א אלו דברים שאין נשבעין עליהם מן התורה קרקעות ועבדים ושטרות והקדשות לא שנא מודה מקצת ל"ש אם כופר בכל ועד אחד מכחישו ול"ש שבועת שומרין:
ב ואפילו אם פשעו בהן ונאבדו פטורין מלשלם לא שנא שומר חנם או שומר שכר ושואל והרמב"ם כתב דבפשיעה חייב אפי' שומר חנם וכ"כ הרמ"ה אבל רב אלפס כתב בתשובה המפקיד שטרות אצל חבירו ופשע בהן ונאבדו פטור מלשלם וכ"כ אדוני אבי הרא"ש ז"ל:
ג וכתב ה"ר יוסף הלוי מי שמשכן כרם לחבירו או הוריד אריס לתוכו והתנה עמו לעבדו ופשע בו ולא עבדו חייב שלא פטרה אותו תורה אלא בהיזק דאתי מעלמא או ממילא מחמת דלא נטריה אבל זה כיון דלא עבדו כהיזק דבידים דמי וחייבין אבל הרמ"ה כתב כל מאן דגרים לאפסודי דבר שלא בא לעולם אינו חייב עד שיקבל עליו בפירוש והיינו דתנן אם אוביר ולא איעביד אשלם במיטבא:
ד יש גאונים שכתבו מה שאין נשבעין על קרקעות דוקא בארץ ישראל אבל בחוצה לארץ נשבעין עליהן מן התורה שחשובין עליהן כמטלטלין אבל הרמב"ם כתב שאין חילוק:
ה טענו במחובר לקרקע והוא צריך לקרקע הרי הוא כקרקע ואם א"צ לקרקע כגון ענבים העומדות ליבצר ותבואה העומדת ליגזז שאומר לו י' גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר לא היו אלא ה' כתב הרמב"ם דנשבעין עליהן דכתלושין דמי ומדברי א"א הרא"ש ז"ל יראה שאין נשבעין עליהן אלא היסת דלאו כתלושין דמי וכן ר"ח פסק כר"א דאית ליה כל המחובר לקרקע כקרקע דמי:
ו וכתב ה"ר יוסף הלוי דוקא לענין שומרים אבל מאן דמזבין לחבריה ענבים העומדות ליבצר כיון דאדעתא למישקל זבינהו ניהליה כבצורות דמיין ודנינן בהו דין מטלטלין בכל מילי כגון דין אונאה ושבועה וכיוצא בהן דקי"ל כל העומד ליבצר כבצור דמי והכא היינו טעמא דגבי שומר לאו כבצורות דמיין כיון דלשמירה הן כשהן מחוברין לקרקע ואדעתא דהכי מסרינהו ניהליה הוו ליה כקרקע דהא לאו למיתלשינהו מסרינהו ניהליה אבל הרמ"ה כתב דלאו דוקא לענין שבועה דה"ה לענין כל מילי דמיעטיה רחמנא לקרקע כגון גזל ואונאה ושבועת הפקדון:
ז וכתב בע"ה דוקא גידולי קרקע אבל תלוש ולבסוף חיברו כגון כותל בנין וצנור שקבעו וכוורת דבורים דקי"ל כחכמים דהמחובר לקרקע לאו כקרקע דמי:
ח כתב הרמב"ם הטוען לחבירו שכנת בביתי ב' חדשים ואתה חייב לי שכרם וזה אומר לא שכנתי אלא חדש הרי זה מודה מקצת שאם היה שכר החדש שוה ב' מעין ה"ז נשבע מן התורה:
ט שטר מסרתי לך וי' דינרים היה לי בו ראיה וזה אומר להד"ם ישבע היסת הפכה עליו ה"ז נשבע היסת שהיה לו בו ראיה י' דינרים ואבדו לו באבדת השטר ויטול ואם אמר הנתבע אמת אתה מסרתו לי ואבד הרי זה פטור אף משבועת היסת והראב"ד השיג עליו וכתב אולי הוא ברשותו עדיין וכפר בו אם פטרוהו משבועת פשיעה משבועת שאינו ברשותו לא פטרוהו:
י ולא נהירא דכיון דפטור מעיקר השבועה פטור נמי משאר השבועות:
יא טענו כלים וקרקעות בין שהודה בכל הכלים וכפר בכל הקרקעות בין שהודה בכל הקרקעות וכפר בכל הכלים בין שהודה במקצת קרקעות וכפר בכל הכלים נשבע היסת ונפטר אבל אם כפר בכל הקרקעות והודה במקצת כלים וכפר במקצת נשבע שבועה דאורייתא על הכלים ומגלגלים עליו שבועה על הקרקעות:
יב כתב הרמב"ם החופר בשדה חבירו בורות שיחין ומערות והפסידה הרי הוא חייב לשלם בין שטוענו שחפר והוא אומר לא חפרתי בין שטוענו ב' מערות חפרת והוא אומר לא חפרתי אלא אחת או שהיה שם עד אחד שחפר והוא אומר לא חפרתי כלום נשבע היסת ונפטר וכתב הראב"ד ודוקא שתבעו למלאות החפירות אבל תבעו לשלם פחתו הרי זה כשאר תביעת ממון ונשבע שבועה דאורייתא:
יג והא דאין נשבעין על כל הנך דוקא שבועה דאורייתא אבל שבועה דרבנן נשבעין עליהן וכן ע"י גלגול נשבעין עליהן:
יד ועל ההקדשות כתב רב האי דאפי' היסת אין נשבעין עליהן כדאיתא בפ"ק דב"ב אין מחשבין בצדקה עם גבאי צדקה ולא בהקדשות עם הגזברים והרמב"ם כתב שעל כולם נשבעין היסת חוץ מהקדש שנשבעין עליו כעין של תורה מתקנת חכמים שלא יזלזלו בהקדשות וה"ר ישעיה כתב ודאי הממונה על ההקדש אין להשביעו אפילו היסת אבל אדם אחר שגזל מן ההקדש דין הוא שישביעוהו:
טו ומה שמקדישין בזמן הזה לבהכ"נ מעות או ספר תורה או המקדיש לקנות בהם קרקע לבית הקברות דינו כשאר נכסי הדיוט ואם יש תביעה לקהל עם אחד שגזל מהם או שמעכב על ידו ואינו מוסרו לקהל דין הוא להשביעו בין היסת בין דאורייתא כדין כל התביעות שהרי לצורך הדיוט הם ואין כאן עסק גבוה ע"כ:
א סָעִיף א אלו דברים שאין נשבעין עליהם וכו' משנה פרק שבועת הדיינין (שבועות מב:) ופרק הזהב (דף נו.): ומ"ש רבינו מן התורה היינו לומר דבשבועת התורה הוא דאין נשבעין עליהם אבל שבועה דרבנן משביעין כמו שביאר רבינו בסימן זה לקמן: ומ"ש עוד רבינו ל"ש מודה מקצת וכו' הם דברי הרמב"ם פ"ה מטוען ולמד כן מדאמרינן בהכותב (דף פז:) דפוגמת כתובתה וכן עד אחד מעידה שהוא פרועה שנשבעת היינו מדרבנן דאילו מדאורייתא אין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות ורבינו ירוחם כתב בנ"ג ח"ב דאיתא בירושלמי כי עד אחד על קנס או על קרקעות אינו מחייבו שבועת התורה כי אם יודה בשניהם אינו חייב שבועת התורה: ושבועת השומרים במשנה הנזכרת ש"ח אינו נשבע:
ב סָעִיף ב ואפילו אם פשעו בהן ונאבדו וכו' בשבועת הדיינים ובהזהב שנינו. אלו דברים שאין נשבעין עליהם העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות ש"ח אינו נשבע נ"ש אינו משלם וכתב הרא"ש והר"ן והומ"ל שואל אינו משלם אונסין וגניבה ואבידה דאיתקש לש"ש אלא כיון דתנא פיטור שבועה בש"ח ופ#יטור תשלומין בש"ש הוא הדין בכולן ועוד מש"ה לא תני שואל משום דלא שייך בהקדש עכ"ל וכ"כ ה"ה ויליף לה בגמרא מדכתיב כי יתן איש אל רעהו כלל כסף או כלים פרט לשמור חזר וכלל כלל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט מה הפרט מפורש דבר המיטלטל וגופו ממון אף כל דבר המיטלטל וגופו ממון יצאו קרקעות שאין מטלטלין ועבדים שהוקשו לקרקעות יצאו שטרות שאין גופן ממון אלא לראיה שבהן עומדין הקדש רעהו כתיב וכיוצא בזה דרשו בש"ש וכתב הרמב"ם פ"ב משכירות דמדכתיב רעהו יצאו גם כן נכסי עכו"ם וכתב ה"ה שכך מבואר במכילתא וכתב הרמב"ם פ"ב משכירות דלא פטירי אלא מדין שומרים אבל אם פשעו חייבים לשלם שכל הפושע מזיק הוא ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין וכן הורו רבותי שהמוסר כרמו לשומר בין באריסות בין בשמירות חנם והתנה עמו שיחפור או יזמור משלו ופשע ולא עשה חייב כמו שהזיק בידים וכתב ה"ה זה מחלוקת ישנה בין המפרשים ויש שדקדקו ממה שאמרה המשנה באלו ש"ח אינו נשבע ולא אמרה אינו משלם דדוקא אינו נשבע ונאמינהו במה שאמר שלא פשע הא אם נודע שפשע משלם וכן נראים דברי רש"י והרמב"ן והרשב"א ז"ל חלוקים בזה ואומרים שאין זו טענה שהמשנה לא הזכירה אלא מה שנזכר בכתוב ובש"ח לא נאמרו תשלומין בכתוב כלל ומכל מקום הדין שוה שאפילו אם פשעו פטורים וכתבו ז"ל דפושע לאו מזיק הוא שהרי פשיעה בבעלים פטור ואילו מזיק בבעלים חייב וזה דעת הראב"ד בהשגות עד כאן לשונו וכדברי הרמב"ן והרשב"א כתב הרא"ש פרק שבועת הדיינים והזהב וכתב שכן דעת הרי"ף בתשובה וכן דעת הר"ן וכתב שכן דעת הר"י הלוי והרי"ף והביאו ראיות לדבריהם וכיון שהרי"ף והרא"ש מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן וכל שכן בנדון זה שנלוו אליהם הראב"ד והרמב"ן והרשב"א והר"ן:
ג סָעִיף ג ועל דין המוסר כרמו וכו' כתב ה"ה שכיון שלא התנה שאם לא יעשה ישלם אינו משלם כל מה שהיתה שדה זו ראויה לעשות אלא מה שהפסיד שפחת בדמים ומחמת שלא עשה מה שקבל על עצמו לעשות ואם כן אין מקום לדברי הרמ"ה שגם ר"י הלוי לא חייבו בדשלב"ל אלא במה שפחת בדמים מחמת שלא עשה מה שקבל עליו לעשות עיין בתשובות הרא"ש כלל צ"ד סימן ה' ובכלל ל"ט סימן ב' ובהרמב"ם פ"ב מהלכות שכירות ועיין בדברי רבינו סוף סימן ס"ו ועיין במה שכתבתי שם: כתב המרשים לבי מגמגם בדברי הרמב"ם דשמא לא חייב הרב בפשיעה אלא כשנתקלקל ונפסד הדבר ההוא מתוך פשיטתו ממש אבל אם אח"כ נגנב או נאבד או נאנס ומתה אפילו פשע בה תחלה לא וכן משמע מדבריו בהלכות טוען ונטען וצריך אני ללמוד בזה עכ"ל:
ד סָעִיף ד יש גאונים שכתבו וכו' כך כתב בע"ה בשער שביעי שנשאל הראב"ד אם נתחייב שבועה על קרקעות דחוצה לארץ שהגאוני' שעברו היו מטילים עליהם שבועה דאוריית' מפני שעומד לימכר והשיב דמי שכתב דכמטלטלי דמי סמך על מאי דאיתמר בערכין (כט.) גבי ההוא גברא דאחרמינהו לנכסיה בפומבדיתא מקרקעי דא"ל כמטלטלי נינהו ואינה ראיה דחרמין שאני שאינו נוהג אלא בזמן שהיובל נוהג אבל לענין שבועה ואונאה מקרקעי נינהו דהא ליתנהו מטלטלי ולא חזינא לרבוותא דווקני דשוו פלוגתא בינייהו לא לענין שבוע' ולא לענין אונא' מיהו היסת משביעינן עלייהו עכל: ומ"ש רבינו אבל הרמב"ם כתב שאין חילוק ט"ס הוא וצריך להגיה ולכתוב הראב"ד במקום הרמב"ם וכן מצאתי בספר מדוקדק:
ה סָעִיף ה (ו) טענו במחובר לקרקע וכו' משנה בפרק שבועת הדיינים רבי מאיר אומר יש דברים שהם כקרקע ואינם כקרקע ואין חכמים מודים לו כיצד אמר לו עשר גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר אינם אלא ה' רבי מאיר מחייב וחכמים אומרים כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ואוקימנא (מג.) דבענבים העומדות ליבצר קא מיפלגי דרבי מאיר סבר כבצורות דמיין ורבנן סברי לאו כבצורות דמיין וכתב הר"ן והא הילך הוא וי"ל משכחת לה כשבצרן ואף ע"פ שעכשיו אינו חייב אלא דמיהם של ענבים כיון דעיקר הפקדון הוא במחובר לקרקע אע"ג שלאחר הפקדון בצרן הנפקד הרי הוא כתובע קרקע והכי מוכח בריש מציעא (ה.) וכן דעת הרמב"ם פ"ה מטוען אבל הרשב"א כתב דתביעת תשלומי נזקי קרקע וכן תשלומי ענבים שבצרן אינם תביעת קרקעות ונשבעים עליהם ואם תאמר משנתינו משכחת לה כגון שבצר ה' מהם וה' אחרות טעונות עדיין זה אומר עשר גפנים אלו יש לי בידך וענבים שבצרת מה' מהן והלה אומר ה' בצורות אלו מסרת בידי וטעונות היו ובצרתים ובעינא לשלומי לך וה' טעונות אלו להד"ם ושלי הן נמצא דלרבי מאיר דסבירא ליה כבצורות דמיין הרי זה כתובע ממנו מטלטלים וקרקעות וזה כמודה לו מקצת הקרקעות ומקצת המטלטלין דהיינו הענבים שכבר בצר דלאו הילך וכופר במקצת קרקעות ומקצת מטלטלין דהיינו ה' אלו שאינן בצורים ומש"ה חייב ולרבנן דאמרי לאו כבצורות דמיין אין כפירתו אלא בקרקעות ודכוותה איכא לפרושי ההיא דריש מציעא עכ"ל וכתב הרמב"ם פ"ה מטוען טענו ענבים העומדות ליבצר ותבואה יבשה העומדת להקצר והודה במקצתן וכפר במקצתן הרי זה נשבע עליהם כשאר המטלטלים והוא שאינם צריכים לקרקע שכל העומד ליבצר הוא כבצור לענין כפירה והודאה אבל אם היו צריכים לקרקע הרי הן כקרקע לכל דבר ואין נשבעים עליהם אלא היסת וכתב ה"ה שנראה שפוסק כרבי מאיר מדאמרינן פרק נערה שנתפתתה כל העומד ליגדר כגדור דמי מחלוקת רבי מאיר וחכמים הוא בשאינן צריכין לקרקע או שהוא ז"ל סבר שמחלוקתן הוא בשצריכין לקרקע אבל אין צריכין לקרקע כלל אפילו חכמים מודים ואתיא ההיא דנערה שנתפתתה כחכמים והוא ז"ל פוסק כחכמים עד כאן לשונו ולי נראה שדעת הרמב"ם כדעת רבו ז"ל ר"י הלוי שכתב רבינו בסמוך שפירש פלוגתא דרבי מאיר ורבנן דוקא לענין שומרים אבל לכל שאר מילי אפילו רבנן מודו דכל העומד ליבצר כבצור דמי ואתיא ההיא דנערה שנתפתתה ככ"ע וראיה לזה שהרמב"ם פרק א' ממכירה פסק גם כן דעומד ליבצר כבצורות דמי לענין מכירה ובפ"ב משכירות פסק לענין שומרים דכל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע: ומה שכתב רבינו ומדברי אדוני אבי הרא"ש ז"ל יראה וכו' טעמו מפני שהרא"ש כתב המשנה כצורתה ולא פסק בה הלכה כמאן מסתמא דעתו דהלכתא כרבנן דכל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע: ומה שכתב ור"ח פסק כרבי אליעזר לא ידענא היכא אמר רבי אליעזר הכי וכך הו"ל לכתוב ור"ח פסק כרבנן: ומ"ש אבל הרמ"ה כתב דלאו דוקא לענין שבועה כלומר לאו דוקא לענין שבועת השומרים:
ו סָעִיף ח (ט) כתב הרמב"ם הטוען לחבירו שכנת בביתי ב' חדשים וכו' פרק ה' מטוען ורבינו קיצר לשון הרמב"ם שהוא נתן טעם לדבר מפני שאין הטענה בגוף הקרקע אלא בשכרה שהוא מטלטלים וכתב ה"ה וקרוב אני לומר שאף אם היתה טענתם בדמי מכר קרקע כגון שהלה טוען מכרתי לך את השדה והמכר קיים ואתה חייב לי מן הדמים מנה והלה מודה לו בחמשים הרי זה משלם חמשים ונשבע שבועת התורה על השאר כיון שאין תביעתן בענין המכר כמה קרקע היה עכ"ל ובענין השטר ג"כ קיצר לשונו שהוא ז"ל כתב ואם אמר הנתבע אמת מסרת לי ואבד ה"ז פטור אף משבועת היסת שאפילו פשע בו ואבד פטור כמו שביארנו בהלכות חובל והענין הוא שכתב הרמב"ם פ"ז דחובל שהשורף שטרותיו של חבירו חייב לשלם כל החוב שהיה בשטר ובלבד שיודה לו המזיק ששטר מקוים היה וכך וכך היה כתוב בו ומחמת ששרפו הוא אינו יכול לגבות החוב אבל אם לא האמינו אינו משלם לו אלא דמי הנייר בלבד. ואם כן מ"ש בהלכות טוען שאפילו פשע בו ואבד פטור היינו כשאינו מודה לו שהיה מקוים או שהיה כך וכך כתוב בו או מחמת ששרפו הוא אינו יכול לגבות החוב אבל אם האמינו או הודה לו בכל אלו שהוא יודע שכן הוא חייב לשלם לו החוב ומינה שאם האמינו הנתבע או הודה לו בכל אלו וג"כ יאמר הנתבע אמת מסרת לי ואבד בפשיעה חייב לשלם כל החוב כמו שקדם בסימן זה דלהרמב"ם פושע חייב גם כן בעבדים ושטרות וקרקעות:
ז סָעִיף י ומ"ש רבינו ולא נהירא וכו' נתבאר יפה בדברי ה"ה פ"ה מטוען שכשתקנו חכמים שבועת שאינה ברשותו תקנוה לשומר הבא לשלם ושומר הנשבע ונפטר כדין תורה גם כן נשבע שאינה ברשותו מדין גלגול וכיון שכן שומר שטרות כיון שהוא פטור משבועה בדין תורה לא תיקנו בו שבועה שאינה ברשותו ואין לך בתקנת חכמים אלא מה שאמרו הם ז"ל ושבועת היסת הנזכרת בשטרות ובקרקעות תתבאר בסמוך בס"ד:
ח סָעִיף יא טענו כלים וקרקעות וכו' משנה פרק שבועת הדיינים (שבועות לט:) טענו כלים וקרקעות הודה בכלים וכפר בקרקעות בקרקעות וכפר בכלים פטור הודה במקצת הכלים חייב במקצת קרקעות פטור שהנכסים שאין להם אחריות זוקקין את הנכסים שיש להם אחריות לישבע עליהם כלומר על ידי גלגול וכתב הרמב"ם פ"ה מטוען וכן הדין בטענו כלים ועבדים או כלים ושטרות ופשוט הוא:
ט סָעִיף יב כתב הרמב"ם החופר בשדה חבירו וכו' פרק ה' מטוען וכתב ה"ה שיצא לו משקלא וטריא דגמרא בריש מציעא (ה.) וכתבו בזה הר"ן ונמ"י בריש מציעא והאריך בה ה"ה ועל השגת הראב"ד כתב שאין חילוק זה נכון שהרי אין ביד התובע להכריח לנתבע למלאות החפירות אלא אם רצה משלם לו נזקו והפסדו הילכך מה לי תובעו למלאות מה לי תובעו בדמים כאן וכאן תביעתו דמים הבאים מחמת הקרקע הן עכ"ל וכבר כתבתי בסימן זה שדעת הרשב"א כהראב"ד : כתב ה"ה פ"ה מטוען בשם רבינו האי שאם תבע ממנו דמי נייר השטרות ויש בהן שיעור תביעה הרי הן כשאר ממון דעלמא ולא נתמעטו שטרות אלא בטוענן לראיה שבהן ודברים פשוטים הם ומלשון רבינו נראה כן ויש לזה ראיה מבוררת פרק הזהב עכ"ל:
י סָעִיף יג והא דאין נשבעין וכו' כך כתבו הרי"ף והרא"ש פרק שבועת הדיינים וילפינן לה מדאמרינן בהכותב דפוגמת כתובתה דלא תפרע אלא בשבועה היינו שבועה מדרבנן דאילו דאורייתא כתובה שיעבוד קרקעות היא ואין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות וכ"פ הרמב"ם בפ"ה מטוען : ומ"ש וכן על ידי גלגול וכו' ג"ז כתב שם הרי"ף והרא"ש מדתנן בשבועת הדיינים ובפרק קמא דקידושין נכסים שאין להם אחריות זוקקין את הנכסים שיש להם אחריות לישבע עליהן ופשוט הוא דה"ה לעבדים ושטרות:
יא סָעִיף יד והרמב"ם כתב שעל כולם נשבעי' היסת חוץ מהקדש שנשבעים עליו כעין של תורה וכו' פ"ב משכירות ופרק ה' מטוען וכתב ה"ה דין ההקדשות הוא משבועות המשנה כמסקנא דגמרא פרק הזהב (בבא מציעא נח.) א"ר יצחק שבועה זו תקנת חכמים היא כדי שלא יזלזלו בהקדשות: ומ"ש ה"ר ישעיה לחלק בין הממונה על ההקדש לשאר כל אדם הוא כדי ליישב ההוא דפ"ק דב"ב שהביא רבינו האי ודברים פשוטים הם ולא ידעתי איך יעלה על דעת רבינו האי להביא מדין גבאים וגזברים דסתמא באמונה הם עושים לאדם שטוענים עליו שגזל מהקדש. וכתבו הגהות מיי' פ"ב מה' שכירות כדי שלא יזלזלו בהקדשות וכו' וה"מ בהקדש גמור בהא חשו רבנן טפי שלא יזלזלו בהם אבל בשל עניים לא חיישינן ולא תקנו לישבע עליה כיון שהוא פטור מלשלם כדלקמן בהל' פקדון פ"ה וכן מוכיח מדברי ריא"ף ואין להשביע גבאי צדקה בזמן הזה במידי דקיץ להו לעניים עכ"ל. ומ"ש במידי דקיץ להו כלומר וכ"ש במידי דלא קיץ להו דמדינא פטור כדאיתא בסוף פרק החובל (בבא קמא צג.) וכתב הרמב"ם פ"ב משכירות שאם קנו מידו חייב לשלם בין קרקעות ועבדים ושטרות והוא מבואר בגמרא פרק הזהב (בבא מציעא נח.):
א סָעִיף א אלו דברים שאין נשבעין עליהם מן התורה וכו'. משנה פ' הזהב ואמר מן התורה כלומר אבל היסת נשבעין עליהן לפי שהיא נתקנה בכל כפירה מאיזה דבר שיהיה וע"ל בסעיף י"ג:
ב סָעִיף ב ומ"ש ואפילו אם פשעו וכו'. הכי משמע פשט המשנה ש"ח אינו נשבע וכו' דמשמע דלהכי אינו נשבע כיון שאפילו פשע בה פטור ועל שליחות יד לא חשיד כדלקמן בסימן רצ"ד והבאתי אותו בסימן הקודם ס"ח הילכך אינו נשבע כלל: ומ"ש והרמב"ם כתב דבפשיעה חייבים אפילו ש"ח. טעמו דחשיב ליה כמזיק בידים ויש לתמוה בדברי הרמב"ם דנראין דבריו סותרין וע' במ"ש בסמוך סעיף א' ולקמן ריש סימן ש"א יתבאר עוד בס"ד ע"ש:
ג סָעִיף ג ומ"ש אבל הרמ"ה וכו' והיינו דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא. פי' דבפרק המקבל תנן המקבל שדה מחבירו והובירה שמין אותה כמה ראויה לעשות ונותן לו שכך כותב לו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא ופי' התוס' דכיון דהורגלו לכתוב אפילו לא כתב כאילו נכתב דהיינו דתניא ר"מ היה דורש לשון הדיוט ומפרש הרמ"ה דדוקא בכתב ליה הכי אי נמי הורגלו לכתוב דכיון דלא גזים וקבל עליה בפירוש מדינא חייב לשלומי אבל אי לא כתב ליה הכי ולא הורגלו לכתוב אינו חייב לשלם כל מה שהיתה ראויה לעשות דזה דשלב"ל הוא ואינו חייב לשלם אלא מה שהפסיד שפחת בדמים מה שלא עשה ואפשר דס"ל להרמ"ה דבדלא כתב ליה הכי ולא הורגלו לכתוב נמי כמי שכתב דמי וכדמוכח להדיא בהמקבל בפלוגתא דנהרדעי ורבא בדא"ל אי מובירנא לה יהיבנא לך אלפא זוזי ע"ש (בדף ק"ד) אלא דמ"מ בעינן דקא"ל הכי בעל פה וקבל עליו בפירוש לשלם לו כל מה שהיתה ראויה לעשות אבל הורידו לתוכה סתם ולא הורגלו לכתוב ולא קאמר ליה הכי בעל פה ופשע ולא עברה פטור ולפי שרבינו הבין מדברי ר"י הלוי דבהורידו סתם חייב לשלם כל מה שהיתה ראויה לעשות לכך כתב דהרמ"ה חלוק על זה וראייתו מדתנן אם אוביר ולא אעביד וכו' וכדפרישית מיהו אפשר דהר"י הלוי נמי ס"ל דבסתם דוקא הפסד שפחת בדמים הוא דמשלם ולא יותר וכן פירש הרב המגיד דברי הרמב"ם שכתב דין זה וז"ל הורו רבותי שהמוסר כרמו לשומר וכו' דהיינו דוקא במה שהפסיד שפחת בדמים וכו' אכן לפעד"נ דהלשון שכתב הר"י הלוי והרמב"ם לא משמע הכי כלל אלא דעתם שצריך לשלם כל מה שהיתה ראויה לעשות וכך הבין מדבריו גם הראב"ד ז"ל בהשגותיו ע"ש וכך הבין רבינו ז"ל:
ד סָעִיף ה טענו במחובר לקרקע וכו' ומדברי א"א הרא"ש יראה שאין נשבעין עליהן אלא היסת דלאו כתלושין דמי. ויש לתמוה דמאין ראה שהרא"ש סובר דאין נשבעין עליהן אפילו אין צריכין לקרקע והלא בפ' הדיינין סתם דבריו כלשון האלפסי ולא נתבררה דעת האלפסי בזה דאע"פ שכתב האלפסי בפ"ק דמציעא א"נ דאיתלשו ומשמע דכל היכא דלא נתלשו אפילו עומדין ליתלש שאינן צריכין כלל לקרקע לאו כתלושין דמי וממילא להרא"ש נמי שכתב כלשון זה בפ' הדיינין הכי ס"ל הא ליתא מכמה טעמי חדא שהרי הרא"ש ביאר דעתו בפ"ק דמציעא שכתב וז"ל ופירי גבי ב"ח אם הן מחוברין אע"פ שקרובין ליתלש אלא שעדיין צריכין מעט לקרקע כו' הרי מבואר דאם אינן צריכין לקרקע כלל כתלושין דמיין ועוד שהרי ה' המגיד בפכ"א ממלוה כתב שסבור הוא שאף הרי"ף מודה בזה שאם עומדין ליתלש כתלושין דמו ומ"ש תלושין דרך קצרה אחז כמנהגו וא"כ גם דעת הרא"ש כך הוא ועוד שהרי בפרק האשה שנפלו כתב הרא"ש אמתניתין דנפלו לה כספים כו' וז"ל בשם הר"י דאפילו הפירות גמורים שהגיעו ליתלש בכניסתה שלו וביציאתה שלה ואע"ג דקיי"ל דכל העומד ליגדר כגדור דמי ור"ש נמי מודה בהא בפ' הכונס גבי אכלה פירות גמורין שאני הכא דאכילת פירות אינה אלא תקנת חכמים וכן תקנו פירות הנלקטים בעודה תחתיו שלו כו' והאריך בזה מבואר מדעתו דבעלמא אמרי' דפירות גמורים שא"צ לקרקע כתלושין דיינינן להו לכל מילי ונראה לי שרבינו ס"ל דמדהביא הרא"ש סתמא דמתניתין בפרק הדיינין מסתמא דעתו דהלכה כרבנן אלא דס"ל כמו שפי' הר"י הלוי דהך מתניתין לא מיתנייא אלא לענין שבועת שומרים דהכי תנן ואלו דברים שאין נשבעים עליהן העבדים וכו' ש"ח אינו נשבע וכו' ר"מ אומר יש דברים שהם כקרקע ואינן כקרקע ואין חכמים מודים לו כיצד עשר גפנים טעונות מסרתי לך וכו' אלמא דמתניתין בשומרים קאמר והתם הוא דכקרקע דמי אבל מ"ש בפ"ק דמציעא ופרק האשה שנפלו לענין שאר דברים הוא דקאמר דכתלושין דמיין ועל כן לאחר שכתב מה שיראה מדברי הרא"ש ושכן פסק ר"ח דכקרקע דמי הביא מה שכתב הר"י הלוי שהוא כמו פירוש כלומר דכבר יש לפרש שגם הרא"ש מחלק בכך ובזה התיישבו דברי הרא"ש דל"ק אהדדי ובזה התיישבו גם דברי רבינו דבסימן קנ"א לגבי ב"ח פסק דהיכא דקרובים ליתלש כקרקע דמו דמשמע להדיא דבפירות גמורים שא"צ לקרקע כתלושין דמו וכך פסק בסימן רנ"ז ובסימן שצ"ד אבל בסימן ש"א בדין שומרים פסק בסתם דכקרקע דמיין ומשמע אפילו פירות גמורים אלא בע"כ דתופס פירוש ר"י הלוי עיקר דבזה התיישבו דברי הרא"ש אלא שיש לתמוה ממ"ש רבינו בסימן קצ"ג דמשמע לשם מדבריו דס"ל דאין לחלק כלל ועוד תימה דבדברי הרמב"ם נמי משמע שמחלק בין שומרין לשאר מילי וכמ"ש הרב המגיד פ"ה דטוען וכן פירש בית יוסף כאן עיין עליהם ואם כן לפי זה לא פליגי הרמב"ם והרא"ש במידי היפך מדברי רבינו דכתב להדיא דפליגי: ומ"ש וכן ר"ח פסק כרבי אליעזר דאית ליה כל המחובר לקרקע כקרקע דמי. כך כתב רשב"ם בפרק המוכר את הבית (בבא בתרא דף ס"ו) וז"ל מדשלח ליה רבי נחמיה כי אתיא הך איתתא לקמך אגבה עישור נכסי אפילו מאיצטרובלי דריחייא אלמא דקיימא לן כרבי אליעזר דכל המחובר לקרקע כקרקע דמי כן פירש ר' חננאל והכי פסק אליבא דהלכתא וכן עיקר עכ"ל רשב"ם ובעל העיטור באות ח' בדיני חוב בע"פ (דף ס"ב ע"ב) הביאו ויש לתמוה מפני מה תלה ר"ח פסק זה בדברי ר"א דס"ל הכי לגבי כוורת דבורים ולא תלה פסק זה במאי דקיי"ל כרבנן דר"מ בפרק הדיינין וי"ל שדעת ר"ח במה שתלה פסק הלכה זו בהא דר"א היינו משום דמהך דר"א דכוורת דבורים ודרבי אליעזר דדף של נחתומין שמעינן דאפילו בתלוש ולבסוף חיברו נמי כקרקע דמי דומיא דאיצטרובלי דריחייא אבל מהך דהדיינים לא שמעינן אלא גידולי קרקע דוקא דומיא דגפנים טעונות וכו' אלא דיש לתמוה טובא דהתוספות פרק הדיינים (שבועות דף מ"ג) ובפרק הכונס (בבא קמא דף נ"ט) ובפרק השואל (סוף דף ק') ופרק נערה שנתפתתה (כתובות דף נ"א) בכולם כתבו ע"ש ר"ח דקיי"ל כר"מ דכשאין צריכין לקרקע כבצורות דמיין וכ"כ הסמ"ג בעשה צ"ה (דף קפ"ב ע"א) והגהת מיימוני פ"ה מטוען והמרדכי פרק הדיינים הביאו ג"כ ואפשר לומר דהא דהמוכר את הבית אחרונה היא וחזר בו ר"ח ממה שפסק כר"מ ופסק כר"א:
ה סָעִיף ו ומ"ש וכתב ר"י הלוי דוקא לענין שומרים וכו'. נראה דהוה קשיא ליה להר"י הלוי סתמא דמתניתין אהדדי דבפרק הדיינים תנן וחכמים אומרים כל המחובר לקרקע ה"ה כקרקע ובסוף עוקצין גבי כוורת דבורים תנן וחכ"א אינן כקרקע וכו' וכן לגבי דף של נחתומין ומיישב דההיא דהדיינין דוקא לגבי שומרין כו' אבל לכל שאר מילי קיי"ל דלאו כקרקע הן וטעמא דמילתא דבשומר דלאו למיתלשינהו מסרינהו ניהליה כקרקע דמו וכו': ומ"ש אבל הרמ"ה כתב דלאו דוקא לענין שבועה וכו'. נראה דא"א לפרש דה"ק דלאו דוקא לענין שבועת השומרים כמו שפירש ב"י שהרי בסוף דבריו כתב הרמ"ה ושבועת הפקדון אלא הרמ"ה לא כתב דבריו אדברי ר"י הלוי אלא אמתניתין דהדיינין קאי ומפרש לה דלאו בשבועת שומרין מיתנייא אלא בשבועה דמודה במקצת והא דקתני עשר גפנים טעונות מסרתי לך וכו' היינו בטענה דשייכא נמי במלוה דהיינו כפירה והודאה ובין במלוה ובין בפקדון אבל בטענה דלא שייכא אלא בפקדון כגון שבועת שומרין ש"ח שנגנבה וש"ש שנאנסה ושואל שמתה מחמת מלאכה אפילו כופר הכל חייב דקיי"ל כרבי חייא בר יוסף דפרק הגוזל קמא והשתא לפי זה הוה סלקא אדעתין דרבנן לא קאמרי דכקרקע דמי אלא לענין שבועה דשייכא במלוה דהיינו כפירה והודאה אבל לשאר כל מילי הו"א דלאו כקרקע דמי להכי כתב הרמ"ה דלאו דוקא לענין שבועה דה"ה לכל מילי דמיעטה רחמנא לקרקע כגון גזל כו' פי' דמיעטיה קרא שאין בהן תוספת חומש דכתיב וכחש בעמיתו בפקדון וכל האמור בענין מטלטלין הן וגופן ממון יצאו קרקעות וכו' וכן בגזל דבר שאין לו יורשין אם קרקעות הן אין חוזרין לכהנים וכדאיתא בהגוזל קמא (דף ק"ה) ובהגוזל בתרא (דף קי"ז) וכן לענין אונאה כדתנן בפרק הזהב וכן לענין שבועת הפקדון היא שבועת השומרים דלא שייכא במלוה דליכא כפירה והודאה דתנן בפרק הדיינים ש"ח אינו נשבע כו' בכולן אמרינן דסבירי להו לרבנן דהמחובר לקרקע כקרקע זו היא דעת הרמ"ה שכתב לפרש מתניתין דהדיינים דסבירא ליה דהיא עיקר ומדבריו נשמע דפליג אמ"ש ר"י הלוי:
ו סָעִיף ז ומ"ש וכתב בעל העיטור דוקא גידולי קרקע וכו'. נראה דבע"ה נמי דעתו ליישב הני סתמי דמתניתין דלא קשיין אהדדי אלא דקא מיישב להו בגוונא אחרינא דלא כהר"י הלוי והוא דבפ' הדיינים בגידולי קרקע קמיירי וכדתנן עשר גפנים טעונות מסרתי לך וכו' והתם הוא דקיי"ל כחכמים דר"מ דכקרקע דמיין אבל בההיא דכוורת דבורים ודף של נחתומין וצינור שקבעו דהמוכר את הבית דתלוש ולבסוף חיברו הן בכולן קיי"ל כחכמים דר"א דלאו כקרקע דמי: כתב בעל העיטור בסימן הנזכר וקיי"ל כל המחובר לקרקע ה"ה כקרקע ואפילו ענבים העומדים ליבצר לאו כבצורות דמיין ודוקא ענבים וכל דמיחסרי מעשה ידי אדם אבל תמרי דמנפשייהו נתרן קיי"ל דכל העומד ליגדר כגדור דמי ותמיהני למה לא הביאו רבינו: כתב בסמ"ג ע"ש רבותינו הקדמונים שבצרפת דשואל בית ונשרף פטור ע"ש (בדף קע"ב:):
ז סָעִיף ח כתב הרמב"ם וכו' עד הרי זה פטור אף משבועת היסת. בפ"ה מטוען ויש לתמוה מפני מה פטור משבועת היסת דתקנוה לכל הטענות ויש לומר דאין התובע יכול לטעון טענת ברי שלא נאבד ממנו וכן נראה מדברי ה"ה לשלם. ובזה יש ליישב דלא קשה אמאי ישבע הנתבע על טענת להד"ם כיון שלא נודע שהשטר היה מקויים ושהיו בו י' דינרים ושאבדו לו באבדת השטר ישבע הלה תחלה שכך הוא כדבריו ואח"כ ישבע הנתבע אלא די"ל כיון שהתובע טוען ברי והנתבע שמא אין עליו אלא חרם סתם ואח"כ ישבע הנתבע אלא שאם הפכה עליו הרי התובע נשבע ע"י גלגול גם על שהיה מקויים ושאבדו לו באבדת השטר אלא שעדיין הדבר מפוקפק מאוד דגם בטוען אבד ממני כיון שזה טוען ברי שהיה מקויים ושאבדו לו באבדת השטר והנתבע אינו יודע אין לו עליו אלא חרם סתם ואח"כ ישבע הנתבע שאבדו ושאינו יודע שאבדו לתובע באבדת השטר דהיינו שבועת איני יודע אם חייב אני לך. ותו איכא למידק אפי' את"ל דאמת הוא שאבדו דילמא פשע בו ואבדו והרמב"ם הלא כתב בפ"ב דשכירות דבפשיעה חייבים דכמזיק בידים הוא וא"כ ישבע שלא פשע דבטענת פשיעה חייב השומר לישבע אף ע"י שמא ונ"ל לפרש דהיינו דוקא כשע"י פשיעתו נפסד לגמרי דזו הוה ליה כמזיק בידים אבל אם פשע בה ונאבד ואפשר שהוא עדיין ברשותו באחד מתיבותיו אלא שלא יוכל למצאו זה לא הוי כמזיק בידים ופטור על הפשיעה אפילו ודאי פשע וליכא למימר דמ"מ ישבע שנאבד בפשיעה ולא נפסד בפשיעה כיון דזו טענת שמא היא ולא אשכחן דחייב שבועה על שמא אלא בטוען שמא פשעת וכן נראה ממ"ש הרמב"ם בפ"ה מטוען דפטור הכא אף משבועת היסת לפי שאפילו פשע בו ואבד פטור כמו שביארנו בהלכות חובל עכ"ל ור"ל דלשם ביאר דבשורף שטר של חבירו או מוכר לו שטר וחזר ומחלו דהרי הוא כמו ששרפו וחייב לשלם דשמעינן מינה דוקא בפשע בו ונפסד לגמרי כשרפו ומחלו וכיוצא בו אבל פשע ונאבד פטור ואין זה מזיק כנ"ל דעת הרמב"ם ודלא כמו שהבין רבינו גם לא כמו שפירש ה"ה וביארו ב"י כאן באריכות ולקמן בסימן ש"א יתבאר עוד בס"ד. ועדיין יש לדקדק דבטוען להד"ם אע"פ שזה טוען ברי שטר מסרתי לך אמאי ישבע הנתבע היסת הלא אפילו יודה בה אלא שיטעון שאבד לא יתחייב לו ממון ולא שבועה אם כן אף אם כפר בה אינו חייב שבועה ויש לומר דהך טענה שתבעו שטר מסרתי לך ומסתמא הוא בידך אם יודה בה שהוא בידו פשיטא שמתחייב לו ממון שהרי הוא כשורפו אם לא יחזיר לו שטרו שהוא ברשותו אלא דמצי למיפטר בטענה שנאבד ממנו דהוה פטור אף משבועה ואפ"ה בטוען להד"ם חייב שבועה דאין אומרים מגו לפטור מן השבועה לדעת הרמב"ם כדלעיל בסי' צ"ג סעיף ו' וכן לקמן בסי' רצ"ו. ומ"מ לענין הלכה נקטינן כדברי הרא"ש דאמר מגו לפטור משבועה כ"ש כאן באומר להד"ם דמעיד כנגדו דנאמן במגו דאי בעי אמר אין מסרת לי שטר כך וכך ונאבד דהוי פטור אף מהיסת הילכך אף עכשיו דטען להד"ם נמי פטור אף מהיסת וכן פסק בש"ע כאן סעיף ד' ומה שפסק בסוף סי' ס"ו דנשבע היסת בשטרות אינו אלא במודה מקצת וע"א מיהו כאן בראש הסימן וכן בסימן ש"א ס"ג משמע דאף בכופר הכל נשבע היסת וצ"ע בדעת הש"ע:
ח סָעִיף ט והראב"ד השיג עליו וכו' ולא נהירא. וכן כתב הרב המגיד ומביאו ב"י ולע"ד מתקבל מה שכתב הר"ן בפרק הדיינים דאע"ג שהרשב"א כתב בשם מקצת רבותינו הצרפתים דש"ח פטור משבועה שלא שלח בו יד ושאינו ברשותו דמכל השבועות פטרו הכתוב הוא אינו מודה שיהא פטור משבועה שאינו ברשותו דכיון ששבועה זו חכמים תקנוה שמא עיניו נתן בו אע"פ דהתורה פטרו משבועת התורה מ"מ משבועה כעין דאורייתא לא נפטר ע"כ וכן נראה עיקר וע"ל בסימן ס"ו ויש להקשות בפרק הזהב (בבא מציעא דף נ"ח) פריך מדתנן בני העיר ששלחו שקליהן ונגנבו או שנאבדו וכו' נשבעין לגזברין דאלמא. דש"ח להקדש נשבע שלא פשע ולהראב"ד לא הוה פריך מידי דאיכא לאוקמי דטען השליח דנגנבו או נאבדו וליכא עדים בדבר דאע"ג דפטור מש"ד שלא פשע אפי' הכי נשבע שבועת התקנה שאינו ברשותו ואפילו איכא עדים דנגנבו או נאבדו אפילו הכי נשבע שאינו ברשותו שמא חזר לרשותו אחר שנגנב או נאבד כדלקמן בסימן ש"ה וסימן שד"מ ויש לומר דהראב"ד ס"ל כרב האי גאון דלא היתה כלל תקנה על הקדשות וכמ"ש רבי' בשמו בסמוך סי"ד ולהרמב"ם דס"ל דנשבעין שבועת התקנה אף על הקדשות לא ס"ל הא דהראב"ד דנשבע השומר שבועה שאינו ברשותו אלא כיון דפטור מעיקר השבועה פטור נמי משבועת התקנה וכדעת הרשב"א ומפרש ההיא דהזהב כפשוטו וכדכתב כ"י ס"פ הזהב שמכאן מוכח דבהקדש נמי פטור משבועה שאינו ברשותו:
ט סָעִיף יג והא דאין נשבעין על כל הנך דוקא שבועה דאורייתא אבל שבועה דרבנן נשבעין עליהן. פירוש כל הנך נשבעין ונוטלין שנשבעין עליהם מדרבנן כדתנן פרק הנשבעין אין חילוק בין קרקע למטלטלין וכך מבואר בלשון הרי"ף והרא"ש פרק הדיינין דהביאו ראיה לזה מפ' הכותב הפוגמת לא תפרע אלא בשבועה וההיא שבועה דנשבעין ונוטלין היא אבל מאי דנשבעין היסת אכל הנך ונפטרים לאו מפרק הכותב למדנו אלא מסוגיא דפ"ק דמציעא כמ"ש הסמ"ג ע"ש רב האי גאון בעשה (דף קפ"ב ע"א) ורבינו רמזו בתחלת סימן זה שכתב אלו דברים שאין נשבעין עליהן מן התורה וכו' כלומר אבל היסת נשבעין וכאן כתב דאפי' כעין דאורייתא נמי נשבעין וק"ל. ודלא כמו שהבין ה"ה בריש פ"ה מטוען דשבועת היסת בקרקעות נלמד מההיא דפ' הכותב ע"ש:
י סָעִיף יד ועל ההקדשות כתב רב האי וכו'. וא"ת והיאך מפרש רב האי הא דאסיקנא בפרק הזהב (בבא מציעא דף נ"ח) אלא אמר ר"א שבועה זו דתנן נשבעין לגזברין תקנת חכמים היא כדי שלא יזלזלו בהקדשות דאלמא דנשבעין על הקדשות כעין של תורה כדין שבועת המשנה וכדכתב הרמב"ם רפ"ה דטוען וי"ל דס"ל לרב האי דהך שבועה דנשבעין לגזברין אינו אלא שלא פשעו בהן כדפי' רש"י להדיא דבהך שבועה שייך שלא יזלזלו בהקדשות לשמור שמירה שאינה מעולה אבל שבועה שאינו ברשותו א"צ שלא נחשד ישראל כשר לגזול הקדש וכדתניא אין מחשבין בצדקה וכו' אבל דעת הרמב"ם דאין חילוק בין שבועת פשיעה לשבועה שאינו ברשותו בשניהם תקנו חכמים דנשבעין לגזברין שלא יזלזלו בהקדשות שכל שיש שם טענת ודאי נשבעין כעין של תורה שלא גזל מן ההקדש ולפ"ז לא קשה מהך דאין מחשבין בצדקה וכו' דהיכא דאין שם טענת ודאי קאמר התם דמספק לא נחשדו ואין מחשבין עמהן אבל היכא דאיכא טענת ודאי נשבעין שבועת המשנה בין במודה מקצת בין בכופר הכל וכדמשמע מדבריו פ"ה דטוען וה"ר ישעיה ס"ל דהך דאין מחשבין סתמא תניא אפי' בטענת ודאי אלא דה"ט דאין מחשבין כיון דממונה הוא על ההקדש ודאי באמונה הוא עושה כדכתיב ולא יחשבו את האנשים וגו' כי באמונה המה עושים אבל אדם אחר דין הוא שישביעוהו אם יש עליו טענת ודאי כנ"ל:
א וכ"כ המרדכי פרק שבועת הדיינים ע"ב וכתב שם הר"ן ד' ש"כ ע"א דמיירי דתבעו המעות של הענבים שבצר דאי הגפנים או הענבים עצמן הוי אלו הה' שמודה לו הילך ופטור משבועה והרשב"א חולק וע"ש:
ב ועי' בהר"ן פ' הנשבעים:
ג סָעִיף ג וכ"כ המרדכי סוף הכותב ופ' לא יחפור ע"ד אמנם בפ' שבועת הדיינים ע"ב כתכ דיש חולקין בזה וע"ש. כתבו הגהות דשבועות במרדכי דף ש"מ בשם ר"נ מ"ה הואיל ואין נשבעין על קרקעות אלא מדרבנן לא מהפכינן זו השבועה דתקנתא לתקנתא לא עבדינן עכ"ל. וצ"ע מ"ש משבועת היסת דמהפכין ולא מקרי תקנתא לתקנתא מטעם שכתב המרדבי פרק כל הנשבעין דף של"ז ע"ב ואפשר דדעת ר"ג כדעת הרי"ף בשעריו דאף שבועת היסת לא מהפכינן וצ"ע. כתב המרדכי פ' שבועת הדיינים ע"ג בשם מוהר"ם על מי שתבע לחבירו מכרת לי קרקע שלך והוא אומר להד"ם א"צ לישבע כלל מאחר דלא החזיק התובע בקרקע וגם אין לו שטר א"כ הנתבע אפי' שבועה דרבנן א"צ וה"ה אם ראבן מכר קרקע לשמעון ויש לשמעון שטר מכירה וראובן אומר שחזר ומכרו לו ולא החזיק בה שמעון א"צ לישבע אפי' שבועה דרבנן דאם איתא דחזר ומכרו לא היה מוסר לו שטרו כו' וע"ש:
א סָעִיף א אלו דברים שאין נשבעים עליהם וכו' משנה פ' הדיינים דף מ"ב ובפ' הזהב ודקדק רבינו וכ' מן התורה משום דשבועה דרבנן הן שובועת המשנה הו היסת משביעין עליהן וכדלקמן בסימן זה סי"ג: קרקעות ועבדים ושטרות כו' ילפינן לה בגמ' שם מהכלל ופרט וכלל ע"ש וכ' הרמב"ם דמרעהו ממעטינן נמי נכסי עכו"ם וכן מבואר במכילתא והא דנתמעטו שטרות משבועה מהאי כלל ופרט וכלל היינו דוקא כשלא תבעו ממון שהלוהו אלא שטענו ב' שטרות שיש לי על אחרים הפקדתי בידך והוא מודה לו בא' וכופר בהשני דהכפירה וההודאה היא בשטרות שיש לו על אחרים ובזה אין שייך טעם דכופר ומודה בשיעבוד קרקעות דהא אין לתובע ש"ק על הנתבע אלא להחזיר לידו השטרות אבל מהקרא נתמעט זה שפיר דתביעת פקדון צריך שיהא גופו ממון דומיא דכסף או כלים אבל כשתבעו שהלוהו נ' בשטר ונ' בלא שטר והוא מודה בנ' שבשטר דהכפירה וההודאה היא בתביעה שגופה ממון לא נתמעט מהאי קרא וצריכים לטעם דהו"ל שטר ש"ק וכמש"ר בסימן פ"ח סל"א וק"ל:
ב סָעִיף ב והרמב"ם כו' בפ"ב דשכירות כ"כ וה"ל להרמב"ם דלא אמרו אלא דא"צ לשבועה שלא פשע הא אם ידוע שפשע חייב וטעמא דפושע מזיק הוא ואין חילוק בין מזיק קרקע למזיק מטלטלין אבל הראב"ד השיג עליו וכתב דפושע לאו מזיק הוא שהרי פשיעה בבעלים פטור ומזיק בבעלים חייב וכ"כ המ"מ מיהו ש"ש שפשע ונאבדו אבד שכירתו וכ"כ רבינו בשמו לעיל ס"ס ס"ו: אבל רי"ף כתב בתשובה המפקיד שטרות עמ"ש בסמוך:
ג סָעִיף ג וכתב הר"י הלוי מי שמשכן כרם לחבירו כו' כ"כ נמי הרמב"ם שם פ"ב דשכירות בשם רבותיו ומשמע שם דטעמיה דררמב"ם דס"ל דפושע חייב בקרקעות משה"נ חייב בזה דמקרי פושע וכ"כ מ"מ שם בהדיא וא"כ רבינו דכבר כתב דעת הרמב"ם ושהרי"ף והרא"ש פליגי עליה לא הול"ל זה לדין בפני עצמו ולכתוב עליו אבל הרמ"ה כתב כו' דמשמע דזולת הרמ"ה אין חולק עליו. ונראה דדעת רבינו היא שאין מוכרח מדבריהם שחלקו על הרמב"ם כ"א בפשע בהן מתחלה ואח"כ נאבדו ממילא שלא בפשיעה דעלמא חייב ובהני ס"ל דפטור אבל כשנאבד ג"כ בפשיעה ל"פ עליה ואע"פ שהרא"ש פ' שבועת הדיינים כ' דאינו חייב עד שיזיק בידים הא מסיק נמי וכתב אבל לא כשפשע בהן ונאבד וי"ל דכל שאבדו בפשיעה דומה למזיק בידים ואין לך אבדו בפשיעה גדול מזה דהבטיח המפקיד לעבוד קרקע שלו ולא עבדו וכ"כ ריטב"א טעם ר"י הלוי ומש"ה הביא רבינו דעת הרי"ף דכתב דפשע בהן ונאבדו פטור ואח"כ דעת ר"י הלוי דפשע בהן ולא עבדן כהיזק דבידים דמי וחייבים ושהרמ"ה חולק אפילו בזה כן הוא דעת רבינו אבל המרשים כ' והביאו ב"י בסוף ס"ג דס"ל דגם הרמב"ם לא חייב אלא כשנתקלקל בסוף בפשיעה ולפ"ז י"ל דל"פ עליה הרי"ף דאיירי דפשע בהן בתחלה ולבסוף נאבדו עכ"ל: ומ"ש ר"י הלוי דהו"ל כהיזק דבידים דחייב כתב עליו המ"מ שם דכיון שלא התנה שאם לא יעשה ישלם אינו משלם כל מה שהיתה השדה זו ראויה לעשות אלא מה שהפסיד שנפחת בדמים מחמת שלא עשה מה שקבל על עצמו לעשות עכ"ל ועמ"ש בסמוך בשם ב"י: אבל הרמ"ה כתב כל מאן דגרים כו' כתב ב"י לפי מ"ש המ"מ הנ"ל בסמוך דלא חייב הר"י הלוי כ"א מה שנפסדה הקרקע אין כאן מקום לדברי הרמ"ה דגם הרמ"ה לא פטריה אלא מתשלומין מה שהיתה ראויה לעשות אילו עבדה וזרעה דהוא הוא הדשלב"ל:
ד סָעִיף ד יש גאונים שכתבו כו' דוקא בא"י אבל בח"ל נשבעין עליהם כ"כ בעה"ת בשער ז' בשם גאונים וטעמן מפני שקרקעות ח"ל עומדים לימכר והו"ל כמטלטלין והביאו ראיה מערכין והראב"ד כתב דדוקא לענין חרמים אמרו שם כן אבל לענין שבועה ואונאה דין מקרקעי יש להן דהא ליתנהו מטלטלין: אבל הראב"ד כ' שאין חילוק כצ"ל ב"י וכ"כ בעה"ת בשמו וכנ"ל:
ה סָעִיף ה (ו) טענו במחובר לקרקע וכו' משנה פ' הדיינים דף מ"ב ז"ל ר"מ אומר יש דברים שהם כקרקע ואינם כקרקע ואין חכמים מודים לו כיצד א"ל י' גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר אינן אלא ה' ר"מ מחייב וחכ"א כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ואוקימנא שם דבענבים העומדות ליבצר פליגי ר"מ סבר כבצורות דמיין ורבנן סברי לאו כבצורות דמיין. וכ' הרא"ש המשנה כצורתה ומש"ה כ"ר דיראה מדבריו דס"ל דהוי כקרקע דמסתמא פסק הלכה כרבנן והרמב"ם פסק כר"מ משום דסתם גמרא דפרק נערה שנתפתתה דף כ"א משמע כוותיה כ"כ המ"מ בחד אוקימתא אבל מסיק וכ' די"ל דגם הרמב"ם כרבנן אלא דשם איירי כשצריכין מעט לקרקע וכן הוא דעת רבינו וכמ"ש בדרישה ע"ש והקשה הר"ן לר"י דס"ל דנשבעין עליהם הא הילך הוא וי"ל דמשכחת לה כשבצרן אע"פ שעכשיו אינו חייב אלא דמיהן של הענבים דלא תבע ליה כ"א בעד הענבים מ"מ כיון שעיקר הפקדון הוא במחובר לקרקע אע"ג דבשעת תביעת הפקדון בצרן הנפקד הוי כתובע קרקע. והרשב"א חולק ע"ז וכתב דבכה"ג אינה תביעת קרקע ונשבעין ע"ז ומוקי לה כגון שבצר ה' מהם וה' עדיין הן טעונות זה אומר אלו י' גפנים יש לי בידך (שתבעו גם בעד הגפנים עצמן) וגם הענבים שבצרת מה' מהן והלה אומר ה' בצורות אלו מסרת בידי וטעונות היו ובצרתים ובעינא לשלומי לך וה' טעונות אלו להד"ם דלרבנן דלאו כבצורות דמיין אין כפירתו אלא בקרקעות ופטור משבועה. ולר"מ דהויין כבצורות כפר ליה במקצת מטלטלין וקרקעות היינו גפנים הטעונות עדיין והודה לו במקצת מטלטלין וקרקעות היינו הגפנים שכבר בצרן מש"ה חייב לישבע: וכן ר"ח פסק כר"א ז"ל ב"י דברי ר"א איני יודע היכן הם וכך היה ראוי לכתוב פסק כרבנן דבפרק שבועת הדיינים עכ"ל ודבר תימה הוא איך נעלם מהרב ב"י ל' ברייתא וגמרא כפול ומשולש בפרק המוכר את הבית (בבא בתרא דף ס"ה) דשם אהמשנה דקתני המוכר את הבית מכר את הדלת ומכתשת הקבועה כו' ופי' ר"ש שם כללא דמילתא כל המטלטלין הקבועים בבית מכורים בכלל בית ומכתשת נמי קבועה בקרקעות ושם ע"ב בגמרא ז"ל ת"ר המוכר את הבית מכר את הדלת כו' ולא מכר מכתשת הקבועה כ"א החקוקה ר"א אומר כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע. ופי' ר"ש ז"ל ר' אליעזר אמכתשת קבועה פליג ומתני' ר"א היא וכן פי' ר"ח וכן עיקר עכ"ל בקיצור ובשינוי לשון קצת. והרי לפנינו בהדיא דר"א קאמר שם כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ושר"ח פסק כוותיה וכמש"ר כאן בשמו ושסתם משנה דהתם כוותיה אתיא. ולכאורה היה נראה לי לתרץ ולומר דר"א ל"ק דהוי כמחובר לקרקע לענין כל מילי אלא דוקא שם דקאמר דנמכר בכלל הבית כיון דקבוע ועומד בתוכו אע"ג דאינו מחובר ממש אבל זה אינו דהא מייתי שם בגמרא שני ברייתות דאמר ר' אליעזר כן חדא בכוורת דהרי היא כקרקע ובברייתא שניה בדף של נחתומין ע"ש. אלא אי קשיא הא קשיא דשם במכתשת הקבועה הו"ל תלוש ולבסוף חברו. ואפ"ה ס"ל לר"א ופסק ר"ח כוותיה דהוא בכלל מחובר לקרקע כקרקע. ובסמוך ס"ז כ"ר בשם ב"ה דבתלוש ולבסוף חברו כגון כו' קי"ל כחכמים דהמחובר לקרקע לאו כקרקע דמי. ולא מייתי מאן דפליג עליה וצריכין לדחוק ולומר דמש"ר כאן וכן ר"ח פסק כר"א כו' לא משום דס"ל לרבינו ג"כ כוותיה להלכה אלא ה"ק מדברי ר"ח ג"כ מוכח דבטענו ענבים העומדים ליבצר אין נשבעים שהרי הוא פסק כר"א דאמר בלשון חכמים הנ"ל דכל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ואם פסק כן בתלוש ולבסוף חיברו כ"ש שנאמר כן בענבים העומדים ליבצר כל זמן שאינן בצורות כיון דגידולים קרקע הן וק"ל ועמ"ש מזה עוד בסמוך ס"ז בפרישה: כתב הר"י הלוי כו' הר"י הלוי פסק ג"כ כחכמים אלא דסבירא ליה דע"כ לא קאמרי חכמים כל המחובר לקרקע כקרקע דמי אלא בשומרין דמיירי בהו התם וכדדייק לישנא די' גפנים מסרתי לך: כגון דין אונאה ושבועה פי' שבועה גמורה דמ"מ ודע"א: אבל הרמ"ה כתב דל"ד לעניין שבועה פי' שבועת שומרין ב"י ול"נ דא"כ הול"ל בהדיא שבועת שומרין ועוד דא"כ דקאי אדברי ר"י הלוי הו"ל לסיים ולומר אלא ה"ה לעניין מכירה דמיניה איירי ר"י הלוי ובא למעטו לכן נראה דלא קאי הרמ"ה אדברי ר"י הלוי אלא קאי אלשון חכמים דמתני' הנ"ל דאיירי בשבועה וע"ז אמר דל"ד כו' אלא ה"ה לעניין כל דמיעט רחמנא לקרקע כגון גזל ר"ל שטענו שגזלו קרקע והוא מודה מקצת או משיב להד"ם וע"א מכחישו: שבועת הפקדון ר"ל שהפקיד בידו קרקע ונפסד בידו והמפקיד אומר שנפסד מחמת פשיעה שלא שמרו כראוי וזה טוען שנפסד מחמת אונס אלא שקשה למה חזר ונקט שבועת הפקדון דהיינו שבועת שומרין וצריכין לדחוק ולומר דה"ק כשם שגבי דיני קרקע דאונאה וגזל ושבועת הפקדון שווים הן ה"נ גבי ענבים העומדים ליבצר דין א' להם ועד"ר:
ו סָעִיף ז וכתב בעל העיטור כו' קי"ל כחכמים כו' הב"י לא סמכו ולא כתב עליו כלום. וגרם לו זה שלא ראה לפניו הסוגיא דפרק המוכר את הבית דפליגי בו ר"א וחכמים הנ"ל במכתשת ושם בגמרא מייתי נמי פלוגתתם בכוורת דר"א אומר דהרי הוא כקרקע כו' וחכ"א אינו כקרקע ואף דשם בגמרא אמרו דטעמו דר"א לאו משום דהמחובר לקרקע הוא כקרקע אלא אפילו אם הכוורת אונה מחוברת בטיט לקרקע ס"ל דהיא כקרקע משום הדבש הנתגבל בו וכתיב בדבש ביהונתן בן שאול ויטבול אותו ביערת הדבש פי' הדבש במקום גידולו נקרא יער דהיינו מחובר מ"מ מדפליגי בסתם כוורת משמע לד"ה דבכל ענין פליגי אפילו במחובר המכתשת לקרקע בטיט ואפילו [הכי] אמרו חכמים שם דאינו כקרקע. עוד איתא שם ברייתא צינור שחקקו ולבסוף קבעו פוסל את המקוה פי' דמים היורדין ממנה למקוה מחשבין שאובין כיון דהצינור היה מתחילה תלוש אע"פ שקבעו אותה אח"כ בקרקע. וכותל בנין הוא בע"ז דף מ"ז הביאו רבינו בי"ד סימן קמ"ה לענין המשתחוה לבית (כמר) דאסרו מיד אע"ג דמחובר אינו נאסר תלוש ולבסוף חברו מיחשב כתלוש ע"ש. וצ"ע למה לא הביא גם כן בעל העיטור דברי חכמים דפליגי שם עם ר"א בדף של נחתומין דס"ל לחכמים שם דהוא טהור משום דמיחשב כתלוש אע"ג דקבעו בקרקע ואא"כ החליקו ועשאו לכלי וי"ל משום דמדיני טומאה דאינן נהוגין בזמנינו לא רצה לדבר. והיותר נראה משום דשם הדף היה תלוש רק שנתחבר לכותל הבית כדפירש ר"ש שם וכותל בית עצמו הוא תלוש ולבסוף חברו ואין זה חידוש כ"כ במה שאינו כקרקע. אלא שקשה דא"כ הו"ל להגמרא לתרץ כן שם אהא דקאמר שם לא ר"א ולא רבנן כו' ע"ש מיהו גם זה יש ליישב ואין להאריך כאן ונראה (דברי שלשתן) [דכדי של"ת] שהסתם חכמים דפרק שבועת הדיינים הנ"ל דאמרי בתבעו ענבים בצורות דמחובר לקרקע הוה ליה כקרקע דלא הוי כמחובר [פליגי] אסתם חכמים דהמוכר הבית הנ"ל דאמרי המחובר לקרקע אינו כקרקע. מש"ה חילק ב"ה בין מחובר הקרוב לתלוש דגידולי קרקע לתלוש ולבסוף חברו וקאמר דהני מיחשב טפי כתלוש. ואע"ג דהני חכמים בני פלוגתא דר"א נינהו והנהו בני פלוגתא דר"מ נינהו מ"מ מדסתמי הברייתות כותייהו משמע ליה להבעל העיטור דהלכתא כוותייהו בתרווייהו. ור"ח אפשר דס"ל דמסתם משנה דמכתשת הנ"ל אתיא כר"א בכולהו נמי הלכתא כר"א. אבל ב"ה ורבינו שהביאו להלכה ס"ל דשאני דין מכתשת דהתם דקאמר דנמכר בכלל הבית משום דקבוע בבית ולא משום דכמחובר דמי וכמ"ש לעיל. תדע דהא כאן סתם רבינו בדברי ב"ה דבתלוש ולבסוף חברו הוה כתלוש כחכמים ולקמן בסימן רי"ד סי"ז פסק דהמוכר את הבית מכר את המכתשת הקבועה והיינו כר"א גם בדברי ב"ה הללו מביא כותל בנין וכוורת וצינור ולא מביא דין מכתשת אלא מחוורתא דרבינו ס"ל דלא משום דמחובר הוא מכר בכלל הבית אלא משום דקבוע הוא בבית וכמ"ש שם ברישא מילתא בטעמא שכתב דמכר עמו לכל הדברים הקבועים בו ע"ש אבל טעמו דר"א הוא משום דכל המחובר לקרקע כקרקע דמי כמ"ש שם בהדיא וגם בברייתות שאחריו בכוורת ודף הנ"ל ומש"ה כתב ב"ה דבתלוש ולבסוף חברו קיי"ל כחכמים ור"ל ולא כר"א ור"ל נמי ולא כר"א הנ"ל דפסק כר"א ומש"ה כ"ר לפני זה דר"ח פסק כר"א דהזכיר בדבריו טעם דכל המחובר לקרקע כקרקע ולא משום דמכתשת היא קבועה לבית. ורבינו שהביא לדברי ר"ח שם לא הביאו משום דס"ל כוותיה בהא אלא לאפוקי מדעת הרמב"ם הביאו וכמ"ש שם וקיצר כאן וסמך אמ"ש דברי ר"ח לפני זה בסס"ה ועמ"ש שם ודוק:
ז סָעִיף ח כתב הרמב"ם כו' כ"כ פ"א מטוען וסיים בטעמו שהרי אין הטענה בקרקע אלא בשכרה שהוא מטלטלין והא דהוצרך לטעם זה ולא משום דבית תלוש ולבסוף חברו הוא דחשוב כתלוש משום דעיקר תביעה הוא אמה שדר בקרקע שלו והכי דייק ל' הרמב"ם שכתב שכנת בחצרי כו' ומיהו י"ל דמש"ה השמיט מדברי הרמב"ם הטעם דאין התביעה בקרקע משום דס"ל דלא צריך ליה אלא טעמו משום דתלוש ולבסוף חברו לא הוי כקרקע ואותו לא הוצרך לכתבו וסמך אמ"ש לפני זה והרמב"ם שכתב טעם זה אפשר דס"ל דתלוש ולבסוף חברו הוי כקרקע:
ח סָעִיף ט וי' דינרים היה לי בו ראיה פי' כל שט"ח הוא לראיה וזה אומר להד"ם ישבע היסת ואף על גב דאילו הודה ואמר מסרת ואבדתי אותו ס"ל דפטור כמ"ש אח"ז מ"מ כשאומר להד"ם דהוא מודה דלא אבדו והוא יודע שהפקידו בידו הו"ל כאילו טוענו שבודאי עדיין הוא בידך ודומה למ"ש כל האומר לא לויתי כאילו אומר לא פרעתי: הפכה עליו ה"ז נשבע היסת וכו' א"ל איך ישבע התובע דלמא אחר השבועה יוציא הלה שטרו ויראה דלית ביה ראיה כ"כ כמו שנשבע ונמצא ש"ש מתחלל כמש"ר סימן ע"ב ס"י לענין שבועה שאינו ברשותו די"ל דכאן אין לחוש להכי דהתובע יודע בודאי ובבירור כמה יש לו בו משא"כ התם במשכון דתלוי בשומא וק"ל וכ"כ הכ"מ פ"ה מטוען: ואבדו לו באבידת השטר פי' לאפוקי אם היה הלוה אלם או עני או שהשטר לא היה מקוים דאף אם היה השטר בידו לא היה יכול לגבות ההלואה: ומ"ש ואם אמר הנתבע אמת אתה מסרתו לו ואבד כו' מל' אמת אתה מסרתו לי מוכח דמיירי נמי אפי' אם הוא מודה לטענת התובע שטען שמסר לידו שטר שי' דינרין הו"ל בו ראיה והיינו שטר מקוים גמור שהיה כתוב בו סך כזה ונאבד ממנו באבידת השטר אלא שטען הנתבע שנאבד ממנו בלי פשיעה וקאמר הרמב"ם דפטור אף מהיסת והטעם דמיירי שהתובע אינו טוענו ברי שפשע באבידתו אלא כשאר שומרין והתורה מיעטה שומר בשטרות מש"ד ואף דשבועה דרבנן נשבעים על קרקעות ושטרות כמו שיתבאר בסמוך סי"ג היינו דוקא כשטוענו ודאי דהא לא תקנו היסת כ"א כשטוענו ודאי וכ"כ מ"מ בהדיא פ"ה מטוען אדברי הרמב"ם הללו ע"ש ואע"ג דשם לפני זה כתב המ"מ דהרמב"ם מיירי שאינו מודה לו שנאבד ממנו הפך באבידת השטר הוצרך לכתוב שם זה מפני תוספת טעם שכתב הרמב"ם עוד בזה וכמ"ש בדרישה אבל עיקר טעם הרמב"ם אינו אלא כמ"ש המ"מ הנ"ל גם רבי' שקיצר ולא העתיק אלשון הרמב"ם אותו טעם כוונתו כמ"ש ואין מקום למה שתמה ב"י למה לא העתיקו וגם למ"ש בכ"מ שתמה שם אדברי המ"מ הנ"ל דכתב דעיקר הטעם של הרמב"ם משום דאינו טוענו ברי וכתבתי לשונו בדרישה וגם סתירת דבריו בצדו ע"ש ודוק והא דטוען להד"ם חייב שבועת היסת ולא נפטר במגו שהיה יכול לטעון אבדתיהו משום דהרמב"ם ס"ל דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה. ואף להרא"ש דס"ל דאמרינן מגו לאפטורי משבועה כמש"ר ר"ס צ"ג מ"מ י"ל דלאו כ"ע דיני גמירי וס"ל דאדרבה דטענת להד"ם עדיפא לפטור מטענת אבדתיהו שכל השומרין חייבים אטענה זו ש"ד והראיה דבכ"מ אמרינן דנאמן במגו דלהד"ם ודוק. וגם י"ל דאין כאן מגו דאם היה טוען אבדתיהו היה צריך לשלם דמי הנייר כמ"ש המ"מ פ"ה מהלכות טוען בשם רב האי שאם תבע ממנו דמי נייר השטרות ויש בהן שיעור תביעה הרי הן כשאר ממון ולא נתמעטו שטרות אלא בטוענן לראיה שבהן גם הרמב"ם כתב פ"ד מחובל דאם לא האמינו שהיה ש"ח כנ"ל א"צ לשלם לו אלא דמי הנייר עכ"ל וכתבתי לשונו בדרישה משמע מלשונו דדמי הנייר עכ"פ צריך לשלם לו אף אם תבעו בשטר סתם ולא בדמי הנייר וק"ל:
ט סָעִיף י ולא נהירא דכיון דפטור כו' כ"כ המ"מ שם וז"ל שכשתקנו חכמים שבועה שאינו ברשותו תקנו לשומר הבא לשלם ושומר שנשבע ונפטר כדין תורה נשבע שא"ב מדין גלגול וכיון שכן שומר שטרות כיון שהוא פטור משבועה מדין תורה לא תקנו בו שבועה שא"ב ואין לך בתק"ח אלא מ"ש הם ז"ל עכ"ל וע"ל סימן רצ"ד שכ"ר ג"כ בשם הרא"ש שאם יש עדים שנגנב מידו הפקדון ושלא פשע בו א"צ לישבע שלא שלח בו יד דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזיקינן עכ"ל וה"נ מה"ט (וכמו) דא"צ לישבע שאינו ברשותו דא"כ רשיעא הוא ולא מחזיקינן ליה ברשיעא ולא משביעינן ליה הני שבועות כ"א ע"י גלגול דשאר שבועות:
י סָעִיף יא טענו כלים וקרקעות כו' משנה שם פרק הדיינים דף מ"א:
יא סָעִיף יב כתב הרמב"ם החופר כו' שם פ"ה מטוען כ"כ: אבל תבעו לשלם פחתו כו' המ"מ עליו ואין חילוק זה נכון שהרי אין ביד התובע להכריח לנתבע למלאות לו הגומא אלא אם רצה משלם לו נזקו והפסדו א"כ מ"ל תובעו למלאות מ"ל תובעו בדמים הרי כאן וכאן תביעתו דמים הבאים מחמת הקרקע הן עכ"ל ודעת הרשב"א כהראב"ד ועד"מ שם מבואר יותר:
יב סָעִיף יג (יד) דוקא ש"ד פי' התורה מיעטה שבועת שומרין ומודה מקצת או נגד ע"א אבל חכמים שתקנו שבועה גם על אלו תקנו היסת דטוען עליו בטענת ברי שנשבע ונפטר. ושבועת המשנה בנשבע ונוטל או שבועת השותפים כ"כ מ"ו ר"ש ז"ל וכן מוכח בגמ' פ' הכותב חוץ מן ההקדשות דאפי' היסת אין נשבעים עליהם לרב האי ולהרמב"ם נשבע על ההקדשות אפי' כעין דאורייתא אפי' בכופר בכל: והרמב"ם כתב שעל כולם כו' בפ"ה מטוען ובפ"ב משכירות כ"כ: ודאי הממונה על ההקדש כו' כ"כ ליישב ההיא דפ"ק דב"מ שהביא מינה רב האי ראיה ולא ידעתי מה עלה על דעת רב האי להביא ראיה מדין גבאים וגזברים דמסתמא באמונה הן עושים לאדם שטוענים עליו שגזל מהקדש עכ"ל ב"י ונ"ל ליישב קצת ולומר דר' האי ס"ל דאי איתא דנשבע אחר על הקדש גם לגבאים היו משביעין מדרבנן דלא עדיף מאפוטרופא שממנים ב"ד על היתומים דתקנו להשביעו משום דלא ממנע מלהיות אפוטרופא כיון שכבוד וחשיבות הוא לו מה שהב"ד מינוהו וכמ"ש בסימן צ"ג ולקמן סימן ר"צ אע"ג דג"כ אין ממנין אלא כשר והגון לאפוטרופא אם לא שתאמר דשאני מעות צדקה דחמירי עליוהו טפי ליגע בהן ומש"ה ל"מ דאין משביעין אותו אלא אפילו אין מחשבין עמהם כלל וא"כ אינש דעלמא נמי וק"ל: אבל אדם שגזל מן ההקדש פי' שטוען עליו כן דינו כשאר נכסי הדיוט וככ"ר לקמן ס"ס רי"ב ע"ש:
יג סָעִיף יד ראו סעיף 13
א סָעִיף ה כתב הרמב"ם דנשבעין עליהן כ"כ פ"ה מטוען ז"ל טענו ענבים העומדים ליבצר ותבואה יבשה העומדת ליקצר והודה במקצתן וכפר במקצת ה"ז נשבע עליהם כשאר המטלטלין והוא שאין צריכין לקרקע שכל העומד ליבצר הרי הוא כבצור לענין כפירה והודאה אבל אם היו צריכים לקרקע הרי הן כקרקע לכל דבר ואין נשבעין עליהם אלא היסת עכ"ל וכתב המ"מ עליו שנראה שפוסק כר"מ מדאמרינן בכתובות דף נ"א כל העומד ליגדר כגדור דמי ומחלוקת ר"מ וחכמים הוא כשאין צריכין לקרקע או שהוא ז"ל סובר שמחלוקתן הוא כשצריכין לקרקע אבל אין צריכין לקרקע כלל אפילו חכמים מודים ואתי ההיא דכתובות כחכמים והוא ז"ל פוסק כחכמים עכ"ל. ולי נראה לדקדק מל' הרמב"ם כאוקימתא בתרא דהמ"מ דהרי התחיל וכתב טענו ענבים העומדים ליבצר כו' וסיים והוא שא"צ לקרקע כו' אבל כשצריכים לקרקע דק' ל"ל כל זה כיון דהתחיל בענבים העומדים ליבצר אלא ודאי דהרמב"ם מחלק דגם בעומדים ליבצר היינו דוקא בא"צ לקרקע לגמרי וס"ל דרבנן מודו בזה דכתלושים דמי ופלוגתתם עם ר"מ הוא דוקא בעומדות ליבצר אבל צריכים עוד קצת לקרקע (ומ"ש בגמרא כשצריכין לקרקע ל"פ היינו כשאין עומדות ליבצר כלל) ובהא פסק הרמב"ם כחכמים וא"ל מנ"ל להרמב"ם לחלק בהכי בדבר שלא נזכר בגמרא י"ל דהכריחו לזה ההיא דכתובות דכל העומדות ליגדר כגדור דמי כדי לאוקמי אליבא דחכמים ג"כ דס"ל פשוט דהלכה כחכמים וכמ"ש ג"כ המ"מ ורבינו שקיצר בהעתקת ל' הרמב"ם ולא הביא אלא ריש דבריו משמע דהבינו כאוקימתא קמייתא דהמ"מ אבל אינו מוכרח די"ל כיון דרבינו לא אל' הגמרא קאי אלא כתב לשונו סתם ענבים העומדות ליבצר ול' זה משמע דא"צ לקרקע כלל מש"ה קיצר דסתמו כפי' דמי וכן מוכח וכמ"ש בסמוך. וגם אין להוכיח דרבינו ס"ל כאוקימתא קמייתא דהמ"מ מדכתב אח"כ אחר זה דמדברי הרא"ש יראה כו'. והיינו מדהביא מתני' סתמא משמע דפסק כחכמים ולאוקימתא בתראה דהמ"מ גם הרמב"ם פסק כחכמים אלא שמחולקים בפירושו די"ל דכוונת רבינו הוא דמדכתב המשנה סתמא ולא חילק בדברי חכמים דלא אמרינן אלא בדצריך קצת עדיין לקרקע ש"מ דס"ל להרא"ש דבכל ענין אמרו חכמים דכמחובר לקרקע דמיין. ודע דהב"י אחר שהביא דברי המ"מ הנ"ל מסיק וכתב ז"ל ול"נ שדעת הרמב"ם כדעת רבו ר"י הלוי ז"ל הביאו רבינו בסמוך שפירש פלוגתא דר"מ ורבנן דוקא לענין שומרין אבל לכל שאר מילי אפילו רבנן מודו דכל העומד ליבצר כבצור דמי ואתי ההוא דנערה שנתפתתה ככ"ע וראיה לזה שהרמב"ם פ"א דמכירה פסק ג"כ דעומד ליבצר כבצור דמי לענין מכירה ובפ"ב דשכירות פסק לענין שומרין דכל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע עכ"ל ונראה פשוט דרבינו לא פי' דברי הרמב"ם כן שאליביה דהב"י צ"ל דהרמב"ם לא מיירי בכאן בתובעו בשמירה אלא במכירה וקנין שתבעו מכרת לי עשר גפנים טעונות וכבר נתתי לך דמיהם תנם לי והוא מודה במקצתן וכופר במקצתן ורבינו התחיל בתביעת שמירה שהרי כתב ז"ל מסרתי פי' פקדון ושמירה ועוד שהרי סיים וכתב ז"ל וכתב הר"י הלוי ודוקא לענין שומרים כו' מל' זה משמע דמ"ש עד הנה איירי בשומרים ואפ"ה כתב בשם הרמב"ם דס"ל דענבים העומדים ליבצר ככצורות הן ומה שהביא ב"י ראיה מפ"ה דשכורות דכתב שם הרמב"ם לענין שומרין דכל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ודאי גם זה לא היה נעלם מעיני רבינו אלא שפירשו דמיירי שם שצריכים עוד לקרקע מדלא כתב שם דמיירי אף כשא"צ לקרקע כלל כמ"ש פ"ה דטוען באריכות לשונו וכמ"ש לפני זה ומזה מוכח דרבינו ס"ל דשינויא בתרא דמ"מ הנ"ל הוא עיקר. ונראה שהדין עם רבינו שגם לענין שומרין ס"ל להרמב"ם דכבצורות דמי שהרי כתב הרמב"ם שם פ"ה דטוען בסוף לשונו כל העומד ליבצר כבצור דמי לענין כפירה והודאה וזה הו"ל כולל כל ענייני שבועה ואי כב"י הל"ל חוץ מלענין ש"ש והא דלא סיים וכתב רבינו לשון הרמב"ם מ"ש לענין כפירה והודאה הא ל"ק דכיון דרבינו איירי הכא בשומרים וכתב דס"ל להרמב"ם דלאו כקרקע דמי נלמד מיניה דכ"ש דס"ל הכי לענין שאר עניינים כסברת ר"י הלוי דמייתי אחר זה ועוד כיון דבפרק א' דמכירה כתב הרמב"ם דמיחשב כמטלטלין גם לענין קנין ואונאה מש"ה ס"ל לרבינו דהרמב"ם בכל ענין איירי ולזה בהל' טוען דקאי לענין שבועה כתב הדבר לענין כפירה והודאה דמיניה איירי ול"ד קאמר ובפרק א' דמכירה דמיירי לענין אונאה כתב לענין אונאה ול"ד קאמר ובפ"ב דשכירות מיירי מענין אחר והיינו כשצריכין עוד קצת לקרקע וכמ"ש ודוק גם לקמן ס"ס קצ"ג כ"ר בשם הרמב"ם דס"ל דכמטלטלין דמי לענין קנין ואונאה והשיב עליו מדברי רבנן דס"ל לענין שבועה דהוי כמחובר ע"ש מוכח מזה דס"ל דפלוגתת ר"מ ורבנן קאי גם להרמב"ם דאפילו לענין קנין ואונאה דאל"כ לא הוי מקשה להרמב"ם מידי וגם מוכח מינה דרבינו ס"ל דגם הרמב"ם פסק כרבנן וכשינויא בתרא דהמ"מ הנ"ל דאל"כ לא הוי מקשה להרמב"ם מידי מרבנן כיון דהוא פסק כר"מ וכסתם גמרא דפרק אלו נערות ודוק ועמ"ש בסימן קצ"ג עוד מזה דלא תיקשי דבריהם אהדדי: אבל הרמ"ה כתב דל"ד לענין שבועה כו' עמ"ש בפרישה וי"מ דאמ"ש בתורה קאי וה"ק ל"ד לענין שבועה דכתיב באורייתא דהיינו כי הוא זה דמודה מקצת או ע"א אלא ה"ה לענין כל מילי כגון גזל ואונאה ושבועת הפקדון דהיינו שטוען שנגנב ממנו הפקדון לגמרי והר"מ לא קאי אדברי ר"י הלוי אלא קאי אהגמרא דמיעט קרקעות ואינך משבועה. וממילא מדברי הרמ"ה נפקא דחולק אר"י מדנקט נמי אונאה וגזלן. וז"א דמדהביא רבי' לשונו וכתב סתם ל"ד לענין שבועה ש"מ דלענין שבועה דלעיל מיניה איירי וקאי אפלוגתא דר"מ ורבנן ועוד למה הוצרך לכתוב ושבועת הפקדון דמהיכא תיתי שמחייב אשבועת הפקדון טפי ממודה מקצת וע"א הלא כי יתן יגו' בש"ש דפקדון כתיב ועוד דא"כ מה עניינו לכאן דמיירי מענבים העומדים ליבצר ומאי פסקא ליה דהתורה פטרה משבועה בהן אלא מחוורתא כמ"ש בפרישה:
ב סָעִיף ז דקיי"ל כחכמים דכל המחובר לקרקע לאו כקרקע דמי צ"ע דבי"ד סימן ו' כתב רבינו בשם הרא"ש דתלוש ולבסוף חברו אם בטלו (ואם ביטלו דלשם כי הכא דמסתמא ביטלו) הו"ל כקרקע ואף ששם בי"ד ר"ס קמ"ה כ"ר דכותל בניין לאו כקרקע דמי מ"מ לפי מ"ש שם לחד שינוייא דאזלינן הכא והכא לחומרא ה"נ הו"ל להחמיר שלא להשביעו ע"ז ואפשר לומר דכל כה"ג דהנתבע נפטר עכ"פ בשבועה לא אמרו ביה חומרא לתובע וקולא לנתבע:
ג סָעִיף ט ואם אמר הנתבע אמת מסרתו לי ואבד ה"ז פטור אף משבועת היסת כל' הזה כתוב ג"כ ברמב"ם פ"ה מטוען דין ו' בקצת שינוי שברמב"ם כתוב אמת מסרת לי בלא וי"ו ורבינו כתב בשמו מסרתו לי ביו"ד אבל נ"ל פשוט דהיא היא דל' אמת מסרת לי מוכח דהנתבע מודה לדברי התובע ששטר מקויים גמור מסר בידו ואילו היה השטר בידו היה יכול לגבות בו אלא שנאבד ממנו בלא פשיעה ובספרי הרמב"ם שהיה ביד רבינו אפשר שהיה כתוב בו מסרתו בוי"ו או שרבינו הוסיפה לתוספת ביאור מאחר שלשון אמת מורה כן וזה ברור בעיני אך צריך שתדע שהרמב"ם סיים בזה שם וכתב ז"ל ה"ז פטור אף משבועת היסת שאפי' פשע בהן ונאבד פטור כמו שבארנו בהל' חובל עכ"ל הרמב"ם שם. פי' דבריו שבהל' חובל פרק ז' כתב דהשורף שטרותיו של חבירו חייב לשלם לו כל החוב שהיה כתוב בשטר ובלבד שיודה לו המזיק שהשטר היה מקויים וכך וכך היה כתוב בו ומחמת ששרפו אינו יכול לגבות בו אבל אם לא האמינו אינו משלם אלא דמי הנייר בלבד עכ"ל וע"ז כתב הרמב"ם כאן שהרי אם פשע בו ואבד פטור והיינו כשאין הנתבע מודה לו שהיה יכול לגבותו אם היה השטר בידו ומש"ה פטור אף אם פשע בו. וכן פירשוהו שם המ"מ והכ"מ ע"ש. מיהו נראה פשוט דאף דאינו מודה לו חייב לישבע לו היסת אם טוענו זה ודאי שיודע שפשע בו ושנאבד הימנו סך זה באבידת השטר דלא גרע זה משאר טענת ברי שתקנו עליה היסת אף שהנתבע כופר לגמרי וכ"ש אם טוען א"י שצריך לישבע לו לכל הפחות היסת שא"י ומ"ש הרמב"ם שאפי' אם פשע בהם פטור ר"ל פטור מתשלומין ומיהו דוקא כשנשבע לו היסת שלא היה יכול לגבותו אף אם היה השטר בידו או שישבע שא"י בזה ומש"ה הוצרך המ"מ לסיים ולכתוב שם דעיקר טעמו של הרמב"ם שפטרו בזה אפי' משבועת היסת הוא מפני שמיירי שאינו טוענו ברי שפשע באבדתו אלא כשאר טענת שומרין וכמ"ש בפרישה וא"ת א"כ ל"ל להרמב"ם זה שסיים בטעמו שהרי אם פשע כו' כיון דמה"ט לא נפטר מהיסת לא הול"ל אלא כיון שאינו טוענו ברי וי"ל שזה שאינו טוענו ברי לא הוצרך לכתוב שסתמו כפירושו דמי דמסתמא אינו יודע אם פשע באבדתו אם לא וכסתם טענת שומרין שבתורה אלא שהרמב"ם בא ליתן טעם שיהא פטור לגמרי אפי' משבועת היסת וגלגולים אף שמגלגלים אפי' טענת ספק של התובע כמש"ר בסימן צ"ד וגם שבועת היסת היה להם לתקן ע"ז. כיון שעל שאר פקדונות חייבתו תורה לישבע עליהן אפי' אטענת ספק ואף שמיעטה תורה קרקע ושטרות מש"ד מ"מ חכמים הו"ל להשביעו היסת אפי' אטענת ספק זה על זה כתב כיון שאפי' אם פשע בה ונאבד ור"ל אבל אינו מודה שהיה יכול לגבות בו לא תקנו היסת אע"ג דפשע ולא הו"ל להאמינו במ"ש שלא היה יכול לגבות בו כ"ש זה שטוען שאבד בלא פשיעה שיאמינו בלא היסת אף שמודה שהיה יכול לגבות בו ועיין בתשובתי סימן ד' שם כתבתי טעם להיא גופא להיכא דפשע ואינו מודה דפטור (מש"כ) [מש"ה] וע"ש בתשובתי מ"ש עוד מזה ועי"ל דס"ל שלא תקנו היסת או לכל הפחות גלגול משום שמאמינים לנתבע באמרו שאבד בלי פשיעה כיון שתביעת התובע בשטרות תביעה גרועה היא ובקל היה יכול הנתבע להפטר ממנו כגון כשהיה טוען אינני מאמינך שהיית יכול לגבות בזה השטר ואז היה פטור מתשלומין אף אם טענו ברי שפשע באבידתו ושהיה יכול לגבותו ואף אם היה מודה לו הנתבע שפשע בו ואף שאז היה צריך לישבע לו היסת שא"י שהיה יכול לגבותו מ"מ בזה דאינו טוענו ברי וזה טוען שלא פשע באבידתו פטרוהו אפי' משבועת היסת וגלגול כיון דתביעה זו דשטרות לאו תביעת ממון טובה היא ול"ד לאם משיבו הנתבע להד"ם שכתב לפני זה שצריך לישבע היסת מטעם שכתבתי בפרישה ע"ש ודוק היטיב בדברי המ"מ ויראה לך לעינים שהיתה כוונתו למ"ש ולא כהכ"מ שכתב שם על דברי המ"מ שכתב שעיקר טעמו של הרמב"ם הוא מפני שאינו טוענו ברי וז"ל ואיני מבין דבריו אלו שהרי התובע טוענו ברי לי שמסרתיהו לידך ואם לומר שאינו טוענו ברי לי שפשע הא לפי מ"ש אפי' טוענו כן בברי והלה מודה לו פטור הוא עכ"ל וכוונתו דלפני זה כתב כיון דאינו מודה לו שהיה יכול לגבות השטר מש"ה פטור ע"ש הרי שהבין בעל הכ"מ בהרמב"ם דמ"ש שהרי אפי' פשע בו הוא עיקר הטעם שמחמתו פטור אפי' מהיסת ואפי' אם מודה לו הנתבע שפשע באבידתו ודבריו תמוהים הם בעיני דאיך יפטר בזה משבועת היסת כיון שהתובע טוענו עליו ברי שידוע לו שהיה בו כ"כ ראיה והיה יכול לגבותו אלא העיקר כמ"ש המ"מ ומש"ה קיצר רבינו כאן ולא העתיק סיום ל' הרמב"ם שכתב שאפילו פשע בו כו' כדי שלא נטעה לומר שזה עיקר טעמו ולא הוצרך ג"כ לכתוב עיקר טעמו דהרמב"ם דהיינו מפני שאינו טוען עליו ברי כמו שלא כתבו גם הרמב"ם גופיה מפני שהוא ידוע שטענה זו היא כסתם טענת שומרין שבתורה שטוען על השומר בספק וכנ"ל ודוק כי זה נ"ל ברור ועמ"ש בסמ"ע ס"ט דהשוה שם בש"ע טענת להד"ם לטוענו מסרתיהו לי ואבדתיו וכתב דבשניהן פטור אפי' מהיסת והוא תמוה לכאורה ועמ"ש שם בישובו בס"ד ודו"ק:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.