א אֶחָד מִבַּעֲלֵי דִינִים שֶׁאָמַר: אִישׁ פְּלוֹנִי יָדוּן לִי, וְאָמַר בַּעַל דִּינוֹ: פְּלוֹנִי יָדוּן לִי, הֲרֵי אֵלּוּ שְׁנֵי דַיָּנִים שֶׁבֵּרַר זֶה אֶחָד וְזֶה אֶחָד בּוֹרְרִים לָהֶם דַּיָּן שְׁלִישִׁי, וְאֵין צָרִיךְ שֶׁיִּהְיֶה הַדַּיָּן הַשְּׁלִישִׁי בִּרְצוֹן הַבַּעֲלֵי דִינִים, וּשְׁלָשְׁתָּם דָּנִים אוֹתָם, שֶׁמִּתּוֹךְ כָּךְ יֵצֵא הַדִּין לַאֲמִתּוֹ. אֲפִלּוּ הָיָה הָאֶחָד שֶׁבֵּרַר בַּעַל הַדִּין חָכָם גָּדוֹל וְסָמוּךְ, אֵינוֹ יָכוֹל לָכֹף אֶת בַּעַל דִּינוֹ שֶׁיִּדּוֹן אֵצֶל זֶה, אֶלָּא גַּם הוּא בּוֹרֵר מִי שֶׁיִּרְצֶה. הַגָּה: שֶׁמִּתּוֹךְ שֶׁזֶּה בּוֹרֵר לוֹ אֶחָד וְזֶה בּוֹרֵר לוֹ אֶחָד, הַבַּעֲלֵי דִינִים צַיְתִין לָהֶם, וְגַם הַדַּיָּנִים כָּל אֶחָד מְהַפֵּךְ בִּזְכוּת אוֹתוֹ שֶׁבֵּרַר אוֹתוֹ בְּכָל מַה שֶּׁאֶפְשָׁר מִצַּד הַדִּין, וְהַשְּׁלִישִׁי שׁוֹמֵעַ טַעֲנוֹת שְׁנֵיהֶם וּפוֹסְקִים הָאֱמֶת (טוּר). אִם אֵינָם יְכוֹלִים לְהַשְׁווֹת עַצְמָם לִבְרֹר לָהֶם שְׁלִישִׁי, מַנְהִיגֵי הָעִיר יִתְּנוּ לָהֶם שְׁלִישִׁי. וְאִם אֵין מַנְהִיגִים בָּעִיר, יֵלֶךְ הַתּוֹבֵעַ לִפְנֵי ג' וְיָכֹפוּ הַנִּתְבָּע לָדוּן לִפְנֵיהֶם. וְכֵן אִם הַנִּתְבָּע מַעֲרִים לִבְרֹר דַּיָּן שֶׁאֵינוֹ הָגוּן כְּדֵי לָשֶׁבֶת אֵצֶל דַּיָּן הָגוּן, כּוֹפִין אוֹתוֹ לָדוּן לִפְנֵי ג', כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן ג', אוֹ שֶׁיִּבְרֹר דַּיָּן הָגוּן (טוּר). וְאִם הַשְּׁנַיִם הַבּוֹרְרִים יְכוֹלִים לְהַשְׁווֹת עַצְמָן, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין צְרִיכִין לִבְרֹר שְׁלִישִׁי (מהרי"ו סִימָן י"א). וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם הַנִּתְבָּע אוֹמֵר שֶׁהוּא יִבְרֹר שְׁנַיִם וְהַתּוֹבֵעַ גַּם כֵּן שְׁנַיִם, וְהֵם יִבְרְרוּ חֲמִישִׁי, הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ, דְּכָל זְמַן שֶׁהַדַּיָּנִים רַבִּים יוֹתֵר יוֹצֵא הַדִּין לַאֲמִתּוֹ (רַמְבַּ"ן בְּפֵרוּשׁוֹ לַתּוֹרָה).
ב כּוֹתְבִים: פְּלוֹנִי בֵּרַר אֶת פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי בֵּרַר אֶת פְּלוֹנִי. וְכָל זְמַן שֶׁלֹּא כָתְבוּ, יְכוֹלִין לַחֲזֹר בָּהֶם; וּמִשֶּׁכָּתְבוּ, אֵין יְכוֹלִין לַחֲזֹר בָּהֶם. לְפִיכָךְ, אֵין כּוֹתְבִין אֶלָּא מִדַּעַת שְׁנֵיהֶם, וּשְׁנֵיהֶם נוֹתְנִים שְׂכַר הַסוֹפֵר. הַגָּה: וְהוּא הַדִּין אִם קָנוּ מִיָּדוֹ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פ"ק דב"מ). וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּמִשֶּׁטָּעֲנוּ בִּפְנֵיהֶם אֵינָם יְכוֹלִים לַחֲזֹר, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא כָתְבוּ (שָׁם בְּשֵׁם הַיְרוּשַׁלְמִי). וְנִרְאֶה לִי דִבְמָקוֹם שֶׁאֵין דֶּרֶךְ לִכְתֹּב: פְּלוֹנִי בֵּרַר פְּלוֹנִי וְכו', מִשֶּׁטָּעֲנוּ בִפְנֵיהֶם אֵין יְכוֹלִים לַחֲזֹר לְכֻלֵּי עָלְמָא. וְכָל מָקוֹם שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר, לֹא יוּכַל גַּם כֵּן לוֹמַר שֶׁיּוֹסִיפוּ הַדַּיָּנִים (ר"י נט"ו ח"ג).
ג אֵין כּוֹפִין אֶת הָאָדָם שֶׁיִּתֵּן טַעֲנוֹתָיו בִּכְתָב. וְאֵין לַדַּיָּן לְקַבֵּל טְעָנוֹת בִּכְתָב, אֶלָּא יִשְׁמְעוּ טַעֲנוֹתֵיהֶם מִפִּיהֶם וִיצַוּוּ לְסוֹפֵר לְכָתְבָם. וְלֹא יִכְתְּבוּ אֶלָּא מִדַּעַת שְׁנֵיהֶם, וּשְׁנֵיהֶם נוֹתְנִים שְׂכַר הַסוֹפֵר. מִיהוּ אִם ב' בַּעֲלֵי דִינִים רוֹצִים לִטְעֹן בִּכְתָב, הָרְשׁוּת בְּיָדָן, וְכָל מַה שֶּׁכּוֹתְבִין אֵינָן יְכוֹלִים לַחֲזֹר בָּהֶן (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק גֵּט פָּשׁוּט) (עַיֵן לְקַמָּן סוֹף סִימָן פ').
ד אִם בָּא לִפְסֹל דַּיָּן שֶׁבֵּרַר חֲבֵרוֹ, בְּגַזְלָנוּת אוֹ בְפִסוּל מִשְׁפָּחָה, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ אֲפִלּוּ עֵד אֶחָד מֵעִיד כִּדְבָרָיו.
ה אִם בֵּרַר הַנִּתְבָּע דַּיָּן הַיּוֹדֵעַ עֵדוּת לַתּוֹבֵעַ, דּוֹחֲקִים אוֹתוֹ לִבְרֹר דַּיָּן אַחֵר.
ו אִם הֻצְרְכוּ הַדַּיָּנִים לִשְׁאֹל דָּבָר מִבֵּית דִּין הַגָּדוֹל, כּוֹתְבִין וְשׁוֹלְחִין, וּבֵית דִּין הַגָּדוֹל מוֹדִיעִים לָהֶם דַּעְתָּם וְהֵם דָּנִין אוֹתָם, דְּלֵיכָּא לְמֵימַר שֶׁיִּפְסְקוּ בֵּית דִּין הַגָּדוֹל עֲלֵיהֶם אֶת הַדִּין, דְּהָא בָּעֵינָן שֶׁיִּהְיוּ בַּעֲלֵי הַדִּין עוֹמְדִים לִפְנֵי הַדַּיָּנִים. וִיכוֹלִים לִשְׁאֹל לְמִי שֶׁיִּרְצוּ הַבְּרוּרִים, וְאֵין צְרִיכִים דַּעַת בַּעֲלֵי דִינִים בָּזֶה (הַגָּהוֹת אֲשֵׁרִ"י בד"מ בְּשֵׁם א"ז).
ז אִם בֵּרְרוּ לָהֶם עֲשָׂרָה אֲנָשִׁים שֶׁיִּדּוֹנוּ לָהֶם, בֵּין בְּדִין בֵּין בִּפְשָׁרָה, וְשֶׁאִם לֹא יַסְכִּימוּ לְדַעַת אַחַת יֵלְכוּ אַחַר הָרֹב, וְנִסְתַּלֵּק אֶחָד מֵהֶם וְאֵינוֹ אוֹמֵר דַּעְתּוֹ, אוֹ שֶׁאוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, אֲפִלּוּ הִסְכִּימוּ הַתִּשְׁעָה כֻלָּם לְדַעַת אַחַת אֵינוֹ כְלוּם. וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן י"ח סָעִיף א'.
א סָעִיף א אחד מבעלי דינים כו' עיין ב"ח שדקדק מלשון הטור דאם נתרצו בפשר' וזבל"א וזבל"א אין הדייני' יכולים לברור להם ג' בלא דעת הבעלי דינים וע"ש ועיין בתוספות י"ט רפ"ג מסנהדרין עיין בתשו' מהר"י לבית לוי סי' ל"ט:
ב סָעִיף א אפי' לא הי' האחד שבירר כו' עיין בסמ"ע ס"ק ג' ודבריו לא נהירין:
ג סָעִיף א אינו יכול לכוף כו' עיין בתשו' רמ"א סי' י"ז דף מ"ה ע"ג ובתשו' רמ"א סי' ק"ד:
ד סָעִיף א מי שירצה הן גדול הן קטן ממנו כיון שנחית לדין זה בורר ובלבד שיה' הגון עכ"ל סמ"ע ועיין בב"י מחו' ג' בשם ר' ירוחם משמע דצריך שיהא גמיר או שהמחוהו רבים עליה' דאל"כ יכול לעכב ע"ש:
ה סָעִיף א וי"א דאם הנתבע כו' וה"ה תובע סמ"ע ס"ק ט':
ו סָעִיף ב אין יכולין לחזור בהן כו' ע"ל ס"ס פ':
ז סָעִיף ה דוחקי' אותו כו' עיין בתשובת ן' לב ס"ג סימן צ"ז:
ח סָעִיף ו דהא בעינן שיהיו בעלי הדינים כו' והא דכ' לקמן ס"ס י"ח פוסקין בדיני ממונו' שלא בפני בע"ד מיירי שכבר טענו לפניהם וכמ"ש הסמ"ע שם וא"כ כבר עמדו לפני דיינים אלו שפוסקין הדין והב"ח הקש' ע"ז דהא בתשו' הרשב"א שהביא ב"י לקמן ס"ס ט"ז מיירי שהנתבע נתן זכותו לאחר דאותו אחר לא טען כלל ועוד דלפי הטעם שכתב הרשב"א דדוקא בדיני נפשות דגלי לן קרא וגם בעליו יומת אבל לא בדיני ממונות א"כ אין לחלק אלא נרא' דהרשב"א מיירי דוקא בדיעבד עכ"ד ואין דבריו נכונים דהא מל' הרשב"א בתשובה סי' אלף קי"ח בית דין פוסקין שלא בפני בעל דין כו' הילכך חותכין את דינו היום כו' משמע לכתחלה אלא נרא' כמ"ש דהרשב"א מיירי שטענו לפניהם לכך פוסקין וחותכין הדין שלא בפניו ואע"ג דבתשו' הרשב"א שהביא ב"י לקמן סט"ז מיירי שנתן זכותו לאחר מ"מ קודם שנתן זכותו לאחר טען לפניה' בעצמו והא דכתב הטעם דוקא בדיני נפשות כו' היינו משום דקאי אגמר דין ובהא מחלק בין דיני ממונות לדיני נפשות וכן משמע בתשובת רשב"א סי' אלף קי"ח וז"ל ואף ע"פ שנחלקו בשלהי שור שנגח ד' וה' שאין גומרין דינו של שור אלא בפניו ה"מ בדינו של שור משום דכתיב השור יסקל וגם בעליו יומת אבל בממונא בעלמא חותכין דינו כו' עכ"ל אלמא דבגמר דין מחלק בכך כן נ"ל:
א סָעִיף א א' מבע"ד כו' הכ"מ כ' אל' הרמב"ם זה דלכך כ' מבע"ד שאמר כו' כלומר אם אירע הדבר שאמר כן אזי שומעין לשניהן ושני הבוררים בוררים להם שלישי והוא טוב דבכן יצא הדין לאמיתו וכן הוא ל' הגמ' ר"פ ז"ב ה"ק כשזה בורר לו אחד וזבל"א אז יצא הדין לאמתו כלומר דהמשנה לא קתני בחיוב שיצטרכו לברור דיינים עכ"ל ובזה נתבאר ג"כ כוונת המחבר שכבר כ' כמה פעמים דשלשה הדיוטות או יחיד מומחה דן את האדם בע"כ ולא כ' דלכתחלה זבל"א כו' כל' המשנה אלא שהשתא בא ללמדינו דאם כל אחד בורר לו אחד מעצמו שומעין להם בזה והמבוררין בוררין להן שלישי ולכך שומעין להן בז"ב שהדין יצא לאמתו והיותר נראה דה"ק דמיד כשכל א' בורר לו דיין א' וכתבו כ"א בורר שלו הן בוררין להן מעצמן שלישי בע"כ ודנין אות' וז"ש הרי אלו שני דיינים כו' וקאי אמ"ש בוררים להן דיין שלישי וכאלו אמר הרי אלו ב' דיינים בוררין:
ב סָעִיף א בוררים כו'. עפ"ר:
ג סָעִיף א אפי' כו' עפ"ר והיינו כשדיבר עמו ופייסו להיות בורר שלו אבל אם אמר לחבירו בא ונידון לפני החכם שבעירנו אין לו שם בורר והוא דיין של שניהם:
ד סָעִיף א מי שירצה פי' הן גדול ממנו הן קטן ממנו ועפ"ר:
ה סָעִיף א צייתין להם. פי' שאמר כל אחד מהם הרי אני בררתי את הא' ובטוח אני בו שאם היה יכול לצדד בזכותי היה מצדד להטעים טענתי וזכותי לחבירו ועומד במקומי כאלו אני עצמי הייתי יושב בדין ומ"ה אינו מהרהר אחר פסק דינם:
ו סָעִיף א וגם הדיינים כל א' מהפך כו' כלומר אף שהדיינים המבוררים אין להם לעשות כמו שסברו הבעל דינים דהיינו שיעמדו במקומם לטעון עבורם בדבר שהן עצמם מסופקין בו מ"מ נותן לב כדי להבין היטב דברי מי שבררו ואם יש לו זכות מצד הדין אומרו ונמצא שלא ישאר שום צד זכות נעלם מעיני שני המבוררים ונושאין ונותנין לפני השלישי והג' מכריע ביניהם כ"כ הרא"ש והטור והנ"י ר"פ זה בורר כ' עוד ז"ל דכל נברר מעיין יפה בדין זה שבררו ואפילו כשרואה שיתחייב בדין אינו ממהר לפסוק הדין כנגדו אלא ממתין שמא יתברר הדבר יותר ויכול לזכותו וכן עושה השני ומתוך שהם מתונים בדין יצא הדין לאמתו עכ"ל:
ז סָעִיף א אם הנתבע מערים כו' אבל אם התובע מערים לברור דיין שאינו הגון א"צ לכפייה זו אלא הנתבע ישיב לו אינני משיב על טענתך עד שתברר דיין הגון:
ח סָעִיף א דא"צ לברור דיין שלישי. והיינו מטעמא דדוקא בדיינים שדנין בע"כ של נתבע בעינן שיהא שלשה אבל בבוררים מאחר שכל אחד מהם קבל אחד על עצמו ואמר זה ידין לי כנ"ל אם ישוו עצמם מה טוב וכן מוכח במהרי"ו וכמ"ש בהגד"מ ע"ש ולא כמ"ש בע"ש (דלא עיין במהרי"ו וכתב טעם מלבו) ז"ל דשלישי למה להם ודאי יסכים עמהם ואם לא יסכים הרי יש כאן רוב עכ"ל וז"א דהא דאזלינן בתר הרוב היינו כשכבר נשאו ונתנו כולם בדבר ואמר הסכמת דעתו משא"כ כאן דאיכא למימר אלו היה השלישי עמהם היה אומר טעם וסברא והיו השנים מודים לו וק"ל:
ט סָעִיף א דאם הנתבע כו' נראה דה"ה תובע וגם שם ברמב"ן כ' סתם גם כ"ש הוא אם הנתבע יש בידו להוסיף טירחא והוצאות על התובע כ"ש התובע על הנתבע וראיה לזה מכפיי' לילך לבית הוועד שכ' הטור ר"ס י"ד ע"ש והא דכ' מור"ם הנתבע משום דקאי שם אדברי הרמב"ן דכ' שם ז"ל ואע"ג דג' דיינים דנים לאדם בע"כ היינו כשאינו רוצה לקבל עליו הדין אבל אם רוצה לברור יותר בורר עכ"ל וכיון שהתחיל בכפייה דאיירי בנתבע וגם משום דמסתמא הנתבע מבקש ריבוי בוררים והמצאות כדי להשמט מצמו מן הדין:
י סָעִיף ב לפיכך אין וכו' פי' כיון דלאחר הכתיבה אין יכולין לחזור:
יא סָעִיף ג אין כופין כו' כ' נ"י בפרק גט פשוט ל"מ שאין כופין שיתן לבע"ד טענתו כתובה דיאמר איני רוצה שתהיה עלי כאריה ארבא ללמוד מטענתי להשיב עליהן בשקר אלא אפי' ליתן לב"ד בכת' ג"כ אינו יכול לכפותו ואפי' כבר טען לפניהם משום דלאחר שכתבו טענותן אין בידו לשנותן כלל כמ"ש מור"ם בסמוך בהג"ה ועיין מ"ש שם:
יב סָעִיף ג ואין לדיין כו' היינו כשלא טענו עדיין בע"פ והריב"ש נתן טעם לדבריו שם ז"ל לפי שאין להטריח חבירו לקחת טופס טענתו ולהשיב עליהן מתוך הכ' ועוד שיש לדיינים לשמוע הטענות מפיהן דמתוך דבריהם ילמדו להבין מי הטוען האמת או שקר ולא שיבא בטענות סדורה מפי אחרים כאשר בודה מלבו ליפות טענות של שקר בתיקון הלשון עכ"ל:
יג סָעִיף ג ויצוו לסופר לכותבם פי' הדיינים עצמן יצוו לסופריהם שיכתבו ויראו שלא ישנו כתיבתן מטענותיהן ודוקא מדעת הבית דין יכתבו וכדמסיק:
יד סָעִיף ג ולא יכתבו כו' והיינו מטעם הנ"ל ששוב לא יוכלו לחזור כלל:
טו סָעִיף ג רוצים לטעון כו' דכיון דנתרצו ואין חוששין לנפשם שהא' יסדר טענתו מפי הסופר ויבדה מלבו כנ"ל שוב אין לב"ד לחשוש שהרי מחלו זה לזה:
טז סָעִיף ג אינן יכולין לחזור בהן וכ' הנ"י שם דאפילו נותן אמתלאות לדבריו לא מהימן ע"ש והביאו מור"ם בד"מ סי' י"ז:
יז סָעִיף ד או בפסול משפחה פירוש כגון שאומר שבא מעבדים או מגרים שפסולים לדון וכמ"ש בר"ס ז' קמ"ל דאע"ג דאינו קורא עליו פסול בפני עצמו אלא שהוא ממילא נפסל בכלל המשפחה אפילו הכי אינו נאמן דמחשב נוגע בדבר:
יח סָעִיף ה דוחקים אותו כו' כתב מהרי"ק שורש ע"ט אלם שאינו רוצה לבא לפני הדיינים המבוררים כבר באמרו שאינם עוד ממוצעים לו ודיינים הסמוכי' אינם רוצים לדון ביניהם מפני אלמותו מחוייב הוא לבא לפני הבוררי' הראשונים לדון ביניהם עכ"ל:
יט סָעִיף ו וא"צ דעת הבע"ד בזה כ"כ הגהות אשר"י ולמדו אותו מדין הנ"ל בר"ס זה דהמבוררין בוררין להם השלישי הטוב בעיניה' וא"צ לדעת הבע"ד ע"ש:
כ סָעִיף ז ושאם לא יסכימו לדעת אחת ילכו אחר הרוב דוקא כשכתבו כן מתחלה הולכין אחר הרוב הא מסתמא אין הולכין אחר הרוב בפשרה וכן כ' המחבר סי' י"ב סעיף ח' [יח] משא"כ בדין הולכין אחר הרוב אם לאכשאמר א' מהם איני יודע וע"ל סי' י"ח ס"א מ"ש שם בזה:
א סָעִיף ו דהא בעינן. ולקמן ס"ס י"ח פסק בדיני ממונות פוסקין שלא בפני בע"ד. ולכן מחלק בסמ"ע דהתם כבר טענו לפניו וכבר עמדו לפני הדיינם. ובב"ח הקשה לפי טעמא דהרשב"א דלא גלי קרא רק בד"נ לא בד"מ אם כן אין לחלק אלא בין דיעבד ולכתחלה. ובש"ך העלה כדברי הסמ"ע דאין חילוק בין ד"נ לד"מ לגמר דין כלל וע"ש. וקשה לי משקלא וטריא בעירוכין בטעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים דחד אמר משום צררי וחד אמר משום שובר. ואי נימא בד"מ אין פוסקין שלא בפניו אם כן ת"ל משום דקטן בפניו כשלא בפניו כדאמרינן לענין מקבלין עדים בפני הקטן כיון דהוי כמו שלא בפניו לא הוי קבלה אם כן הוא הדין מה"ט אין פוסקין עליהם ואף על גב דשם מיירי משטר דנעש' כבר כמו שנחקרה עדותן היינו כיון דמן התורה נעשה כמו שנחקרה אין צריך תו תקירת עדות אבל לענין הפסק לעולם צריך בין בשטר בין בע"פ וכן בפ' הכותב מבוא' דנפרעין מבע"ח שלא בפניו ואיך יהיה הפסק שלא בפרו וכן מהא דכתבו הפוסקים דבתוך זמנו נפרעין אפילו מנכסי קטנים ועיין בשלחן ערוך סימן ק"י ונהי דלא חיישינן לפרעון על כל פנים פסק מיהא צריך ואין פוסקין שלא בפניו ולכן נראה מכל הלין כדברי הב"ת דלא בעינן בפניו אלא לכתחלה והיכא דאי אפשר כדיעבד דמי:
א סָעִיף א ברצון. כתב הסמ"ע אף שכבר כתב המחבר כמה פעמים דג' הדיוטות או יחיד מומח' דן את האדם בע"כ ולא כתב דלכתחל' זבל"א כו' נרא' דכאן ה"ק דמיד שכל א' בורר לו דיין א' וכתבו כ"א בורר שלו הן בוררין מעצמן שלישי בע"כ ודנין וז"ש הרי אלו שני דיינים כו' וקאי אמ"ש בוררין להם דיין שלישי וכאילו אמר הרי אלו ב' דיינים בוררין והב"ח דקדק מלשון הטור דאם נתרצו בפשרה בזבל"א אין הדיינים יכולים לברר השלישי בלא דעת הבע"ד ע"ש ובתי"ט רפ"ג דסנהדרין ובתשובת מהר"י לבית לוי סי' ל"ט:
ב סָעִיף א זכות. דכל בורר מעיין יפה בדין זה שביררו ואפי' כשרואה שיתחייב בדין אינו ממהר לפסוק הדין אלא ממתין שמא יתברר הדבר יותר ויוכל לזכותו וכן עושה השני ומתוך שהם מתונים בדין יצא הדין לאמתו. סמ"ע בשם נ"י. ומ"ש המחבר דבורר מי שירצ' פי' הסמ"ע הן גדול או קטן ממנו והש"ך כתב בשם רבינו ירוחם דצריך שיהא גמיר או שהמחוהו רבים עליהם דאל"כ יכול לעכב:
ג סָעִיף א הנתבע. כתב הסמ"ע נרא' דכ"ש התובע דאם הנתבע יש בידו להוסיף טרחא והוצאות על התובע כ"ש התובע על הנתבע וראי' לזה מכפיית לילך לבית הוועד שכתב הטור ר"ס י"ד (ועיין בתשובת שב יעקב חלק ח"מ סי' א'):
ד סָעִיף ב משטענו. קצת קשה ממ"ש המחבר סי' י"ב ס"ז דאף שנתרצו הבע"ד בפשרה בב"ד יכולים לחזור וכתבו הסמ"ע והש"ך דאפילו לאחר שהגידו הפשרה יכולים לחזור והרמ"א לא הגיה שם כלום וכאן כתב משטענו בפניהם אינם יכולים לחזור לכולי עלמא ואפשר שיש לחלק בין אם נתרצו בפשרה בב"ד או בזה בורר אבל הוא דוחק:
ה סָעִיף ג לקבל. היינו כשלא טענו עדיין בע"פ. סמ"ע:
ו סָעִיף ג לחזור. כתב הנ"י דאפילו נותן אמתלאות לדבריו לא מהימן. סמ"ע:
ז סָעִיף ה דוחקים. כתב מהרי"ק שורש ע"ט אלם שאינו רוצה לבא לפני הדיינים המבוררים כבר באמרו שאינם עוד ממוצעים לו ודיינים הסמוכים אינם רוצים לדון ביניהם מפני אלמותו מחויב הוא לבא לפני בוררים הראשונים לדון. סמ"ע:
ח סָעִיף ז יסכימו. דוקא כשכתבו כן מתחל' הולכין אחר הרוב הא מסתמא אין הולכין אחר הרוב בפשרה וכן כתב המחבר בסי' י"ב סי"ח משא"כ בדין הולכין אחר הרוב אם לא כשהאחד מהן אומר איני יודע. סמ"ע:
א סָעִיף א הרי אלו שני דיינים כו'. בגליון ש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל. נ"ב ואם ב' הדיינים שנבררו הם קרובים זל"ז יד הנתבע על העליונה ויכול להכריח להתובע לברור לי אחר. תשו' רמ"א סי' ק"ד עכ"ל וע' בגליון המשניות ר"פ זה בורר בתוס' רע"ק אות ה' הביא שם ג"כ תשו' רמ"א הנ"ל קצת באורך:
ב סָעִיף א ברצון הבע"ד. עבה"ט וע' בתשו' עבוה"ג סי' ק"ח שכ' מה שטען שמעון שאין לברר שליש עד שיבררו מקודם כ"א בירר שלו וראובן אינו רוצה. פשוט ששמעון דינא קאמר דהא איתא בר"פ זה בורר דעת הדיינים כ"ע לא פליגי דבעינן כי פליגי דעת בעלי דינין כו' א"כ איך אפשר שיבררו שליש קודם שיבררו כ"א בורר שלו הלא בעינן שיסכימו הבוררים מי שיהיה השליש וז"פ וברור ומה שטען עוד שמעון שאף אם יסכים ראובן שיבררו בוררים קודם לשליש מ"מ רצון ראובן שלא יבררו שליש כ"א מדעת השני בע"ד ושמעון לא כן יחשוב כ"א שהשני בוררים יבחרו שליש בלי רצון הבע"ד לכאורה הדין עם שמעון גם בזה דהא קי"ל כחכמים דדעת בע"ד לא בעינן אך באמת זה אינו דמה דלא בעינן דעת בע"ד. היינו אם כבר ביררו כל א' בורר סתם אז יכולים הבוררים לברר שליש בלי ידיעת הבעל דין אפילו עמדו וצווחו הבע"ד שלא יבררו השליש ההוא אבל אם ירצה הנתבע לציית דינו בזבל"א והתנה מתחלה שהשליש יבורר על פי הבוררים וע"פ הבע"ד יחדיו ידובקו הדין עמו כי מעולם לא אמרו חכמי' שלא יהיה השליש נבחר גם מדעת בע"ד והגם דמלשון הרע"ב ר"פ ז"ב משמע דיש קפידא בדבר כי יש לחוש שיהא לבו של זה השליש נוטה אצל אחד מהם אך כבר תמה עליו התוי"ט שם כו' ואף שמדברי הלבוש שכ' טעמא דא"צ שיהא בשליש ברצון הבע"ד דשמא לא יוכלו להשוות על האחד ויבא לידי עינוי הדין לתובע שהנתבע ידחה אותו לעולם כו' משמע מזה דהנתבע אינו יכול להתנות על כך אך עכ"פ גם לדבריו אם התובע יאמר כך שהוא רוצה שיבורר השליש מדעת הבע"ד שומעין לו ובנ"ד לפי מה שבא בשאלה שכל או"א בדעתו הוא תובע שומעין לראובן במה שרוצה שיבורר השליש מדעת הבעל דיני אבל לע"ד עיקר דברי הלבוש מ"ש להטעים דברי חכמים אינו עולה יפה ע"פ הסוגיא כו' וממילא גם הנתבע יוכל לומר כן ולא נקרא סרבן אם רוצה לציית דין בזבל"א באופן שיהא השליש נבחר גם מדעת שני הבע"ד עכ"ד ע' שם וע' בתשובה שבו"י ח"א סי' קמ"ט שכ' להטעים דברי הרע"ב בפירוש המשנה הנ"ל להצילו מתמיהת התוי"ט ושגם דברי הלבוש י"ל שכוונתו על דרך זה וכ' דבת' עמ"ג סי' ק"ח כ' בזה דברים שאינם מוכרחים ע"ש ועמ"ש לקמן ס"ו ס"ק ה'. ומ"ש הבה"ט. והב"ח דקדק מלשון הטור דאם נתרצו בפשרה כו' והוא מדברי הש"ך סק"א בגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב עי' בתשו' מהר"א ששון סי' ל"א עכ"ל. וע' בתשו' נו"ב סי' ב' שהביא דבב"ח מבואר הטעם משום דפשרה לא בעי ג' וסגי בב' או ביחיד לכך אינם יכולים לברור שלישי בלא דעתם דלא נתרצו רק על אלו משא"כ בדין. וכ' דלפ"ז גם בדין י"ל דוקא בזבל"א הוא דא"צ דעת הבע"ד לברור השלישי אבל בזבל"ב ובזבל"ב אינם יכולים לברור החמישי בלי רצון הבע"ד כיון שכבר יש להם דין לדין יכולין הבע"ד לומר לא קבלנו כ"א לדעתכם. אך ז"א דמ"מ לא דמי לפשרה דשם אין הולכין אחר הרוב כמ"ש בסי' י"ב סי"ח שפיר יכולים לומר לא נתרצינו כ"א לדעתכם אבל בדין אף בזבל"ב וזבל"ב שיש להם די צרכם לדין מ"מ כיון ששקולים הם ואין ב"ד שקול כבר ידעו הבע"ד שיצטרכו למכריע ואדעתא דהכי נבררו מהם וא"כ יכולים לברור חמישי בלי רצון הבע"ד. ולפ"ז י"ל אדרבה לאידך גיסא שאפילו בפשרה אם הוא בזבל"ב וזבל"ב והתנו בהדיא שילכו אחר הריב אז יכולין לברור חמישי בלי רצון הבע"ד מאחר שהתנו שילכו אחר הרוב שוב הפשרה היא כדין ועדיין הדבר צריך תלמוד. אמנם כל זה לענין לברור להם מכריע אבל אם רוצי' לשאול הדין לאחר בודאי דא"צ רצון הבע"ד כמבואר בסי' י"ח ס"א בהגה דלא כסמ"ע בסי' זה ס"ק י"ט שכתב עמ"ש בהגה ס"ו ויכולין לשאול למי שירצו כו' שנלמד זה מדין הנזכר בס"ס זה דהמובררין בוררין השלישי הטוב בעיניהם כו' דלפ"ז היכא שאין יכולין לברור ג"כ אינם יכולים לשאול למי שירצו והא ליתא דבהגה דסי' י"ח הנ"ל מבואר להדיא דאף באין בידם לקחת מכריע מ"מ השאלה חפשי להם לשאול למי שירצו עכ"ד ע"ש. (ואיני מבין דלכאורה מדברי הרמ"א בהגה דסי' י"ח הנזכר הוא סתירה ג"כ לדבריו במ"ש מאחר שהתנו שילכו אחר הרוב שוב הפשרה היא כדין יכולים לברור החמישי בלי רצון הבע"ד. והרי בהגה הנ"ל מבואר להדיא ואם אמרו הקהל שילכו אחר הרוב והם שקולים אין אומרים שיבואו אחרים כו' עיין שם וצ"ע) ושם בסימן ג' נשאל אודות שנים שביררו להם כל אחד בורר א' לפסוק ביניהם כפי שיראו הן ע"פ דין והן ע"פ פשר ואם לא יוכלו אלו הנבררים להשוות דעתם הרשו' בידם לברר שליש המכריע את מי שירצו יהיה מי שיהיה וע"ז נעש' שטר בירורים בק"ס ות"כ וכן היה שאלו לא השוו דעתם יחד ובירר להם שליש שאחר גמר דין רצה זה שיצא חייב לסתור הדין כי נודע שהשליש הוא קרוב לאחד מבעלי דינים וטוען שלא היה כוונתו על קרוב ופסול וצד השני טען כי אחרי שניתן הבריר' בידם לברר מי שירצו ולא הוציאו הקרובים מן הכלל גם הקרובים בכלל ועוד כי מאחר שנאמר בשטר בירורים יהיה מי שיהיה הוא לישנא יתירא לטפויי אפילו קרוב ופסול. והשיב דאם אלו השני ברורים הסכימו ג"כ לדעת השלישי ואף שמתחלה לא הושוו בדעתם מ"מ כאשר שמעו דברי המכריע הוטב בעיניהם והסכימו הם עצמם לדבריו זה פשוט דקם דינא דדל המכריע מכאן נגמר הדין או הפשר בהסכמת השנים ולא מקרי זה הכרעת הקרוב כ"א דעת הברורים שהסכימו עליו עכשיו והרי זה דומה ממש למ"ש הרשב"א הובא בב"י ס"ס י"ג כו'. אך אם אלו הברורים לא הושוו לדעתו אלא שמתוך שהסכים הקרוב לדעת א' מהם פסקו ע"פ הרוב הנה אם שני הבע"ד עמדו ג"כ בפני זה השליש אחר שהוברר וטענו בפניו פשוט גם כן דקם דינא אחרי שכבר ראו הבע"ד בעצמם שנבחר קרוב לשליש והסכימו עליו איך שוב יערערו עליו אחר גמר דין. ואפילו קודם גמ"ד מ"מ כיון שראו שהוא קרוב וטענו לפניו איגלי מלתא למפרע שמה שכתבו בשטר יהיה מי שיהיה היינו אפילו קרוב וכאילו הודו שעל מנת כן נעשה הק"ס מעיקרא. אמנם אם הבע"ד לא עמדו לפניו כלל רק הברורים סדרו הטענות לפניו לכאורה בלא"ה אין הכרעתו כלום אפי' לא היה קרוב ופסול כי אי אפשר לו להכריע ולפסוק על מה שלא שמעו אזניו מבע"ד ממש כמבואר בש"ע סי' י"ג ס"ו. אך לפי המבואר בל' השאלה שבשטר בירורים מפורש שיוכלו לקחת מכריע בלי הודאת והסכמת הבע"ד וע"פ הכרעתו יתנו פסק דינם כו' א"כ מפורש שנתרצו שלא יצטרכו לטעון בפני השליש וע"ז קבלו בק"ס ואין אחר קנין כלום מעת' אינו מזיק מה שהכריע בלי שמיעת הטענות מבע"ד רק נשאר הספק אם לבטל הכרעתו מצד שהוא קרוב. בזה נראה לחלק בין אם היה הכרעתו להוציא ממון או שהיה לזכות המוחזק. כי באמת ל' יהיה מי שיהיה הך לישנא יתירא מורה לטפויי קרוב אלא שהרשב"א הובא בב"י ס"ס ס"א סגר עלינו הדרך שלא לדרוש לישנא יתירא לטפויי מדעתינו ואף שהכנה"ג הביא כמה תשובות כמה חילוקי דינים בזה וכן בב"י סי' מ"ב כתב בשם מהרי"ק דבר הסותר לזה מ"מ כיון שהרשב"א כתב בהדיא שאין לנו לדון בדמיונית א"כ אין אנו סומכין על כל החילוקים של האחרוני' להוצי' ממון נגד הרשב"א. ולכן בנ"ד אם זה הקרוב הכריע להוצי' ממון מידי המוחזק ודאי דלא סמכי' למידרש לישנא יתירא נגד דעת הרשב"א הנ"ל אך אם הכריע לזכות המוחזק במה שבידו בזה קם הכרעתו שהרי הרשב"א אומר שאין לנו לדמו' אבל לא הכריע שבודאי לא דרשי' ובפרט בשאר תשובו' דרשי בהדי' לישני יתיר' (עיי' בתשובו' כנ"י סי' ק"א והוב' לקמן סי' מ"ב ס"י ס"ק י' שכת' בשם הרדב"ז שדע' הרשב"א גופיה לחלק בהכי דדוקא להוציא אין לומר לטפויי כ"א הנזכר בגמרא אבל להחזיק ודאי אמרינן ע"ש) . אמנם זה דוקא באם אלו הברורים כבר ידעו בשעה שביררו אותו שהוא קרוב אבל אם לא ידעו כי קרוב הוא עד אחר גמר דין א"כ היא ברירה בטעות ובזה ודאי שהכרעתו בטילה עכ"ד ע"ש:
ג סָעִיף א וגם הדיינים כל א' מהפך כו'. כתב הסמ"ע כלומר אף שהדיינים המבוררים אין להם לעשו' כמו שסברי הבע"ד כו' ועיין בטור לשון הרא"ש בזה. ועיין בתשובת אא"ז פמ"א ח"ב סי' קנ"ט שכתב דאסור על פי הדין להקדים טענותיו תחלה לפני הבורר וק"ו דאסור לפסוק לו שכר בשביל לזכותו בדין כי זה בורר לו אחד וזבל"א כל תורת דיינים עליהם והאריך שם בתוכחת מגולה על קלקול הדור בענין זה וסיים שראוי למנהיגי הדור להסיר המכשלה הזאת מישראל וכן ראוי לנהוג באשר שמצוה [צ"ל שחוב'] על ישראל לפרנס דייניהם וכל מעות הפסק שאנו אשכנזים נוטלים הוי כמו שנותן לקופת הקהל כדי לפרנס הדיינים א"כ אם יהיה ריב בין אנשים ומנהיגי העיר רואים שצריכים לדין בזבל"א יקצבו מנהיגי העיר שכר להבוררים ולהשליש ויגזרו באיסור על הנותן ועל המקבל שלא יתן ושלא יקבל שום מתנה חוץ ממה שקצבו הקהל וכל א' לא יסדר טענותיו תחלה אלא כשישבו שלשתן יטענו שניה' וגם לא יבררו האוהב והשונא אלא ברצון שני הצדדים ע"ש ועמ"ש לעיל סי' ז' ס"ז ס"ק ט':
ד סָעִיף ב וכל מקום כו' לא יוכל ג"כ לומר כו'. עיין בתשובת בית יעקב סי' ט"ו שכתב דהיינו דוקא הבע"ד אבל הדיינים עצמן אפי' אחר שנשאו ונתני בדין רשאים להוסיף דיינים אם יסכימו כולם לזה כו' (מה שהקשה שם ממכילתא (צ"ל ספרי) שהביא רש"י בחומש פרשת דברי' בפסוק איכה אשא לבדי טרחכם כו' עיין בזה בתשובת שב יעקב סי' א' ובספר דברי דוד להרב ט"ז פ' דברים ובס' בר"י לקמן סי' י"ח אות ג' ועיין בתומים סק"ב מ"ש בזה) וע"ש עוד בענין אם רשאי דיין א' בראותו שחבריו רבו עליו לומר איני יודע כדי שיוסיפו עליה' דיינים ויבואר לקמן סי' י"ח ס"א ס"ק ד'. ועמ"ש לעיל סי' ג' ס"א ס"ק ג':
ה סָעִיף ו ויכולין לשאול כו'. ז"ל הגהת אשרי ר"פ זה בורר והובא בב"י ר"ס זה היכא שבררו את שני הדיינים וטענו לפניה' אין בעלי דינים יכולים לומר לדיינים אל תשאלו דיני לפני פלוני ת"ח אלא בפני פלוני דהא הלכה כחכמי' דלא בעי דעת בעלי דינים עכ"ל ומלשון זה מבואר להדיא דאפילו שניה' רוצים אין שומעין להן ועיין בתשובת שבות יעקב חלק א' סי' קמ"ט הביא דבתשובת הראנ"ח חלק א' סי' קכ"א לא כתב כן ומפרש דברי הג"א דדוקא א' מבע"ד אין יכול לומר כן והוא ז"ל כ' שאין דבריו מוכרחים כלל והוא נגד משמעות ל' הג"א דאפי' שני הבע"ד מרוצים בכך כל שאין הדיינים מרוצים לא מהני ולא יוכלו הבע"ד לומר לא תשאלו אלא בפני זה אבל יכולין לומר במקום שיש עוד חכמי' לא תשאלו לזה וא' מבעלי הדינים גם זה לא יוכל לעכב כו' והאריך שם בטעם הדבר מה דלא בעינן דעת בעלי דינים ושזהו כוונת הרע"ב בפי' המשנה ר"פ ז"ב כו' עש"ה ועמ"ש לעיל ס"א סק"ב:
ו סָעִיף ז ושאם לא יסכימו. עבה"ט מ"ש דוקא כשכתבו כן מתחלה כו' ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב והריק"ש כתב ונ"ל דגם אם לא התנו בפירוש כיון דאמרו בין בדין בין בפשרה דומיא דדין קבלו עליה' דהיינו שילכו גם בפשרה אחר הרוב עכ"ל:
ז סָעִיף ז אינו כלום. בגש"ע דהגר"ע ז"ל נ"ב ואם אותו שנסתלק בא אח"כ ואומר שמסכים לדבריהם מהני. הריק"ש וכנה"ג בשם רשד"ם חיו"ד סי' ע"ח עכ"ל ועי' במהרי"ט ח"ב חח"מ סי' ע"ט:
א סָעִיף א וא"צ שיהי'. גמ' שם ודע' הדייני' כ"ע כו':
ב סָעִיף א ושלשת'. ר"ל לא כמ"ד שם שהמבוררי' שביררו הדייני' דנין אות': (ליקוט) ושלשתם כו'. ר"ל לא כס"ד שהן בוררין ב"ד אח' והן דנין אות' (ע"כ):
ג סָעִיף א שמתוך שזה. רש"י ורא"ש שם והו' ירוש' ריש פ"ג שמתוך שביררו מרדף זכותו: (ליקוט) וגם הדייני' כ"א כו'. ירוש' רפ"ג א"ר זיר' מתוך שביררו מרדף זכותו (ע"כ):
ד סָעִיף א אם אינם כו'. רא"ש שם: (ליקוט) אם אינם כו'. כמ"ש תוס' שם ה' א' דמ"ש כאן זבל"א כשאומ' לא אדון בפני זה כו' אבל בלא"ה יחיד מומח' בע"כ כופה אותו וה"ה למנהיגי עיר שהם במקום מומח' כמ"ש בסי' ב' וכיון שא"י להשות עצמן כופין אותו וכ' תוס' שם דה"ה שלשה הדיוטות וז"ש ואם אין מנהיגים כו' (ע"כ):
ה סָעִיף א (ליקוט) וכן אם הנתבע כו'. שם דעת הדיינים כ"ע כו' משום דר"י כו':
ו סָעִיף א (ליקוט) ואם השנים כו'. דהא קבלו עלייהו וסגי אפי' בחד כמיש"ש ד' אי (ע"כ):
ז סָעִיף א וי"א. ירוש' כמש"ל בס"ב:
ח סָעִיף ב וה"ה אם. דאין לאחר קנין כלום סנה' כ"ד ב' והוי כגמר דין ואמר בירו' שם הל' ג' נגמר הדין א"י לחזור בהם:
ט סָעִיף ב וי"א. ירו' שם קבל עליו בפני ג' א"י לחזור בו ור"ל שטען נ"י וכ"כ הרא"ש בב"מ שם סנ"ב בעוד שלא טענו כו':
י סָעִיף ב וכ"מ שאין. ירו' שם לעולם מוסיפין הדיינין עד שיגמר הדין ואמר שם נגמר הדין כו' כנ"ל אלמא דהן שוין: (ליקוט) וי"א דאם הנתבע כו' וי"א דמשטענו כו' וכל מקום כו'. ירו' שם הל' ג' דתניא לעולם מוסיפין עד שיגמר הדין ויכולין לחזור בהן נגמר הדין א"י לחזור בהן וכ"כ נ"י דטענו הוא גמר דין וז"ש וה"ה אם כו' דקנו הוי כגמר דין כמ"ש בגמ' כ"ג אין לאח' קנין כו' (ע"כ):
יא סָעִיף ג ואין לדיין. ריב"ש:
יב סָעִיף ג מיהו. חולק אש"ע: (ליקוט) מיהו אם כו'. דהא נתרצו ואין חוששין שהשני יבדה טענות מלבו והוי כקבלוהו ומ"ש בש"ע ואין לדיין לקבל מ' אפי' ברצון היינו מרצון שלו שלא ברצון של זה שכנגדו (ע"כ):
יג סָעִיף ד בגזלנות. או אפי'. שם ב':
יד סָעִיף ה אם בירר. ירו' ועהג"א ריש גטין:
טו סָעִיף ו דהא בעינן כו'. שבועות ל"א ועמדו כו':
טז סָעִיף ו ויכולים. כמש"ל סנה' כג דעת הדייני' כו':
יז סָעִיף ז ושאם לא. שאמרו בפי' כן דאל"כ דעת כולם בעינן כמ"ש בע"ז ע"ב א' וכנ"ל סי' י"ב סי"ח:
יח סָעִיף ז ונסתלק. סנה' ל"א אי לאו את בהדן כו' ר"ל ואפי' נסתלקת אח"כ ולא היית אומר:
יט סָעִיף ז או שאומר שם יז א' דהוי כמו נסתלק: (ליקוט) ונסתלק כו' או כו'. שם ה' ב' שאני כו' (ע"כ):
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.