א אלו נשבעין בטענת שמא אע"פ שאינו טוען ודאי אלא אומר סובר אני שאתה תפשת משלי השותפין שהיו שותפין ביחד והאריס לבעל הבית והאפוטרופסין פירש רש"י אפוטרופוס שמינה אדם בביתו להתעסק בשלו דאילו אפוטרופא של יתומים קיימא לן מינוהו בית דין ישבע
ב מינהו אבי יתומים לא ישבע והרמ"ה כתב דמיירי נמי באפוטרופא שמינהו אבי יתומים דהא דאמרינן ביה לא ישבע היינו דוקא היכא דליכא הודאה מקצת אבל איכא הודאה מקצת ישבע אבל מינוהו ב"ד אפילו ליכא הודאה במקצת ישבע ואשה הנושאת ונותנת בבית בחיי בעלה או שהושיבה בעלה חנונית:
ג ובן הבית פי' אחד מן האחין שמתעסק בבית אחרי מות אביהם כל אחד מאלו נשבע אע"פ שאין טוענין עליו ודאי והטעם משום שמורים היתרא לעצמן שבהיתר הם לוקחים בשביל שכר טרחם לפיכך הטילו עליהם חכמים שבועה כדי שידקדקו:
ד ומיהו אינן נשבעין בטענת ספק עד שיחשדנו התובע בב' מעין כסף ופירש רש"י שטוענו אני סובר שעכבת משלי ב' כסף ופרוטה והוא כופר שני כספים ומודה בפרוטה וכ"כ הרמ"ה וה"ר ישעיה כ' שנשבעין אפילו בכופר בכל שהו וראשון עיקר:
ה כתב הרמב"ם מכאן הורו רבותינו שאם מת השותף האחד שאין היורש יכול להשביע שותף של אביו בטענת שמא שהרי אינו יודע שחושדו אביו בב' כסף ויש מי שהורה שגם היורש משביעו בטענת שמא וכזה ראוי להורות שהרי היורשים משביעין האשה שנעשה אפוטרופסית בחיי בעלה:
ו וכל אלו אפילו אין עדים שהיה שותפו או אריסו אלא שמודה מעצמו שהיה שותפו או אריסו אלא שאומר לא גזלתי כלום אפילו הכי נשבע בנקיטת חפץ
ז שאין אומרים מגו לפטור משבועה וכן כתב ה"ר יוסף הלוי ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל שאין חילוק בזה בין ממון לשבועה דשבועה אתיא לכלל ממון דשמא לא ישבע ונמצא מתחייב ממון לו:
ח המשלח ביד חבירו חפץ למכרו או ששלח בידו מעות לקנות לו סחורה אע"פ שאינו נותן לו שכר ואין לו שום הנאה בשליחות זה הואיל ונשא ונתן בממון חבירו הרי הוא כאחד מהאחין שמתעסק בנכסים ויכול להשביעו מספק שלא עכב משלו כלל:
ט השותפין שנושאין ונותנין ביחד או שהיה אחד מהם נושא ונותן ומפקיד הסחורה או מקצתן או המעות ביד השני בלא משקל ובלא מנין ובלא מדה הרי שניהם נכנסין לספק ויכול כל אחד להשביע את חבירו אבל אם היה האחד נושא ונותן והשני לא נתעסק כלל אין נשבע אלא זה שנשא ונתן:
י חלקו השותפין אין משביעין עוד זה את זה בטענת שמא אלא מחרימים סתם על כל מי שתופש משל חבירו כלום:
יא וכתב רב אלפס הוא הדין לאינך אם נסתלקו כבר ולא אשתייר לגבייהו מידי אינו יכול להשביעו וכ"כ הרמב"ם חלקו השותפין והאריסין ונתגרשה האשה ונתפרדו האחין זה מזה ולא תבעו זה מזה כלום אינן יכולין עוד לתבעו והרמ"ה כתב מדנקט חלקו השותפין ונתגרשה האשה ונתפרדו האחין זה מזה ולא תבעו ולא נקט חלקו סתמא משמע דוקא באלו אבל באחריני אפילו חלקו נמי וטעמא משום דאלו יש להם במה שחולקים הילכך כיון שחלקו ונטל כל א' חלקו ולא תבעו אחליה לשבועה אבל אינך כולהו ממונא דבעל הבית הוא ולית להו לדידהו מנתא בגויה אע"ג דפרשי מהדדי לא בטלה שבועה מינייהו דהא לא שבקינהו בעל הבית למשקל מידי דנימא מדלא תבעיה לשבועה אחיל גביה וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
יב אע"פ שחלקו אם יש עליו טענה משביע עליה ומגלגל עליו השאר וכן אם לאחר זמן נתחייב לו שבועה בין של תורה בין של דבריהם בין של שותפות מגלגל עליו שותפות הראשון:
יג וכתב בעל העיטור איכא מאן דאמר דוקא שחלקו סתמא אבל פטרו זה את זה משבועה אין יכולין עוד לגלגל :
יד מדברי הרמב"ם חלקו השותפין ונשאר להם חובות גבי אחרים אין יכולין להשביע זה את זה מספק שהרי חלקו והחוב שנשאר להם אצל אחרים דבר ידוע הוא וכשיפרע יקח כל אחד מהם חלקו וכחלוק דמי וכן אם נשאר לאחד מהם דבר קצוב ביד חבירו אף על פי שלא נטלו הרי זה כאילו חלקו ואין משביעין זה לזה אבל כל זמן שנשאר כל שהו שלא חלקו אותו ואין יודעין משקלו או שנשאר ביניהם מן השותפות שלא עשו בו חשבון ולא ידע כל אחד מהם כמה הוא חלקו עדיין השותפות קיימת ומשביעין זה לזה:
טו תבע אחד מהם את חבירו ואמר לו השבע לי כי עדיין השותפות קיימת והנתבע אומר חלקנו כבר או שאמר התובע כן חלקנו אבל תנאי היה שאשביעך בכל עת שארצה ועדיין לא נשבעת לי אין יכול להשביעו בטענת ספק אפילו אמר הנתבע חלקנו וכך וכך נשאר לך אצלי וזה שנשאר לך אצלי אינו אלא חוב שזקפת עלי במלוה או שהנחתו אצלי פקדון אינו יכול להשביעו בטענת ספק וגם אינו יכול להשביעו היסת שכבר חלקו או שמעולם לא נשתתפו ואפילו ע"י גלגול:
טז לפי שאין משביעין היסת ולא מגלגלין אלא טענה שאם יודה בה יהיה חייב ממון אבל דבר שאפילו אם הודה אינו חייב לשלם אלא שבועה אינו נשבע עליו אפילו על ידי גלגול:
יז טענו עדיין שותפי אתה ונשאר לי אצלך כך וכך וזה אומר כבר חלקנו ולא נשאר לך אצלי כלום או לא היית שותפי מעולם הנתבע נשבע שאין לו בידו כלום ומגלגל עליו שלא גזלו מעולם אבל אינו מגלגל שכבר חלקו או שלא היה שותפו מהטעם שאמרנו:
יח וכן יש שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן שטען את שמעון טעיתי עמך בחשבון בנ' זהובים כשהיינו שותפין ונשאר מהן אצלך ל' זהובים ושמעון השיב כבר תבעתני בזו התביעה והרצתי אותך בענין שלא נשאר לך בידי כלום ובית דין חייבו לשמעון לישבע שהרצה לראובן ושמעון הפך השבועה על ראובן וטען ראובן ימציא לי הל' זהובים שיהיו מוכנים ואני אשבע. תשובה הדין עם ראובן ישבע שמעון שהרצה לראובן ופטרו מתביעה זו או יתן משכון ביד ב"ד בל' זהובים וישבע ראובן שלא נתן לו כלום בשביל תביעה זו ולא פטרו ואחר שישבע יתנו לו בית דין ל' זהובים או המשכון:
יט טען עדיין שותפין אנחנו ויש לי להשביעך בטענת ספק והלה טוען לא נשתתפנו מעולם והתובע הביא עדים שהיה שותפו וחזר הנתבע ואמר חלקנו אין שומעין לו שהרי הוחזק כפרן לשבועה זו. שותפין שטען אחד מהם כך היה התנאי בינינו ואחד אומר לא היה כך או שטען שהקרן שלו היה כך וכך וזה אומר אינו אלא פחות או שטען כבר נתתי לך מהשותפות וזה אומר לא לקחתי או שטען על הסחורה שהיא שלו לבדו וזה אומר משל השותפות היא וכל כיוצא בזה אם ירצה ישביענו היסת בפרט על הטענה שהוא תובע ואם ירצה יגלגל עליו כל אלו הדברים בשבועת השותפין שישבע שלא גזלתני מעולם כל ימי השותפות ושהיה התנאי כך וכך ושזו הסחורה מהשותפות ושנתת לי כך וכך:
כ כתב הרמב"ם ראובן שהטיל לכיס ת' זהובים ושמעון הטיל ר' ונשתתפו ונשאו ונתנו ביחד והממון כולו ביד ראובן וטוען ראובן שחסר הקרן ת"ק זהובים אין אומרים ישבע ראובן שבועת השותפין וישלם שמעון נ' מביתו אלא ישבע ראובן שבועת השותפין וילך במנה שבידו ולא ישלם לו שמעון כלום טען ראובן ששמעון יודע ודאי בפחת זו שפחתו יגלגל על שמעון שאינו יודע ודאי סכום הפחת ואם לא עסק שמעון בשותפות כלל ישבע שמעון היסת שאינו יודע בודאי מזה ההפסד ויפטר ולא עוד אלא אם היה המנה הנשאר ביד שמעון חולקין אותו בשוה שאין השותף מן הנשבעין ונוטלין כדי שישבע ויטול מה שביד חבירו אלא ישבע ונפטר או נוטל מדבר שתחת ידו וכתב עליו הראב"ד מה שכתב ישלם שמעון נ' הולך על הדרך שכתב הוא למעלה הטילו לכיס זה מנה וזה מאתים השכר או הפחת לאמצע ונמצא שראובן מפסיד ר"נ ושמעון ר"נ אלא שאינו הדין שישלם שמעון כלום בכל גירעון שיהיה שם שלא קבל אחריות לזה ואינו כן אלא כל אחד מפסיד ממה שהיה לו ולפי מעותיו השכר לעולם לאמצע ומ"ש בסוף שאם היה המנה ביד שמעון שיטול ממנו ראובן נ' אינו דין אמת שההפסד לפי מעות שני חלקים לראובן ושליש לשמעון נמצא לראובן בהפסד ת"ק של"ג בקירוב ולשמעון קס"ז נשאר לשמעון באותו המנה ל"ג והשאר לראובן וזה דין אמת:
כא וכתב עוד הרמב"ם טען שמעון שיש ללוי עליו חוב מזה השותפות במנה אם היה בידו כדי החוב והיה יכול ליתנו ללוי נאמן ונותנין החוב ואחר כך מחשבין ואם אינו בידו אינו נאמן להוציא מראובן או מן הסחורה הידוע לשותפות שמא שמעון ולוי עושין קנוניא על ראובן ואפילו היתה המלוה בשטר אין ראובן חייב לשלם ממנה כלום אבל אם טען שמעון שראובן יודע בודאי שזה החוב שעלי מחמת השותפות הוא ישבע ראובן היסת או ע"י גלגול שאינו יודע שחוב זה אצלנו וישלם שמעון החוב משלו:
כב וכן אם יצא שט"ח על לוי בשם שמעון במאה זהובים ממון השותפות ואמר שמעון נפרעתי והחזרתי לכיס או שאמר שמעון קבעתי לו זמן לשנה או לב' אינו נאמן דשמא עשה קנוניא על נכסי ראובן וכיצד דנין בדין זה לוי נפטר בהודאת שמעון ואם לא הביא שמעון ראיה ישלם מביתו ויתבע ללוי בסוף הזמן וכל כיוצא בזה והראב"ד כתב מאחר שהשטר שעל לוי מפרש שהוא מממון השיתוף של ראובן אם השטר ביד ראובן למה יפטר לוי מהכל בהודאת שמעון כי אם מהמחצה שלו אם יכול להוציא משמעון יוציא ואם לאו יתבע מלוי אבל אם השטר ביד שמעון נאמן לומר נפרעתי:
כג שאלה לא"א הרא"ש ראובן ושמעון היו שותפין מתעסקין ביחד והלך שמעון ונשאר ראובן מתעסק וקנה בגדים מעכו"ם ומכרן ללוי ולוי הקונה ממנו יצא לעכו"ם במעות ועשה ראובן עוד שטר לעכו"ם על עצמו שאם לא יפרע לו לוי לזמן שקבע לו שיפרע לו הוא ואחר כן חלקו ראובן ושמעון השותפות שביניהם ובקש ראובן משמעון שיעשה לו שטר על עצמו שאם לא יתן לוי לעכו"ם המעות ויצטרך הוא לפרוע לעכו"ם שיפרע לו שמעון חלקו מכל מה שיפרע לעכו"ם ומכל הוצאה שיצטרך לעשות על זה ושמעון אומר איני עושה שטר על עצמי אלא כשיבא הפסד לראובן מזה אז יתבעני לדין. יראה אחר שראובן הוצרך לעשות עליו שטר בעסק השותפות ובתועלת שניהם ואילו היה שמעון שותפו שמה היה צריך גם הוא ליכנס עמו בשטר ועכשיו שלא היה שמה הוצרך ראובן לעשות השטר עליו יראה ששמעון חייב לעשות עליו שטר לראובן שאם יברר עליו ראובן בעדים שלא פרע לוי שקנה הבגדים לעכו"ם ויצטרך ראובן לפרוע לעכו"ם שיפרע שמעון חלקו וכל מה שיוציא על עסק זה הוצאות ובשאר דברים בכל מה שיברר ראובן בעדים שיפרע שמעון חלקו:
כד עוד אירע בעוד שהיו שותפין שנשא ונתן ראובן עם עובדי כוכבים וטעו בחשבון ונתן הטעות לשותפות וירא שיזכרו בטעותם ובקש שיעשה לו שמעון שטר עליו גם בזה שאם יצטרך להחזיר שיפרע לו חלקו:
כה עוד תובעו כשהיו שותפין היו לו משכונות מאחרים ומכרם וירא שיבוא לו הפסד מזה שיעשה לו שטר שיפרע לו חצי ההפסד שיבוא לו מזה ושמעון אומר כשיבוא לך ההפסד או תצטרך להחזיר הטעות אז תתבעני לדין. באלו שתי התביעות יראה שאינו חייב לעשות עליו שטר בדברים הללו אלא שמעון יודה בפני עדים שהמעות שסכומן כך וכך שטעו העובדי כוכבים שהכניס אותן לשותפות והעדים יכתבו הודאת שמעון ויחתמו עליה ויתנו אותה ליד ראובן ותהיה בידו לעדות לזכות ולראיה שאם יוציאו העובדי כוכבים הטעות מיד ראובן שיוכל לתבוע לשמעון שיפרע חלקו וכן במשכונות שמכר ראובן יודה שמעון בפני עדים כל הדברים כמו שהיו ויכתבו הודאה ויתנוה לראובן:
כו עוד אירע כשהיו שותפין שאחיו של ראובן היה לו מעות אמר ראובן לאחיו תשתדל עמנו בשותפות ותניח מעותיך עם שלנו וקח ריוח בכדי מעותיך ושמעון [ס"א לא] ידע שאח ראובן היה לו מעות בשותפות עמהן עתה אמר שמעון מאחר שלא הודעתני מזה אין לי ליתן לאחיך מן הריוח אם אתה נתפשרת עמו תן לו מחלקך וראובן אומר כיון שהיינו ביחד שותפין כל אחד ואחד היה לו כח לעשות כל מה שיראה לו שהוא תועלת השותפות והיה נ"ל תועלת בחברת אחי ועל כן לא הפסיד במה שלא הודיעו. הדין עם ראובן ויטול אחיו חלק בריוח כפי חלקו במעות:
כז וששאלת ראובן ושמעון שנשתתפו על תנאי שיתעסק ראובן בכל מיני סחורות רק שלא ילוה לעכו"ם ברבית וכשבאו לחלוק הביא ראובן עסק השותפות קצת במעות וקצת בסחורה וקצת בשטרות שמכר ליהודים בהקפה ואמר שמעון שאין לו לקבל השטר. תשובה אם מנהג בעיר למכור בהקפה צריך שמעון לקבלם אבל אם אין מנהג למכור בהקפה אז שינה ראובן ופשע ולא יטול שמעון חלקו בהקפה אלא במעות ובסחורה ואם ירצה שמעון ישביע לראובן שאלו הקפות הם מעסק השותפות ושעשאם לצורך העסק ולטובתם:
א סָעִיף א אלו נשבעין בטענת שמא וכו' משנה בהנשבעין (מה.) ואלו נשבעין שלא בטענה השותפין והאריסין והאפוטרופסין והאשה הנושאת והנותנת בתוך הבית ובן הבית א"ל מה אתה טוענני רצונך שתשבע לי חייב בגמרא (מח:) ואלו נשבעין שלא בטענה אטו בשופטני עסקינן הכי קאמר ואלו נשבעין שלא בטענת ברי אלא בטענת שמא:
ב סָעִיף ב והרמ"ה כתב דמיירי נמי וכו' דעת הרמ"ה דכי תנן והאפוטרופין קאי לכל גווני דאפוטרופין בין מינוהו ב"ד בין מינהו אבי היתומים במינוהו בית דין בכל גווני ישבע ובמינהו אבי יתומים מיירי שטענו שמא והודה במקצת והרמב"ם פ"ט משלוחין ושותפין כתב כרש"י:
ג סָעִיף ג ובן הבית פירוש אחד מן האחין וכו' כך פרש"י ובגמרא שם תנא בן בית שאמרו לא שנכנס ויצא ברגליו כלומר ואינו נושא ונותן בנכסי הבית אלא מכניס לו פועלים ומוציא לו פועלים מכניס פירות ומוציא פירות וטעם רש"י שפירש אחד מן האחין אבאר בסמוך בס"ד: כתב הרא"ש בר"פ אלמנה ניזונית אפוטרופא ושותפין ואריסין הנשבעין שלא בטענה אי בעו משביעים אהדדי כל יומא ולא אמרינן ימתין עד לבסוף ואז ישבע על הכל עכ"ל : והטעם משום שמורים היתרא לעצמם וכו' בהנשבעין ומ"ש הני משום דמורי היתרא ופרש"י מ"ש. שהטילו עליהן שבועה בטענת שמא משום דמורו בה היתרא לעצמם לפי שטרחו בנכסים וכתבו התוס' פסק ר"ת דבמלוה למחצית שכר אין יכול להשביעו דכיון שלוקח שכר עמלו לא מורי היתרא ואפשר דמש"ה פרש"י ובן הבית אחד מן האחין וכו' לפי שדרך אחד מן האחין שמתעסק בנכסי אביו שלא ליטול שכר הילכך מורי היתרא אבל אינש דעלמא אין דרך להתעסק שלא בשכר וכיון דמתעסק בשכר לא מורי היתרא ואינו צריך לישבע אבל מדברי הרמב"ם שכתב פרק ט' מהלכות שלוחין ושותפין המשלח ביד חבירו חפץ למכרו וכו' וכתבו רבינו לקמן בסימן זה נראה דל"ש בין נושא שכר לשאינו נושא לעולם נשבע וטעמא דאף על פי שנושא שכר מורי ואמר שלא נתנו לו כראוי לפי טרחו:
ד סָעִיף ד ומיהו אינן נשבעין בטענת ספק וכו' שם (מח:) מימרא דרב נחמן והוא שיש ביניהם כפירת טענה שתי כסף ופרש"י לבד פרוטה של הודאה וכן דעת הרשב"א בתשובה וכתב הר"ן אבל ר"י הלוי סובר דבשבועת השותפין לא בעינן הודאה וכן דעת הרמב"ם פ"ט מהלכות שלוחין ושותפין גם הרי"ף והרא"ש לא כתבו אלא והוא שיש ביניהם כפירת טענה שתי כסף שחושדו שעיכב משלו שתי כסף אבל אם חושדו בפחות לא תקנו בזה שבועה: וה"ר ישעיה כתב וכו' נ"ל שרבינו ישעיה פוסק כשמואל דאמר ריש שבועת הדיינים טענה עצמה שתי כסף אפילו לא כפר אלא בפרוטה ולא הודה אלא בפרוטה חייב ומימרא דרב נחמן דפרק הנשבעין מעיקרא אמר והוא שיש ביניהם טענה שתי כסף ופריך והא תני רבי חייא לסיועי לרב אלא אימא כפירת טענה שתי כסף וסובר רבינו ישעיה דכיון דקיי"ל כשמואל מימרא דרב נחמן הכי איתא והוא שיש ביניהם טענה שתי כסף אפילו לא כפר אלא בפרוטה חייב וכל שהו שכתב רבינו ישעיה פשיטא דהיינו פרוטה דפחות מפרוטה אינה ממון לישבע עליו כן נראה לי ואם לא על פי שיטה זו איני רואה מקום לסברת רבינו ישעיה ומכל מקום כבר נתבאר סימן פ"ח שרוב הפוסקים סוברים דלא קיימא לן כשמואל אלא כרב:
ה סָעִיף ה (ו) כתב הרמב"ם מכאן הורו רבותינו וכו' עד שאין אומרים מגו לפטור משבועה פ"ט מהלכות שלוחין שותפין :
ו סָעִיף ז וכן כתב הר"י הלוי ז"ל ולא נהירא לא"א ז"ל בריש הנשבעין וכתב הרא"ש סברת ר"י הלוי וכתב ודבריו אינם מובנים לי דכיון דמגו דאורייתא הוא מה לי שבועה מה לי ממון אטו שבועה לאו ממון הוא דזימנין דלא בעי לאשתבועי ויהיב ממונא וכתב שדברי קצת הגאונים והרי"ף ורבינו האי נוטים קצת לדברי ר"י הלוי ז"ל: כתוב בהגהות מרדכי פרק כל הנשבעין אחד מהשותפין שאמר נגנב או שאמר עסקתי בענין אחר ועלי לשלם אפילו הכי משביעין אותו על הריוח:
ז סָעִיף ח המשלח ביד חבירו חפץ וכו' עד אלא זה שנשא ונתן הם דברי הרמב"ם פ"ט מהל' שלוחין ושותפין ודע כי הרשב"א חלק על דין זה וסובר שאין השליח חייב לישבע אלא כשבא ליטול כעין מוציא הוצאות על נכסי אשתו וז"ל בתשובה סימן תתק"ב עדיין במקומי אני עומד שלא אמרו אלא בבן הבית שמתעסק תמיד בבית כגדול האחים וכן פירש רש"י וכן מסתבר שאם כדברי הרמב"ם ליתני השליח דהוי רבותא טפי ועוד האמר הרב ז"ל מי שישלח חבירו לקנות לו בדינר פירות בשוק שישבע אתמהא אם כן נעלת דלת בפני כל השלוחים ועוד דאם כן הא דאמרינן בפרק האיש מקדש (קידושין מג.) הן הן שלוחיו הן הן עדיו והשתא דתקון רבנן שבועת היסת משתבעי ואי שליח נשבע הא אפילו קודם שתיקן רב נחמן שבועת היסת כבר קדמה שבועת בן הבית אלא ודאי לא אמרו אלא במי שרגיל תמיד לישא וליתן בתוך הבית כשאר השנויים עמו וכתב עוד שאם הוא חשוד על השבועה חזרה שבועה למקומה דלאו דאורייתא היא כדי שתאמר חזרה שבועה למחויב לה ומשאי"ל משלם דאפילו בשבועה דאורייתא דייני גולה אמרי (שבועות מז.) חזרה שבועה לסיני ואף על גב דקיי"ל כדייני ארץ ישראל היינו במה שזה חייב מן הדין באחד משני תשלומין או ממון או שבועה וחשוד כיון שאינו בתשלומי שבועה חייב בתשלומי ממון אבל בן הבית ואריס אונס בתשלומי ממון מן הדין ולא בתשלומי שבועה וכל שהוא חשוד פטור ואף הרמב"ם יודה בזה ועוד דשבועת התקנה כל שהוא חשוד פטור ואפילו היה התובע ברי ויכול לישבע תקנתא לתקנתא לא עבוד רבנן ועוד תדע דכל אותם ששנו שנשבעין שלא בטענה אינן בדין מי שאינו יכול לישבע משלם שהרי אין בה תובע שום דבר קצוב אלא סתם מן החשד ואם כן כמה ישלם ואין לתביעה קצבה וכיון שכן כל אותם ה' שנשנו שם שנשבעין שלא בטענה אם חשודים הם פטורים ותקלתם תקנתם עכ"ל. ובסימן תתקכ"ד כתב אין השליח חייב לישבע על מה שנתן לו בעל הבית למכור ולא על מה שאמרו לו ליקח אלא במה שמוציא משלו ובא ליטול ותובע מהמשלח ואומר בכך וכך קניתיו :
ח סָעִיף י חלקו השותפין וכו' משנה בהנשבעין חלקו השותפין והאריסין אינו יכול להשביען:
ט סָעִיף יא וכתב הרי"ף וכ ' וכן כתב הרמב"ם בפרק הנזכר: והרמ"ה כתב מדנקט חלקו השותפין וכ' נראה שמדייק כן מדברי הרמב"ם וכפי נוסחאות הרמב"ם שבידינו אין דיוק זה עולה שכתוב בהם חלקו השותפין והאריסין ונתגרשה האשה ונפרד מעליו בן הבית והביא לו השליח הסחורה שקנה לו או מעות שמכר לו בהן ושתק והלכו להם ולא תבעם מיד אינו יכול לחזור ולהשביעו בטענת ספק הרי דנקט כל החלוקות הנזכרות במשנה:
י סָעִיף יב אע"פ שחלקו אם יש עליו טענה וכו' משנה בהנשבעין חלקו השותפין וכו' אינו יכול להשביען נתגלגלה עליו שבועה ממקום אחר מגלגלין עליו את הכל ואסיקנא בגמ' דאפילו אשבועה דרבנן מגלגלין וכתב הרמב"ם פרק י' מהלכות שלוחין ושותפין דאפילו אהיסת נמי מגלגלין וכ"כ הרי"ף בהנשבעין:
יא סָעִיף יד מדברי הרמב"ם חלקו השותפין וכו' פ"ט מה' שלוחין ושותפין: ומ"ש אבל כל זמן שנשאר כל שהו שלא חלקו אותו וכו' נראה שלמד כן ממ"ש הרי"ף ואי אמר הנשבע כבר חלקנו ולא אשתייר ליה גבי ולא מידי והוא אומר עדיין לא חלקנו ועדיין אית לי גביה כך וכך:
יב סָעִיף טו תבע אחד מהם את חבירו וכו' עד מהטע' שאמרנו גם אלה דברי הרמב"ם פ"י מהל' שלוחין ושותפין והדין שהזכיר טען שעדיין שותפי אתה וכו' כך כתב הרי"ף בסוף הנשבעין:
יג סָעִיף יח וכן יש שאלה לא"א הרא"ש ז"ל לשון וכן שכתב רבינו איני מכיר שאיני רואה שום קשר לשאלה זו עם מ"ש קודם לכן:
יד סָעִיף יט טען עדיין שותפין אנחנו וכו' עד ושנתת לי כך וכך הכל הם דברי הרמב"ם פ"י משלוחין ושותפין. מלוה למחצית שכר אם יכול להשביעו בטענת ספק תוספות והגהות מרדכי בפ' הנשבעין והרמב"ם בפרק ט' משלוחין: כתוב בהגהות מרדכי פרק כל הנשבעין מה שטען ראובן שהלוה לשמעון שותפו ממעות השותפות מ' ליטרין ולא פרעו עדיין ושמעון משיבו שפרעו ישבע ויפטר וישבע ראובן שלא פרעו כרב דבן ננס עכ"ל: שותף שנשבע לחבירו כשנשתתף עמו לתת לו חצי הריוח כשבאים לחלוק אם יכול להשביעו שבועת השותפין עיין במה שכתבתי בסימן פ"ז
טו סָעִיף כ כתב הרמב"ם ראובן שהטיל לכיס וכו' גם זה בפרק הנזכר: ומ"ש טען ראובן ששמעון יודע וכו' יגלגל על שמעון וכו' כלומר ישבע שבועת השותפין ויגלגל עליו שאינו יודע בודאי סכום הפחת הזה וה"ה שאם רצה משביעו היסת שאינו יודע בודאי סכום הפחת ויגלגל עליו שבועת השותפין וכמו שכתב בתחלת הפרק הנזכר: ומ"ש ואם לא נתעסק שמעון בשותפות זו כלל כלומר דהשתא אין לו לישבע שבועת השותפין ישבע שמעון היסת שאינו יודע וכו' והטעם דברישא ישבע ראובן ויפטר אבל לא תועיל לו שבועתו לגבות משמעון עוד חמשים שהוא תשלום החלק הנוגע לו בהפסד שאינו נשבע ונוטל וכמו שכתב בסוף דבריו שאין השותף מהנשבעין ונוטלין ונראה שדקדק לכתוב ישבע ראובן שבועת השותפין שפחתו ולא כתב ישבע שפחתו ת"ק משום שאינו נוטל כל חלק הפסד המגיע לשמעון דהיינו ר"ן מיחזי כאילו נשבע לשקר ולפיכך נשבע שפחתו ולא פחתו פחות מד' מאות דכה"ג אמרינן בריש מציעא (דף ה:) על זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וכשטען ראובן ששמעון יודע בודאי בפחת זה כלומר וצריך לשלם לו חמשים תשלום הנוגע לחלקו בהפסד צריך לישבע שאינו יודע ואם לא ירצה לישבע ישלם ודקדק לכתוב שטען ראובן ששמעון יודע בודאי בפחת זו לפי שאם לא היה טוען אלא שמא יודע הא קיי"ל דאין משביעין על טענת שמא וכמו שכתב בפ"א מטוען וא"כ לא היה יכול לכתוב ואם לא נתעסק וכו' ישבע שמעון היסת אבל מ"ש יגלגל על שמעון שאינו יודע אפילו לא טענו שיודע שמעון בודאי היה יכול לגלגל וכמו שכתב ה"ה בפ"א מטוען איתא בפ"ק דקידושין (כח.): ומ"ש ולא עוד אלא אם היה המנה הנשאר ביד שמעון וכו' ארישא קאי דקתני אין אומרים ישבע ראובן וכו' וישלם שמעון נ' מביתו אלא ישבע ראובן שבועת השותפין שפחתו וילך במנה שבידו בלבד ולא ישלם שמעון כלום והשתא קאמר שכבר אפשר שיטול שמעון חמשים והיינו אם המנה בידו והוקשה לו כיון דראובן נשבע שפחתו ת"ק הו"ל לשמעון ליתן כל המנה שבידו לראובן וניחא ליה משום דאין השותף מהנשבעים ונוטלים הילכך שבועת ראובן אינה מעלה ולא מוריד לענין זה הלכך חולקין שניהם המנה הנשאר כיון שהוא ביד שמעון וטעם זה עולה גם למה שכתב ברישא שלא שילם לו שמעון כלום: וכתב עליו הראב"ד מ"ש ישלם שמעון חמשים הולך על הדרך שכתב הוא למעלה כלומר בפ"ד הטילו לכיס זה מנה וזה ק"ק השכר או הפחת לאמצע והראב"ד חולק עליו לענין ההפסד שהוא סובר שכל אחד מפסיד לפי מעותיו ומודה בשכר שחולקים אותו לאמצע ואע"פ שזה מעותיו מועטים נוטל בשכר כמו שנוטל מי שמעותיו מרובי' וטעמא כדקאמר בירושלמי דאמר ליה עד דאת מזבין חדא זימנא אנא מזבין י' זימנין:
טז סָעִיף כא (כב) וכתב עוד הרמב"ם טען שמעון שיש ללוי עליו חוב בזה השותפות במנה וכו' עד וכל כיוצא בזה בפרק הנזכר: ומ"ש עליו הראב"ד אם השטר ביד ראובן למה יפטר לוי מהכל בהודאת שמעון וכו' דברי טעם הם ונראה שלא יחלוק עליהם הרמב"ם ומ"ש נפטר לוי בהודאת שמעון מיירי בשהשטר ביד שמעון לענין כל החוב א"כ אפילו אם השטר ביד ראובן ואפ"ה כתב דנפטר לוי לענין שיגבה ראובן משמעון תחלה מחצה ואם לא יוכל להוציא משמעון יגבה מלוי:
יז סָעִיף כג שאלה לא"א הרא"ש ראובן ושמעון היו שותפין וכו' עד ויטול אחיו חלק בריוח כפי חלקו במעות בכלל פ"ט הלכה ח': (ב"ה) עיין בסימן קע"ו מ"ש על תשובה זו:
יח סָעִיף כז וששאלת ראובן ושמעון שנשתתפו על תנאי וכו' בכלל הנזכר סי' י"ד: ולרבני צרפת שותפין שלוו מאחד והטילו לכיס והפסידו הכל ולא באו לחשבון מי דמי לחלקו או לא. תשובה אם טעם חלקו דפטורים משבועה משום דמחלו זה לזה השבועה אחר שלא תבעו זה את זה בשעת חלוקה הא לא דמיא לחלקו שהפסד בא מאליו ואין אנו מכירים שמחלו זה לזה אך אם טעם דחלקו פטורים לאו משום מחילה אמאי משביעינן כשנתגלגלה עליו שבועה ממקום אחר והייתי במושב זקנים ששותף אחד תבעו לחבירו שישבע לו והלה השיב אין בידי כלום מממונך כי הכל פרעתי במקום פלוני כך וכך והכירו שפרעם לאחר שלא היה יודע בעל הממון כשפרעו ונשאנו ונתננו בדבר והיה ממנו שאמרו טעם חלקו משום מחילה וממנו היה אומרים משום דבעינן כעין דאורייתא ונמנו ורבו האומרים משום מחילה וחייבוהו שבועה ע"כ: עו"ש יתמי ראובן יכולים להשביע את שמעון שבועת השותפין בין בטענת ראינו שאבינו הוציא לך ממון בין בטענת שמענו שאבינו הוציא לך ממון מאחר שמודה שמעון שלקח הממון ולא חלקו ולא אמרינן מגו לפטרו דהא בכל שבועת השותפין נשתתפו בלא עדים איתא ואפ"ה נשבע עכ"ל: עו"ש על שני שותפין שחלקו ואחר כך טען ראובן על שמעון נשאר בידך ה' דינרין ורוצה להשביעו עליהם ולגלגל עליו שאר השיתוף אם הלך בו באמונה וענה שמעון הה' דינרים לא לקחתים ובתחלה פטר כל אחד את חבירו משבועה ומחרם אבל אתה לקחת מהשיתוף ב' קנים קנבוס וראובן משיב כל מה שהיה בידי מהשיתוף חלקתי לך ומה שאתה אומר שפטרנו זה את זה מחרם ושבועה להד"מ ועל השתי קנים שאתה אומר שלקחתי השבע וטול. תשובה כל אחד מהם נשבע שבועת היסת זה על הה' דינרים וזה על השתי קנים וכל אחד ישבע בגלגול על השיתוף כי מה שאומר שמעון לא פטרתיך אלא ע"ד שתפטרני הדין עמו ועוד שאם פטרו משבועה וחרם על השיתוף בפני עצמו אבל על ידי גלגול לא פטרו מידי דהוה אחלקו השותפים שאינו יכול להשביעו ואם נתגלגלה שבועה ממקום אחר מגלגלין עליו את הכל וי"ל שיש חילוק בין חלקו השותפין למי שפוטר את חבירו משבועה בפירוש דזה אין בו כח אפילו לגלגל כדתנן (כתובות פ"ו:) ואם נעשית אפוטרופוס משביעין אותה על העתיד ולא על שעבר ואמרינן לשעבר מאי עבידתיה על אפוטרופא שנעשית בחיי בעלה כי אחר שפטרה אביהם אין להם רשות להשביעה אפילו בגלגול אבל בחלקו איכא למימר שמא לא רצה להשביעו עכשיו עד שיבא זמן אחר ולא פטרו ולא מחל לו בפירוש מ"מ הטענה שטוען לא פטרתיך אלא על דעת שתפטרני ראוייה לקבל ממנו הלכך שניהם נשבעים היסת ומגלגלים עליה את השיתוף ואינם יכולים להפך בה על זה שגלגול השיתוף מעכב עכ"ל. תשלום דיני השותפים נתבארו בסימן קע"ו עד סוף סימן קפ"ב: דיני שותפין בקרקע נתבארו מסימן קנ"ז עד סוף סימן קע"ה:
א סָעִיף א אלו נשבעין בטענת שמא וכו'. משנה בהנשבעין: ומ"ש והאפטרופסין פירש"י אפוטרופוס שמינה אדם בביתו וכו'. ז"ל ר"י אבל בנכסי יתומים פלוגתא דתנאי היא בהניזקין עכ"ל נראה דה"ק כיון דכבר איפליגו בה תנאי וכבר קי"ל מי נשבע ומי לא נשבע א"כ לא היו אלו בכלל תקנה זו דלא היתה התקנה אלא על אפוטרופוס שמינה אדם בביתו אלא דרבינו נקט בלשון פי' רש"י אליבא דהלכתא דקיימא לן כאבא שאול:
ב סָעִיף ב והרמ"ה כתב וכו'. פי' הרמ"ה ס"ל כפירוש רש"י דהנשבעים בטענת ספק בעינן הודאה במקצת אבל במינוהו ב"ד ישבע אפילו לא הודה במקצת ובמינהו אבי יתומים לא ישבע כי ליכא הודאה במקצת והשתא שפיר הו"ל אפוטרופוס דמינהו אבי יתומים בכלל תקנה זו דנשבעין בטענת ספק דליתא אלא בהודאה במקצת. ונראה דמה שלא פי' רש"י כך משום דס"ל כהראב"ד לקמן בסי' ר"ץ דבמינוהו ב"ד דישבע אינו אלא במודה מקצת ומינהו אבי יתומים לא ישבע אפילו במודה מקצת וכיון דכבר קיי"ל דבמינוהו בית דין דישבע במודה מקצת לא היו אלו בכלל תקנה זו וכדפי' א"נ רש"י ס"ל סברא שלישית דבמינוהו בית דין ישבע אפילו ליכא הודאת מקצת ומינהו אבי יתומים לא ישבע אפילו איכא הודאה במקצת. כתב ב"י וז"ל והרמב"ם פרק ט' משלוחין כתב כרש"י עכ"ל. ותימה שהרי מפורש שם דבאפוטרופסים שמינו אותם בית דין על היתומים קאמר דנשבעין אבל במינהו אבי יתומים אין משביעי' ונ"ל דב"י מפרש דברי רש"י דה"ק דמתני' דתנן בסתם אפוטרופסין נשבעין מיירי שמינה אדם בביתו דאין לחלק בהן אבל אפוטרופסין של יתומים איכא לחלק בהן דמינוהו ב"ד ישבע מינהו אבי יתומים לא ישבע והשתא ניחא דהרמב"ם כתב כרש"י דלא כהרמ"ה דכתב איפכא: ומ"ש או שהושיבה בעלה חנונית. פי' לדעת רב אלפס בפ' הכותב אף בחיי הבעל משביעה כל זמן שירצה אבל לר"ת ור"ח והסכים עמהם הרא"ש לשם דוקא כשבאה לגבות כתובתה כשנתגרשה או נתאלמנה משביעה על כל מה שנתעסקה בבית בעודה תחתיו עיין באשיר"י פ' הכותב (דף קמ"א ע"ב) ובא"ע סימן צ"ז:
ג סָעִיף ג ומ"ש ובן הבית פי' אחד מן האחים וכו'. כך פרש"י ור"ל בן בית דומיא דאחד מן האחים שמתעסק תמיד בבית דמורה היתרא אבל בן בית דמתעסק באקראי לא מורה היתרא ואין משביעים אותו ומ"מ בסעיף ח' הביא רבינו דברי הרמב"ם במשלח ביד חבירו וכו' דכיון דאינו בן בית אפילו באקראי מורה היתרא ומשביעין אותו נ"ל ודו"ק:
ד סָעִיף ד ומ"ש ומיהו אינן נשבעין בטענת ספק וכו'. מימרא דרב נחמן בהנשבעין: ומ"ש וה"ר ישעיה כתב שנשבעין אפילו בכופר בכל שהוא. ב"י פי' דהר"י פוסק כשמואל דלא בעינן כפירת ב' כסף אלא אפילו לא כפר אלא פרוטה חייב שבועה ותימה לפי פירושו למה לא הביא רבינו דברי הר"י למעלה בריש סי' פ"ח לאורויי דחולק הוא על הגאונים דפוסקים כרב אלא ודאי דהר"י נמי ס"ל הלכתא כרב אלא דהכא בנשבעין בטענת ספק ס"ל דלא בעינן הודאה בשום דבר אלא אפי' בכופר בכל מה שהוא חושדו נמי חייב לישבע אם תבעו בב' כסף כדאיתא בפרק הנשבעין להדיא דבעינן לפחות שיהא חושדו בב' כסף ואשכחן בתלמודא נמי כי הך לישנא בפרק שבועת העדות (שבועות דף ל"ב) דקאמר התם דבשבועת הפקדון לא בעינן דאמר ליה התובע תן לי פקדון שיש לי בידך אלא אפילו לא אמר הוא אלא אחר א"נ רץ אחריו נמי חייב דוכחש בעמיתו כתיב כל דהו פי' כל שהוא מכחש בין ע"י התובע בין ע"י אחר ואפילו רץ ולא אמר כלום וה"נ פי' דברי ה"ר ישעיה כאן שאמר אפילו בכופר בכל שהוא הכי פירושו אפילו בכופר בכל שהוא חושדו ואינו מודה אפילו בפרוטה נמי חייב לישבע והוא דעת הר"י הלוי שהזכיר הר"ן ודעת הרמב"ם כדכתב ב"י וגם כתב שכך נראה דעת הרי"ף והרא"ש ומ"מ רבינו ס"ל דפי' רש"י והרמ"ה עיקר ולא הזכיר דעת הרי"ף והרא"ש בזה לפי שדבריהם סתומים:
ה סָעִיף ה כתב הרמב"ם מכאן הורו רבותינו וכו' עד שאין אומרים מגו לפטור משבועה. בפ"ט דשלוחין פי' שאם היה טוען לא היה שותפו מעולם לא היה חייב שבועה כל עיקר כדלקמן סעיף ט"ז בסימן זה דאפילו שבועת היסת אינו יכול להשביעו ואפילו הכי אין אומרין מגו לפטור משבועה ועל זה נחלק הרא"ש אבל אם היה חייב שבועת היסת בטענה אחרת ובטענה שהוא טוען עכשיו חייב שבועה כעין דאורייתא אף האשיר"י מודה דלא אמרינן מגו לפטרו משבועה חמורה וכדעת הגאונים שכתב רבינו בסימן ע"ב סעיף י"א ואע"פ שכתב לשם דהראב"ד נחלק עליהם מ"מ בסוף סימן פ"ט בדין אומן פסק רבינו כדעת הגאונים בסתם והוא לפי שהרא"ש בפרק הנשבעין כתב דברי הגאונים בלא מחלוקת משמע דהכי ס"ל וכדכתב ב"י לשם:
ו סָעִיף ז ומ"ש ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל. כ"כ בריש הנשבעין וכך הוא דעת מהר"ם במרדכי פ' החובל בדין שבועת אשת איש וז"ל דכיון דאי אמרה לא הלויתני וכו' לא היינו משביעין אותה כיון דאין לה לשלם השתא נמי אין משביעין אותה כו' במגו דאי בעיא אמרה לא הפקדת אצלי וכו' אלמא להדיא דס"ל למהר"ם דשפיר אמרינן מגו לפטור מן השבועה וכך הוא דעת התוספות בפרק השואל (דף צ"ז) בד"ה ביום שהיתה שכתבו וא"ת והיכי מגלגלין שבועה לעולם דאפילו כשנתבע טוען ודאי יהא נאמן במגו דאי בעי אמר איני יודע ונדחקו ביישוב קושיא זו ואי ס"ל דלא אמרינן מגו לפטור משבועה לא היה קשה כל עיקר אלא ודאי דס"ל דשפיר אמרינן מגו לפטור מן השבועה ונראה ודאי דאין דעת רבינו לומר דלהרא"ש נאמן כאן לומר לא גזלתי כלום במגו דלא נשתתפתי עמך מעולם דהא ודאי ליתא כיון דהוי מגו דהעזה וכדלעיל סימן פ"ט סעיף ה' בשר"י וכן לקמן ריש סימן רצ"ו בדברי הרא"ש גופייהו דלא אמרינן מגו היכא דהוי העזה אלא ה"פ דלא נהירא להרא"ש דאי סברא אלא ודאי שעיר. אמרינן מגו לפטור משבועה היכא דשתי הטענות שוות שאין בהם העזה או שיש בשניהם העזה לאפוקי מדעת הרמב"ם דבכל ענין אין אומרים מגו לפטור משבועה וע"ל בסימן צ"ו סעיף ז' ובמ"ש לשם וכל זה דלא כמ"ש מהרו"ך:
ז סָעִיף ח המשלח וכו' אע"פ שאינו נותן לו שכר. כ"כ הרמב"ם לשם. ונראה דקסבר דהיכא דנותן לו שכר איכא למימר טפי דמורה היתרא שאין מקבל שכר כראוי לפי טרחו דמתחלה כשקצב לו שכר כך וכך עלה בדעתו שלא יהיה לו טורח כל כך אבל אם מתחלה קיבל על עצמו לעשות בחנם ה"א דלית ליה להורות היתר לעצמו ליקח לידו שכר טרחו כיון דמעיקרא לא ביקש שום שכר ולהכי קאמר אע"פ שאינו נותן לו שכר וכו' אבל למאי שכתבו התוספות בהנשבעין והביאן ב"י נראה הסברא בהיפך ע"ש וע"ל סעיף ב' במ"ש בדין בן בית.
ח סָעִיף ט השותפין שנושאין ונושאין וכו'. גם זה ברמב"ם לשם ונראה דמה שחושדין גם אותו שאינו נושא ונותן אע"ג דליכא למימר דמורה היתרא דלוקח בשביל שכר טרחא כיון שאינו נושא ונותן מ"מ מורה היתרא בשביל הטורח שמפקיד הסחורה או המעות אצלו אי נמי לפי שנראה לו שחבירו מורה שלא כדין ולפיכך מורה היתרא לפי שטורח במשא ומתן לבדו ולוקח מן השותפות בשביל שכר טרחו גם הוא התיר לעצמו ליקח מן השותפות כנגד מה שלקח חבירו ולפי טעם זה ניחא שהוצרך לפרש דאם השני לא נתעסק כלל אין נשבע אלא שזה שנשא ונתן משום דהו"א דגם הוא מוסר נפשו ליקח בסתר ובגנבה מממון חבירו כנגד מה שלקח חבירו מן השותפות דמורה גם הוא היתרא שאין זה גנבה אלא תשלומין על מה שלקח חבירו תחלה קמ"ל דעל זה לא היתה התקנה לישבע כיון שלא נתעסק כלל:
ט סָעִיף י חלקו השותפין וכו'. משנה בהנשבעין:
י סָעִיף יא ומ"ש והרמ"ה כתב וכו'. הכי איתא בנוסחאות המדוייקות והרמ"ה כתב מדנקט חלקו השותפין והאריסין ולא נקט חלקו סתמא וכו' ומלשון המשנה קדייק מדלא קתני חלקו סתמא אלא תני חלקו השותפין והאריסין ולפ"ז צריך לפרש דבן בית לא מיירי באחד מן האחין שנוטל חלקו בירושה אלא אח מאם קאמר שאין לו חלק בירושה והרי הוא שאשה והאפוטרופא וכיוצא בזה שאין להם חלק בממון כל עיקר אי נמי בן בית שאינו אח קאמר ודלא כפירוש רש"י ורמב"ם לפי נוסחת רבינו ברמב"ם שכתב ונתפרדו האחים וכו' אבל בנוסחא שלנו ברמב"ם לא כתוב אח כלל אלא בן בית והב"י היה לפניו ספר רבינו בטעות וכתב מה שכתב ולא נהירא אלא כדפי' עיקר:
יא סָעִיף טו תבע אחד מהם וכו' עד אינו יכול להשביעו בטענת ספק וגם אינו יכול להשביעו היסת וכו'. הרמב"ם פרק עשירי דשלוחין פירש מאחר שהנתבע טוען כבר חלקנו וכו' לאו כל כמיניה דתובע לומר לא חלקנו ולהשביעו כעין דאורייתא מספק שלא עכב משלו כלום וגם אינו יכול להשביעו היסת על טענה זו שטוען חלקנו או לא נשתתפנו אפילו על ידי גלגול כיון דאפילו אם יודה בה לא יתחייב אלא שבועה דרבנן ותקנתא לתקנתא לא עבדינן והא דכתב רבינו בסי' פ"ז סעיף מ"ב ע"ש רב האי דנשבע היסת על שנשבע ש"ד דהיינו דוקא ש"ד ממש כגון דמודה מקצת והעדאת ע"א אבל לא בשבועה דרבנן שהיא כעין דאורייתא:
יב סָעִיף יז טענו עדיין שותפי אתה ונשאר לי אצלך כך וכך וכו' עד או שלא היה שותפו מהטעם שאמרנו. כל זה ברמב"ם לשם פי' דטענו ברי לי שנשאר אצלך כך וכך ואם היה מודה בה חייב ממון א"כ חייב הנתבע לישבע שאין לו עליו כלום ומגלגל עליו שלא גזלו מעולם ואיכא למידק הלא בסמוך סעיף י"ב כתב נמי אע"פ שחלקו אם יש עליו טענה משביעו עליה ומגלגל עליה השאר וכו' ולמה הוצרך לחזור ולכתבו כאן ונראה בעיני דלעיל דמודה שחלקו א"נ איכא עדים שחלקו אם אין עליו אלא טענה שחייב עליה היסת מגלגל עליה השאר ואין נשבע אלא היסת אבל כאן שטען עדיין שותפי אתה ונשאר לי אצלך כך וכך כיון שמצד אותו השותפות טענו בכך וכך אע"פ שזה אומר כבר חלקנו נשבע כעין דאורייתא שאין לו עליו כלום ומגלגל עליו שלא גזלו מעולם מיהו ברמב"ם פ"ו מה' שלוחין כתב להדיא בדין זה דנשבע היסת אבל רבינו שלא הזכיר היסת נראה שכך היתה נוסחתו בספרי הרמב"ם ואפשר לפרש דנשבע כעין דאורייתא וכדפרישית ובש"ע העתיק לשון הרמב"ם דנשבע היסת:
יג סָעִיף יח ומה שאמר רבינו וכן יש שאלה וכו'. כבר תמה ב"י דמאי וכן. אכן זכינו לכתיבת יד לכל תשובת הרא"ש ובתשובה זו כתוב כך בשאלה וטען ראובן ימציא לי הל' זהובים שיהיו ואני אשבע ושמעון השיב לא אמציא לך המעות כי איני מודה לך בטעות אלא תשבע שלא ריציתי אותך ואז אעמוד עמך בדין אם טעיתי אם לאו תשובה הדין עם ראובן היאך ישבע שבועה לבטלה אלא ישבע שמעון וכו' וכך הוא נדפס בויניציאה שנת ה' שס"ז והשתא שפיר קאמר וכן יש שאלה שאלה דמכוונת עם מה שכתב הרמב"ם דאין יכול להשביעו שכבר חלקו או שמעולם לא נשתתפו דאפי' אם יודה בה אינו חייב ממון אלא שבועה והוא שבועה לבטלה דכך פסק הרא"ש שאין יכול להשביעו שלא ריצה אותו מאחר דאפילו לא ריצה אותו עדיין לא יתחייב לו הממון אלא ידין עמו על מה שטען טעיתי ולא יתחייב לו אלא שבועה א"כ הויא שבועה ראשונה לבטלה:
יד סָעִיף יט טען עדיין שותפים אנחנו וכו' עד הוחזק כפרן לשבועה זו. גם זה מדברי הרמב"ם לשם ור"ל אף על פי שהנתבע רוצה לישבע שכבר חלקנו אין שומעין לו שכבר הוחזק כפרן במה שטוען כדי לפטור עצמו משבועת השותפין אלא חייב לישבע שבועת השותפין שהרי לא הוחזק כפרן בממון ולפי זה מ"ש תחלה ומגלגל עליו שלא גזלו מעולם אבל אינו מגלגל עליו שלא היה שותפו או שכבר חלקו היינו דוקא אם אין הנתבע רוצה לישבע שבועה זו שלא היה שותפו או שכבר חלקו אבל אם גם הנתבע רוצה לישבע שבועה זו נשבע שבועה זו ע"י גלגול ואינו מגלגל עליו שלא גזלו:
טו סָעִיף כ כתב הרמב"ם ראובן שהטיל לכיס ת' זהובים וכו' עד ולא ישלם שמעון כלום. שם ופירוש לפי שראובן אינו נשבע ונוטל ושמעון אינו יכול לישבע כיון שאינו יודע אם אמת הוא שנפחת: ומ"ש טען ראובן ששמעון ידע ודאי בפחת זו שפחתו יגלגל על שמעון וכו'. פי' כיון ששמעון עסק ג"כ בשותפות חייב שבועת שותפות ויגלגל עליו גם את זו ותימה למה צריך לטעון שיודע בודאי הלא מגלגלין אפילו בטענת שמא על שמא כמ"ש בריש סימן צ"ד וי"ל דהיינו בדאיכא רגלים לדבר כמו בסוטה אבל הכא מסתמא כיון שהממון כולו ביד ראובן אין שמעון יודע בודאי בפחת זה ומש"ה כתב נמי בסמוך אבל אם טען שמעון שראובן יודע בודאי שזה החוב שעלי מחמת השותפות הוא וכו' דהיינו בדליכא רגלים לדבר אבל מדברי ב"י כאן ולקמן בסימן צ"ד נראה דמפרש דעת הרמב"ם דבכל שמא מגלגלין אפילו ליכא רגלים לדבר ולפיכך נדחק בפי' להרמב"ם ולא נהירא דא"כ לא הו"ל לרבינו לכתוב כאן דברי הרמב"ם בסתם אלא ודאי דאף להרמב"ם אין מגלגלין אלא בדאיכא רגלים לדבר וכך הוא דעת רוב הגאונים ולהכי כתב כאן דראובן טוען דשמעון יודע ודאי בפחת דמיירי בדליכא רגלים לדבר וההיא דמנה לי בידך והלה אומר איני יודע דנשבע היסת דאינו יודע ולא מצריכינן שיטעון התובע אתה יודע שלוית ממני היינו לפי דמסתמא ידע ודאי שלוה ממנו וכן לגבי יורש מסתמא ידע במילי דאבוה וא"צ שיטעון אתה יודע שאביך חייב לי מנה דמסתמא ודאי ידע כדלקמן בסימן ק"ח סעיף ב' אבל בשותפין שהאחד מתעסק ונושא ונותן על הרוב והשני לא היה מתעסק כל כך מסתמא אינו יודע בפחת שנפחת ביד חבירו ואינו חייב לישבע אא"כ טענו אתה יודע בודאי בפחת זה: ומ"ש ולא עוד אלא היה המנה הנשאר ביד שמעון חולקים אותו בשוה. איכא למידק הלא בר"פ שור שנגח את הפרה אמרינן אליבא דחכמים דקיי"ל כוותייהו לגבי סומכוס דזה כלל גדול בדין המע"ה אפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא וא"כ ה"נ אף ע"ג דראובן טוען ברי שהפסיד ת"ק ושמעון טוען שמא הו"ל ראובן המע"ה וכדמשמע להדיא לקמן בסימן קל"ט וסימן רכ"ג וי"ל דהשותפין שאני דהמנה שביד שמעון מוחזק בו ראובן כמו שמעון דכל דבר שהוא משל שותפות אין אומרים בו המע"ה כדאיתא פ"ק דבתרא גבי שותפין שבנו את הכותל ע"ל בסימן פ"ב ולקמן בסימן קע"ט וכיון דשמעון אינו יכול לישבע להחזיק מה שהוא תחת ידו כיון שאינו יודע חולקין אותו בשוה אבל ראובן דיכול לישבע אם היה המנה נשאר בידו נוטל ממה שתחת ידו בשבועה אע"ג דידוע היה שהוא משל שותפות ושניהם מוחזקין בו בשוה: וכתב עליו הראב"ד וכו'. טעמו דאע"פ דאמר שמואל בפרק מי שהיה נשוי ב' שהטילו לכיס זה מנה וזה מאתים השכר לאמצע לא נלמד מזה דהפסד נמי לאמצע דשכר הוי טעמו כדאיתא בירושלמי עד דאת תיזיל ומזבן חדא זימנא אנא איזיל ומזבן עשרה זימני משא"כ בהפסד הילכך כל אחד מפסיד לפי מעותיו מיהו רש"י והאלפסי בפרק מי שהיה נשוי כתבו בפירוש דכל אחד מפסיד החצי וכך הוא דעת הרמ"ה עיין לעיל בסימן קע"ו ס"ח ובמ"ש לשם בס"ד. ואיכא למידק בלישנא דהראב"ד שאמר אלא שאינו הדין שישלם שמעון כלום בכל גרעון שיהיה שם וכו' דמשמע דבא לומר שלא יתחייב כלל וזה היפך סוף דבריו דכתב דמפסיד לפי מעותיו ועוד מאיזה טעם לא יתחייב בכלום ועוד האריכות דברים שחזר ואמר ואינו כן ובתחלה אמר גם כן אלא שאינו הדין וכו' ונראה ליישב דתחלה השיג לפי דרכו של הרמב"ם דגם ההפסד לאמצע מ"מ אינו הדין שישלם שמעון כלום בכל גרעון שיהיה שם אף ביותר ממה שהטיל לכיס כגון זה שהטיל ר' ומחצה הגרעון ר"ן אפילו היה מודה שנפחת ת"ק שאינו הדין שישלם מביתו עוד חמשים כיון שלא קבל אחריות לזה בפירוש וכך הוא סברת הרמ"ה ע"ל בסימן קע"ז ס"ח אח"כ השיג עליו ואמר ואינו כן וכו' כלומר תחלה יש להשיג ע"פ דרכו אבל דרכו אינו אמת אלא כ"א מפסיד ממה שהיה לו וכו' עד נשאר לשמעון באותו המנה ל"ג והשאר לראובן והוא דכיון דכל מה שהוא ביד אחד מהשותפין הוי ראובן מוחזק בו ב' חלקים ושמעון אינו מוחזק בו אלא חלק אחד וכיון דשמעון אינו יכול לישבע על מה שהוא תחת ידו א"כ נשאר לשמעון באותו המנה שבידו ל"ג והשאר לראובן:
טז סָעִיף כא ומ"ש וכתב עוד הרמב"ם טען שמעון וכו' אבל אם טען שמעון שראובן יודע בודאי שהחוב שעלי מחמת השותפות הוא וכו'. דאלמא דאם ראובן מודה לשמעון דחייב לשלם מחצה החוב היינו דוקא לגבי תביעת שמעון שותפו אבל לוי לא מצי לגבות מראובן כיון שלא לוה ממנו כלום ולא נשתעבד כנגדו לא הוא ולא נכסיו כדכתב רבינו ע"ש הרא"ש למעלה בסי' ע"ז ס"ג:
יז סָעִיף כב ומ"ש הרמב"ם עוד לוי נפטר בהודאת שמעון. ה"ט דכיון דהימניה ראובן לשמעון שיהא מתעסק בממון השותפות והלוה ללוי וחזר והודה שקיבל מידו הפרעון נפטר לוי בהודאת שמעון אם השטר ביד שמעון דכיון דשמעון בעל דברים דלוי וראובן הימניה לשמעון הילכך שמעון נאמן בהודאתו דלא זכה ראובן בזה השטר כלל אבל אם השטר ביד ראובן א"כ כבר זכה ראובן בו ואין שמעון נאמן להפסיד בהודאתו חלקו של ראובן אבל לקמן בסימן ק"ח סעיף י"ד שכתב רבינו בשם הרא"ש דכל שותפין של עסק אין כח ביד אחד להפסיד כלום לחבירו בהודאתו אפילו היה השטר בידו אין זה אלא דוקא היכא דלא הימניה חד לחבריה אלא שנעשה השטר חוב מתחלה מדעת שני השותפין אי נמי האחד עשה החוב והודיע לחבירו שזכה בו גם חבירו דומיא דיורש שהיה בידו שטר של אביו ואמר לי צוה אבא שהשטר פרוע דאינו נאמן להרא"ש כיון דכבר זכו בשטר כל האחים מיד אחר שמת האב ונפלו נכסיה קמי יתמי דאיירי ביה התם ולא הימניה חד לחבריה הילכך אין האחד נאמן להפסיד לחבירו כלום בהודאתו:
יח סָעִיף כג שאלה לא"א הרא"ש ז"ל וכולי עד סוף הסימן. הכל כתב רבינו לקמן סימן קע"ו סעיף ל"ו ל"ז ול"ח ונראה דדוקא בתביעה הראשונה דראובן כבר הוצרך לעשות שטר עליו לתועלת השותפין חייב גם שמעון לחזור ולעשות עליו שטר לראובן משא"כ בב' תביעות האחרונות דא"צ לעשות שטר עליו יותר מראובן עצמו אלא סגי כשיודה בפני העדים ונפקא מינה דבשטר איכא שיעבוד נכסים וזיילי נכסיה ולא ניחא ליה לאינש דליפשו שטרי עליה אבל בהודאה בפני עדים אין בו דין שטר ושיעבוד נכסים כלל:
יט סָעִיף כו עוד אירע וכו' עד הדין עם ראובן ויטול אחיו חלק בריוח כפי חלקו במעות עכ"ל. איכא למידק ולמה הוא נאמן להרויח לאחיו ולומר שעשה לתועלת השותפות ואפשר כיון דשמעון אינו יודע וראובן טוען ברי שלתועלת השותפין עשה הוא נאמן דלא גרע אחיו מראובן עצמו אם חושדו שמעון שעשה דבר בעסק השותפות לטובת עצמו והוא טוען דלתועלת השותפות עשה דנאמן ראובן כיון שאין שמעון יכול לברר שאינו כן: היכא שאדם תובע לחבירו בטענה ששמע מפי אחרים שבאה גניבתו לידו אך שאינם כשרים לו להעיד פסק במרדכי פרק הדיינין דחייב לישבע היסת אע"ג דטוענו שמא והביא ראיה מהא דתנן אלו נשבעין שלא בטענה השותפין וכו' ע"ש: אם הנתבע מהפך השבועה ואומר לתובע אתה תשבע שתחשדני בכך וכך ונשבע התובע כעין דאורייתא חייב הנתבע לשלם על כל מה שנשבע התובע הרמ"ה בסימן פ"ז סעיף י"ו: כתב ב"י ע"ש תשובת רבני צרפת דאע"פ דבחלקו השותפין יכול לגלגל עליו אם נתחייב לו שבועה ממקום אחר מכל מקום אם פטרו בפירוש אין לו כח אף לגלגל עכ"ל וכ"כ הרא"ש להדיא בפרק הכותב בשם ה"ר שמואל מנרבונא שיש לחלק בין חלקו השותפין למי שפוטר את חבירו בפירוש ע"ש:
א סָעִיף א וע"ל סימן ע"ה אימת אדם יכול להשביע לחבירו ע"פ אומדנות בשמא:
ב סָעִיף ב וכ"כ בהגהות מרדכי דכתובות דף תק"נ ריש ע"ד כתב מר כהן צדק בתשובה תרין שותפין דמית חד מנהון ולא אשתבעי א"נ חד מינייהו חשוד לית דינא לאשתבועי לאידך עכ"ל ומ"ש לענין חשוד נתבאר לעיל סימן צ"ב דיש חולקים וע"ל:
ג סָעִיף ג וכ"כ הר"ן:
ד סָעִיף ד כתב מהרי"ק שורש י' אם ראובן שלה לשמעון להתעסק לו באיזה דבר שליחות וכל מה שיוציא על זה יחזיר ויפרע לו אם שמעון טוען שהוציא הרבה שאין רגילות להוציא ע"ז אין ראובן חייב לפרוע אלא מה שאפשר שהוציא דאיכא למימר דלא אסיק אדעתיה שיוציא מה שאינו רגילות אבל מה שאפשר שהוציא ישבע שמעון שאמר לפרוע לו ושהוציא כ"כ וישבע ויטול:
ה ובמרדכי פרק כל הנשבעין ד' של"ו ע"ב תשובת מוהר"ם בראובן ושמעון שהיו שותפים ואחד אמר שנתן לחבירו מ' זהובים זה נשבע ונפטר וזה נשבע ונפטר כו' דלא גרע משאר שותפים שכל אחד נשבע שלא עכב כלום
ו אבל נ"י פרק הכותב ד' תקי"ד ע"ב כתב דאע"ג דפטרו מן השבועה יכול לגלגל עליו וכ"כ הרמב"ן בשם גאון וכתב עוד דאע"ג דפטרו מן השבועה לא פטרו מן הנדר:
א סָעִיף א אלו נשבעין כו' משנה סוף פרק כל הנשבעים ז"ל ואלו נשבעים שלא בטענת ברי השותפים והאריסים והאפוטרופסים והאשה הנושאת ונותנת בתוך הבית ובן הבית עכ"ל המשנה ופירושה נתבאר בדברי רבינו ממ"ש ואזיל: ומש"ר שהיו שותפים ביחד אינו ר"ל שהיו שותפים ועתה באו לחלוק ואז משביע א' לחבירו דהא גם בעודם בשותפות יכולים להשביע זא"ז אלא רבי' בא לפרש דמ"ש השותפים דמשמע דכ"א משביע לחבירו היינו כשהיו שותפים ומתעסקים ביחד לאפוקי אם היו המעות והסחורה ביד א' לבדו דאז השני אינו נשבע וכמש"ר בסמוך ס"ט והיותר נראה דקמ"ל דל"ת דבכה"ג דשניהן טורחין ומתעסקין ביחד לא שייך מורי היתרא ולא תקנו בהו שבועה בנק"ח בשמא קמ"ל וק"ל: ומש"ר פירש"י אפוטרופוס שמינה כו' דע שאין כן ל' רש"י אלא ז"ל שם אבל בנכסי יתומים פלוגתא דתנאי בגיטין עכ"ל ור"ל כי שם דף נ"ב איכא פלוגתא חכמים ס"ל מינהו אבי יתומים לא ישבע מינוהו ב"ד ישבע אבא שאול אומר חילוף הדברים ושם מפרש טעם פלוגתייהו ויתבאר בסימן ר"ץ ונראה דכוונת רש"י הוא דמאחר דתנא דמתני' נקט סתם אפוטרופוס בהדי אינך וכוונת התנא הכא אינה אלא ללמדנו דאילו נשבעין אפילו בטענת שמא אבל בעיקר חיוב שבועתן משמע דהוא פשוט ואי באפוטרופסי יתומים קמיירי מאי פשיטתו הא איכא למימר בין במינהו האב בין מינוהו ב"ד בכ"א יש טעם שלא יצטרך לישבע כלל לכל מר כדאית ליה ורבינו שינה בהעתקת ל' רש"י וכ' ההוכחה ע"פ מה דקיי"ל דבמינהו אבי יתומים א"צ לישבע וכתב עליו דהרמ"ה ס"ל דמיירי גם באפוטרופוס דיתומים דהא גם במינוהו האב יש שבועה בדאיכא הודאה כו' והתם נקט אפוטרופוס שנשבע בשמא ור"ל כ"א כפי דינו. ובאמת זה בשם רש"י אינו הוכחה כ"כ די"ל דהתנא מש"ה סתם ונקט אפוטרופסים דפשיטא ליה דמיירי במינוהו ב"ד דאילו במינהו אבי יתומים א"צ לישבע כלל כל זמן שלא ידענו דגם במינוהו ב"ד אינו פשוט דהא פליגי ביה וכל' רש"י הנ"ל אלא משום דרבינו לא בא לבאר המשנה אלא למכתב פסקא דדינא ע"כ לא העתיק ל' רש"י ללמדנו פירוש המשנה אלא הביאו ללמוד ממנו הנ"מ לענין דינא דרש"י ס"ל דבמינהו אבי יתומים אפילו במודה מקצת לא תקנו שבועה ושהרמ"ה חולק על זה וק"ל:
ב סָעִיף ב אבל איכא הודאה כו' וקמ"ל מתניתין דאע"ג דטוען התובע שמא ואין כאן ש"ד מ"מ תקנוהו חז"ל ונ"ל דהרמ"ה ז"ל לטעמיה כ"כ דס"ל דכל הני דתני מתניתין דנשבעים אטענת שמא היינו דוקא בדאיכא כפירת ב' כסף והודאה פרוטה וכמש"ר בסמוך בשמו ובשם רש"י דאל"כ ק' הא מתניתין סתמא קתני השותפים כו' והאפוטרופסים והיכא רמיזא דמיירי דוקא במודה מקצת וק"ל ועד"ר מ"ש בסמוך בביאור הגמרא לדברי הרמ"ה ור' ישעיה: ואשה הנושאת והנותנת בתוך הבית בחיי בעלה או שהושיבה בעלה חנונית כן הוא לשון המיימון ריש פרק ט' משלוחין ועיין דרישה:
ג סָעִיף ג ובן הבית פי' כו' ז"ל הגמרא איזהו בן הבית זה שמכניס פועלים ומוציא פועלים ומכניס לו פירות ומוציא לו פירות וכן לשון הרמב"ם שם: ומה שכתב רבינו פי' אחד מן האחין כו' כן פירש רש"י ונראה דמש"ה פירש באחד מן האחין כו' דאם לא כן היינו אפוטרופוס דנקט תחלה שפי' שמתעסק בצרכי הבית ומנ"מ אם מתעסק בחיי ב"ה או לאחר מותו ועוד דא"כ עיקר חסר מן הספר דהיכא רמיזא בבן הבית דמיירי דוקא לאחר מותו לכן פירש"י דר"ל אחד מן האחין כו' והשתא איכא חילוק ביניהם דאפוטרופוס אינו עוסק בצרכי הבית כ"א ע"י מנוי שמינהו ב"ה ע"ז והיינו ל' אפוטרופוס אבל האחין לאחר מיתת אביהן הדרך הוא שהגדול או הפקח שבהן מתעסק בעצמו בני רשות כל מה שהוא לטובת אחין וע"ז מורה שם בן הבית ר"ל בן בין הבנים ועיקרו שהבית עומד עליו והב"י פי' דמש"ה נקט א' מן האחין שדרכן לעשות בחנם מש"ה מורי היתר לנפשייהו משא"כ אחר וז"א דרבי' לא פירש הטעם דמורי היתרא משום שמתעסקים בחנם וכמ"ש בסמוך ודוק: והטעם משום שמורה היתרא לעצמם כו' ז"ל הגמרא ומ"ש הני משום דמורי היתרא ופירש רש"י ז"ל לפי שטרחו בנכסים וכתבו התוספות שם ז"ל פסק ר"ת דבמלוה למחצית שכר אין יכול להשביע דכיון דלוקח שכר עמלו לא מורה היתר עכ"ל אבל מדברי הרמב"ם נראה דאדרבה היכא דנוטל שכר מסתבר טפי להשביעו שהרי כתב שם בפרק ט' ז"ל המשלח חפץ ביד חבירו למכרו כו' עד אע"פ שלא נותן לו שכר ע"ז כולי עד ויש לו להשביעו מספק עכ"ל ומדכתב לשון אע"פ כו' משמע דס"ל דכ"ש בנוטל שכר וכן כתב הב"י וה"ט דכשאינו מקבל שכר לא הוה ליה להשביעו כדי שלא תנעול דלת בפני ג"ח ומה"ט גופא לא הסכים הרשב"א עם הרמב"ם בזה וכמ"ש המ"מ מה שאין כן כשמקבלים שכר שלא ימנעו מפני הנאתן וגם מורו היתירא לומר לא נשתלם לו כל טרחו ומדסתם רבינו כאן ובסמוך ג"כ כתב לשון אע"פ כל' הרמב"ם הנ"ל נראה דסבירא ליה כהרמב"ם וגם רש"י סתם שם בפירושו להמשנה ולא הזכיר בלשונו שעושין בחנם וכיון דסתם שותפין ואריסין לא בחנם עושים הו"ל לפרש דכאן איירי שעושין בחנם ומדלא פירש כן נראה ס"ל כהרמב"ם:
ד סָעִיף ד עד שיחשדנו התובע כו' עד וראשון עיקר עד"ר שם כתבתי במאי פליגי הני רבוותא ומשם יתבאר לך דס"ל לר"י דאפילו לא חשדו אלא בכל שהו והוא כפר בו ג"כ צריך לישבע ומש"ר אפילו לא כפר אלא בכ"ש חדא באידך תליא ע"ש ומ"ש עד שיחשדנו כו' ר"ל לאפוקי אם לא היה העסק כ"כ גדול או שידוע שלא נשאר בידו כ"כ וא"א לחשדו בכל כך אלא בפחות מב' מעין אבל מסתמא אף שמסתפק בו אם לקח הרבה או מעט או לא לקח כלל יכול להשביעו מטעם שמורה היתרא ומסתמא לקח לנפשו כ"כ ולכך נקרא שבועת שמא ומה"ט ס"ל להרמב"ם דמשביע היורש לאשת אביו שהיתה חנונית בחייו אע"ג דאיני יודע אם חשדה אביו בכך וכמ"ש בסמוך ס"ה ועד"ר מ"ש שם וכן מוכח מל' תשובת רשב"א הביאה ב"י וד"מ בסעיף ח' שסיים וכ' ז"ל שבכל אלו אינו תובע שום דבר קצוב אלא סתם מן החשד כו' ע"ש והאי כל שהו שכ"ר בשם ר"י עכ"פ צ"ל שהוא שוה פרוטה דבפחות מפרוטה אינו ממון לישבע עליו וכ"כ ב"י:
ה סָעִיף ה (ו) כתב הרמב"ם מכאן הורו כו' עד שאין אומרים מגו כו' ועד"ר שכתבתי שהרמב"ם ס"ל דבעי נמי הודאה פרוטה ולא כמ"ש בכ"מ שם ע"ש: ומ"ש שהרי היורשים משביעין האשה כו' פי' אף ע"פ שמסתמא אין היורשים יודעים שאביהם חשדה בב' מעין כסף: ומ"ש שאין אומרים מגו לפטור משבועה וא"ת הא כתב הרמב"ם והביאו רבינו בסימן פ"ט ס"ח בשכיר שמחולק עם השוכר בקציצה שדינו שהב"ה נשבע בנק"ח ונפטר ע"ז כתב דאם לא שכרו בעדים א"צ הב"ה לישבע בנק"ח אלא נפטר בהיסת במגו דלא שכרתיך הרי לפנינו דס"ל להרמב"ם דאמרינן מגו לפטור משבועה חמורה לקלה וי"ל דשא"ה דמה שנשבע ב"ה בנק"ח הוא גופא משום חומרא דשכיר דאליו הוא [נושא את] נפשו דהא מן הדין בהיסת סגי כיון דבקציצה מידכר דכיר הב"ה ובמגו כל דהו הקילו בו להעמידו על דינו לפטרו בהיסת:
ו סָעִיף ז ול"נ לא"א הרא"ש ז"ל כו' פי' ופטור בלא שבועה במגו וא"ת הא מגו דהעזה הוא זה ולקמן ר"ס רצ"ו כתב דבשומרים אע"ג דהפקיד בידו בלא עדים חייב ש"ד משום דמגו דהעזה לא אמרינן ויש מתרצין דדוקא בשומרים דאף כשהיה טוען לא הפקדת בידי היה צריך לישבע היסת בזה לא אמרינן [מיגו] דלא היה יכול להעיז ולישבע עליו היסת משא"כ בזה דאם היה טוען לא נשתתפת עמי מעולם לא היה צריך לישבע ע"ז אפילו היסת וכמש"ר בסמוך מס"י והלאה דז"א דהא עכ"פ כשיתחייב לו שבועה ממקום אחר יכול לגלגל עליו שלא גזלו מעולם וכמש"ר בסי"ז וי"ל דשאני שותפים דאינן נשבעים בשמא אלא מכח תק"ח מש"ה אמרינן אפילו מגו דהעזה וכמש"ל סימן פ"ט סס"ה גבי שכיר דאמרינן מגו דהעזה מיהו אין ראיה משם דשם לפטור מלפרוע ממון הוא ושם גם הרמב"ם מודה וכמש"ר שם ועי"ל דשכיר שאני כמ"ש בדרישה בשם ר"ן ע"ש וא"ת א"כ כיון דס"ל דאמרינן מגו לפטור משבועה [כיון] דבעינן בהני שבועות שמא דיודה במקצת להרא"ש ורבינו וכנ"ל ליהוי נאמן במגו דהיה כופר הכל ואפילו מגו דהעזה אין כאן כיון דאינו תובעו אלא בשמא וי"ל דהא הטעם דמשביעין אותו בנק"ח הוא משום דאמרינן דמורה היתרא לנפשו וא"כ צ"ל דלא רצה לכפור הכל דאין לו היתר על תפיסת הכל אבל על מקצתו יש לו היתר בנפשו מש"ה רמו רבנן שבועה בנק"ח עליה וק"ל ועד"ר. ונראה דוקא בהני דינא הכי אבל בכופר הכל דתקנו עליו היסת אע"פ שהיא שבועה דרבנן מ"מ כיון דתקנו מכח חזקה דאין אדם מעיז לתבוע לחבירו אלא כשיש לו בידו לא נפטר מהשבועה במגו דהעזה וה"ה באינך שבועות שיש בהן טעם ברור לתקנתן ודוק. שוב מצאתי שכ' הריטב"א והביאו ב"י ס"ס ס"ו סמ"א ז"ל שבועת היסת בפקדון ומלוה שכופר הכל תקנתא דרבנן בתראי היא וכיון דמדינא פטור וחייבוהו רבנן אף כי אית ליה מגו נמי חייב היסת כו' ע"ש והעתקתי לשונו ג"כ בסימן צ"ה ע"ש בדרישה:
ז סָעִיף ח המשלח כתב כ"כ הרמב"ם פ"ק דשלוחין ונראה דגם רבינו ס"ל הכי מדסתם וכתב דבריו ועמש"ל ס"ג:
ח סָעִיף י חלקו השותפים כו' לשון המשנה שם דף מ"ח חלקו השותפים והאריסים אינו יכול להשביע ורבינו דלא נקט אלא השותפים משום דשותפים ואריסין דומין לגמרי אהדדי וק"ל
ט סָעִיף יא וכתב רי"ף ה"ה לאינך פי' הנזכרים ברישא דמתני' דהיינו גם האשה אע"ג דלית לה חלק בגוף הממון ולאפוקי מהרמ"ה דבסמוך: וכ"כ הרמב"ם כו' לפי גירסא זו צ"ל דמביא ראיה מדכתב נמי ונתגרשה האשה דלית לה חלק בגוף הממון וקשה דאין ראיה מאשה דאינה נשבעת עד שתבוא לגבות כתובתה ואז שייך בה נמי הטעם אי לאו דמחלי לה לא הוי יהבו לה כתובתה וברמב"ם שלפנינו כתוב ונפרד מעליו בן הבית והביא לו השליח הסחורה כו' נמצא דאיכא שפיר ראיה מהרמב"ם מהשליח וגם מבן הבית לפי פי' הרמב"ם שכתבתי לעיל דהוא איש נכרי בעלמא מתעסק בעסק בע"ה ולית ליה חלק בגוף הממון ולכן נראה מש"ר בדברי הרמב"ם ונתפרדו האחין ט"ס הוא וצ"ל ונפרד (מן) הבית מעליו דהא בכל אותו ענין לא נזכר בדברי הרמב"ם דין האחין אלא בן הבית וק"ל: והרמ"ה כ' מדנקט חלקו השותפים והאריסין ולא נקט כו' כך היא הגירסא בספרים מדוייקים וכן בשלטי הגבורים מביא דברי רבינו כהווייתן וכתב ג"כ הגירסא כמ"ש ור"ל מדנקט תנא דמתניתין דפ' הנשבעים הנך תרתי ולא נקט סתמא חלקו כו' ועד"ר שם כתבתי נוסח דפוס ב"י דכ' בו ז"ל והרמ"ה כ' מדנקט חלקו השותפים ונתגרשה האשה ונתפרדו האחין זה מזה כו' וע"פ גירסא זו פירש הב"י דהרמ"ה מדברי הרמב"ם דייק ושם דחיתי הגי' ופירושה ונראה דאפילו לפי אותה גירסא הרמ"ה אהמשנה קאי וס"ל דמתני' דקתני חלקו השותפים והאריסים ר"ל הני ודדמו להו כגון נתפרדו האחים ונתגרשה האשה דגם האשה מדהניח לה לגבות כתובתה מוכח דמחל לה ולא לזולתה דאל"כ הול"ל חלקו סתם וק"ל:
י סָעִיף יב אע"פ שחלקו אם יש עליו טענה כו' זהו סיפא דמשנה הנ"ל: בין של דבריהם פי' ואפילו היסת:
יא סָעִיף יד מדברי הרמב"ם חלקו השותפים כו' עד וכן יש שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כ"כ שם פ"ט דשלוחין:
יב סָעִיף טו וגם א"י להשביעו שכבר חלקו פי' אף שהוא טוען טענת ברי שהוא שותפו או שלא חלקו: ואפילו ע"י גלגול פי' אם נתחייב לו שבועת היסת ממקום אחר א"י לגלגל עליו ולהשביעו שאינו שותפו עוד ואע"פ שיכול לגלגל עליו שלא נשאר ח"ל משותפות הראשון כדאיתא במשנה שם בהדיא וכמש"ר ג"כ לפני זה וגם אח"ז בסי"ז דאף אם טוען הנתבע לא היינו שותפין מעולם יכול לגלגל על שבועה אחרת שלא גזלו מעולם (ואבל) [ובאמת] אין נ"מ לבע"ה שיגלגל עליו הא או הא מ"מ הב"ד אין מגלגלין טענה שאף יודה בה לא יתחייב ממון. ועי"ל דיש נ"מ גם כן לב"ה דיודע דאם יגלגל עליו שכבר חלקו או שלא היה שותף לא ישבע בגלגול ע"ז ויודה לו שהיו שותפין ושעדיין לא חלקו ואז יצטרך לישבע לו בנק"ח שלא עיכב בידו משלו כלום מה שאין כן אם לא יגלגל עליו אלא שלא גזלו דיפטר הנתבע בהיסת מעין שבועה שגלגל עליו שבועה זו דלא גזלתני. י"מ משום (דניחא) [דלא ניחא] לב"ה שישבע שלא היה שותפו או שכבר חלקו שהן דברים העבידים לגלויי שקרם משום הכי אם ישבע שלא גזלו וזה אינו דהא מתחילה לא ביקש ממנו אלא שישבע שלא עיכב משלו כלום מהשותפות (זה נתבע) [והנתבע] אפילו זה לא רצה להשבע ודוק:
יג סָעִיף טז אבל דבר שאפילו כו' פירוש שבועה דרבנן לאפוקי ש"ד לפי' רב האי גאון בס"ס פ"ו סמ"ב מ"ו ר"ש ז"ל ולי נראה דה"ק אלא טענה שאם יודה על עיקר התביעה הראשונה אינו חייב עליה אלא שבועה אטענת ספק משא"כ בסימן פ"ז ששבועה הראשונה היתה על ידי שטענו ודאי שח"ל ממון ונמצא כשתבעו עתה להשבע על טענתו הראשונה שהיא ברי הוא כאילו תבעו עתה הממון בברי ובהודאתו נתחייב לו ממון וק"ל:
יד סָעִיף יז ונשאר לי אצלך פי' שהוא טענת ממון בברי ואם הודה היה חייב ממון כך צריך לישבע עליה ויגלגל עליו שלא גזלו והא דכתב שלא גזלו מעולם נראה דמשום טענת שלא היית שותפי מעולם כתב שצריך לגלגל שלא גזלו מעולם דאילו לטענת כבר חלקנו סגי בשבועה בגלגול שלא גזלו ועיכב משלו כלום בעוד היותם שותפין וק"ל. והא דמגלגלים עליה אין זה חידוש דהא כבר אשמועינן דאם יש לו טענה ממקום אחר דמגלגלים עליה ועיקר החידוש הוא דמשביעין ליה אטענה זו שטוען עליו שנשאר בידו ממה שהיו שותפים דאע"ג דמסברא הוא משקר אם לא שחבירו מודה לו בזה דאם היה נשאר בידו לא היה מניח את שותפו ליקח יותר ממה שמגיע לחלקו קמשמע לן דנאמן לומר טעיתי מתחלה בחשבון או שאר טענה דבעבורה נשאר בידו כך וכך. וע"ז מביא השאלה דהרא"ש דג"כ פסק דיכול להשביע על טענה כזו אף שהיה שותפו דאל"כ ק' מאי וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל בתשובה דכ"ר דאין לו קישור עם מ"ש לפני זה והב"י הניחו בצ"ע ובמ"ש נתיישב קצת גם נתיישב מאי חידש רבי' בהעתקת תשובה זו וכי לא ידענו כבר דיכול להפך שבועת היסת וכאשר יהפך צריך הנתבע להניח הממון ביד ב"ד כמש"ל סי' פ"ב ס"ח דאין סברא לחלק בין נשבע ונוטל זה לנשבע ונוטל דהתם ודוק: או שלא היה שותפו מהטעם כו' כצ"ל:
טו סָעִיף יט טען עדיין שותפין אנחנו כו' עד שהרי הוחזק כפרן כ"כ הרמב"ם פ"י מהל' שלוחין וסיים וכ' אזה ז"ל וישבע שבועת השותפין וכן כל כיוצא בזה עכ"ל וכ"כ בש"ע. ורבי' אף שלא סיים וכ' וישבע שבועת השותפין מ"מ סתמא כפירושו דמי דנלמד ממ"ש וחזר הנתבע ואמר חלקנו אין שומעין לו דמשמע דוקא למ"ש חלקנו אין שומעין להיות נאמן בלא שבועה וכנ"ל וזה דומה למש"ר בסימן פ"ז סמ"ב דמי שנתחייב שבועה לחבירו ואמר נשבעתי ובאו עדים ואמרו שלא נשבע דקאמר נמי דהוחזק כפרן לאותה שבועה ואינו נאמן תו לומר נשבעתי עד שיודה לו חבירו או שישבע לפנינו ה"נ קאמר דהוחזק כפרן שאינו נאמן שוב לומר חלקנו אחר זה או נשבעתי עד שיודה לו חבירו או שישבע לפנינו והטעם דאינו פסול לשבועה כמו באומר להד"ם ובאו עדים שלוה דנתבאר ר"ס ע"ט דהוחזק כפרן ושכנגדו נוטל בלא שבועה דשם כפר ממון ודאי משא"כ כאן דלא כפר אלא השבועה או דבר המביא לידי שבועה וק"ל: שותפין שטען א' מהן כו' גם זה ברמב"ם פ"י דשלוחין: ומ"ש אם ירצה ישביענו היסת וכו' ז"ל הרמב"ם שם אם רצה התובע שלא ישבע השותף שבועת השותפין משביעו היסת ואם רצה מגלגל כו' ונראה דכוונתו כמ"ש הרא"ש ר"פ אלמנה ניזונת דהרשות ביד אדם להשביע שותפו שבועת שותפות בכל יום:
טז סָעִיף כ וכ' הרמב"ם ראובן שהטיל כו' בפ"י דשלוחין כ"כ וע"ל סימן קע"ו: אין אומרים כו' זה נמשך עם מ"ש בסוף וישלם שמעון כו' והטעם כמ"ש בסמוך שאין השותף מהנשבעין ונוטלין אבל לולי ה"ט היה צריך שמעון ליתן לו עוד נ' זהובים מכיסו דהרמב"ם ס"ל דנתחייבו זה לזה בהפסד בשוה לשלם אפילו מכיסו וכמ"ש בסמוך ועד"ר: יגלגל על שמעון כלומר ישביע לשמעון שבועת השותפים ויגלגל עליו שא"י סכום הפחת הזה והוא הדין אם רצה ישביענו היסת שא"י בודאי סכום הפחת ויגלגל עליו שבועת השותפין כו' ב"י וכתב ב"י עיד אפילו לא טען ששמעון יודע בודאי בפחת יכול לגלגל עליו אלא משום סיפא דישבע שמעון היסת נקטיה דהיסת אינו יכול להשביעו על טענת ספק: ומ"ש ואם לא נתעסק שמעון כו' כלומר דהשתא אין בידו להשביעו שבועת השותפין ישבע שמעון היסת כו' ואם לא רצה לישבע על זה צריך לשלם לו המותר ב"י: ולא עוד אלא היה המנה כו' כלומר לא די שאין משלם לו שמעון כלום מכיסו אלא אפילו המנה הנשאר לפעמים אין נוטל ראובן כולה אלא החצי כגון שהיא ביד שמעון ואף דראובן נשבע שפחתו ת"ק אין השותף מהנשבעין ונוטלין הלכך שבועת ראובן לא מעלה ולא מורידה לענין זה הלכך חולקים המנה שביד שמעון בשוה ב"י. והא דאינו נוטל ראובן לפי חלקו בממון ה"ט דס"ל להרמב"ם דכל שלא נתברר ההפסד בעדים ממון הנשאר מהשותפות ביד שמעון הוא בחזקת שניהן אבל אין לפרש טעמו דמדמה לה למש"ר בסימן ק"ד סי"א במי שיש עליו ב"ח הרבה כו' עד ורב אלפס כתב דחולקים בשוה ממש עד שיפרע הקטן מחובו כו' עד וכ"כ הרמב"ם כו' דשא"ה דשיעבוד של מלוה הקטן חל על נכסי הלוה כמו שחל שיעבוד ב"ח הגדול משא"כ כאן וכמ"ש ודוק: וכתב עליו הראב"ד מ"ש ישלם שמעון כו' אף שלא כ' הרמב"ם כן בהדיא מ"מ נשמע מדבריו דכתב אין אומרים ישבע ראובן כו' עד וישלם חמשים גם סיים וכ' טענת ראובן ששמעון ידע בפחת כו' דמכל זה מוכח דאם ברי הוא שהפסיד כל כך צריך לשלם לו נ' מביתו: ומ"ש עה"ד שכתב הוא למעלה ר"ל הרמב"ם שכ"כ פ"ד דהלכות שלוחין השכר או הפחת לאמצע וס"ל להרמב"ם דאם היה ידוע שנפסד ת"ק זהובים שצריך לשלם לו שמעון נ' זהובים מכיסו וע"ז כתב הראב"ד שזה אינו מן הדין כו' וי"ל אפילו לסברתו דהרמב"ם שגם ההפסד הוא לאמצע היינו דוקא כשהפסד היה בענין שא"צ לשלם מכיסו כגון שלא נפסד אלא ג' או ד' מאות דאז לא אמרינן דיפסיד ראובן ב' חלקים ושמעון חלק א' לפי מעותיהן אלא להפסד ת' זהובים גם שמעון יפסיד ב' מאות זהובים ובמ"ז הנשארים יקחן ראובן לנפשו אבל בכה"ג דנפסד ת"ק אין שמעון חייב באחריות לשלם מכיסו וע"ל סימן קע"ו ס"ז שכ"כ רבינו בשס הרמ"ה ע"ש (ובהשגות הראב"ד נדפס אלא שאיני מודה כו' במקום אלא שאינו הדין הכתוב לפנינו) ואח"כ הוסיף הראב"ד וכ' ואינו כן אלא כל אחד מפסיד כו' ור"ל גם עיקר הדין שכתב הרמב"ם דההפסד הוא לאמצע ומה"ט כ' הרמב"ם דראובן יחזיק בכל המנה הנשארת זה אינו אלא כ"א מפסיד לפי מעותיו ונמצא דלא יטול ראובן כל המנה שבידו אלא יתן לשמעון מהמנה ל"ג זהובים וכדמסיק בבבא שאחר זה ועיין בהשגות הראב"ד הנדפסים בספרי הרמב"ם שבידינו דכתב שם שני הדברים בבבא א' וכאילו כל השגתו אינה דלא מיחייב שמעון לשלם כל חצי ההפסד אבל נוסח ספרי רבינו בשם הראב"ד הוא עיקר מדכתב שלא קיבל אחריות לזה וק"ל: ואח"כ מסיק דגם מ"ש הרמב"ם דאם היה המנה ביד שמעון כו' אינו אמת אלא לראובן יש בו יוחר מחציה אף שהוא ביד שמעון ויטול ממנו ס"ז זהובים בקירוב ואין נשבע ונוטל כי המנה הנשארת היא בחזקת שניהן לכל אחד כפי ערך מעותיו: ומ"ש והשכר לעולם לאמצע פי' בזה אינו חולק על הרמב"ם וטעמא כדאמר בירושלמי דא"ל עד דאת מזבין חדא זימנא אנא מזבין י' זימני ב"י: בהפסד ת"ק של"ג בקירוב ר"ל שהוא של"ג ושליש ולשמעון מגיע קס"ז פחות שליש לכן כתב בקירוב הואיל ואינו אלא שליש: וזה דין אמת שלפי מ"ש הרמב"ם בסוף דבריו הנ"ל ז"ל והזהר בדין זה שכבר טעו בו בעלי הוראה כ' הוא שהוא דין אמת:
יז סָעִיף כא וכתב עוד הרמב"ם טען שמעון כו' שם פ"י דשלוחין ושותפין:
יח סָעִיף כב ויתבע ללוי בסוף הזמן אאם הרחיב לו זמן קאי וקאמר דצריך הוא לשלם מיד לראובן ולסוף הזמן יתבע הוא ללוי: והראב"ד כתב מאחר כו' עד אבל אם השטר ביד שמעון נאמן והאי דהשיג הראב"ד על הרמב"ם ולא פירשו דמיירי שהשטר ביד שמעון ה"ט דא"כ מאי מסיק וכתב דאם לא הביא שמעון ראיה דישלם מביתו מאי שנא מדין הנזכר לפני זה דשמעון נאמן אם השותפות בידו וק"ל ולא כב"י ועד"ר: כ"א מהמחצה שלו אלא אם יכול כו' כצ"ל וכן הוא בראב"ד ומיימון:
יט סָעִיף כג שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן ושמעון כו' מכאן עד סוף הסימן הכל בכלל פרק ח' בסימן ח' וי"ד וכפול הוא לקמן סימן קע"ו מסעיף ל"ו והלאה וע"ש בתשובה: ומ"ש ועכשיו שלא היה שמה הוצרך כו' חזר וכתבו לראיה למ"ש ואילו היה שמעון שותפו כו' וכאילו אמר שהרי עכשיו שלא היה שם הוצרך ראובן כו' וק"ל: שאם יברר עליו ראובן בעדים שלא פרע לוי כו' ויצטרך ראובן כו' מדהאריך ולא קיצר לכתוב יראה שהדין עם ראובן גם מהל' שכ' שאם יברר כו' משמע דאם לא יברר שלא פרע לוי אף אם יברר ראובן שהוצרך הוא לשלם להעכו"ם אינו יכול לחזור על שמעון דכיון דראובן לא נשתעבד נגד העכו"ם אלא באם יפרע לו לוי וכמשמעות הל' הנ"ל בשאלה כל זמן שלא נתברר בעדים שלוי לא פרע לו אף אם יארע שהעכו"ם יבא עליו בעקיפין ויצטרך לשלם לו שלא כדין יאמר לו שמעון מזלך גרם מאחר שכבר חלקנו וכמש"ר בשם תשובת הרא"ש לקמן ס"ס שע"ח לענין פרדה גם בא"ע סימן נ' לענין טבעת של עכו"ם ע"ש ואף שמל' השאלה הנ"ל שכתב בה שבקשת ראובן משמעון היתה שיתן לו שטר שאם לא יתן לוי לעכו"ם כו' משמע שלא ביקש יותר מזה מ"מ הוצרך הרא"ש להאריך בתשובה להורות שאין ראובן נאמן באמרו שלא פרע לוי להעכו"ם וק"ל:
כ סָעִיף כד שטר עליו גם בזה כו' כצ"ל גם ולא וגם בוי"ו. גם לקמן סימן קע"ו סל"ז כתב גם וקאי אתביעה הראשונה הנ"ל וקאמר דגם בזה יעשה לו שטר עליו:
כא סָעִיף כה ומ"ש באלו ב' התביעות יראה כו' הרא"ש השיב שלא כדברי ראובן ולא כדברי שמעון אלא יודה בפני עדים מיד ולא שיצטרך ליתן עליו שטר חיוב מיד ולא ניחא לאינש דיצא קול חיוב עליו וטעמו דהרא"ש מפורש בדבריו דבתביעה הראשונה שמעון כבר נתחייב בשטר מש"ה גם שמעון צריך לחייב נפשו מיד בשטר משא"כ באלו ב' תביעות אחרונות ועוד טעם אחר דשאני בדין דלפני זה דחוב דראובן הוא דבר קצוב ועומד ביד עכו"ם לגבות ממנו וכבר מסר שטר עליו לעכו"ם משא"כ באלו דהדבר היה נעלם מהעכו"ם וקרוב לודאי שלא יגלה להעכו"ם לעולם וק"ל:
כב סָעִיף כו ושמעון ידע שאח ראובן וכו' כן הוא נוסחת ספרי רבינו כאן גם לקמן סימן קע"ו סל"ח ששם חזר רבינו והעתיק תשובה זו אבל בתשובת הרא"ש הנדפסים נדפס שם לא ידע והביאה ב"י בסימן קע"ו וכתב שם ז"ל ולפי גירסת רבינו צ"ל דחבירו לאחר זמן נודע לו דאל"כ ק' למה צריך הרא"ש לומר הטעם שהיה תועלת בשותפות אפילו בלא תועלת תיפוק ליה כיון דידע ושתק עכ"ל ואין לתרץ ולומר דחבירו ידע משעה ראשונה אלא שלא ידע דראובן הבטיחו ליתן לו ריוח דל' ידע שהו"ל מעות בשותפות עמהן משמע דין שותפות דהיינו שיטול חלק בהריוח מיהו אכתי ק' כיון דעכ"פ ידע שמעון זמן מה קודם שבאו לחלוק נאמר ג"כ שתיקה כהודאה דמיא ולכך נראה גי' לא ידע עיקר ומיירי דשמעון מאמין לראובן ע"ז שהניח אחיו מעות לחברותא אלא שאינו רוצה ליתן לו ריוח כיון שלא ברשותו הבטיחו א"נ שבזמן שבאו לחלוק בירר ראובן הדבר בעדים דודאי אין ראובן נאמן להעיד לאחיו וק"ל וא"ל הא פסקו הרמב"ם והראב"ד לעיל בסימן זה דהריוח לעולם לאמצע ולמה כ' כאן דיטול כל א' לפי מעותיו דשאני הכא דכך התנה עמו מתחלה וכמ"ש בהשאלה וקח ריוח בכדי מעותיך:
כג סָעִיף כז וששאלת ראובן ושמעון כו' גם תשובה זו היא כפולה לקמן סימן קע"ו סעיף י"ז ע"ש: שמכר ליהודים ועכו"ם בהקפה כצ"ל: שאין לו לקבל השטר שם סיים בשאלה ז"ל כי אמר שלא הרשהו למכור בהקפה: צריך שמעון לקבלם הטעם כי אף שהתנה עמו שלא ילוה לעכו"ם היינו דוקא ברבית אבל הרשהו לסחור כדרך הסוחרים כו' ע"ש בתשובה: ואם ירצה שמעון ישביע כו' פי' אף אם המנהג למכור בהקפה מ"מ יכול להשביעו כו':
א סָעִיף ב או שהושיבה בעלה חנונית אין זה מפורש במשנה שם אלא מפירש"י הוא דאהא דתני שם והאשה הנושאת ונותנת בתוך הבית כתב בפירושו ז"ל שהושיבה בעלה חנונית או שמינה אפוטרופוס לעסוק בנכסיו עכ"ל וכיון שכן ק"ק על ל' הרמב"ם ורבינו שכתבו או שהושיבה חנונית הא זהו פי' של הנושא ונותן בתוך הבית וא"ל דלא ס"ל פירש"י אלא פירשו כפשוטו שבחיי בעלה עסקה בעסקיו וממנו למדו דה"ה להושיבה חנונית דאכתי אין ל' או מתיישב דהול"ל ה"ה אם הושיבה בעלה חנונית ונראה דטעמייהו דתפסו ל' המשנה בפרק הכותב (כתובות דף פ"ו) ז"ל המושיב את אשתו חנונית או שמינה אפוטרופוס ה"ז משביעה כל זמן שירצה ע"כ ונקט רבינו כאן אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית כל' משנתינו הנ"ל במקום שמינהו אפוטרופוס דכתובות וק"ל: (ד) עד שיחשדנו התובע בב' מעין כו' עד וראשון עיקר דברי רבי' בכאן צריכין בר נגר להולמן שמשמעות דבריו לכאורה דלא כהרי"ף והרא"ש אביו גם במ"ש בשם הרר"י יש לתמוה שמשמעותי' נגד הגמרא ודברי ב"י תמוהין מאד בזה לכן אציע לפניך ל' הגמרא ואבאר שיטת הרי"ף והרא"ש ורש"י ור"י ועפ"ז יתבארו ג"כ דברי רבינו בס"ד. בס"פ כל הנשבעים גרסינן אר"י בר מניומי אר"נ והוא (פי' הא דנשבע בשמא) שיש טענה ביניהן ב' כסף (פירש"י שזה טוענו שמא עכבת משלי ב' כסף וזה מודה לו במקצת וקרובה היא לש"ד אלא שטענת שמא היא) כמאן כשמואל והא תני ר' חייא לסיוע לרב ופי' דבעינן שתהא הכפירה ב' מעין לבד פרוטה שהודה) אימא כפירת טענה כרב עכ"ל הגמ' וז"ל הרי"ף והוא שיש ביניהן כפירת טענה ב' כסף כרב עכ"ל וכ"כ הרא"ש והוסיף עליו ז"ל שחושדו שעכב משלו ב' כסף אבל אם חשדו בפחות לא תקנו בזה שבועה עכ"ל והנה רבי' לא כתב ל' הגמרא והרי"ף אלא ל' הרא"ש וז"ש ומיהו אין נשבעין בטענת ספק עד שיחשדנו התובע בב' מעין כסף וכתב עליו פירש"י ופי' ר"י ומשמע מדבריו דתרווייהו קאי אמסקנת הגמרא וא"כ תמה על עצמך איך כתב בשם ר"י דאפילו אינו כופר אלא בכ"ש חייב לישבע הא לפי המסקנא בעינן שיכפור בב' מעין ומהרי"ק ז"ל בב"י ובכ"מ שלו כתב דר"י ס"ל דהלכה כשמואל ודבריו דחויים כו' [כמו בב"ח]. וע"ק דהרי שם בסי' פ"ח ס"ז כ"ר בשם ר"י שגם בשבועת היסת בעינן כפירת ב' כסף משום דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון ש"מ דבש"ד בעינן שיהא בכפירה ב' מעין. מיהו בזה י"ל דר"י ס"ל דלעולם בעינן שיהא בטענה ב' כסף וממילא לעיל בשבועת היסת דאיירי בכופר הכל בעינן שיהא כופר בכל טענתו דהיינו ב' כסף דאם לא היה כופר בכולו הו"ל דין מודה מקצת לדידיה דקיי"ל כשמואל משא"כ הכא בטענת שמא כשטענו ב' כסף אף דמודה בטענתו ואינו כופר אלא בכ"ש ומ"מ אין לו דין מודה מקצת כיון שאינו טוענו ברי אלא שמא. מ"מ אין זה במשמעות ל' ר"י והו"ל לפרש. ועוד דמפשטא דגמרא נראה מוכח דלית הלכתא כשמואל מדתמה תלמודא אר"נ וקאמר כמאן כשמואל והתני רבי חייא לסיועי' לרב ועוד יש לתמוה על הב"י שכתב שם לפני זה דהרי"ף והרא"ש לא מצרכי הודאת פרוטה כ"א כפירת ב' כסף וכמ"ש הר"ן בשם ר"י הלוי והרמב"ם דהא ע"כ רבינו לא ס"ל הכי מדסיים וכתב ז"ל וראשון עיקר ור"ל פירש"י שהביא ראשונה דמצריך כפירת ב' כסף והודאת פרוטה וא"כ דוחק לומר דרבינו יפסוק דלא כהרא"ש ולא יזכירנו כלל ובפרט שמתחיל תחלה בל' הרא"ש במ"ש והוא שיחשדנו כו' וכמ"ש ודוחק לומר דמש"ר וראשון עיקר דר"ל ראשון דראשון והוא הרא"ש שכתב תחלה דיחשדנו בב' כסף דמשמע דבהאי חשדא בכפירת ב' כסף סגי ולא בעינן הודאה כלל. ועוד דלפירושו פליג רש"י אהרא"ש וא"כ רבינו שהביא פירש"י על ל' הרא"ש לא הול"ל ופי' רש"י אלא ורש"י פי' בל' פלוגתא וכמ"ש ור"י כתב. לכן נלע"ד דלית שום גאון ופוסק שיפסוק דלא כרב בדין ש"ד אלא שמחולקים בפי' סוגיא דהכא וכמ"ש בס"ד אחר שאקדים לפניך מ"ש הרא"ש פרק שבועת הדיינים ז"ל שם ובשבועת שומרין איכא פלוגתא (פי' אי בעינן כפירה והודאה ב' מעין ופרוטה) איכא למ"ד דלא מיחייב אלא בכפירת ב' כסף דכי כתיב כסף או כלים בשבועת שומרין הוא דכתיב ואיכא מ"ד דלא בעינן כפירת ב' כסף אלא במודה מקצת משום דעירוב פרשיות כתיב כאן וכי היכי דשדינן כי הוא זה אמלוה ולא אפקדון אלא אפי' אומר שנגנב כל הפקדון חייב לישבע שבועת שומרין ה"נ כסף או כלים וסברא קמא היא עיקר כו' עד ועוד ראיה מהא דאמרינן בשלהי פ' כל הנשבעים גבי שותפים והוא שיש ביניהם כפירת טענה ב' כסף והנהו דמו לשומרים ומש"ה תקנו להו רבנן שבועה כעין דאורייתא בכפירת ב' כסף ואי ס"ד בשומרים גופייהו לא בעינן אמאי אצרכו בהני ב' כסף הרמב"ן וכן בעל המאור עכ"ל הרא"ש שם. הרי לפנינו דהרא"ש בשם הני רבוותא דימו יחד שבועה שתקנו בשותפים ואריסים לשבועת השומרים דגם בשומרים אינו יודע בודאי שנשאר לו בידו ודומה לטענת ספק אלא ששם ודאי הפקיד בידו ולא החזיר לו מש"ה נשבע שם ש"ד וכאן דגם זה אינו ודאי לו מש"ה נשבע שבועת המשנה וזה ודאי טעם רש"י דמצריך גם כאן כפירת ב' מעין והודאה פרוטה ורבינו הסכים עמו כמ"ש וראשון עיקר וכמשמעות ל' הגמרא הנ"ל דמסיק וקאמר אימא כפירת טענה כרב ור"י נראה דס"ל כמ"ד דגם בשומרין א"צ טענת ב' כסף וא"כ ה"ה בשבועת שותפים ואינך דנתקנה בהן שבועת המשנה משום לתא דשומרים וכנ"ל וס"ל דהגמרא דתמה אר"נ וקאמר כמאן כשמואל תמיהתו לא היה כ"א אר"נ שהצריך בדידיה טענת ב' כסף ש"מ דס"ל דכסף או כלים דכתיב בפרשה קאי גם אשבועת שומרים ולכן ממילא בעינן כן גם בהני דשבועת שמא וא"כ ליבעי ב' כסף ופרוטה כרב דהא תני ר' חייא לסיוע לרב ומסיק אליבא דר"נ אימא כפירת טענה כרב אבל לא החליט הגמרא לומר דהלכה כן אלא דבר זה תלוי בפלוגתת הגאונים בפירוש אמרם עירוב פרשיות כתיב כאן וכנ"ל והמפרש דמ"ש עירוב פרשיות ר"ל עיקר פרשיות ס"ל דאותו מ"ד פליג אר"נ דהכא והלכתא כוותיה ורבינו כתב פלוגתת הגאונים בסי' פ"ח ס"ז והא דלא כתב כן שם בשם ר"י בהדיא משום דרבי' העתיק שם ל' הרא"ש הנ"ל איכא מ"ד כו' ואיכא מ"ד כו' לקצר ובכללם גם רבי' ישעיה וכמש"ר שם הסכמת הרא"ש דבעינן בשומרים כפירת ב' כסף מסיק ג"כ כאן וכ' וראשון עיקר והוא מדכתבו הרי"ף והרא"ש בפסקיהם מסקנא דגמרא דר"נ וכנ"ל ש"מ דס"ל דהלכתא הוא וזה פשוט ומוכח מדבריהם דס"ל דבעינן שיכפור ב' כסף אלא שיש להסתפק בדבריהם אי בעינן שיהא תחלת טענה ב' כסף ופרוטה ויודה בפרוטה או לא מצריכין כ"א שתהא תחלת התביעה ב' כסף ואותו ב' כסף יכפור וכדעת ר"י הלוי הנ"ל מש"ה הביא רבינו דעת רש"י שמצריך שיודה בפרוטה ותחלת הטענה תהיה ב' כסף ופרוטה וכתב ע"ז דר' ישעיה ס"ל דסוגיא זו לא עלתה אליבא דהלכתא וכנ"ל ומסיק וראשון עיקר וק"ל. אלא שלפי זה ק"ק דלא הול"ל בשם ר"י דנשבעים אפי' בכופר כל שהו אלא הוה ליה למימר שנשבעים אפי' בטוענו כ"ש והוא כופר אותו כ"ש דהוי רבותא טפי ומיהו י"ל דחדא באידך תליא דכיון דלא בעינן שתהא הכפירה ב' כסף וההודאה פרוטה אלא כ"ש גם בטענה כ"ש בלא הודאה סגי ור"י לא קאי אל' רש"י שלפני זה אלא שרבינו העתיק ל' ר"י כאשר מצאו כתוב במקומו ולפ"ז הא דמצריך ר"י בשבועת היסת כפירת ב' כסף וכמש"ר בשמו שם בסימן פ"ח ה"ט משום דאינו דומה שבועת היסת לשבועת שותפין דשבועת שותפים דומיא דשבועת שומרים תקנוהו וכנ"ל אבל שבועת היסת שהוא דומה לטענת מלוה ובמלוה לכ"ע הלכה כרב דבעינן שתהא ההודאה פרוטה והכפירה ב' מעין לכך הצריך בהיסת שלא תהא כפירתו פחות מב' מעין. ועוד יש דעה שלישית והיא דעת ר"י הלוי שכ' הר"ן בשמו ובשם הרמב"ם דלא מצריכינן הודאה בטענת שמא כ"א כפירת ב' מעין ונראה דיצא לר"י הלוי זה מדמסיק סתמא דתלמודא לומר אלא כפירת טענה כרב ולא קאמר כפירה והודאה כרב ש"מ דלא מצריכין אלא שיהא בכפירה ב' כסף כש"ד אליבא דרב אבל בהודאה א"צ להיות שוים ודומיא דשבועת היסת וכנ"ל ואליביה א"ש נמי מה שלא הזכיר ר"נ בדבריו כ"א טענת ב' כסף אלא דמתחלה ס"ד מדסתם לומר שיהא בטענה ב' כסף כלישנא דשמואל דאמר כן בש"ד דר"ל דלא בעינן אלא שיטעון עליו ב' כסף ויהיה בהן כפירה והודאה וע"ז תמה הרי הלכה כרב ומסיק אימא כפירה כרב כלומר שטוענו ב' כסף וכופר בכולן כרב דבעי כפירה ב' כסף כנ"ל לדעת הר"י מיגא"ש שהביא הר"ן ומ"ש הר"ן שגם דעת הרמב"ם הוא כן וכ"כ הכ"מ פ"י דשלוחין ע"ש נראה שכ"כ מדכתב הרמב"ם סתם שיחשדנו בב' כסף ולא הזכיר שיהא הטענה ב' כסף ופרוטה ש"מ דס"ל דלא בעינן הודאה וממילא סגי בטענת ב' כסף רק שיכפור הנתבע בהן ומש"ה לא כ"כ בשם הרי"ף משום דהרי"ף כ' ל' הגמרא וסיים וכתב כרב והו"ל כאילו פי' כרב דמצריך ב' כסף ופרוטה אבל הרמב"ם דלא הזכירו הוה ליה לפרש ומיהו אינו מוכרע כ"כ דאדרבה מדכתב הרמב"ם שם כמו שיתבאר י"ל דכוונתו על הכל כמו שיתבאר לענין טענה וכפירה והודאה בש"ד ובפרט כיון שידוע שמדרך הרמב"ם לנקוט ל' הגמרא בקצרה וסומך אפירוש דגמ' ונראה שגם רבי' פי' כן לדברי הרמב"ם מדכתב אח"ז ז"ל כתב הרמב"ם כו' עד שחשדו בב' כסף כו' ולא כתבו לפלוגתא אדברי רש"י ור' ישעיה שכתב לפניו ש"מ דס"ל דהרמב"ם כהרי"ף רבו דרבו ס"ל ולא כר"י הלוי רבו ודוק: (ה) שהרי היורשים משביעים את האשה כו' עיין בכ"מ שכתב ע"ז ז"ל איני יודע מה ראיה מביא רבי' מזה דהא איכא לאוקמי בשחושדים אותה ב' כסף וא"ל דמייתי ראיה מדקתני לה סתם ולא חילק בין חושדים אותה לאין חושדים אותה דאיכא למימר למימר דסמך שם אמ"ש ר"נ כאן והוא שיש ביניהן טענה ב' כסף עכ"ל ור"ל דהא שם בכתובות לא אמרו אלא שהיורשים עומדים במקום אביהן ויכולים להשביע האשה שנעשית חנונית בחיי אביהן כמו שהיה אביהן יכול להשביע ולא הוצרך לכתוב דהיינו דוקא בחשדה אביהן ב' מעין דזה כבר נתבאר מתוך דברי ר"נ שאמר כן אשבועה דמשביע אביהן אותה ואיורשים שבאים במקומו מסתמא לא עדיפי מאביהן אבל מ"מ אין תמיהתו תמיהא בעיני דכיון דסתם יורשים אין יודעים במילי דאבוהון אם היתה נחשדת בעיניו או בכמה והיה להן לפרש זה שם ביורשים אלא ודאי ס"ל דמסתמא כל אפוטרופסים וחנונים נחשדים בכך כיון דמורו היתר לנפשייהו ולא קאמר ר"נ והוא שיש ביניהם כפירה ב' כסף אלא לאפוקי בידוע שלא היה חושדו כ"כ וכמ"ש בפרישה והכי דייק ל' הרמב"ם שכ' שם בדברי רבותיו ז"ל אין היורש יכול להשביע שהרי א"י הדבר שחשדו בו אביו בודאי כדי שיחשדו אותו זה היורש בב' כסף עכ"ל ומדהאריך בלשונו נראה דכוונתו לומר דאף שהיה שותף בכמה עניינים עם אביו דלמא בכל עניינים מצאו מהימן בבירור ואף אם אירע שהיה ענין שלא היה נודע לאביהן בבירור שהאמת אתו דלמא באותו עסק לא היה אפשר שיהיה בו חשד ב' כסף וזהו שדקדק וכתב שהרי אינו יודע הדבר שחשדו אביו כו' ר"ל באיזה עסק חשדו שאם היה ידוע לו שחשדו בעסק גדול מסתמא היה החשד גם כן בספק ב' כסף וע"ז מייתי הרמב"ם שפיר ראיה משבועה שמשביעים יורשים לאשה וכמ"ש אלא אי קשיא הא קשיא למה כתב הרמב"ם כ"כ בפשיטות להביא ראיה שהרי היורשים משביעים האשה שנעשית אפוטרופסת והרי הרי"ף רבו דרבו חולק וס"ל דאין היורשים משביעים אותה כמש"ר בשמו בא"ע סימן צ"ח ז"ל ורי"ף כתב שאפי' לא פטרה אביהן משבועה אין היורשין יכולין להשביעה על האפוטרופסת בחיי בעלה עכ"ל וכ"כ הרא"ש בשם ר' האי בפרק הכותב אלא דכ' שם טעם אחר ז"ל דכיון דלא השביעה הבעל מחל לה השבועה עכ"ל ור"ל כיון דלא השבועה וגם לא ציוה לבניו להשביעה ושבועת היורשים הנזכרת שם במשנה לדעתם צ"ל דמיירי דוקא בפוגמת וכמ"ש שם באשר"י ובטור שהרא"ש והטור ורש"י לא ס"ל כדעת הרי"ף ור' האי ודעת הרמב"ם לא נזכר שם. ומ"מ אפשר לומר שדעת רבותיו דהרמב"ם כדעת הרי"ף ור' האי ס"ל ולא מטעמיהם וצ"ע. ושמא י"ל דהכי מביא ראיה דאף שהדין כמ"ש ר' האי והרי"ף שאין יכולי' להשביעה אם לא ציוה בפירוש היינו מטעם דנראה דמחיל לה אבל אם לא הוי האי טעמא יכולים להשביעה ואע"פ שאינם יודעים שאביהם חשדה אלא ודאי לא תלי בהא מידי ודוק ועמ"ש בא"ע סימן צ"ו בשם ר"ת והרא"ש דאין משביעים אשה אף שהיתה אפוטרופוס או שהושיבה חנוני' עד שתבא לגבות כתובתה וא"כ אין ראיה מאשה די"ל שאני יורשים דמשביעים לאשה דבלא"ה צריכה לישבע על כתובתה דהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ואגב נשבעת ג"כ אשותפות וע"ש ואפשר דזהו טעם רבותיו של הרמב"ם דלא דימו שאר יורש לאשה עם יורשין: (ז) ול"נ לא"א הרא"ש ז"ל שאין חילוק בזה בין ממון לשבועה כו' פירוש פטור מהשבועה וכמ"ש בפרישה אע"ג דהו"ל מגו דהעזה ולכאורה היה נראה לומר דמ"ש ול"נ לא"א הרא"ש ז"ל לא קאי אלא אטעמיה דהרמב"ם שכתב הטעם משום שאין אומרים מגו לאפטורי משבועה ומשמע מיניה דבכ"מ אין אומרים מגו לאפטורי משבועה ע"ז כתב דזה ל"נ לא"א הרא"ש ז"ל אלא בעלמא אמרינן מגו לאפטורי משבועה אבל מ"מ הכא גם הרא"ש מודה דצריך לישבע ומטעם אחר משום דהוי מגו דהעזה וכמ"ש בסימן רצ"ו וז"ש שאין חילוק בזה בין ממון לשבועה ר"ל מטעם זה אין חילוק אבל מטעם אחר חייב לישבע וכן כתב הר"ן בהדיא אהא דאמרינן שם בפרק כל הנשבעין אר"נ אמר שמואל ל"ש ששכיר נשבע ונוטל כו' כתב ז"ל ואע"ג דמתוך זה הוא מגו דהעזה ומגו דהעזה לא אמרינן וראיה משבועת השומרים מ"מ כיון ששבועתו של שכיר אינו מן הדין אלא מפני התקנה אפילו מגו גרוע כזה דוחה אותה משא"כ בשבועת השומרים שהיא ש"ד כו' עד ומ"מ הבו דלא לוסיף עלה לומר כן בשבועת השותפים דדוקא כשיש עדים שנשתתף עמו הא לא"ה מתוך שיכול לומר לא נשתתפתי עמך מעולם יכול לומר נשתתפתי אבל לא נהניתי משלך כלום דכיון דהאי מגו גרוע הוא דהוא מגו דהעזה לא מהני ליה אף ע"ג שגם שבועת השותפים אין מן התורה אלא תקנה בעלמא כמו שבועת שכיר הנ"ל אפ"ה אין לך אלא מ"ש חכמים אבל בשבועת השותפים כעין שבועה של תורה תקנוה עכ"ל (אפשר כוונתו כמ"ש לעיל בס"ד בדרישה בשם הרא"ש דשבועת השותפין היא כעין שבועת שומרין ששניהן משביעין בטענת ספק והנתבע נשבע ונפטר משא"כ בשבועת שכיר) ע"ש שהאריך הר"ן בזה אבל מ"מ כי דייקינן שכיר בדברי הרא"ש שם בפרק הנ"ל מוכח מיניה דס"ל דאין חילוק בזה בין שכיר ושותף שהרי אחר שכתב שם דין שכיר הנ"ל כתב בשם ר"י הלוי איך שכתב דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה והביא ראיה משבועת שומרין ושכתב עוד הלכך האי מאן דתבע ליה לחבריה וא"ל שותפי דידי הוית כו' ומסיק הרא"ש שלא נ"ל דבריו כולי ע"ש. ומדהביא שם כל דברי ר"י הלוי שכתב שגם בשבועת השותפים ס"ל דלא אמרינן מגו לאפטורי ואין שם מקומו וש"מ דלהכי הביאו כדי לכתוב עליו ל"נ לי דבריו בהאי דינא דמחייב שבועה בשותפין דאל"כ לא הו"ל להביא אלא מ"ש ר"י הלוי אשבועת שומרין שהיא משום דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן לחוד והו"ל למפלג עליה בדינא ובטעמיה ועוד שהרי לא הזכיר הרא"ש בדברי ר"י הלוי האי טעמא דחיוב שבועת השותפין הוא משום דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן דנימא דעליה קא פליג ועוד דא"כ ודאי לא הוי סתם רבינו כאן בדברי הרא"ש אלא הוי כתב דמטעם אחרינא מחייב הרא"ש בשבועה אלא מחוורתא דהרא"ש ס"ל דבשותפים אמרי' מגו כיון דעיקר השבועה אינה אלא משום תקנה וקיצר בשותפים וסמך אמ"ש לפני זה בשכיר והשתא א"ש דלקמן בסימן רצ"ו מתחיל רבינו בריש הסימן במה שחייב שבועה אליבא דכ"ע בשומרין אע"ג דליכא עדים ואח"כ כתב עליו טעמיה דהרמב"ם ושפליג הרא"ש על טעמיה ולא אעיקרא דדינא אבל הכא מתחיל רבינו בדברי הרמב"ם איך שהרמב"ם ס"ל שהשותפים מחוייבים לישבע עכ"פ וכתב עליו שהרא"ש חולק ע"ז. וכן מוכח ממש"ר בסימן צ"ו ס"ד שאם יש עדים שהיה שותפו נשבעין גם לקטן ע"ש דמשמע אי לא הוי עדים אף שמודה נאמן במיגו וא"צ שבועה וכמ"ש ע"ש ומיהו קשה לפ"ז דס"ל להרא"ש דאי לא הוי עדים שהיה שותפו הוי אמרינן מגו ופטור משבועה. א"כ אף בדאיכא עדים שהיה שותפו מ"מ יהא נאמן במגו דחלקנו דאם אין עדים שהוא עדיין שותפו הוי נאמן ואין יכול להשביעו בטענת ספק וכמש"ר בסמוך ס"י ודוחק לחלק ולומר דאע"ג דאמרינן מגו בתחלת השותפות מ"מ בסוף השותפות לא אמרינן וי"ל דאין זה מחשב מיגו כיון דלאחר זמן יכול לגלגל שבועה זו דשותפות כשיזדמן לו שבועה אחרת וכמש"ר בס"י אם לא שכופר לא היינו שותפין והרי יש עדים שהיו שותפין וק"ל:
ב סָעִיף יא והרמ"ה כתב מדנקט חלקו וכו' ז"ל ב"י נראה שמדייק כן מדברי הרמב"ם וכפי נוסחת הרמב"ם שבידינו אין דיוק זה עולה יפה שהרי כתב בהן כל החלוקים הנזכרים במשנה ז"ל חלקו השותפים והאריסין ונתגרשה האשה ונפרד בן הבית מעליו והביא לו השליח הסחורה שקנה לו כו' והלכו להם ולא תבע מיד אינו יכול לחזור ולהשביע בטענת ספק עכ"ל. והנה פשוט הוא דלא פי' הב"י דהרמ"ה אדברי הרמב"ם קאי אלא משום דבנוסח שהיה לפניו בדבבי רבי' היה כתוב ביה כמ"ש בדפוס ב"י שלפנינו ז"ל והרמ"ה כתב מדנקט חלקו השותפים ונתגרשה האשה ונתפרדו האחים זה מזה ולא תבעו כו' כל זה ודאי משמע דאדברי הרמב"ם קאי אבל לפי ספרים המדוייקים דגרסינן מדנקט חלקו השותפין והאריסין ולא נקט חלקו כו' אין פירושו כמ"ש ב"י אלא הרמ"ה אמתני' דשבועות קאי. וכמ"ש בפרישה וכ"נ עיקר דלדברי ר"י קשה טובא חדא דאם היה לרבינו גירסא אחרת בדברי הרמב"ם ולהכי הביא דברי הרמ"ה לא הו"ל למכתב לרבי' וכ"כ הרמב"ם וכו' דמשמע דפשיטא ליה דהרמב"ם ס"ל כהרי"ף דה"ה לאינך כיון דהרמ"ה חולק וס"ל דאין כן דעת הרמב"ם אלא הול"ל ונראה שגם דעת הרמב"ם כן אבל הרמ"ה כתב כו' ועוד איך מסיק רבינו וא"א הרא"ש כתב כסברא הראשונה הא הרמ"ה לאו אדיני' קאי אלא לפרש דברי הרמב"ם. והרא"ש בפסקיו לא הזכיר דברי הרמב"ם כלל אלא כתב דברי הרי"ף כצורתן דה"ה לאינך לכן נראה פשוט דהעיקר כגירסת ספרי הטור דידן ועמ"ש עוד בפרישה דאפי' לפי נוסח ב"י י"ל דהרמ"ה אהמשנה קאי ודו"ק: (כ) אין אומרים ישבע ראובן שבועת השותפים שפחתו כך וישלם כו' אלא ישבע ראובן שבועת השותפים שפחתו וילך במנה שבידו עיין בב"י וגם בכ"מ שם שכתב ז"ל ודקדק לכתוב שפחתו סתם ולא הזכיר כאן ישבע שפחתו ת"ק כיון שאינו נוטל כל חלק הפסד המגיע על שמעון דהיינו ר"ן מחזי כאילו נשבע לשקר אלא ישבע שפתחו ולא פחתו פחות מת' וכה"ג אמרינן בב"מ שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה עכ"ל מהרי"ק ז"ל ור"ל דבפ"ק דב"מ דף ה' ע"ב אמשנה דקתני זה ישבע שאין לו בה פחות מחציו איתא שם בגמרא ונימא שבועה שכולה שלי ומי יהבינן ליה כוליה ונימא שבועה שחציה שלי מרע ליה לדיבוריה השתא נמי מרע ליה לדיבוריה דאמר כולה שלי ולדבריכם שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה ופירש"י ומי יהבינן ליה כולו ואם ישביעוהו על כולו הא לעז לב"ד כו' מאחר שנשבע שכולו שלו והם אמרו יחלוקו מרע ליה לדיבוריה שאמר תחילה כולה שלי והשתא אמר חציה שלי עכ"ל מיהו רבינו שקיצר בהעתקת הרמב"ם ולא העתיק ל' שבועתו משמע שלא דקדק בזה גם ברמב"ם יש קיצור ל' לפירושו דב"י דהול"ל אלא ישבע ראובן שלא פחתו פחות מת' גם אינו דומה לשם דשם הטלית הוא בפנינו בעין ואין נותנים לו אפי' האי דביני ביני דאינו תופס בו חבירו. משא"כ כאן דנוטל כל הנשאר שבידו שהוא בעין ולא מחשב לעז מה שאין מוציאין מיד שותפו ע"פ שבועתו ליתן לו דאין שותף מהנשבעים ונוטלים ע"כ נראה לרבינו דהרמב"ם לא בדקדוק כתב ישבע שפחתו אלא סמך אמ"ש לפני זה וכאילו אמר ישבע שפחתו כפי מה שהוא הפחת וק"ל: (כב) אם השטר ביד ראובן למה יפטר לוי מהכל בהודאת שמעון ז"ל ב"י ודברי טעם הן ונראה שלא יחלוק עליהם הרמב"ם ומ"ש נפטר לוי בהודאת שמעון מיירי כשהשטר ביד שמעון ולענין כל החוב ולפ"ז מ"ש ואם לא הביא שמעון ראייה כו' פי' על שהחזירם לכיס א"נ אפי' אם השטר ביד ראובן אפ"ה כתב דנפטר לוי לענין שיגבה ראובן משמעון תחלה מחצה ואם לא יוכל להוציא משמעון יגבה מלוי עכ"ל ונ"ל תירוצא בתרא עיקר דלשינוייא קמא ק' כמ"ש בפרישה ע"ש ודו"ק: (כד) שטר עליו וגם בזה כו' כן היא נוסחת כל הספרים וגם בוי"ו ויש מוחקים הוי"ו גם לקמן בסימן קע"ו ליתיה ויש ליישב דה"ק דיעשה עליו שטר איך שבאו מעות הטעות לשותפות וגם בזה יעשה שטר שאם יצטרך להחזיר שיפרע לו ולא יצטרך אז לחזור ולתבעו ושמעון ממאן בזה ואומר שיתבענו או והשתא א"ש שהשיב שהדין עם שמעון בזה שא"צ לחייב נפשו לע"ע רק יתבענו אז אבל בזה הדין עם ראובן לעשות לו הודאה שבאו לשותפות ואין חילוק בזה בין הודה בפני עדים לשטר דהודאה בעדים נמי שטר הוא ודוק:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.