א הֶחָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה, אֵין מַשְׁבִּיעִים אוֹתוֹ לֹא שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה וְלֹא שְׁבוּעָה שֶׁל דִּבְרֵיהֶם. וְאִם אָמַר הַתּוֹבֵעַ: אֲקַבֵּל שְׁבוּעָתוֹ אַף עַל פִּי שֶׁהוּא חָשׁוּד, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ.
ב נִקְרָא חָשׁוּד, מִי שֶׁנִּשְׁבַּע לַשֶּׁקֶר, אֶחָד שְׁבוּעַת הָעֵדוּת וְאֶחָד שְׁבוּעַת הַפִּקָּדוֹן וּשְׁבוּעַת שָׁוְא וּבִטּוּי (טוּר ס"ג בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ). וַאֲפִלּוּ עָבַר עַל חֵרֶם שֶׁהֶחֱרִימוּ הַקָּהָל (טוּר בְּשֵׁם רַשִׁ"י). וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּדַוְקָא בִּשְׁבוּעָה דְלִשְׁעָבַר, כְּגוֹן אָכַלְתִּי וְלֹא אָכַלְתִּי, שֶׁבְּשָׁעָה שֶׁיָּצְאָה שְׁבוּעָה מִפִּיו, יָצְאָה לַשֶּׁקֶר. אֲבָל בִּשְׁבוּעָה דִלְהַבָּא, כְּגוֹן שֶׁלֹּא אֹכַל וְאָכַל, לֹא.
ג וְכֵן הַפָּסוּל לְעֵדוּת מֵחֲמַת עֲבֵרָה, בֵּין עֲבֵרָה שֶׁל תּוֹרָה כְּגוֹן מַלְוֶה בְּרִבִּית אוֹ אוֹכֵל נְבֵלוֹת וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, בֵּין שֶׁל דִּבְרֵיהֶם כְּגוֹן מַפְרִיחֵי יוֹנִים וּמְשַׂחֲקִים בְּקֻבְיָא, נִקְרָא חָשׁוּד. וְכָל מִי שֶׁחָשׁוּד לִקַּח מָמוֹן חֲבֵרוֹ, חָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה; וְדַוְקָא שֶׁיֵּשׁ עֵדִים שֶׁלָּקַח מָמוֹן חֲבֵרוֹ, אֲבָל בְּלֹא עֵדִים אֵינוֹ חָשׁוּד, דְּשֶׁמָּא (סָפֵק) מִלְוָה יְשָׁנָה יֵשׁ לוֹ עָלָיו שֶׁבִּשְׁבִיל כָּךְ תָּפַס אוֹתוֹ.
ד הַתּוֹבֵעַ לַחֲבֵרוֹ מִלְוָה שֶׁהִלְוָהוּ וְכָפַר, אַף עַל פִּי שֶׁמֵּבִיא עֵדִים לְהַכְחִישׁוֹ, אֵינוֹ חָשׁוּד, כָּל זְמַן שֶׁלֹּא נִשְׁבַּע. אֲבָל הַכּוֹפֵר בְּפִקָּדוֹן, הָוֵי חָשׁוּד אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נִשְׁבָּע, וְהוּא שֶׁיֵּשׁ עֵדִים שֶׁרָאוּהוּ בְּיָדוֹ בְּשָׁעָה שֶׁכָּפַר. וּמִיהוּ, אִם רוֹצֶה לְשַׁלֵּם הַפִּקָּדוֹן, אַף עַל גַּב דְּעוֹבֵר (עַל)) "לֹא תַחְמֹד" (שמות כ, יד), אֵינוֹ נִפְסָל (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי פ"ק דִּמְצִיעָא).
ה אֵין אָדָם נַעֲשָׂה חָשׁוּד עַד שֶׁיָּבוֹאוּ עָלָיו עֵדִים שֶׁעָבַר עֲבֵרָה שֶׁנִּפְסַל בָּהּ. אֲבָל הַמּוֹדֶה מֵעַצְמוֹ שֶׁהוּא חָשׁוּד, וְשֶׁעָבַר עֲבֵרָה שֶׁנִּפְסַל בָּהּ, אַף עַל פִּי שֶׁחוֹשְׁדִים אוֹתוֹ וְאֵין רָאוּי לַעֲשׂוֹתוֹ עֵד לְכַתְּחִלָּה, אִם נִתְחַיֵּב שְׁבוּעָה לְהִפָּטֵר מִתְּבִיעָה שֶׁתּוֹבְעִים אוֹתוֹ, מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ. אֲבָל אִם הוּא מֵהַנִּשְׁבָּעִים וְנוֹטְלִים, אֵינוֹ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם נִתְחַיֵּב שְׁבוּעָה לְהִפָּטֵר, כֵּיוָן שֶׁהוּא אוֹמֵר שֶׁהוּא חָשׁוּד, אִם רָצָה הַתּוֹבֵעַ, נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל.
ו מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב לַחֲבֵרוֹ שְׁבוּעָה, וְשָׁאַל שֶׁיַּחֲרִימוּ בְּבֵית הַכְּנֶסֶת עַל מִי שֶׁיּוֹדֵעַ שֶׁזֶּה עָבַר שְׁבוּעָה, הַשּׁוֹאֵל כֵּן רָאוּי לִנְזִיפָה. אֲבָל אִם אָמַר בְּוַדַּאי שֶׁיֵּשׁ לוֹ עֵדִים שֶׁיּוֹדְעִים שֶׁעָבַר עַל הַשְּׁבוּעָה, וְאֵינָם רוֹצִים לְהָעִיד עַד שֶׁיַּחֲרִימוּ בְּבֵית הַכְּנֶסֶת, הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ לְהַחֲרִים בְּבֵית הַכְּנֶסֶת. הַגָּה: וְאוֹתָן הַיּוֹדְעִים, צְרִיכִין לְהָעִיד כְּמוֹ בִּשְׁאַר עֵדוּת, שֶׁהוּא בְּאִם לֹא יַגִּיד וְגוֹ' (וַיִּקְרָא ה, א) (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ"א).
ז מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא וְהוּא חָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה, שֶׁכְּנֶגְדּוֹ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל, אִם טָעַן עָלָיו טַעֲנַת וַדַּאי. וְאִם שְׁנֵיהֶם חֲשׁוּדִים, חָזְרָה שְׁבוּעָה לַנִּתְבָּע, וּמִתּוֹךְ שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, מְשַׁלֵּם. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּיַחֲלֹקוּ (טוּר בְּשֵׁם רַב הַאי וְהָרֹא"שׁ וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַנִּשְׁבָּעִים וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם ר"ת), וְכֵן נִרְאֶה לִי לָדוּן, דְּהַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָא דִּבְחָשׁוּד כְּנֶגְדּוֹ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל, דַּוְקָא שֶׁלֹּא הָיָה יוֹדֵעַ כְּשֶׁעָסַק עִמּוֹ שֶׁהָיָה חָשׁוּד, אֲבָל בְּלָאו הָכִי, לֹא, דְּאִם לֹא כֵּן כָּל אֶחָד יַעֲסֹק עִם הֶחָשׁוּד וְיִשָּׁבַע וְיִטֹּל (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נ"ל ח"ב וְהַגָּהוֹת מָרְדְּכַי דְּב"מ). וְיֵשׁ חוֹלְקִים (תְּשׁוּבַת הָרֹא"שׁ כְּלָל י"א סִימָן א').
ח הָיָה הֶחָשׁוּד שׁוֹמֵר, וְטוֹעֵן שֶׁאָבַד הַפִּקָּדוֹן אוֹ נִגְנַב, שֶׁכְּנֶגְדּוֹ אֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע וְלִטֹּל, שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ טוֹעֵן וַדַּאי שֶׁאֲכָלוֹ. לְפִיכָךְ, אִם טָעַן בַּעַל הַפִּקָּדוֹן וְאָמַר: בְּפָנַי שָׁלַח יָד בְּפִקְדוֹנִי, אוֹ פָּשַׁע בּוֹ, הֲרֵי הַתּוֹבֵעַ נִשְׁבָּע כְּתַקָּנַת חֲכָמִים, וְנוֹטֵל.
ט נִתְחַיֵּב הֶחָשׁוּד שְׁבוּעָה מִדִּבְרֵיהֶם, אִם הָיָה מֵהַנִּשְׁבָּעִים וְנוֹטְלִים, אֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע וְלִטֹּל, אֶלָּא הַנִּתְבָּע שֶׁכְּנֶגְדּוֹ יִשָּׁבַע (הֶסֵת) וְיִפָּטֵר. וְכֵן פּוֹגֵם שְׁטָרוֹ וְכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה, שֶׁהָיָה חָשׁוּד, וְטָעַן הַלּוֶֹה שֶׁפְּרָעוֹ, וְאָמַר: יִשָּׁבַע לִי, הֲרֵי הַנִּתְבָּע נִשְׁבָּע הֶסֵת וְיִפָּטֵר מֵהַשְּׁטָר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁכֵּיוָן שֶׁשְּׁטָר מְקֻיָּם בְּיָדוֹ, גּוֹבֶה בְּלֹא שְׁבוּעָה.
י הָיָה הֶחָשׁוּד מֵהַנִּשְׁבָּעִים בְּטַעֲנַת סָפֵק, אֵינוֹ נִשְׁבָּע, וְאֵין שֶׁכְּנֶגְדּוֹ נִשְׁבָּע, לְפִי שֶׁלֹּא נִתְחַיֵּב זֶה שְׁבוּעָה, שֶׁהֲרֵי לֹא טְעָנוֹ טַעֲנַת וַדַּאי.
יא נִתְחַיֵּב הֶחָשׁוּד שְׁבוּעַת הֶסֵת, אֵין שֶׁכְּנֶגְדּוֹ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל, אֶלָּא הֲרֵי הַנִּתְבָּע נִפְטָר בְּלֹא שְׁבוּעָה; וּמִכָּל מָקוֹם, מַחֲרִימִין סְתָם עַל מִי שֶׁכָּפַר מָמוֹן חֲבֵרוֹ וְאֵינוֹ מְשַׁלֵּם לוֹ. הַגָּה: מִיהוּ, הַנִּתְבָּע יָכוֹל לוֹמַר: הִשָּׁבַע וְטֹל, וְאָז פָּטוּר אֲפִלּוּ מִקַּבָּלַת חֵרֶם (הַגָּהוֹת שְׁנִיּוֹת דְּמָרְדְּכַי דב"מ).
יב הֶחָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה, וּמוֹצִיא שְׁטָר עַל הַיְתוֹמִים, כֵּיוָן שֶׁאֵין נִפְרָעִים מֵהַיְתוֹמִים אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה, וְהוּא אֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, יַפְסִיד.
יג מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעַת הֶסֵת, וְהָיָה הַתּוֹבֵעַ חָשׁוּד, אֵין הַנִּתְבָּע יָכוֹל לְהַפֵּךְ עָלָיו שְׁבוּעָה, שֶׁהֲרֵי אֵין יָכוֹל לִשָּׁבַע, אֶלָּא יְשַׁלֵּם אוֹ יִשָּׁבַע הֶסֵת. וְהוּא הַדִּין לְקָטָן, שֶׁאֵין הַנִּתְבָּע יָכוֹל לְהַפֵּךְ עָלָיו שְׁבוּעָה. מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה, בֵּין שֶׁל תּוֹרָה בֵּין שֶׁל דִּבְרֵיהֶם, וְנִשְׁבַּע, וְאַחַר כָּךְ בָּאוּ עֵדִים שֶׁהוּא חָשׁוּד, אֵין שְׁבוּעָתוֹ שֶׁנִּשְׁבַּע כְּלוּם; וְאִם נִשְׁבַּע וְנָטַל, יַחֲזִיר לְבַעַל דִּינוֹ מַה שֶּׁנָּטַל מִמֶּנּוּ; וְאִם נִשְׁבַּע וְנִפְטַר, יִשָּׁבַע זֶה שֶׁכְּנֶגְדּוֹ וְיִטֹּל מִמֶּנּוּ.
יד לְעוֹלָם כָּזֶּה דָנִים לְחָשׁוּד, עַד שֶׁיִּלְקֶה בְּבֵית דִּין. וְאִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁלָּקָה וְעָשָׂה תְּשׁוּבָה, חוֹזֵר לְכַשְׁרוּתוֹ, בֵּין לְעֵדוּת בֵּין לִשְׁבוּעָה:
א סָעִיף ב אחד שבועת העדות. פי' שהשביעוהו הב"ד אם יודע עדות לחבירו שיעיד וכו' עד ואמר ע"פ השבועה שאינו יודע ומיירי שנעשה המעשה בזמן קרוב שבודאי לא שכחו בזמן קרוב כ"כ דאל"כ לא הי' נפסל בזה עכ"ל סמ"ע וכן כ' הר"ן פ' הנשבעין אבל מדברי הרשב"א שהבי' הר"ן שם מוכח דבכל ענין א"י לומר שכחתי וכן מוכח להדי' בתשו' הרשב"א שהבי' הב"י סי' ל"ד סעיף ו' והד"מ וסמ"ע שם ס"ק י"ג ולכאור' דברי סמ"ע סותרי' זא"ז וגם נסתרי' ממ"ש הרב סי' ל"ד ס"ה דא"י לומר שוגג הייתי דהרשב"א מפיק לה משכחתי ויש ליישב בדוחק וכן דברי הע"ש סותרין זא"ז מסימן ל"ד לכאן ע"ש עיין בתשובת רמ"א סי' ל"ט ומ':
ב סָעִיף ב שבועת העדות וכו'. עיין בתשו' מהר"מ מלובלין סי' נ"ח:
ג סָעִיף ב וי"א דדוק' בשבוע'. עיין בתשו' ר"ש כהן הצריכי' לספר ב' סי' כ"ה ובספר ג' סי' ל"ד עיין בתשובת מהרשד"ם סי' קפ"ה וסי' רכ"ח:
ד סָעִיף ד והוא שיש עדים וכו' עיין בתשו' מהר"מ לובלין מדיני' אלו ועיין בס' א"א דף פ"ג ע"ד:
ה סָעִיף ה ואין ראוי לעשותו עד לכתחלה. כלומר למסור לו עדות אבל פשיט' דאם יודע עדות כשר:
ו סָעִיף ה ויש מי שאומר שאם נתחייב שבועה כו'. היינו ש"ד אבל אם נתחייב היסת להפטר אין שכנגדו יכול לומר כיון שהודית שחשוד אתה והודאתך כק' עדים דמי אשבע בע"כ ליטול שהרי הנתבע יאמר לו אם אתה מאמין לי כמאה עדי' הרי אני פטור בלא שבועה דתקנת' לתקנת' לא עבדי' אלא הנתבע נשבע היסת ונפטר ודו"ק. ונראה דגם הסבר' ראשונה מודה בזה וכן משמע בטור והרב המגיד ועיין בב"י וגם דעת הר"ן דנאמן לעשות עצמו חשוד ודלא כתוי"ט פ' כל הנשבעין ועדיין צריך עיון וכן פסק הבית חדש שאם רצה התובע נשבע ונוטל:
ז סָעִיף ו אבל אם אומר בודאי שיש לו עדים. והבית חדש כתב דוק' כשמביא העדים לב"ד ואינם רוצי' להעיד עד שיחרים בב"ה:
ח סָעִיף ז מי שנתחייב שבועה דאוריית' כו'. כן דעת הרי"ף ורמב"ם והרמב"ן וריטב"א פ"ק דקידושין גבי סוגי' דגלגול עיין שם. מי שנתחייב ש"ד. משמע בין מ"מ או ע"א וכ"ה בתשובת הרא"ש ריש כלל י"א להדי' דמי שכופר בכל וע"א מכחישו והוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל כו' ול"ל דהעד יפטרנו דהוי עד מסייע דכיון דנתחייב שבועה על פי העד שוב לא יוכל העד לפוטרו וכמו שכתב לעיל סי' פ"ז סעיף י"א ס"ק כ"ז ע"ש ודו"ק:
ט סָעִיף ז וי"א דיחלוקו. טור בשם רב האי (והוא בס' משפטי שבועות לרב האי גאון דף ט"ז ע"א) ור"ת והרא"ש ומרדכי פרק כל הנשבעין וכן נראה לי עיקר מן הש"ס דר"נ עבד עובד דיחלוקו ומשמע בש"ס פ' השואל (דף צ"ח ע"ב) ופרק הבית והעליה (בבא מציעא דף קי"ו ע"ב) דרב נחמן גופיה ס"ל כר' אבא בחמשין ידענ' ונ' לא ידענ' מתוך שאין יכול לישבע משלם ומ"ש הרמב"ן לדעת הרי"ף דהתם רב נחמן לדברי ר"מ קאמר הוא דוחק דכולה סתמ' דמתני' דהשואל וסוגי' דש"ס דהבית והעליה תיתי כר"מ ודלא כהלכת' ועיין בר"ן פרק כל הנשבעין שהאריך ג"כ לסתור דברי הרמב"ן ופסק כר"ת ע"ש וכ"כ הרב המגיד פ"ג מהל' טוען שכן פסקו קצת מן האחרונים וכ"כ הסמ"ג דף קפ"א ע"א וכ"כ בתשובת הגאונים סימן רע"א וכ"פ ראב"ן דף קי"ז סוף ע"א וכ"כ בעל המאור פרק הנשבעין בשם ר' משה בר יוסף וכן פסק הבעל העיטור דף ס"ה ע"ג ודוק היטב בהר"ן פרק כל הנשבעין שבמ"ש הר"ן שם באריכות יתיישב כל מה שהקשו התוס' פרק השואל על פי' ר"ת אך יש להקשות לכאורה על מה שפי' הר"ן דהא דפריך הש"ס אהא דקא' ר"נ אי אית' לדרב ושמואל אית' ואי לית' ליתא אלמ' מספקא ליה והא עביד ר"נ עובד' כר' יוסי דיחלוקו דהכי פריך דמדעבד עובד' כר' יוסי דיחלוקו אלמ' דאית' לדרב ושמואל וא"כ מאי משני לדבריו דר"מ וליה לא ס"ל ובשלמ' לרש"י שפיר דפריך דמדעבד עובד' כר' יוסי אלמ' דליתיה לדרב ושמואל משני שפיר אבל להר"ן קשה. ומצאתי בהלכות גדולות דף קי"ח ע"א אית' לדבריו דר' אמי קאמר ונראה שכך היה גורס הר"ן ר' אמי ולא רבי מאיר וקאי התם אמאי דמחלק רבי אמי בין עמד בדין או לא וגירס' זו ניח' יותר מגירסת הש"ס רבי מאיר ורן הוא בבעל המאור בפי' ה"ר משה בר יוסף דמשני לדבריו דרבי אמי קאמר וליה לא ס"ל ומפרש התם נמי דפריך דאלמ' איתי' לדרב ושמואל וע"ש ודוק ע' בפסק' רקנט"י סי' רמ"ט:
י סָעִיף ז אבל בלאו הכי לא כו'. כלומר כשידע שהוא חשוד וכ"כ הע"ש וכ"כ ברבי' ירוחם בשם הראב"ד וכתב שדקדק כן מההיא דריש מציע' ותיפוק ליה דה"ל רועה ר"ל משום דק"ל להראב"ד דאי כפירש"י שמפרש ותיפוק ליה דה"ל רועה אאביי קמתמה מאי קפריך הא ודאי ניח' ליה לאביי להקשות דה"ל גזלן ודאי דאוריית' לכ"ע ועוד דדוחק לומר דפריך אאביי ע"כ מפרש דהכי פריך אמאי קאמר אשתבע אשאר' ותיפוק ליה דה"ל רועה וידע בפסולו וא"כ איהו דאפסיד אנפשיה וכ"כ בהגהת מרדכי להדי' גבי ותיפוק ליה דהוי רועה ע"ש. ובב"ח דחה דברי הראב"ד מכח דברי התוס' והרא"ש ושאר פוסקים ע"ש. ולפע"ד כולם מודים להראב"ד והגהת מיימוני ולא קאמרי אלא דלכך בחשוד שכנגדו נשבע ונוטל שאל"כ כל א' יעסוק עם החשוד ויאמר לא ידעתי בפסולו וא"כ לא שבקת חיי לכל חשוד שאין פסולו מפורסם מאד אבל כשידוע בבירור שהתובע ידע בפסולו ה"ל כאלו קבל אנפשיה שיהא החשוד פטור בל"ש ובזה נסתלק נמי השגת הסמ"ע על הע"ש ס"ק כ"א והכי מוכח להדי' בהגהת מיי' שם שמיד אחר שכתב שם כדברי הראב"ד כתב דברי התוס' בסתם משמע דלא פליגי וכמ"ש וגם נלפע"ד דמ"ש מור"ם בהג"ה ויש חולקין והוא הרא"ש בתשו' אינו מוכרח כ"כ די"ל דהרא"ש מיירי שאין ידוע שהתובע ידע שהוא חשוד ולכך אין לומר איהו דאפסיד אנפשיה אלא (אבל) כשידוע בבירור שהתובע ידע דומי' דההוא רעיא כ"ע מודים להראב"ד וכן עיקר שפירושו נכון בש"ס ודו"ק וכן מוכח לפע"ד דעת הרי"ף שפי' כהראב"ד דאי כרש"י לאיזה צורך הבי' הך סוגי' דתיפוק ליה דה"ל רועה דאי משום דמשני דוק' רועה דידיה פסול אבל רועה דעלמ' לא הא כתבו הרי"ף פ' זה בורר א"ו מפרש כהראב"ד ודוק. שוב מצאתי בפסקי רקנט"י סי' רס"ט כתב ג"כ בפשיטות כדברי הראב"ד ע"ש:
יא סָעִיף ח הי' החשוד שומר. נראה דה"ה תובע את החשוד שמא על פי העד:
יב סָעִיף ח לפיכך אם טען בעל הפקדון. כ' הסמ"ע לשון לפיכך אינו מדוקדק דה"ל לכתוב ואם טען עכ"ל ולפמ"ש לעיל סי' ע"ב סכ"ז דאין שבועת שומרין שייכא בברי א"ש לשון לפיכך דאריש' קאי שאינו טוען ודאי שאכלו והלכך נהי דאין השומר חייב ש"ד שלא שלח יד או פשע כיון שהבעה"ב טוען ברי מ"מ חייב לישבע ש"ד שלא אכלו וא"י לישבע לפי שהוא חשוד לפיכך שכנגדו נשבע ששלח יד או פשע אבל אם טוען ג"כ ודאי שאכלו אין על השומר ש"ד ופטור כיון שהוא חשוד ודו"ק. ובטור אית' לפיכך אם טוען בפני שלח יד בפקדונו או אכלו כו' ויש ליישבו ג"כ דאף שטען או אכלו בברי מ"מ צריך לישבע שלא שלח בו יד משעה שהופקד עד שנאבד דזהו ודאי שמא הוא דיכול להיות דכל שעת' ושעת' דהוי גביה שלח בו יד והלכך כיון שהוא חשוד ואינו יכול לישבע שלא שלח בו יד נשבע זה שכנגדו שאכלו ולפ"ז לא תמצ' ששומר פטור משבועה כשטוען בעל הפקדון ברי אלא כשמאמינו על השליחות יד או שהרשהו לשלוח בו יד או שלא נשתהה הפקדון אצלו כלל או שברור שלא שלח בו יד כגון שידוע לעדים שהי' צרור וחתום עד שעת האבידה דאל"כ כיון שצריך לישבע על שליחות יד משתבע נמי אאידך שבועה מצד גלגול ודוק:
יג סָעִיף ט שכנגדו ישבע היסת ויפטר. חוץ משכיר אם הוא חשוד ישבע בעל הבית כעין של תורה ע"כ לשון הרמ"ה בטור ונראה דס"ל כמ"ש לעיל ריש סי' פ"ט בשם הרמב"ן והר"ן דבשכיר כיון שמתחלה הוטלה השבועה על בעל הבית אלא דעקרוה מבעל הבית ושדיוה אשכיר הילכך אם השכיר חשוד צריך הבעל הבית לישבע שבועת המשנה כעין של תורה. מיהו כתבתי שם שהבעל המאור והרבה פוסקים חולקים וס"ל דאף בשכיר אין צריך הבעל הבית רק לישבע היסת וע"ש:
יד סָעִיף ט וי"א שכיון ששטר מקויים כו'. בתשובת מהרש"ך ס"ב סימן ק"ב פסק דיוכל המוחזק לומר קים לי כסבר' הראשונ' וכה"ג פסק הב"ח וע"ש שאין דבריו נכונים בכמה עניינים וכמ"ש בספרי ואין להאריך כאן בזה כי נ"ל עיקר להלכה כהי"א אלו וכן כת' הטור והמחבר עצמם לעיל סימן פ"ב סעיף ח' דהכי מסתברא וכ"כ בע"ש ובסמ"ע שם וכן דעת בעל המאור והרמב"ן בספר המלחמות סוף שבועות בזה כי"א אלו שהם הראב"ד והרמ"ה וכ"כ הריטב"א פ' הכותב בשם הרז"ה ומורו ונראה שם שגם דעתו כן וגם הבעה"ת שער כ"א סוף ח"א הביא דברי הבעה"מ במסקנתו (וכן משמע לן מפירש"י פרק הכותב (כתובות דף פ"ה ע"א) דגרסי' התם ההיא איתתא דאיחייב שבועה וחשודה היתה אפכה רבא אשכנגדה ופירש"י וז"ל דאיחייבה שבועה שהיה אדם תובעתה ממון והיא כופרת לשבועה אשכנגדה התובע אותה ישבע ויטול כדתנן ואלו נשבעין ונוטלין שכנגדו חשוד על השבועה עכ"ל וכ"כ הר"ן שם ומדהוצרך לפרש כן משמע דלא תימא דמיירי בנתחייבה שבועה על כתובתה דא"כ לא הוי אפכה רבא אשכנגד' ודוק) והכי משמע נמי פשטא דש"ס פרק שבועת הדיינים (שבועות דף מ"א ע"א) דקאמר התם איכא בינייהו שכנגדו חשוד על השבועה בדאורייתא שכנגדו פטור על השבועה מפכינן ליה אאידך בדרבנן תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדי' דלפי דעת הרמב"ם והיא סברא הראשונה צריך לפרש דקאי דוקא אהיסת ואם כן לא ה"ל בדרבנן אלא בדרב נחמן א"ו מדקאמר בדרבנן משמע דקאי אכל שבועות דרבנן וכמ"ש לעיל סי' פ"ז סעיף י"א ס"ק פ"ז לדעת רש"י והתוס' וסייעתם דהא דקאמר בדרבנן היינו אכל שבועה דרבנן וע"ש וכן משמע במרדכי פרק השולח שכת' דנראה לר"י דההיא דהכות' מייתי לה לידי ש"ד נ"מ להפך שבועה ולהנהו מילי דמפרש בשבועות דאיכא בין ש"ד לשד"ר ע"כ וכ"כ באגוד' פ' הכות' בשם ר"י דהך דהכות' נ"מ לענין חשוד דבדרבנן תקנתא לתקנתא לא עבדינן ע"כ והכי משמע נמי מדקאמר הש"ס בדאורייתא מפכינן לה אאידך דאמאי לא קאמר כלשון המשנה חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל אלא משמע דה"ק בדאורייתא תקנו אפכינן לה אאידך בע"כ של זה ואנו עוקרין שבועתו ממנו בדרבנן הך גופא דנעקריה שבועה מיניה תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן והלכך בכל שבועות דרבנן לא מפכינן לה אאידך ואמרי' כיון דחשוד א"י לישבע מוקמינן לה אדין תורה נ"ל ודו"ק. וכ"כ בשערי הרי"ף שער י"ז להדיא וז"ל דבדרבנן תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן כלו' שבועה זו של נשבעין ונוטלין תקנתא דרבנן ואם זה הנשבע ונוטל חשוד אין עושין לו תקנה אחרת להפכה על שכנגדו עכ"ל. ואף שכתבתי לעיל סי' פ"ז סעיף י"א ס"ק כ"ז דבמה דס"ל השערים דלא קאי אהיסת אין דבריו נכונים אלא קאי גם אהיסת מ"מ בהך דס"ל דקאי גם אכל הנשבעין ונוטלין דבריו נכונים וכמ"ש והלכך בנשבעין ונוטלין בשטר והוא חשוד כיון שאינו יכול לישבע ולא תיקנו להפך אוקמא לה אדין תורה ונוטל בלא שבועה וכן מוכח דעת הר"ן ס"פ כל הנשבעין וכמו שיתבאר וכן עיקר והכי מוכח נמי בש"ס ס"פ כל הנשבעין דמדינא אין פוסלין שטר מקויים בשביל שא"י לישבע דהא אפילו בהא דקאמרו רב ושמואל התם דמת לוה בחיי מלוה אין אדם מוריש שבועה לבניו אמרי התם תא ונעקריה לדר' ושמואל ומסקינן דלא מוסיפין עלה אלא בפוגם שטרו ואינך גובים היורשים (וראיה זו רמזה הבעל המאור והראב"ד בהשגותיו ע"ש) ואין טעם לחלק בין חשוד למת ועוד דהא מדמי התם בש"ס להדיא חשוד ליורשים דפריך התם אמאי דקאמר רב נחמן מעיקרא אם איתא לדרב ושמואל איתא כו' והא אמר רב נחמן גבי חשודים יחלוקו. ועוד שאדרבא הר"ן סוף פרק כל הנשבעין רצה לומר דאפי' בחשוד שבא ליפרע מנכסי יתומים י"ל דגובה שלא בשבועה דדוקא בדרב ושמואל שחלה שבועה על אביהם משא"כ בחשוד זה שלא חלה שבועה עליו מעולם כו' וע"ש ונהי דבחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים קיימא לן דהוא הוא דרב ושמואל וכדלקמן ס"ס זה מ"מ בפוגם ואידך ודאי לא נהירא כלל דחשוד יגרע ממת ודוק לשון הסמ"ע ס"ק כ"ה אפוגם שטרו או שיש בידו שט"ח והלוה אומר ישבע לי שלא פרעתיו קאי ע"כ וכן בעד א' מעיד שהוא פרוע והנפרע שלא בפניו ומנכסים משועבדים וכן הוא בדברי הרז"ה והרמב"ן שם. עוד כתב הסמ"ע אבל בנגזל ונחבל וחנוני על פנקסו מודים דהנתבע נשבע היסת ונפטר עכ"ל ולא דק במ"ש וחנוני על פנקסו הנתבע נשבע היסת ונפטר דמה שייך כאן שבוע' הלא בעל הבית הנתבע אינו יודע וגם התובע עצמו יודע שהנתבע אינו יודע ובכה"ג לא שייך שבועת היסת כלל וכדלקמן ר"ס ת' ועמ"ש ג"כ לעיל סי' ע"ב סעיף י"ב ס"ק נ"א ע"ש. גם בעיקר הדין שכלל חנוני על פנקסו באותם שהי' מן הדין שאף בשבוע' לא יטלו לענין חשוד לא ידעתי מנא ליה הא והנה ראיתי בהרז"ה בס' המאור סוף שבועות שכתב להדיא איפכא דכל הנשבע ונוטל בשטר וה"ה לחנוני על פנקסו וכל מאי דדמי ליה שדינו היה מן התור' ליטול בלא שבוע' ומתקנת חכמי' הוא נשבע כולן נוטלין בלא שבוע' אם הוא חשוד חוץ מחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומי דפקע שטרא בדרב ושמואל והיא היא ולא מוסיפים עלה כו' עכ"ל והנה ראיתי בספר המלחמות להרמב"ן שם שכ' עליו וז"ל טעה בחנוני על פנקסו שדינו מן התור' לילך בפחי נפש שהרי דינו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דקיימ' לן דפטור וההוא טעמא דפרישו סבוראי משום דלא אמר בסהדי הב ליה טעמא דתקנתא הוא ולאו דינא דמ"מ פטור דאע"ג דלא א"ל בסהדי הב ליה ה"ל לתקוני ולא לעוותי ואת"ל נמי פשע בהא אפ"ה פטור עכ"ל. ואני אומר דברי הבעל המאור נכוני' וכמו שאבאר והנה ראיתי בס' גי"ת שער כ"א סוף ח"א ריש ד' ק"ה שכ' וז"ל ותימה גדול' היא אם יסבור הרז"ה כו' עד דאשגרא דלישנ' נקיט דעיקר מתני' לחנוני אתיא עכ"ל ואין דבריו נכונים דפשיט' דהרז"ה סובר דחנוני דינו כמו נשבעין ונוטלי' בשטר ומה שפירש הרז"ה בדברי רבי טורח שבוע' זו למה דליפקע חנוני שבוע' של פועלים כו' היינו לדברי רבי אבל למה שהשיב לו ר' חייא לר' חנינ' שניהם נשבעין ונוטלי' וקי"ל כותיה א"כ דין חנוני כדין פועלי' וכן הוא להדי' בבעל המאור שם וז"ל אמר ר' חייא תנינא שניהם נשבעי' ונוטלי' מבע"ה כלומר הדבר הקשה עליך בשני התשלומין שמשלם בע"ה כן הוא הדין לפי שבע"ה גרם לעצמו זה ההפסד כדאמרי' התם (ר"ל בר"פ שנים אוחזין) דיכול למימר ליה החנוני לבע"ה אנא מאי אית לי לגבי פועלי' אע"ג דמשתבע לי לא הימני לי אנת הוא דהימנתינהו דלא אמר' לי הב להו בעדים וכיון שכן אין בדין להפקיע החנוני ולהוציאו בשבועת הפועלי' כו' עכ"ל ותימא על הגי"ת שראה תחלת דברי ב"ה ולא השגיח לראות במ"ש בעל המאור מיד אח"כ: ולענין מ"ש הרמב"ן עליו שטעה דה"ל מנה לי בידך והלה אומר איני יודע נ"ל דדברי בעל המאור נכוני' דהא באומר לו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע גופיה פליגי רב הונא ורב יהודה עם ר' יוחנן ורב נחמן ונהי דקי"ל התם כרב נחמן דפטור היינו משום טעמא דמפרש התם דאוקי ממונא בחזקת מאריה ולא מפקיע ממונא כלל משא"כ הכא דס"ס מפקיע ממונא מבעל הבית ועוד דמסתמ' חנוני עשה כמו שציוה לו בעל הבית דקי"ל חזקה שליח עושה שליחותו ומדלא א"ל בסהדי הב ליה הימניה לתת לו אף שלא בפני עדים ומ"ש הרמב"ן דאע"ג דלא א"ל בסהדי הב ליה ה"ל לתקוני ולא לעוותי כו' לא ירדתי לסוף דעתו דהא משמע בפ' הכותב גבי עובדא דאבימי דדוק' כשהזכיר לו שקול שטרא הא לאו הכי לא מחייב למיתב ליה באפיה סהדי וכ"כ הרי"ף והרא"ש שם וילפי נמי התם הכי מחנוני על פנקסו וע"ש וכ"כ ג"כ התוס' ריש שנים אוחזין (בבא מציעא דף ג' ע"א) והר"ן פ' כל הנשבעין וה' המגיד פט"ז מה' מלוה ובתשו' רמב"ן סי' נ"ה ושאר הרבה פוסקים דמהך דהכותב ומהך דחנוני על פנקסו שמעי' דלא מחוייב שליח למפרע באפי סהדי דהבע"ה הוא דאפסיד אנפשיה כיון דלא אמר בסהדי הב ליה ודוחק לומר דכל הפוסקי' הנ"ל מיירי מתקנתא וס"ל דכי היכי דתיקנו בחנוני תקנו בשאר שלוחים דפשט דבריהם לא משמע הכי כלל ע"ש וגם בה' המגיד מוכח להדיא שם דהיינו מדינא לא מיקרי השליח פושע דמדינא אינו חייב ליתן לו בעדים ע"ש שהרי כתב כן מתחל' וזה פשוט ואחר כך כתב ויש מי שכתב שדין משנתינו אינו אלא בחנוני אבל בשאר שליחות אינו נשבע ונוטל דדילמא לא נתן כלום ע"ש ודו"ק וכן הוא להדיא בתשו' הר' יוסף ן' פליט שהביא הבע"ת שער כ"ט ח"ב שהשיב להרז"ה כן דהכא ל"ד למנה לי בידך והלה אומר איני יודע מטעם דחזקה שליח עושה שליחותו והבאתיו לעיל סי' צ"א ס"ק י"ב וכן דעת בעה"ת שם וכן מוכח ג"כ דעת הרב ר' יוסף מג"ש והרמב"ם והמחבר לעיל סי' צ"א סעיף ב' וכמ"ש שם בסעיף קי"ב וכבר בררתי שם שכן עיקר:
טו סָעִיף יג ואם נשבע ונטל כו'. ולפי מה שכתב לעיל בסעיף ט' ס"ק י"ד אין הדין כן בנשבע ונטל בשטר:
א סָעִיף א החשוד על השבועה אין משביעין אותו כו'. עד אקבל שבועתו אע"פ שהוא חשוד כו' כתב המ"מ דזה נלמד מהא דאיתא בפ' שבועת הדיינים (ריש דף ה') [מ"א] שאין חשוד נשבע אפי' היסת ושם נראה דאפי' אם רצה התובע אינו נשבע שהרי בהיסת אין שכנגדו נשבע (פי' אינו נשבע ונוטל ומסתמא רצה התובע שישבע הוא) וזה ברור עכ"ל. וטעמו נראה משום שהוא נחשד שיוצא ש"ש מפיו לשקר יש חילול השם בדבר ומ"ה אע"פ דהשתא שאינו נשבע הוא נפטר בלא שבועה וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך בסי"א אפ"ה אין שומעין להתובע להשביעו משום חילול השם כנ"ל ובע"ש כתב דפסולו נלמד מדכתי' אל תשת ידך עם רשע ונדחק מאד בזה ע"ש ולא ידעתי מי הכריחו לכל זה וגם דבריו דלשם אינם ברורים כלל ע"ש:
ב סָעִיף ב אחד שבועת העדות פי' שהשביעו הב"ד אם יודע עדות לחבירו שיעיד וכמ"ש ושמע' קול אלה כו' אם לא יגיד כו' ונתוודע דהיה במעמד הדבר ואמר ע"פ השבועה שא"י ומיירי שנעשה המעשה בזמן קרוב שודאי לא שכחו בזמן קרוב כ"כ דאל"כ לא היה נפסל בזה ועפ"ר וד"מ:
ג סָעִיף ב ואחד שבועת הפקדון. פירוש שנשבע שלא הפקיד אצלו ונתברר שהפקידו ובסמוך בס"ד יתבאר דאם כפר בפקדון ויש עדים שהיה בידו בשעה שכפרו דנפסל מיד בלא שבועת הפקדון וכאן איירי דאין עדים שהיה בידו וע"ש:
ד סָעִיף ב ושבועת שוא (שבועת שוא מיקרי הן שנשבע לשנות את הידוע על עץ שהוא אביהן שנשבע על דבר הידוע לכל כגון על עץ שהוא עץ. ושקר הוא שישבע על דבר שבשעת שבועה אינו ידוע שמשקר ואח"כ נתוודע שהוא שקר כן איתא בגמ' פ' ג' דשבועות וכתבו רש"י ורא"ם על מ"ש בפ' יתרו לא תשא שם אלקיך לשוא ע"ש) קמ"ל אע"ג דאינו רע לבריות אלא רע לשמים מ"מ נחשב חשוד גם כן לענין שבועות שבינו לבריות לשון רש"י:
ה סָעִיף ב וביטוי ל' דקרא בפ' ויקרא הוא דכתי' לבטא בשפתים להרע או להטיב. שנשבע שאכל ולא אכל או איפכא וכמ"ש אחר זה:
ו סָעִיף ב ואפי' עבר על חרם כו'. פי' אף על גב דהחרם גזר הקהל על תקנתן שלא יעברו להבא ובשעה שקבלו עליהן החרה דעתן היה לקיימו ואחר כך יצר הרע של זה כפאו שעבר כמ"ש בסמוך וה"א דלא יהיה חשוד לישבע לשקר כיון דאז בשעה שנשבע ומוציא השם מפיו יודע שמשקר ודוקא כשנשבע שאכל ולא אכל שג"כ מוציא ש"ש מפיו לשקר בשעת שבועה נעשה חשוד וזהו טעם הי"א דדוקא בשבועה דלשעבר כו' ולסברתן כ"ש בעבר על החרם דאינו נפסל ולסברא הראשונה דפסול בעובר על החרם כ"ש דפסול בנשבע שיאכל ואינו אוכל וכל זה כ' הטור והמחבר ג"כ לעיל בסימן ל"ד ונתבאר שם:
ז סָעִיף ב כגון שלא אוכל ואכל כו'. נקט שבועה בשלא אוכל כו' לרבותא דאף על גב דכבר נאסר על האוכל בשבועתו וה"ל כאוכל נבילות שנפסל מחמתו לשבועה וכמ"ש הטור והמחבר בס"ג מ"מ יש מקום ליצר הרע לגרותו כיון שלא אסרוהו התורה ובשביל זה אינו חשוד להוציא שבועת שקר מפיו וכ"ש כשישבע שיאכל ואינו אוכל וכמ"ש ע"ש:
ח סָעִיף ג בין של דבריהם כו'. פי' כל אחד נפסל לפי ענינו העובר על איסור דאורייתא נפסל מן התורה ובעובר על איסור מדרבנן נפסל מדרבנן וכמ"ש בסי' ל"ד וע"ש דנ"מ בזה לדינא:
ט סָעִיף ג חשוד על השבועה משום דהני פסולין דעבירה נתאמרו במשנה וגמרא פרק זה בורר גבי פסולי עדות מ"ה חשיב הט"ו חשוד על השבועה בפסולי עדות:
י סָעִיף ג אבל בלא עדים אינו חשוד כו'. דשמא מלוה ישנה כו' בגמרא איתא דמכח שני ענינים אין אדם נפסל ונחשד. הא' מכח מלוה ישנה והב' משום דאמרי' דאשתמוטי הוא דמשתמיט וכמ"ש בסמוך ואשתמוטי דקמשתמיט ל"ש אלא בהלואה שנתנו לידו להוציאו לטובתו ובזה אף שבאו עדים ואמרו שראו המעות בידו בשעה שכפרו אמרי' דאשתמט עד שיוציאנו לשעתו ואח"כ ישלם לו ודין זה כתב המחבר בסעיף שאחר זה במלוה וזה אין שייך בפקדון ובשומרים שכפר או שלקח ממון חבירו שלא ברשות מיהו אכתי איכא למימר דכפרו משום מלוה ישנה וז"ש הטור והמחבר כאן וכל מי שחשוד ליקח ממון חבירו והיינו שתבעו בלא עדים ואמר לקחת משלי או הפקדתי בידך לשמור והוא טוען להד"ם דתקנו חז"ל שישבע היסת ולא אמרי' מיגו דחשיד בעיניו אממונא חשוד נמי אשבועתא וישבע לשקר בזה אמרו דלא חיישי' להכי אלא אמרי' שמא משום מלוה ישנה בא לכפור עד שיודע לו האמת אבל לא ישבע מספק וזהו דוקא אמרי' בדלא נחשד בעדים אלא בעיני תובע שתבעו והוא כופר הכל וכמ"ש אבל אם באו עדים שלקח ממון חבירו אז מספיקא דמלוה ישנה לא מכשרינן ליה ועמ"ש עוד בסמוך:
יא סָעִיף ג דשמא מלוה ישנה יש לו עליו שבשביל כך תפס אותו כ"כ גם כן בטור וכתבתי בפרישה דנראה להגיה "ספק מלוה ישנה על פי הגמ' דמקשה מזה אם כן יהא נאמן הנתבע בלא שבועה וממ"נ אם אנו חושדין אותו דאין לו עליו מלוה ישנה ורוצה לכפר בממונא של התובע אם כן מאי אהני בשבועה הא אמרי' החשוד על הממון חשוד גם כן על השבועה ואם נאמר שיש בידו א"כ ג"כ נאמינהו בלא שבועה ומשני דחיישי' שמא האי נתבע עצמו נסתפק בדבר אם נשאר לו ביד התובע ממון כ"כ ודעתו לתפוס בממון זה שסבר היום או מחר יתברר לו מתוך פנקסו וחשבונו שח"ל כ"כ ואם לא יודע לו אז יחזיר להתובע זה הממון ולא יחזיק בו מספק ומ"ה אמרו חז"ל שישביענו התובע ואז ודאי לא ישבע שאינו ח"ל אם לא שיהי' ברור לו כל כך דיחוש שמא לא יתברר לו לאחר זמן שנשאר בידו כ"כ ונמצא שנשבע למפרע לשקר ולא יהי' לו תקנה בחזרת הממון ועפ"ר ובע"ש כתב ז"ל דחמירי לאינשי איסור "ספק שבועה מאיסור ספק גזילה דממונ' דאף ע"ג דאיסור שבועה דודאי קי"ל דלא חמירי לאינשי מודאי איסור גזילה בספק חמירי עכ"ל. דמשמעות לשונו הוא דספק שבועה חמיר מצד עצמו וז"א אלא מכח שאין תקנה לשבועתו מאחר שלא יתברר לו שנשאר בידו כ"כ ואם כיון לזה לא הי' לו לסתום אלא לפרש ועמ"ש לעיל בסי' ע"ה וסי' פ"ז עוד מזה:
יב סָעִיף ד אע"פ. דמביא עדים להכחישו כו'. כבר כתבתי דכלל טעם דין זה הוא דאחזוקי אינשי בחשודין לא מחזקי' כל זמן שנוכל לתרץ עניניהם מ"ה מלוה דלהוצאה נתנה בידו אף שעבר זמן מ"מ כיון שברשות בא לידו להוציאה אמרי' לאשתמוטי מיניה קמכוין עד דיהוי לי' מעות משא"כ בפקדון דלאו להוצאה ליתן ואפ"ה כשאין עדים שהי' בידו בשעה שכפר ג"כ נוכל לטעון בעדו ולו' שמא בשעה שתבע ממנו פקדונו לא ידע אנה הניחו או שנתגלגל ממקומו וירא שישביענו שבועת השומרים שהוא שבועת התורה ומ"ה עלתה על דעתו לכפור ולומר לא הפקדתני שאז פטור משבועה דאוריי' עד שימצאנו ויחזירנו לידו וק"ל:
יג סָעִיף ד אבל הכופר בפקדון כו'. אבל אם אינו כופר אלא שאומר אני תופסו בשביל מלוה שיש לי בידו שומעין לו עד כדי דמיו אם ליכא עדים שבא לידו בתורת פקדון או שליכא עדים שראוהו עתה בידו:
יד סָעִיף ד והוא שיש עדים כו'. כבר נתבאר טעמו ומהטעם יש ללמוד שלפעמים נעשה חשוד אף אם אין עדים שראוהו בידו בשעה שכפר והוא כגון שנתן ראובן ביד שמעון מעות לעסוק בהן לטובת ראובן ולאחר זמן כפר שמעון ואומר לא נתת בידי כלום ונתוודע שנתן לו דאז ליכא לאשתמוטי ולומר דכפר בו עד דהוי לו כמו בהלואה הנ"ל דא"כ למה כפר הל"ל הוצאתי המעות בעסק לטובתך ועדיין לא הגבתי אותן דהא לטובת ראובן הוציא אותם ולכך נתנם לו וכ"כ הרא"ש בתשו' והביאו בד"מ בסי' זה וכתב עליו מור"ם ז"ל דדבריו צ"ע ושם כתבתי בהגהתי דלעד"נ דבריו פשוטין בטעמא וכמ"ש ע"ש ודוק:
טו סָעִיף ד אע"ג דעובר על לא תחמוד כו' הטעם דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו וכמ"ש בסי' ל"ד עיין שם:
טז סָעִיף ה משביעים אותו. ז"ל הטור ואומרי' לו אם אתה אומר אמת שאינך חייב להתובע השבע ולא מפני שעברת עבירה אסור לישבע לך באמת ואם שקר אתה אומר הודה לבעל דינך ועפ"ר:
יז סָעִיף ה אינו נשבע ונוטל. ז"ל הטור דהא לחיוביה נפשיה בהודאה זו קאתי והודאת בעל דין כמאה עדים דמי:
יח סָעִיף ה אם רצה התובע נשבע ונוטל. גם הוא מטעם שנתבאר דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי אבל אם אין התובע רוצה לישבע וליטול יאמר לו לאו כל כמינך לומר שחשוד אתה כדי לפטור נפשך משבועת היסת או להפך שבועה עלי בש"ד אלא השבע והפטר או שלם לי אבל כשידוע שהוא חשוד כבר נתבאר בר"ס דהב"ד אין מניחין אותו לישבע אף אם התובע ירצה שישבע ע"ש:
יט סָעִיף ו השואל כן ראוי לנזיפה. ל' הטור ח"ו לא תהא כזאת בישראל לבייש את בן ברית ברבים כו':
כ סָעִיף ו אבל אם אומר בודאי שיש לו עדים כו'. עיין בב"י ובד"מ שכתבו שתשוב' הרא"ש ותשו' הרשב"א הללו פליגי אהדדי ומדכתב המחבר כאן ב' דינים אלו להלכה נתבאר דלא פליגי אהדדי דבכה"ג דטוען ודאי יש לי עדים ואינם רוצים להעיד בלי חרם הרא"ש מודה וכן נראה ועיקר וכמ"ש בהגד"מ ע"ש:
כא סָעִיף ז שכנגדו נשבע ונוטל. התוס' בפ"ק דב"מ (דף ה') בד"ה שכנגדו ישבע ויטול כתבו ז"ל וא"ת ואמאי לא אמרי' בזה מתוך שאינו יכול לישבע משלם וי"ל דשאני הכא דברצון הי' נשבע אלא שאין מניחין לו ולכך לא ישלם ועוד י"ל אי אמרי' משלם לא שביק ליה חיי דכל העולם יביאוהו לידי שבועה וישאלו כל אשר לו עכ"ל ותירוץ זה האחרון כתב בע"ש ול"נ דתירוץ זה אינו לפי מ"ש מור"ם בסמוך בהג"ה דאם הי' יודע בשעה שעסק עמו פטור הנחשד בלא שבועה דאל"כ כל א' יעסוק עם החשוד וישבע ויטול דלפ"ז ק' כשלא ידע שהוא חשוד למה שכנגדו נשבע ועוד האריך הע"ש בדינים הללו בטעמים ללא צורך ע"ש ודוק:
כב סָעִיף ז אם טען עליו טענת ודאי כו'. ואם טען עליו טענת ספק דאין שכנגדו יכול לישבע יתבאר דינו בסמוך בס"ח ובס"י ע"ש:
כג סָעִיף ח אינו יכול לישבע וליטול כו'. ודינו שהשומר פטור ממנו לדעת הרמב"ם וכוותיה פסק המ"מ והמחבר לאפוקי מר' ישעיה והרמ"ה דס"ל דמתוך שאינו יכול לישבע משלם וכמ"ש הטור ע"ש:
כד סָעִיף ח לפיכך אם טען כו' לשון לפיכך אינו מדוקדק דהוי ליה לכתוב ואם טען כו' בקיצור. ובפרישה כתבתי דאמ"ש הרמב"ם לעיל מיני' קאי ע"ש:
כה סָעִיף ט וטען הלוה שפרעו ואמר ישבע לי כו'. המחבר תפס ל' הרמב"ם שכ"כ בפ"ב דטוען וצ"ל דהאי ואמר ישבע לי לאו אפוגם שטרו קאי דהרי נתבאר בסי' פ"ד דהפוגם שטרו ולית ביה נאמנות אפי' אי לא טען הלוה השבע ליה ב"ד טוענין ליה שישבע ואם כתוב בו נאמנות נאמן המלוה בלא שבועה ואפי' אי טען הלוה ישבע לי ואין לפרש דר"ל דהתובע החשוד אמר להנתבע ישבע לי שפרעני ויפטר דאכתי קשה הא בלא אמירתו נמי ס"ל להרמב"ם כן אלא קאי אמי שמוציא שטר על חבירו ואין בו נאמנות ואין המלוה פוגם שטרו דאז אי לא טען הלוה ישבע לי שאינו פרוע אין טוענין לו הב"ד שישבע ע"ז וכמ"ש שם ובר"ס פ"ב ע"ש וכ"כ בטור כאן והמחבר רמזו במ"ש וכל כיוצא בזה וק"ל:
כו סָעִיף ט וי"א שכיון ששטר מקוים כו'. אפוגם שטרו או שיש בידו שט"ח והלוה אומר ישבע לי שלא פרעתיהו הנ"ל קאי אבל בנגזל ונחבל וחנוני על פנקסו מודים דהנתבע נשבע היסת ונפטר כיון שאין להתובע זכות בממון כ"א בשבוע' והרי הן חשודין ואינן יכולין לישבע וכן מבואר בטור בסי' זה ובסי' פ"ב ע"ש:
כז סָעִיף י מהנשבעים בטענת ספק. פי' כגון שותפין ואריסין ואינך שכתב הטור והמחבר בר"ס שאחר זה:
כח סָעִיף י לפי שלא נתחייב זה שבועה כו'. בזה נקט המחבר לשון לנפשו ולא כל' הרמב"ם ולא כל' הטור בשם הרמב"ם כי ז"ל הרמב"ם בפ"ב דטוען בדין ו' ולפי שלא נתחייב זה שבועה מן התורה לפי שאין התובע טענו טענת ודאי כדי שישבע על טענתו עכ"ל ובפרישה כתבתי דתרתי קאמר חדא כיון שאינו טוענו טענת ודאי אין אנו יכולין לך שישבע שכנגדו ויטול וגם אם הי' יכול לישבע אכתי אין הדין נותן שכנגדו ישבע ויטול אם לא במי שהי' חייב שבוע' דאורייתא להפטר נפשו והטור כתב טעם השני דהרמב"ם הנ"ל בשם הרמב"ם מפני שהוא טעם כולל גם לטענת השומרים שעל הנתבע הוא ש"ד ואפ"ה נפטר הנתבע אם הוא חשוד וכמ"ש לעיל בסמוך בס"ח מטעם שכנגדו טוען עליו בספק ואינו יכול לישבע אבל דברי המחבר בזה מגומגמים המה:
כט סָעִיף יא נתחייב החשוד שבועת היסת וכך פי' אף ע"פ שטען התובע טענת ברי עליו מ"מ כיון שמן הדין הוא פטור בלא שבוע' אלא שרב נחמן תיקן שישבע היסת לא תקנו אלא אמי שאינו פסול לשבוע' אבל תקנתא לתקנתא לתועלת התובע לא עבדינן:
ל סָעִיף יא ומכל מקום מחרימין סתם כו'. כ"כ ג"כ הטור בסימן צ' ס"ד וכן משמע בדברי המחבר שם בנחשד וק"ק למה פטרוהו בחרם סתם ולא הטילו עליו חרם מפורש כיון שאם לא הי' חשוד לא הי' נפטר כ"א בשבוע' אלא שאין אנו מניחין לו לישבע משום שבועת שוא יקבל עליו לפחות חרם מפורש דיכול לקבל:
לא סָעִיף יא מיהו הנתבע יכול לומר כו'. קמ"ל בזה דאע"ג דאמרו בדרבנן לא מהפכינן בנחשד היינו שהב"ד אינן מהפכין בע"כ של הנתבע להיות נשבע ונוטל אבל הנתבע מעצמו יכול להפך עליו. ומשום דקשה ע"ז וכי בשופטני עסקי' דפטור בלא שבועה ויאמר להתובע השבע וטול מש"ה כתב מור"ם דאז פטור מקבלת חרם ור"ל דמ"ה מצינו נחשדים שיהפכו מדעתם על התובע לאמר השבע וטול כדי שיהי' הוא פטור אפי' מקבלת חרם סתם הנזכר לפני זה דמטילין חרם וק"ל:
לב סָעִיף יא ואז פטור אפי' מקבלת חרם. נרא' פשוט דגם אם ירצה התובע יאמר לא אשבע ואטול אלא תקבל אתה עליך חרם סתם שאינך ח"ל דודאי לא עדיף כחו דנחשד בדבר החרם ממי שאינו נחשד דיכול הנשבע ונוטל לומר לו כן וכמ"ש הטור והמחבר בסי' פ"ב ס"ט אלא שבזה עדיף כחו דנחשד דיכול לומר להתובע אם תרצה השבע וטול ופטרני מכל חרם הן מחרם הנ"ל הן מקבלת חרם שצריך לקבל עליו כל המשביע לחבירו כמ"ש הטור והמחבר בסי' פ"ז סכ"ב ומטעם דיאמר לו הנחשד אם אקבל עלי החרם אזי לא אשלם לך שהרי לא הטילו חכמים עלי אלא קבלת חרם משא"כ באינו נחשד דאינו נפטר אלא בשבועת היסת או שיהפכנ' על התובע והוא יקבל עליו בחרם שאינו מביאו לידי שבועת חנם דאינו יכול לומר אם אני אקבל החרם אזי לא אשלם שהרי אם אינו רוצה לקבל עליו חרם אשבועת התובע יצטרך הוא לישבע כדי לפטור דאינו פטור בקבלת חרם כיון דיכול לישבע ועמ"ש לעיל בסי' פ"ב ואם לא תפרשו כן אלא תאמר שכוונת מור"ם הוא שצריך התובע לישבע ע"כ ק' מנא ליה למור"ם הא כיון שלא כתב המרדכי כן בפירוש ולא הי' שתק המרדכי מלפרש חידוש גדול כזה ודוק:
לג סָעִיף יב ומוציא שטר על היתומים כו'. דביתומים הקילו שלא להוציא מידם אפי' יתומים מיתומי' במקום דא"א להן לישבע השבועה שהיתה מוטלת על אביהן לישבע כשהי' בא להוציא מידם ולא סגי להו בשבוע' שלא פקדנו וכ"ש המלוה עצמו הבא להוציא מיתומים והוא חשוד דא"י לישבע דאינו מוציא מידם ועפ"ר מ"ש בזה על לשון הטור:
לד סָעִיף יג אין הנתבע יכול להפך עליו. לשון הטור דאין שומעין לזה לתלות בדבר שא"א:
לה סָעִיף יג אלא ישלם או ישבע לאפוקי מב"ה שכתב המ"מ בשמו דהנתבע פטור בכה"ג בקבלת חרם:
לו סָעִיף יג וה"ה לקטן כו'. "עד להפך עליו שבועה פי' שבועת היסת שנשבעין על טענת קטן כמ"ש הטור והמחבר בסי' צ"ו ס"ב אינו יכול להפך עליו וכ"כ הטור כאן ובסי' צ"ו ועפ"ר שם שכתבתי למה כתב הטור בזה ז"ל והרי זה דומה לקטן כו' דמשמעו דבקטן יותר פשוט דצריך לישבע או לשלם:
לז סָעִיף יג ואם נשבע ונטל יחזיר. היינו לכל מר כדאית ליה ע"ד שנתבאר בסעיף ט' ועפ"ר:
לח סָעִיף יג ישבע זה שכנגדו כו'. זה קאי אש"ד דאי בשבוע' דרבנן כבר נתבאר בסי' פ"ז דאין מהפכינן בחשוד אשכנגדו כ"א בש"ד וכן מוכח בסימן זה ודו"ק:
לט סָעִיף יד עד שילקה בב"ד. פי' וגם יעשה תשובה וכדמסיק וכתב ואם יש עדים שלקה ועשה תשובה כו' מיהו לפעמים מצינו שא"צ לעשות תשובה והוא כגון שאכל דבר איסור שכשמלקין אותו ונתייסר בגופו במקום הנאתו שנהנה מן האיסור זה תשובתו וכמ"ש לעיל ס"ס ל"ד ועפ"ר:
א סָעִיף א החשוד על השבוע'. בפ' הגוזל קמא (בבא קמא דף ק"ח) בעי רב פפא תרי חומשי או תרי כפילי בחד גברא מהו ה"ד כו' אי נמי כגון שטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים וחזר וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים מי אמרינן תרי גווני ממונא וכו' וכתבו תו' שם ז"ל ד"ה תרי כפילי מחמת שנעשה פסול בשבועה שניי' משעה שנמצא שקרן בראשונה אין לפוטרו משום דחשיד על השבוע' מדרבנן הוא דמיפסל כדמוכח בשבועות דף מ"ה דקתני וכשנגדו חשוד על השבועה ומשמע התם דמדרבנן הוא וכיון דמדאורייתא שבועתו שבועה מחייב כפל עכ"ל) (וקשה הא דאמרי' בפ"ק דמציעא לא אמרי' מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא דאי לא תימא הכי הא דאמר רחמנא מודה במקצת ישבע נימא מגו דחשיד ומאי זו קושיא כיון דמדאורייתא אפי' חשוד על השבוע' לא מיפסל וא"כ היכי מוכח מהא דאמר רחמנא ונראה דהא דכתבו דחשוד על השבועה לא מיפסל היינו שעבר כבר על השבועה וכיוצא בזה שנפסל על ידו ולא מיפסל לשבועה אחרת דאפשר השתא חזר לכשרותו ודוקא גבי עדות הוא דחדית רחמנא אל תשת רשע עד אלא מכי אתברר שעשה תשובה אבל לשבועה לא כתיב ורשע נמי משביעין אותו דאפשר עשה תשובה אבל התם אי נימא מגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבוע' א"כ שבוע' זו למה אם רוצה לגזול עכשיו הרי ישבע נמי לשקר עכשיו ובזה אפי' מה"ת שבועתו שבועת חנם ודו"ק. ובזה ניחא דברי רש"י פ"ק דמציעא דף ו' בהא דאמרו שם ותו הא דאמר רב ששת שלש שבועות משביעין אותו שבועה שלא פשעתי שלא שלחתי בה יד שאינו ברשותו נימא מגו דחשיד כו' וז"ל רש"י נימא גבי שבועה שאינו ברשותו מגו דחשיד אממונא שמא ברשותו הוא וכופר בה חשוד נמי אשבוע' ע"ש והנה משבוע' שלא פשעתי לא מצי לאקשויי דכבר תמרו אשתמוטי וכמו שאמרו לענין מודה במקצת אבל משבוע' שלא שלחתי ודאי הוי מצי לפרש דהא הוי חשוד אממונא ממש וכן פי' תו' דפ"ק דמציעא ד"ה ובכולי בעי דלודי ע"ש ולפי מ"ש ניחא דמשבועה שלא שלחתי דחשדינן ליה בגזלן כבר לא נעש' חשוד לשבועה מה"ת וכ"ת השתא למה משביעין אותו כיון דחשוד על השבועה פסול מדרבנן דכבר כתבו תו' למסקנא דאמרו לא אמרינן מגו דחשיד אממונא חשוד אשבועתא והקשו דא"כ גזלן אמאי פסול לשבועה ותירצו מדרבנן והקשה בשטה מקובצת א"כ נימא חשוד אממונא מדרבנן ותי' כיון דפסול מדרבנן חכמים אחמירו עליו וקנסוהו שכנגדו ישבע ויטול אבל במקום שאין שייך לומר שכנגדו כמו במתני' דכל א' תוקף בטלית או בעלמא דא' תובע חבירו דכמו שזה חשוד לכפור כן זה חשוד לתבוע שלא כדין לכך לא אמרינן שכנגדו נשבע וגם אין לפוטרו בלא שבועה דא"כ חוט' נשכר עכ"ל ע"ש וא"כ משבוע' שלא שלחתי כיון דמדאורייתא לא מיפסל דחשיד על השבועה אינו אלא מדרבנן וכמ"ש דשמא חזר לכשרותו וכיון דאינו אלא מדרבנן א"כ היכא דליכא קנס דהא שכנגדו לא ישבע צריך הוא לישבע אבל משבועה שאינו ברשותו דהוא עכשיו חשוד אממונא א"כ שבועתו חנם וכמ"ש דזה אפי' מה"ת שבועתו לבטלה ודו"ק אך קשה בדברי תו' פ"ק דמציעא דף ו' דמשמע שם מדברי ר"י חסיד דגזלן מיפסל לשבוע' מה"ת וכיון דאפי' חשוד על השבועה כשר מה"ת לשבועה כ"ש גזלן דהוא חשוד לדבר אחר וצ"ע:
ב סָעִיף א ואם אמר התובע במרדכי פ' שבועת הדיינין ז"ל ופסק ראב"י וכן המיימוני דאם אמר התובע לחשוד אשתבע לא משבעינן ליה מפני חילול השם וכן נראה לרבינו אבי העזרי ולרבינו ברוך אבל (רשב"י) [רשב"ט] פליג וראי' מחנוני על פנקסו דהלכתא כת"ק דבן ננס ואע"ג דאיכא שבועת שוא ודאי ע"ש והרב המגיד פ"ב מטוען כתב ז"ל ומפורש בפ' שבועת הדיינין בגמרא שאין חשוד נשבע אפי' היסת ושם נראה אפי' רצה התובע אינו נשבע שהרי בהיסת אין שכנגדו נשבע וז"ב עכ"ל ולא נדע מקומו אי' דהתם בפ' שבועות הדיינין לא קאמרי אלא מאי איכא בין ש"ד לשבוע' דרבנן א"ב שכנגדו חשוד על השבועה ובדרבנן תקנתא לתקנתא לא עבדינן והיינו דל"א שכנגדו ישבע ויטול בדרבנן אבל אם אומר שישבע החשוד אינו מבואר שם אבל נראה מוכרח מהא דאמרינן פ' שבועת העדות גבי הכל מודים בע"א ושכנגדו חשוד על השבועה ופריך ולימא מי יימר דמשתבע ומסיק כגון ששניהן חשודין דאמר מר חזרה שבועה למחויב לה והתם בשניהן חשודין למה יפטור התובע בלא שבוע' כיון שהנתבע צריך לשלם יאמר לו אשתבע לי וכיון דצריך שבועה א"כ מי יימר דמשתבע ולפמ"ש בשטה מקובצת דטעמא דחשוד אינו נשבע אלא משום קנס כדי שכנגדו ישבע ויטול וכמ"ש דבריו בסק"א נמי ק' יאמר הנתבע לתובע אשתבע לי מיהו בשטה מקובצת לא כתבו אלא בחשוד אממונא אבל לפמ"ש תוס' אפי' חשוד על השבועה אינו אלא מדרבנן ואפ"ה צ"ל דאינו נשבע משום חילול השם ודו"ק:
ג סָעִיף ג דשמא ס' מלוה ישינה. מזה משמע דס"ל מגו דחשיד אממונא חשוד אשבועתא ולמ"ד לא אמרי' מגו דחשוד אין אנו צריכין להך טעמא וכתב הר"ן דנ"מ כגון שמחל לחבירו כל תביעות וכל מלוה שיש לו עליו דהשתא פטור משבוע' למ"ד מגו דחשיד אממונא כו') (ולפי"ז צריך הדיין לדקדק היכא שנתנו פטורים זה לזה עד היום המבוא' בכתבי הפטורים ולמחר או ליומא אוחרא נתהוה איזה טענה ותביעה במקום דל"ש אשתמוטי כגון בנשבע ונוטל בשטר או על משכון או בחפץ ידוע דאין בו שבועה כיון דלא שייך מלו' ישנה ביום או יומים ואורך הזמן שיש לחוש למלוה ישינה א"א לפרוש והכל תלוי באומדנא של הדיין ובימים מועטים ודאי אין לחוש לס' מלוה ישינה ולא ראיתי נזהר בזה והוא מלתא דשכיחי טובא וצריך ליזהר בזה. ובשטה מקובצת כתב וז"ל ותו נ"מ דלדעת מורי הרא"ה אם טענו שנטל ממנו מנה ריבית קצוצ' והלה כופר דלר"י משתבע אבל לאביי אינו נשבע דאם היה חשוד על הממון לא משבעינן ליה מספיק' ואינו דומה לטוען גזלת ממנ' מנה שהוא נשבע לד"ה. דהתם כי פריש משום שבועה מתקן לאוי' בחזרה אבל רבית לא מתקן לאוין בחזר' דברי רבינו הגדול עכ"ל והא דכ' בש"ע סי' פ"ב שבוע' גם על ריבית וכן בי"ד ס"ס קס"ט היינו משום דהב"י בסי' ע"ה מחו' י"ב הביא בשם תלמידי הרשב"א שכתבו ז"ל ומיהו כי אמרי' דלא משמע לאינשי דריבית לא מתקן לאוי' בחזר' ה"ל ריבית כגזל גמורה ונשבע עליו עכ"ל ואפשר דסובר בש"ע דלא משמע לאינשי דריבית לא מתקן בחזרה:
ד סָעִיף ד התובע לחבירו מלוה ובשערי שבועות כ' דגבי מלוה אפי' נשבע לא נעשה חשוד והביא ראיה מדלא תני לה במתני' גבי שכנגדו חשוד על השבועה וחשיב שם במשנה שבועת העדות ושבועות הפקדון ומדלא תני שבועת מלוה משמע דלא מיפסל במלוה אפי' נשבע ע"כ וכ"כ במרדכי פ' כל הנשבעי' וכן דעת ריב"א הובא בב"י סי' ל"ז וסי' ע"ה ובתשובת מוהר"ם הלוי חלק ח"מ סי' ט"ו האריך בזה והקשה על הרב אלפס הובא בטור סי' פ"ז ז"ל כתב רב אלפס בתשובה נשבע היסת ואח"כ הודה במקצת הוי ליה חשוד ופרע מה דאודי ושכנגדו נשבע על השאר ונוטל ולפי' דברי הרי"ף בשערי שבועות דאפי' נשבע במלוה כשר מטעם דאשתמוטי קא משתמיט ואמאי ה"ל חשוד ותו קשה לי מהא דאמרינן בפ' הגוזל קמא (בבא קמא דף ק"ד) אהא דאמר רב ששת הכופר בפקדון נעש' עליו גזלן ופריך עלה ממתני' דתנן חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל א' שבועת הפקדון כו' ודוקא נשבע אבל לא נשבע לא ומתרץ דמתני' מיירי בעומדת באגם וליכא סהדי שראו הפקדון בידו בשעה שכפר ובהא שייך טענה דאשתמוטי ולהכי לא מיפסל עד שנשבע ור"ש מיירי כגון דאתו סהדי ואמרי ההיא שעתא הוי בידי' אלמא דאפי' לא הוי בידי' ושייך אשתמוטי אפ"ה כשנשבע מיפסל וא"כ אמאי לא יפסול בשבועת מלוה ע"ש שהאריך. אמנם נראה דאין הטעם כלל משום אשתמוטי דודאי כשנשבע אין שייך אשתמוטי וכי מותר לו לישבע לאשתמוטי ולכן בפקדון אפי' היכא דשייך אשתמוטי כל שנשבע פסול וטעמא דשעורים במלוה כמ"ש הב"י בסי' ל"ז וז"ל ונ"ל טעם ריב"א דלגבי מלוה דרך להשביע אם חייב לו ושמא היה חייב לו ממ"א ונשבע באמת אבל גבי פקדון דרך להשביע אם הפקיד אצלו וכיון שאלו מעידים שהפקיד אצלו הרי מעידים שנשבע לשקר עכ"ל. אך קשה הא תינח בשבועה דמלו' בין שבוע' דפקדון שפיר יש לחלק כמ"ש הב"י אבל בכופר בפקדון דפסול לעדות ולשבועה היכא דאיכא עדים שראו אותו תח"י נימא שמא חייב לו ממ"א ומשום לא תחמוד לא נפסל כדאיתא פ"ק דמציעא וע"כ צ"ל כמ"ש תוס' פ"ק דמציעא דף ו' טעמא דכופר בפקדון פסול לעדות ול"ח שמא מלוה ישינה דהיכא דאיכא עדים שגזלו תו ל"ח למלוה ישינה דאין ספק מוציא מידי ודאי וא"כ גבי מלוה כשנשבע שא"ח לו ואיכא עדים שחייב לו למה ניחוש למלוה ישינה' נימא אין ספק מוציא מידי ודאי: אמנם נראה דברי הרי"ף והריב"א נכונים והוא דכבר כ' בש"ע בסי' פ"ז סעיף ל"א טען שיש לו חוב אצלו בקנין או בשטר והוא טוען פרעתי או איני חייב לך כלום ונשבע ואח"כ באו עדי קנין או שהוציא שטר ונתקיים ה"ז משלם אחר השבועה שישבע המלו' ואינו חשוד שהרי לא העידו שלא פרע ולא טען להד"מ. והוא מדברי הרמב"ם הרי מבואר דאע"ג דלענין תשלומין בחזקה שלא פרע ומשום חזקת דשטרא בידו מה בעי וחייב לשלם אפ"ה לשבועה לא מיפסל עד שיודע לך בבירור שנשבע לשקר וכמ"ש שם דשבועה שאני שעל דעתו הוא נשבע וה"ה הכא לענין מלוה ישינה ודאי הכופר בפקדון שיש עליו עדים אע"ג דטוען בפי' מלוה יש לי עליו א"נ כל שאין לו מגו ובחזקת פסול לעדות הוא כיון דצריך להחזיר והוא בחזקת גזלן וגזלן פסול לעדות אבל אם נשבע שחייב לו אף ע"ג דאין אנו מאמינין אותו דהא הב"ד נזקקין להוציא מתחת ידו הגזילה ואין מאמינין לו שחייב לו אבל לא נפסל משום זה לשבוע' כיון דיכול להיות האמת אתו שחייב לו וא"כ ה"נ במלוה כיון דכופר במלו' לא נפסל אלא משום שבועתו שנשבע לשקר ומנא ידעינן דנשבע לשקר שמא אמת אתו שאינו חייב לו ומשום דהי' לו מלוה ישינה ואע"ג דאין מאמינין לו שהי' לו מלוה ישינה אבל לשבועה לא נפסל כמו דאינו נפסל בטוען על שטר פרעתי או אם נשבע בפי' שחייב לו כיון דיכול להיות שחייב לו אבל בפקדון אפי' ליתיה תח"י באופן דשייך אשתמוטי אפי' הכי נפסל בשבועתו כיון דנשבע בפי' שלא הופקד בידו וזה נגד העדי' ממש וא"כ דברי הרי"ף והריב"א נכונים לדינא דדוקא בכופר בפקדון לא חיישינן למלוה ישינה כיון דאינו נאמן וגזלן הוא וגזלן פסול לעדות אבל בכופר במלוה דלא מיפסל בכפירתו דאפשר לומר שיחזיר אחר כך ואשתמוטי קא אשתמיט ומשום שבועה לא מפסל דמנא ידעינן דנשבע לשקר דלמא באמת יש לו כנגדו כיון דנשבע סתם שאינו חייב ואלו היה נשבע בפירוש שחייב לו אף על גב דאינו נאמן לא מיפסל. וכההיא דסי' פ"ז ודו"ק) (:
ה סָעִיף ו בודאי שיש לו עדים והוא מתשובת הרשב"א ועיין ב"י שהביא בשם הרשב"א מ"ש אחר כך ז"ל כל שהתובע טוען ברי שהוא חשוד אם לא מצא עדים יש לדקדק אם הפסיד תביעת לפי שיש לומר לפי דבריו אי אפשר למסור לו שבועה וגם בתובע אינו נוטל בשבוע' כיון שאין עדים ושזה חשוד וכ' שם שאין פוטרים לנתבע מפני שחושדו בעל דינו שאין אנו פוסלין אותו לחצאין שיהא פסול לגבי זה וכשר לגבי עלמא וכן כשהעיד עליו ע"א אין אומרים שהוא פסול לגבי עד זה וכשר לגבי אחרים וכ"נ מדברי הראב"ד וקצת חכמי פורבנציא בפ' הכותב ע"ש והא דכ' הרשב"א בטענו לקחת ממני ריבית דאין משביעין אותו לפי שלדברי התובע חשוד הוא והובא בב"י סי' ע"ה ע"ב משום דהתם אם אתה מאמינו שלקח ממנו ריבית כבר חשוד הוא ואם אי אתה מאמינו שלקח ממנו ריבית שבועה זו למה אבל הכא השבוע' על ענין אחר הוא ואין אנו מאמינין לזה דאינו נפסל לחצאין:
ו סָעִיף ז יעסוק עם עם החשוד והוא מדברי הראב"ד פ"ק דמציעא דפריך ותיפוק לי' דה"ל רועה ודעת הי"ח הוא דעת הרא"ש בתשוב' דל"א דהם הפסידו שעסקו עם החשוד אלא אדרב' החשוד הפסיד על נפשו ובתומים כתב דא"כ מחלוקת אלא דהראב"ד מיירי מפקדון דאז סבר וקיבל דהאמין לחשוד דהא א"י החשוד יטעון נאנסו ויפטר כיון דאין החשוד יכול לישבע והרא"ש מיירי במלו' דליכא טענת נאנסו וע"ש שכ' שכן מצא בשטה מקובצת בשם הרמב"ם גבי ותיפוק לי' דה"ל רועה דמעיקרא כי הפקיד גבי' אדעתי' דספק פסידא אפקיד דאי אמר נגנבו לא היו נשבע ולא שכנגדו יכול לישבע הילכך השתא נימא מגו ומפסיד עכ"ל וע"ש אמנם עדיין לא יצאנו מידי מחלוקת דבמלו' נמי נהי דטענת נאנסו ליכא מי ישום אלם שיאמר להד"מ או פרעתיו הכל ולא יהיה מב"מ ואי משום דאינו מעיז לכפור הכל הא בממון אמרינן מגו דהעזה וכבר כתבנו בסי' פ"ב בדיני מגו בשם הרשב"א בתשוב' דכל שרוצ' לגזול ממון גם הוא מעיז לכפור או שיקדים הודאה לתביע' באופן דלא יתחייב משום מב"מ והא דכ' הראב"ד טענת נאנסו הוא לדוגמ' אבל ה"ה טענת להד"מ וכופר הכל ואפי' אתרמי שהלו' לו בעדים והתנה עמו שלא יחזיר אלא בעדים באופן דלא מצי לאשתמוטי מ"מ כיון דרוב פעמים יכול החשוד לאשתמוטי ע"י כופר הכל ובאופן שלא יתחייב משום מב"מ א"כ העוסק עמו איהו דאפסי' אנפשי' כיון דיכול לעשות באופן שלא יהי' מב"מ ולומר הילך וכיוצא וא"כ גם במלו' שייך טעמא דראב"ד וזה פשוט:
ז סָעִיף ח הי' החשוד שומר. והרמ"ה והר"ר ישעיה ס"ל דכיון דאין השומר יכול לישבע משלם ומזה ראי' למ"ש בסימן ע"ה ס"ק ט' דאפי' היכא דאין התובע טוען ברי שייך בנתבע משאיל"מ אם טען איני יודע ודלא כט"ז ופני יהושע ע"ש ואפילו החולקים על הרמ"ה והר"ר ישעי' היינו משום דהתובע אי"ל אבל היכא דהתובע אינו צריך שבועה וכגון שטען הנתבע איני יודע צריך לשלם:
ח סָעִיף ח או פשע מלשון הש"ע משמע דטוען ברי דהא כתב בפני שלח יד או פשע וכיון דלדעת הש"ע עיקר שבועת השומרין הוא שאינו ברשותו כמבואר בסי' רצ"ד ע"ש וכיון דטוען ברי שפרע הרי מודה שאינו ברשותו ותו ליכא עיקר שבוע' וממילא ליכא אינך שבועות כיון דע"י גילגול המה ואפשר דלשטת האומרים עיקר שבועת השומרים הוא שבועה שאינו ברשותו כתב בפני שלח יד דיכול להיות דהוא ברשותו עדיין ולשטת הסוברים דעיקר שבוע' שלא פשעתי והוא שטת תוס' והרא"ש כתב אי פשע ועכ"פ מוכח מזה דאפי' היכא דטוען המפקיד ברי נמי איכא שבועת שומרין ובש"ך כת' ליישב דבריו שבסי' ע"ב דלא שייכא שבועת שומרים היכא דטוען המפקיד ברי וכ' דלפיכך ארישא קאי שאינו טוען ודאי שאכלו והלכך נהי דאין השומר חייב ש"ד שלא שלח בו יד או פשע כיון שהבע"ד טוען ברי מ"מ חייב לישבע ש"ד שלא אכלו ואי"ל שהוא חשוד לפיכך ישבע שכנגדו ששלח בו יד או פשע אבל אם טוען ג"כ שאכלו ודאי אין על השומר ש"ד ולפי"ז לא תמצא ששומר פטור משבוע' כשטוען בעל הפקדון ברי אלא כשמאמינו על שליחות יד וכו' דאי לאו הכי כיון שצריך לישבע על שליחות יד משתבע נמי אידך שבוע' מצד גילגול עכ"ל ותמהני דהא אליבא דכ"ע שליחות יד אינו אלא מצד גילגול ולדעת הרב המגיד וש"ע בסי' רצ"ד עיקר שבוע' שאינו ברשותו היא ואינך על ידי גילגול ולדעת תו' והרא"ש והרמ"א בסי' רצ"ד גם שלא פשע עיקר אבל שליחות יד ע"י גילגול ע"ש בסי' רנ"ד וכיון דעיקר שבוע' ליכא כשטוען ברי שליחות יד מנלן:
ט סָעִיף ט ששטר מקוים בידו עמ"ש בסימן פ"ב סק"ו:
י סָעִיף יא החשוד שבועת היסת והוא מבואר ממה שאמרו בש"ס תקנתא לתקנתא לא עבדינן בפ"ק דמציעא גבי ההיא רעיא בפ' שבועת הדיינים ע"ש. וע' בתו' גבי ההיא רעיא ד"ה ותקנתא לתקנתא ז"ל ומתוך שאי"ל משלם לא שייך הכא כדפרשנו עכ"ל ובתשו' מוהרש"ך ח"א דף קס"ח הקש' על דברי תו' ז"ל ולמה כיונו תו' אי כיונו להקשות ולומר דאע"ג דתקנתא לתקנתא לא עבדינן מ"מ נימא משאיל"מ ואמאי פטרינן לי' מתשלומין וכו' קשה דהיכי מצי למימר הכא מתוך כיון דהא דר"נ תקנתא ומאי דאמרינן מתוך הוי תקנתא לתקנתא כמ"ש תו' לעיל ד"ה בכולי בעי דלודי א"כ כי היכא דל"א שכנגדו נשבע ונוטל משום תקנתא לתקנתא ה"נ ל"א מתוך מה"ט עכ"ל. ובשו"ת מוהר"ש הלוי חלק ח"מ כת' על זה וז"ל ואני שואל מחיל' מעצמותיו הקדושים ואומר דזה עצמו כיונו תו' במ"ש ומתוך לא שייך הכא כדפרשנו פי' כמו שפרשנו לעיל בד"ה ובכולי בעי דלודי והוי מטעמא דהוה תקנתא לתקנתא ולא קאי כדפרשנו לעיל מ"ש בד"ה שכנגדו קאמינא בעובדא דרעי' כמו שחשב הרב זלה"ה עכ"ל ומדבריהם למדנו דהא דאמרינן מתוך אינו תור' אלא תקנת חכמים וכבר כתבנו בסי' ע"ה ס"ק י"א דהוי דאוריי' דיליף לה פ' כל הנשבעין משבועת ד' תהי' בין שניהן ולא בין היורשין וע"ש דפריך ור"ש האי שבועת ד' מה דרשי בי' אלמא דהוא דרשה גמור' מה"ת. וצריך להבין טעמא מאי ל"א מתוך בשבוע' דרבנן דהא חזינן דגם תקנת חשוד ס"ד למימר בשבוע' דרבנן אלא משום דהוי תקנתא לתקנתא והיינו משום דמה"ת חשוד לא מיפסל לשבוע' וכמ"ש תו' בפרק הגוזל קמא הובא בסק"א ע"ש ואפי' את"ל דחשוד מיפסל מדאוריי' מ"מ כיון שרוצה לישבע אינו בדין שישלם וכיון שאינו אלא תקנ' לא עבדי תקנתא לתקנתא אבל מתוך דהוי דאוריי' ולא תקנה למה ל"א דין מתוך בשבוע' דרבנן ועוד דכל הפוסקים כתבו דל"א מתוך גבי שבוע' דרבנן וזה תימא דלא זכרו בש"ס אלא מחשוד וכבר הקש' מוהר"ש הלוי בהא דאמרינן פ' שבועת הדיינין מאי איכ' בין שבוע' דאוריי' לשבוע' דרבנן ולמה ל"א נ"מ לענין מתוך לכ"נ דין מתוך כיון שאינו מתקנ' אלא מדינא ראוי לומר גם בשבוע' דרבנן אלא משום דדין מתוך בשני פנים או חשוד או שטוען א"י וכיוצא דא"י לישבע ומחשוד כבר אמרו בש"ס דהוי תקנתא לתקנתא וכמ"ש או משום דחשוד לא מיפסל מה"ת או משום דרוצ' לישבע ואם טוען איני יודע בשבועת היסת נרא' דלא שייך בי' כלל מתוך דבשלמא גבי שבועת התור' ליכא שבועת איני יודע רק שבועת ברי ולהכי ?לרו"ש דלא סברי מתוך אית להו בחמשין ידענא חמשין לא ידענא דנפטר משבועת התור' כיון דליכא בדאוריי' שבוע' שאיני יודע וכמ"ש בסי' ע"ה סקי"ז ע"ש ומש"ה למאן דס"ל מתוך צריך לשלם בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא כיון דליכא שבוע' בא"י אבל בשבועת היסת אם טוען להד"מ בברי נשבע בברי ואם טוען איני יודע אם נתחייבתי נשבע שאינו יודע דבשבוע' דרבנן איכ' נמי שבועת איני יודע ולא שייך משאיל"מ כיון דיכול לישבע שא"י וכן דין נסכ' דר"א נמי לא שייכא בשבוע' דרבנן דאם העד מעיד בעבדים ושטרות וקרקעות אין השבוע' ע"י העד כיון דאין ע"א יכול לחייב שבוע' בקרקעות ואינו נשבע אלא על טענת התובע ברי וכי משיב דידי הוא הרי נשבע על טענתו דחטף דידיה ולפי"ז לא קשה למה לא קאמר בש"ס נמי לענין מתוך דהא משכחת דין מתוך בשבוע' דרבנן דבשמא יכול לישבע בשמא ונסכא דר"א לא משכחת בשבוע' דרבנן ודו"ק ומזה נרא' דהיכא דמשכחת דין מתוך בשבוע' דרבנן אמרינן מתוך וניחא דברי הרמ"א שפסק בסי' נ"ח סעיף ב' בטוען סטראי ואי' ע"א דהוי דין נסכא דר"א והקשו בזה האחרונים הא בשבוע' דרבנן ל"א מתוך וכמ"ש וכן הא דכת' בש"ע סי' נ"ט בטוען המלו' על השטר איני יודע דמפסיד המלו' והוא מבעה"ת ולמדו שם מחשוד דאפיק שטרא והקשיתי שם בסי' נ"ט כיון דאנן קי"ל חשוד דאפיק שטרא נוטל בלא שבוע' למה יפסיד המלו' בטוען איני יודע ולפי מ"ש ניחא דבשבועת המשנ' נמי ליכא באינו יודע וא"כ ה"ל משאיל"מ והא דחשוד נוטל היינו משום דחשיד ודאי אינו אלא תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן אפי' בשבועת המשנ' כיון דמדרבנן הוא) (אבל מתוך אמרי' אפי' בדבריהם היכא דשייכא וכמ"ש ודו"ק:
א סָעִיף ב אחד שבועת העדות. עש"ך ס"ק א' מה שהקשה על הסמ"ע ועמש"ל סי' ל"ד סעיף ה' ומתוך מ"ש שם נתיישב זה ע"ש:
ב סָעִיף ג ספק מלוה ישנה. בתומים הקשה מהא דהן הן שלוחיו והן הן עדיו בקידושין והוא לקמן סי' קכ"א דנאמן מטעם מגו דאי בעי אמר החזרתי ללוה נאמן ג"כ לומר נתתי למלו' ולפ"ז קשה דמאי מגו הוא זה הא לא חשיד אממונא רק דאמרי' דספק מלוה ישנה א"כ י"ל דשמא יש לו ספק מלוה ישנה על המלו' ולא על הלוה ולכך מוכרח לומר שנתן להמלוה ולפענ"ד לא קשה כלל דהא שם ע"כ הנאמנות לאו מטעם מגו הוא דאי מטעם מגו א"כ קשה טובא חדא דהא משמע שם ג"כ דאם נעשו שלוחים להלות להלוה דנאמני' ג"כ מטעם מגו זו דהא קתני סתמא וכן בדיני ממונות דמשמע בכל דיני ממונות נעשו עדים ואם היה מטעם מגו הא מגו להוציא לא אמרינן ועוד קשה מה מגו הוא זה הא כל מגו אינו רק לטענה מעליותא כדאמרינן בכתובות י"ג מגו דמוכת עץ דיש לה מאתים או דלא פסל' נפשה מכהונה וא"כ הכא דאין להם שום נ"מ בין שיטענו שנתנו למלוה או ללוה מה מגו הוא זה ועוד דמסיק דהאידנא לא הוי עדים משום דהוי עד הצריך שבועה מה בכך מ"מ יהיו נאמנים מטעם מגו ועוד דאי מטעם מגו ל"ל שני עדים אפי' הוא עד א' אפי' הוא קרוב או פסול יהיה נאמן במגו אלא ודאי דלאו מגו הוא כלל מטעם שכתבתי דהא לאו טענה מעליותא הוא רק עיקר סברת הש"ס הוא שהן נאמנים מטעם עדים רק שהיה קשה להש"ס שמא מעידין עדות שקר בשביל הנאתן שרוצין להחזיק ולגנוב המעות לעצמן וע"ז משני הש"ס דיש להם מגו פי' דלאו נוגעין הן דאם היה רוצין לגנוב המעות לעצמן לא היו מעידין משום זה עדות שקר רק היו אומרין שהחזירו להלוה כדי שלא יעברו על לאו דלא תענה דהא ודאי אם אמרו ביום פ' נתננו לחמלוה המעות והוזמו היו לוקין משום לאו דלא תענה או היו משלמין משום כאשר זמם דודאי בני הזמ' הן דהא משום עדות הן נאמנים והרב' פוסקים ס"ל דבעינן עדות שאתה יכול להזימה גם בממון ולזה אם היו רוצין לגזול הממון לעצמן ודאי דלא היו מעידין עדות שקר רק היו אומרים החזרנו למלו' ולפ"ז ל"ק ג"כ קושית התומים שהקש' דילמא יש להם ספק מלו' על המלוה ולא על הלוה דזה אינו דהא עיקר הטעם במה דאמרי' בש"ס ב"מ ו' דפרשי אינשי מספק שבועה ולא מספק ממון משום דממון איתא בחזר' משא"כ בשבועה וכ' בשיטה מקובצת שם דבריבית דלא מתקן לאו בחזר' דשוב אין לחלק בין ממון לשבועה ע"ש וא"כ ה"נ הא אפי' יש להשליח מלוה ודאי על המלוה לא נפטר הלוה כמבואר לקמן סי' קכ"ח סעיף ג' ומכ"ש כשיש לו רק ספק מלוה ותופסו בשביל ספק מלו' דלא נפטר הלוה ומחיוב לשלם מיד ממון אחר וכשהעדים אומרין עדותן שנתנו להמלוה ופוטרין הלוה בעדותן מעידין עדות שקר ועוברין על לאו דלא תענה ודלא מיתקן לאוי בחזרה ודמי לספק שבוע' וא"כ אמרי' אפי' יש לו ספק מלוה ישנה על המלוה לא הי' מעיד עדות שקר דליתא בחזרה רק הי' אומר החזרתי ללוה והי' תופס הממון עד שיתוודע ספיקו דפרשי אינשי מעדות שקר יותר מגזל ממון וכיון שמעידין לפטור הלוה ע"כ אמת הוא וא"ש ולפ"ז ל"ק ג"כ קושית חתומים בכללי מגו סי' קל"ח שהקשה על המהרי"ט שפסק דלא אמרי' מגו מגברא לגבר' והקשה בתומים שם מהא דסי' קכ"א בשליח נעשה עד מטעם מגו שהחזרתי ללוה אף דהוי מגו מגברא לגברא וכן מהא דאבימי בכתובות והוא לעיל בסי' נ"ח ולפמ"ש לק"מ ול"ד זה לזה כלל דהתם לאו מטעם מגו אתינין עלה דהא חזינין דאפי' במקום דבעלמא לא אמרי' מגו כגון מגו להוציא הכא אמרי' וכן בכמה עניינים דלא אמרי' ובזה אמרי' כמש"ל רק דלאו מטעם מגו אתינין עלה ונאמנות שלהן לאו מטעם מגו רק מטעם עדות רק דיש חשש שמא מעידין משום שרוצים לגנוב המעות לעצמן וכיון דיש להם אופן שהיו יכולים לגנוב המעות מבלי להעיד עדות שקר ודאי דלא היו מעידין עדות שקר וכשמעידין באמת מעידין ובאמת אם לתובע אם לנתבע יש להן מגו מגברא לגברא לא אמרי' ומה שהקשה עוד בתומים מעובדא דגינאי בגיטין והוא לקמן סי' קכ"ו וכוונתו ממה שנאמן שם לו' טעיתי במגו דהחזרתי לא הבינותי דלפענ"ד טעות נזדקר לפניו דהוא סבר מגברא לגברא הוא שמכחיש עכשיו לאיש זה ובטענה שיכול לטעון הי' מכחיש לאיש אחר אבל באמ' הכונה הוא כמגו מגברא לגברא שבטענה של עכשיו גוזל ממון של איש זה ובטענה שהיה יכול לטעון גוזל ממון של איש אחר מגו כזה לא אמרי' ולא קשה שוב מהני גינאי דשם היה מתנה במעמ"ש וקנאו המקבל ובין אם יטעון טעיתי ובין שיטעון החזרתי גוזל הכל לאיש א' והוי מגו בחד גברא כנ"ל ברור ועיין תומים שכתב בשם הר"ן דכשמחל לו מקודם כל התביעות שיש לו עליו שוב לא שייך לומר שמא ספק מלוה ישנה וכ' דלפ"ז צריך ליזהר באיש שיש לו פטורים משאר תביעות ויש לו משכון או שאר נשבע ונוטל דא"צ לישבע ולפע"ד נראה דלית' דהא מ"מ י"ל שמא הוא מסופק בטענ' זו עצמה שטוען הנתבע כגון שטוען פרעתיך והתובע מכחיש י"ל ששכח ומסופק לכך טוען בברי ער שיזכור ושם בב"מ לא מצי אמר כך דשם קאי על השבוע' שתיקנו משום שלא יהי' כל א' הולך ותוקף דמשו' שנים אוחזין דאומר בדדמי לא תיקנו שבועה רק משום חשש שלא יהי' תוקף במזיד עכצ"ל משום ספק מלוה ישנה משא"כ הכא וגם גוף סברת הר"ן קשה לי דמה בכך שמחל לו כל תביעות הא מ"מ אם הי' יודע שבשעת מחיל' שכח מחוב א' ודאי דמחילה בטעות לא הוי מחיל' רק שאינו נאמן לטעון שבטעות הי' ואם הוא בעצמו יודע ודאי דיכול לתפוס ולטעון בב"ד שלי הן דהא כשיש לו מגו נאמן ואפשר דהר"ן ס"ל מחיל' בטעות הוי מחיל' ולפי מאי דקיי"ל דמחיל' בטעות לא הוי מחיל' לא שייך סברא זו מטעם שכתבתי ולכן אין צריך ליזהר בזה כלל כנ"ל:
ג סָעִיף ח לפיכך אם טען בעל הפקדון. עש"ך ס"ק י"ב עד מ"מ חייב לישבע ש"ד שלא אכלו וא"י לישבע לפי שהוא חשוד לפיכך שכנגדו נשבע ששלח בו יד וכו' אף דהשבוע' המוטל על השומר הוא רק שלא אכלו שבזה טוען השומר ספק וא"כ מה"ת יהיה שכנגדו נשבע שבוע' ששלח בו יד כיון דשבועה זו לא הי' מוטל עליו כלל כיון שטוען שכנגדו ברי. נרא' כוונתו דכיון שיש עליו שבוע' שלא אכלו ממילא נתחייב ג"כ לישבע שלא שלח בו יד ושלא פשע מצד גילגול דנהי דאינו חייב לישבע שבועת שומרים כשטוען ברי מ"מ מצד גילגול מחויב לישבע וכיון שהוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל ומה שכתב הש"ך על הטור שכתב הדין גם כן בטוען ברי שאכלו וז"ל דמ"מ צריך לישבע שלא שלח בו יד משעה שהופקד אצלו עד שנאבד וכו' והוא תמוה מאד דהא מבואר בסי' רצ"ד דשבוע' שלא שלח בו יד הוא רק גילגול שבוע' וכיון שאין על השומר שבוע' שלא פשעתי ושאינו ברשותו כיון שהלה טוען ברי ממילא אין עליו ג"כ שבוע' דש"י וכן תמה בקצה"ח ולכן נרא' לפענ"ד דט"ס יש בש"ך דהא כמו שהשומר מחויב לישבע שלא שלח בו יד משעה שהופקד עד שנאבד כמו כן צריך לישבע שלא פשע משעה שהופקד עד עד שנאבד דנהי דהמפקיד טוען ברי שאכלו והנפקד טוען ברי שנלקח בלסטים מזוין בפני הבעל הבית מ"מ יש לחוש דילמא פשע בו מקודם כגון שהראהו מקודם להליסטים מזוין או כיוצא בו שעשה בו איזה פשיע' שבא האונס הזה מחמתו ולהטור העיקר שבוע' היא ג"כ שלא פשע וכו' וכן בסיום דבריו צריך לגרוס אצל תיבות שליחות יד גם תיבת פשיע' אי נמי אפי' אין שם ט"ס מ"מ כוון לזה והוא נשמע ממילא כיון דצריך לישבע שלא שלח בו יד קודם שנאבד ממילא צריך לישבע ג"כ על הפשיע' שמקודם שלא עשה איזה פשיע' שבא האונס מחמתו אמנ' כבר כתבנו בסי' ע"ב שהעיקר דאפילו כשהמפקיד טוען ברי חייב שבועת השומרים ועי"ש:
ד סָעִיף ט ששטר מקוים בידו. עש"ך ס"ק י"ד בד"ה גם בעיקר הדין שכלל חנוני על פנקסו וכו' ועמש"ל סימן צ"א דדוקא כשאין משלם רק תשלום אחד התשלומין של החנוני הוא מדינא אבל כשמשלם שני תשלומין כ"ע מודים שהתשלומין של החנונים הוא רק מהתקנ' ואינו משלם ליורשי החנוני וא"כ ה"נ אינו משלם להחנוני כשהוא חשוד כשמשל' שני תשלומין:
א סָעִיף א שומעין. מפני שהוא נחשד שיוציא ש"ש מפיו לשקר ויש חילול השם בדבר סמ"ע:
ב סָעִיף ב העדות. פי' שהשביעו הב"ד אם יודע עדות לחבירו שיעיד כו' ואמר ע"פ השבועה שאינו יודע ונתוודע דהיה במעמד הדבר ומיירי שנעשה הענין בזמן קרוב שודאי לא שכחו דאל"כ לא היה נפסל בזה עכ"ל הסמ"ע וכ"כ הר"ן אבל הרשב"א ס"ל דבכל ענין א"י לו' שכחתי גם לכאור' דברי הסמ"ע סותרים זא"ז ממ"ש בסימן ל"ד ס"ה בהג"ה ע"ש. ובתשובת הרמ"א סי' ל"ט ומ' ובתשוב' מהר"מ מלובלין סימן נ"ח עכ"ל הש"ך וע"ל סי' פ"א סכ"ה ועמ"ש בסי' פ"ב ס"ק ל"א ע"ש:
ג סָעִיף ב הפקדון. פירש שנשבע שלא הפקיד אצלו ונתברר שהפקידו ובס"ד יתבאר דאם יש עדים שהי' הפקדון בידו בשעה שכפר נפסל מיד אפי' שלא שבועה וכאן איירי דאין עדים שהיה בידו. סמ"ע:
ד סָעִיף ב דלשעבר. ולסברא זו כ"ש בעבר על החרם דאינו נפסל וע"ל סימן ל"ד דשם נתבאר כל זה על נכון ועיין בתשובת רש"ך בהנוספות לס"ב סימן כ"ה ובס"ג סי' ל"ד ובתשו' מהרשד"ם חח"מ סי' קפ"ה וסי' רכ"ח ובתשובת מהר"ש הלוי חח"מ סי' כ"א:
ה סָעִיף ג דבריהם. פירוש כל אחד נפסל לפי ענינו העובר על איסור דאורייתא נפסל מן התורה והעובר על איסור דרבנן נפסל מדרבנן וכמ"ש בסי' ל"ד וע"ש דנ"מ בזה לדינא. סמ"ע:
ו סָעִיף ג ספק. כן הגיה בסמ"ע ע"פ הש"ס (והט"ז כתב דא"צ להגיה דבגמ' לא אמרו כן אלא לתרץ למה משביעין אותו אם חוששין לודאי מלוה ישנה אבל כאן דלא מיירי אלא אם נעשה חשוד בכך די בזה אם חוששין לודאי מלוה ישנה וק"ל):
ז סָעִיף ד אינו. כלל דין זה כ"ז שנוכל לתרץ הענין לא מחזיקינן אינשי בחשודין מש"ה מלוה דלהוצא' נתנה אף שעבר הזמן מ"מ אמרינן לאשתמוטי קמכוון ובפקדון אע"ג דלאו להוצא' ניתן אפ"ה כשלא ראו עדים בידו בשעה שתבעו אמרינן שמא לא ידע אנה הניחו או שנתגלגל ממקומו וירא שישבענו שבועת השומרים שהיא ש"ד לכך אומר לא הפקדתני שאז פטור מש"ד עד שימצאנו ויחזירנו לידו וגם אם אינו כופר אלא שאומר שתופסו בשביל מלוה שיש לו בידו שומעין לו עד כדי דמיו אי ליכא עדים שבתורת פקדון בא לידו או שלא ראוהו עתה בידו. סמ"ע:
ח סָעִיף ד בידו. ולפעמים נעשה חשוד אפי' באין עדים שראוהו בידו כגון שנתן ראובן ביד שמעון מעות לעסוק בהן לטובת ראובן ולאח"ז כפר שמעון ואומר לא נתת בידי כלום ונתודע שנתן לו דאז ליכא טעמא דלאשתמוטי כו' דא"כ הל"ל הוצאתי המעות בעסקא לטובתך דהא לכך נתנם לו וכ"כ הרא"ש בתשובה והביאו בד"מ וכתב עליו דדבריו פשוטים בטעמן וכמ"ש. שם:
ט סָעִיף ד לא תחמוד. הטעם דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו וכמ"ש בסימן ל"ד ע"ש. שם:
י סָעִיף ה לכתחל'. כלומר למסור לו עדות אבל פשיטא דאם יודע עדות כשר. ש"ך:
יא סָעִיף ה שבועה. היינו ש"ד אבל אם נתחייב היסת להפטר אין שכנגדו י"ל כיון שהודית שחשוד אתה והודאתך כק' עדים דמי אשבע בע"כ ליטול שהרי הנתבע יאמר לו אם אתה מאמין לי הריני פטור בלא שבועה דתקנתא לתקנתא לא עבדינן אלא הנתבע נשבע היסת ונפטר ונראה דגם סברא הראשונ' מודה בזה וכ"מ בטור והה"מ דגם דעת הר"ן דנאמן לעשות עצמו חשוד ודלא כתוי"ט פ' כל הנשבעין ועדיין צ"ע וכ"פ הב"ח שאם רצה התובע נשבע ונוטל. שם:
יב סָעִיף ז ונוטל. והא דלא אמרינן בזה מתוך שאיל"מ עיין בסמ"ע ובט"ז וכתב הש"ך דאין חילוק בין מ"מ ובין ע"א מכחישו והוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל ול"ל דהעד יפטרנו דה"ל עד המסייעו דכיון דנתחייב שבועה ע"פ העד שוב לא יוכל העד לפוטרו וכמש"ל סימן פ"ו סי"א ע"ש עכ"ל:
יג סָעִיף ז לדון. וכתב הש"ך דכן נ"ל עיקר מן הש"ס דרב נחמן עבד עובדא דיחלוקו כו' שהביא הרבה פוסקים שפסקו כן:
יד סָעִיף ז חולקים. והש"ך כתב דנ"ל עיקר כסברא הראשונ' וע"ש שהוכיח לדעתו דלית כאן פלוגתא כלל ועיין בסמ"ע ובט"ז מ"ש בזה ע"ש:
טו סָעִיף ח שומר. נראה דה"ה אם תובע את החשוד בשמא ע"פ העד. ש"ך:
טז סָעִיף ח וליטול. ודינו שהשומר פטור לדעת הרמב"ם וכוותיה פסק הה"מ והמחבר לאפוקי מר"י והרמ"ה דס"ל דמתוך שאיל"מ. סמ"ע:
יז סָעִיף ח לפיכך. כתב הסמ"ע לשון לפיכך אינו מדוקדק דה"ל לכתוב ואם טען ע"כ ולמ"ש בסימן ע"ב סכ"ז דאין שבועת שומרין שייכא בברי א"ש לשון לפיכך דארישא קאי שאינו טוען ודאי שאכלו הלכך נהי דאין השומר חייב ש"ד שלא שלח יד או פשע כיון שזה טוען ברי מ"מ חייב לישבע ש"ד שלא אכלו והוא א"י לישבע לפי שהוא חשוד לפיכך שכנגדו נשבע ששלח יד כו' אבל אם טוען ג"כ ודאי שאכלו אין על השומר ש"ד ופטור כיון שהוא חשוד ולפ"ז לא תמצא ששומר פטור משבועה כשטוען בעל הפקדון ברי אלא כשמאמינו על שליחות היד או שהרשהו בהך וכיוצא בזה דאל"כ כיון שצריך לישבע על שליחות יד משתבע נמי אידך שבוע' מצד גלגול. ש"ך:
יח סָעִיף ט הנתבע. חוץ משכיר אם הוא חשוד ישבע בעה"ב כעין של תורה עכ"ל הרמ"ה ונראה דס"ל כמש"ל ר"ס פ"ט בשם הרמב"ן והר"ן דבשכיר כיון שמתחל' הוטלה השבוע' על בעה"ב אלא דעקרוה מבעה"ב ושדיוה אשכיר הלכך אם השכיר חשוד צריך בעה"ב לישבע שבועת המשנה כעין של תורה מיהו כתבתי שם שבעל המאור והרבה פוסקים חולקים וס"ל דאף בשכיר א"צ הבעה"ב לישבע רק היסת וע"ש שם:
יט סָעִיף ט ואמר. צ"ל דהאי ואמר כו' לאו אפוגם שטרו קאי דהא נתבאר בסימן פ"ד דהפוגם שטרו ואין בו נאמנות אפילו לא טען הלוה השבע לי טענינן ליה הב"ד שישבע ואם יש בו נאמנות נאמן המלו' בלא שבועה אפילו טען הלוה ישבע לי אלא קאי אמוציא שט"ח על חבירו ואין בו נאמנות ואין המלו' פוגם שטרו דאז אי לא טען הלו' השבע לי שאינו פרוע אין טוענין לו הב"ד שישבע ע"ז וכמ"ש שם ובר"ס פ"ב וכ"כ בטור כאן והמחבר רמזו במ"ש וכל כיוצא בזה. סמ"ע:
כ סָעִיף ט גובה. ז"ל הש"ך בתשובת מהרש"ך ס"ב סימן ק"ב פסק דיוכל המוחזק לומר קים לי כסברא הראשונ' וכה"ג פסק הב"ח וע"ש שאין דבריו נכונים בכמה ענינים ואין להאריך כאן בזה כי נ"ל עיקר להלכ' כהי"א אלו וכ"כ הט"ו עצמו בסי' פ"ב ס"ח דהכי מסתברא כו' ע"ש שהאריך:
כא סָעִיף יא סתם. קצת קשה למה פטרוהו בחרם סתם ולא הטילו עליו חרם מפורש כיון שאם לא הי' חשוד לא הי' נפטר כ"א בשבוע' אלא שאין אנו מניחים לו לישבע משום שבועת שוא יקבל לפחות עליו חרם מפורש דיכול לקבל. סמ"ע:
כב סָעִיף יא לומר. קמ"ל בזה דאע"ג דבדרבנן לא מהפכינן בנחשד היינו שהב"ד אינן מהפכין בע"כ של הנתבע להיות נשבע ונוטל אבל הנתבע מעצמו יכול להפך עליו ומשום דקש' ע"ז וכי בשופטני עסקינן דפטור בלא שבוע' ויאמר להתובע השבע וטול מש"ה כ' הרמ"א דאז פטור מקבלת חרם ור"ל דבשביל זה יהפך כדי שיפטר מקבלת חרם ונרא' פשוט דגם אם ירצ' התובע יאמר לא אשבע ואטול אלא תקבל עתה עליך חרם סתם דודאי לא עדיף כחו דנחשד בדבר החרם ממי שאינו נחשד דיכול הנשבע ונוטל לומר כן וכמ"ש הט"ו בסימן פ"ב ס"ט אלא שבזה עדיף כחו דנחשד די"ל להתובע אם תרצ' השבע וטול ופטרני מכל חרם הן ממה שצריך לקבל עליו חרם כל המשביע לחבירו כמ"ש הט"ו בסי' פ"ז סכ"ב ומטעם דיאמר לו הנחשד אם אקבל בחרם אזי לא אשלם לך שהרי לא הטילו חכמים עלי אלא קבלת חרם משא"כ באינו נחשד דאינו נפטר אלא בהיסת או שיהפכנ' על התובע והוא יקבל חרם שאינו מביאו לידי שבועת חנם דא"י לומר אם אקבל בחרם לא אשלם שהרי אם אינו רוצ' לקבל בחרם יצטרך הוא לישבע כדי לפטור דאינו פטור בקבלת חרם כיון דיכול לישבע ועמ"ש בסי' פ"ב עכ"ל הסמ"ע (והט"ז השיג עליו וכת' דל"ד דשאני הכא שבא להפטר מחרם מפורש ובזה הדין עמו די"ל החשוד או השבע וטול או תוציאני מחרם מפורש אלא תחרים סתם אבל בסי' פ"ב דמיירי בחרם סתם ומזה א"א להנצל ודברי הסמ"ע תמוהים מאד בזה גם מ"ש שבהיפוך שבוע' יש קבלת חרם על המהפך כבר שדיתי ביה נרגא בסי' פ"ז סכ"ב ע"ש עכ"ל:
כג סָעִיף יב היתומים. (והא דבס"ט כת' וי"א דכיון ששטר מקוים בידו כו' ע' בט"ז יישוב לזה):
כד סָעִיף יג שכנגדו. זה קאי אש"ד דאי בשבוע' דרבנן כבר נתבאר בסי' פ"ז דלא מהפכינן בחשוד אשכנגדו כ"א בש"ד וכן מוכח בסי' זה. סמ"ע:
כה סָעִיף יד שילקה. וגם עשה תשוב' כדמסיק מיהו לפעמים מצינו שא"צ לעשות תשוב' כגון שאכל דבר איסור שכשמלקין אותו ונתייסר בגופו במקום הנאתו שנהנ' מן האיסור זהו תשובתו וכמש"ל ס"ס ל"ד שם:
א סָעִיף ב ושבועת שוא. ע' בת' חות יאיר בסוף הספר בהשמטות שכתב מעשה בא לפני שתבע אחד שדכנות וזה כפר בו שמעולם לא דיבר עמו בזה וכאשר התובע אמר שיביא ראיה ועדים כעס הנתבע ורץ אל המזוזה ואמר הריני נשבע בשם שדי שאם יבא לי שבועה אשבע כי ידעתי דעתך שסבור אתה שאתפשר עמך ואח"כ הראה התובע כתבו וגם שאר ראיות והוצרך לתת לו שדכנות. ואחר זמן בא הנתבע לפני בדין ונתחייב שבועה ונסתפקתי אם נקרא שבועה שעשה מקודם שבועת שוא כי י"ל שאני נשבע שיאכל נבילות שנשבע בהחלט ועל דבר המצוי לו ובידו משא"כ זה אכתי לא בא לו השבועה וסבור היה שודאי יטריחו הדיינים לעשות פשר טרם יפסקו הדין ודברתי על לב הנתבע בפרך ובפה רך עד שפתיתיו ונתפשר עמו ולולא זה פרשתי מלדונו כי צל"ע אם נקרא חשוד עכ"ל:
ב סָעִיף ב וי"א דדוקא בשבוע' דלשעבר. ע' בספר שער משפט שהביא בשם כנה"ג שכתב בשם כמה פוסקים דכיון דהוי ספיקא דדינא מספיקא לא נפקינן ממונא ופטור הנתבע בלא שבועה והוא ז"ל כתב עליו ולפע"ד נראה להיפך כיון דאין הספק בגוף השבועה דהא חייב שד"א בודאי אלא דהספק הוא אי מצינן להשביעו דהא אם הוא חשוד אסור להשביעו אף שהתובע רוצה כמבואר בס"א וא"כ כידן דהוא חייב שד"א בודאי ואינו יכול לישבע משלם כו' ולא מבעיא לשיטת הסוברים דאף בדבר דלא הו"ל למידע אמרינן משואיל"מ והש"ך הסכים לזה בסימן ע"ב ס"ק נ"א אלמא אף שהנתבע לא פשע במה שא"י לישבע אפ"ה חייב לשלם א"כ ה"נ כיון דהוא ספק חשוד ולא מצינן להשביעו חייב לשלם אלא אפי' לשיטת התוספת והרא"ש והרשב"א שם דלא אמרינן משואיל"מ אלא בדבר דה"ל למידע אבל בדבר דלא ה"ל למידע כיון דלא פשע במה שאינו יודע לא אמרי' משואיל"מ מ"מ נראה בשבועה דלהבא כיון דעכ"פ פשע במה דלא קיים שבועתו דנהי דאינו נפסל משים כך משום דכפאו יצרו מ"מ עבירה עשה שעל ידה לא מצינן להשביעו ונולד לנו ספק אמרינן ביה משואיל"מ כמ"ש הש"ך שם בשומר שעירב הפקדון בין פירותיו כו' אמנם בשנים מעידים על אחר שהוא פסול באחד מן העבירות ושנים אחרים מכחישים אותם דנתבאר בסימן ל"ד סכ"ח דהוי ספק פסול בכהאי גוונא אם זה הספק נתחייב שד"א כיון דאנן לא ידעינן אם זה עשה שום עבירה כלל נראה דתליא בפלוגתא זו כו' עש"ב:
ג סָעִיף ג בין של דבריהם. עבה"ט ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב וז"ל ואפי' בלא הכרזה פסול לשבועה כ"כ במהר"מ שיף פרק קמא דב"מ בסוגיא דההוא רעיא. ובכנה"ג כאן בסימני הטור מסתפק בזה עכ"ל. אמנם הגאון הנ"ל עצמו בגליון המשניות פ' זה בורר בתוספת רע"ק אות ט' מחלק בדין זה שכתב שם דלכאורה הא דפסול מדבריהם בעי הכרזה (כדלעיל סימן ל"ד סכ"ג) דוקא לפסלו לעדות אבל לפסלו משבועה א"צ הכרזה וזה מוכח ממה דפריך בפ"ק דב"מ ותיפוק ליה דה"ל רועה וחולם מדברי תוספת ב"ק דף ס"ב ד"ה חמסן מבואר דגם לגבי לפסול משבועה צריך הכרזה לכן נלע"ד דהכלל כך הוא כל שהוא לפסידא דאחריני תיקון רבנן דלא נפסל בלא הכרזה אבל לגבי עצמו פסול בלא הכרזה ומש"ה בההיא דפ"ק דב"מ שפיר צרכינן כו' אבל בההיא דב"ק כו' וא"כ יוצא מזה חילוק לדינא דפסילי דרבנן בלא הכרזה אם חייבים לאחרים שבועה דאורייתא הדין שכנגדו נשבע ונוטל ואם חייב שבועה דרבנן דאם לא ישבע יפטר לגמרי צריך לישבע דלא מפסדינן זכותא דאחריני כל זמן שלא הכריזו עליו עכ"ד ע"ש עוד וע' בתומים לעיל סימן ל"ד ס"ק כ"ב ובספר שער משפט סק"י ובס' בר"י לעיל סימן ל"ד אות י"ז ואות כ"ז ג"כ מענין זה:
ד סָעִיף ג כגון מפריחי יונים. ע' בס' שער משפט סק"ג שכתב דלדעת הי"א בסימן ל"ד ס"ג בהגה לענין פסול לעדות משום עבירה דרבנן בעינן שעבר משום חימוד ממון ה"ה הכא לענין לפוסלו לשבועה דלא פלוג רבנן בתקנתן כו' ע"ש:
ה סָעִיף ה עד שיבואו עליו עדים. ע' בת' חו"י בסוף הספר בהשמטות שכתב דצ"ע אם דיין אחד יודע שזה חשוד ושני דיינים שעמו אין יודעים והנכון שימנע מן הדין. וכן בעד כה"ג צ"ע אם הדיין ואפס זולתו יודע שהעד המעיד פסול איך יעשה ע"ש:
ו סָעִיף ז והוא חשוד על השבועה. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ואם בשעה שהודה לא היה חשוד ואח"כ קודם שנשבע נעשה חשוד או בהיפך דבשעה שהודה הי' חשוד ואח"כ עשה תשובה ע' קצה"ח ס"ס ס"ט:
ז סָעִיף ז נשבע ונוטל. עבה"ט מ"ש וכתב הש"ך דאין חילוק בין מ"מ ובין עד אחד מכחישו כו' ובש"ך מסיים על זה דכן הוא בת' הרא"ש כלל י"א בהדיא כו' ע"ש וע' בת' נו"ב תניינא סימן כ"ז דרב אחד הקשה לו למה הוצרך הש"ך להביא ראי' מת' הרא"ש הלא הוא גמרא ערוכה שבועות דף ל"ב ע"ב והוא ז"ל השיב לו דהש"ך לא הביא ראי' על גוף הדין דודאי גוף הדין מפורש בגמרא רק על טעם הדין כי בגמרא הי' אפשר לפרש טעמו של מהר"ם בתשו' מיימוני לספר משפטים סימן ס"א ויש נפקותות לדינא בין טעמו של מהר"ם ובין טעם הש"ך ט"ז הביא ראי' מתשובת הרא"ש ע"ש באורך וע' בת' רע"ק איגר סי' קע"ח שכתב ג"כ ישוב על קושיא הנ"ל:
ח סָעִיף ז אבל בלא"ה לא עסמ"ע ס"ק כ"א וש"ך סק"י וע' בתשו' נו"ב תניינא סימן י"ז מ"ש בזה:
ט סָעִיף ח היה החשוד שומר. עבה"ט ס"ק ט"ו וט"ז וע' בת' נו"ב תניינא סימן ט"ז מ"ש בזה:
י סָעִיף ט גובה בלא שבוע'. עבה"ט ועיין בש"ך ס"ק י"ד מ"ש. וכן משמע לי מפי' רש"י פרק הכותב (כתובות דף פ"ה) כו' דלא תימא דמיירי בנתחייב' שבוע' על כתובתה כו' ולכאורה אינו מובן דהא בכתוב' דרבנן כ"ע מודים דאם היא חשוד' תפסיד כמ"ש הש"ך בעצמו לעיל סימן פ"ב ס"ק י"ט ע"ש וע' בת' ח"ס סימן ע"ה מ"ש בזה:
יא סָעִיף יא אין שכנגדו נשבע ונוטל. ע' בת' עבוה"ג סימן צ"א במעשה שלבן לוה מן יעקב סך מאתים ר"ט טוב מעות ובאותו מעמד חזר יעקב ונתן ללבן חמשים ר"ט מעות בינוני ולבן יחזור ויתן לו תמורתן טוב מעות ושכח יעקב ליקח החמשים ר"ט ט"מ עד למחרתו תבע יעקב אותן מן לבן ולבן משיב כבר נתתים לי אתמול ולבן זה מוחזק לרמאי ועד א' מעיד עליו שכבר נשבע לשקר עבור חצי ר"ט ושאל השואל אם יש כח ביד הדיין להפך השבועה על יעקב התובע או שישבע לבן שבועת היסת ויפטר. והשיב לכאורה נראה שאין להפסיד ללבן זכותו לא משום שעד א' מעידו שנשבע לשקר ולא משום שהוא מוחזק לרמאי כו'. אמנם נלע"ד אם יש לדיין אומדנות מוכיחות שלבן משקר ומכחיש ודאי יש בידו להפך השבוע' על שכנגדו אע"פ שהגאונים אחזו לנו השער הובא בהרא"ש פרק הכותב כו' (ע' לעיל סימן ט"ו ס"ה) מ"מ נראה דדוקא לענין לומר קים לי בגויה להפך שבוע' או לאורועי שטרא אבל ע"י אומדנות דמוכחות ודאי יש לנו רשות לדון גם בזה"ז וכן מצינו בכמה תשובות הרא"ש ושאר אחרונים כו'. כללא דמלתא בנ"ד אם יש אומדנא דמוכח שלבן משקר ומכחש יש כח ביד הדיין להפך השבוע' אבל אם אין כאן אומדנא רק משום עד אחד מעיד עליו שנשבע לשקר ומשום שהוא מוחזק לרמאי אין כח ביד הדיין להפך השבועה ולהוציא ממון אבל מ"מ הרשות בידו להחמיר בשבועה לפי ראות עיניו אע"פ שאינו מחוייב רק היסת עכ"ל ע"ש: וע' בת' שבו"י ח"ג סי' קנ"ב נידון מומר לעבודת כוכבי' שרוצ' למכור מקומו בבה"כ וא"י למכור אם לא שיכריזו תחלה בבה"כ אם אין עליו שום עיקול ובאמת אין מעקלין על תביעת בעל פה ויש כאן יהודי סוחר איש מוחזק לנאמן וכשר שיש עליו חוב בפנקסו אי יוכל לעקל או לא והשיב נ"ל דיוכל לעקל כיון שהסוחר הוא איש מוחזק לכשר ונאמן וכתוב כן בפנקסו והוא נשבע ונוטל אף על גב דשבועת היסת לא אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל מ"מ הכי דיינינן ליה וכל דכוותיה וכן עשיתי הלכה למעש' והסכימו עמי בי דינא עכ"ל ועמ"ש לעיל סימן ט"ו ס"ה ס"ק ט"ו:
יב סָעִיף יא יכול לומר. ע' בה"ט עד ונרא' פשוט דגם אם ירצה התובע יאמר לא אשבע כו' וע' בת' בית אפרים חח"מ סימן ע"א שכתב ע"ד סמ"ע אלו וז"ל ולכאורה דינו צ"ע דאם הברירה ביד התובע להכריח להחשיד לקבל ח"ס מה נ"מ בזה שכתב הרמ"א מיהו הנתבע יכול לומר דודאי אם הנתבע אומר והתובע מרוצה מי ימחה בידם לעשות כרצונם ואם מיירי שאין התובע מרוצה לפטור את זה מקב"ח ע"כ שהוא רוצה ממנו שהוא יקבל בחרם ויהיה פטור וא"כ האיך כתב מיהו הנתבע יכול לומר כו' שהרי לדברי הסמ"ע באמת א"י לומר כן ופשיטות דברי הרמ"א משמע שהברירא ביד הנתבע ומ"ש הסמ"ע דודאי לא עדיף כחו דנחשד כו' לפע"ד אין ראיה מסימן פ"ב בנשבע ונוטל לשיטת הסמ"ע גופיה בסימן פ"ז סכ"ב דנשבע ונוטל ג"כ צריך שכנגדו לקב"ח תחלה כו' וצ"ע עכ"ל ועיין באו"ת מזה. ומ"ש הבה"ט בענין אם בהיפוך שבועה יש קב"ח על המהפך כו' עמ"ש בזה לעיל סימן פ"ז סכ"ב ס"ק כ"ג:
יג סָעִיף יב שטר על היתומים. עבה"ט וע' בת' בית אפרים חח"מ סימן ו' בדין כוכבים שמוציא שטר על היתומים והאריך בזה ומסיק וכו' ולדינא כבר כתבתי דמשמע מהש"ס וכן מבואר מתשובות המכונות להרמב"ן סי' כ"ב דלא דיינינן דין חשוד בע"א הבא לגבות בשטר שבידו ונראה שטעמו משום דלע"א ודאי לא פרע ולא מתפיס ליה צררי עד שיקבל השטר כיון שידע שהע"א יכול לבא עליו בעקיפין לגבות ממון בלא שבוע' כלל כו' ע"ש מ"ש על דברי התומים סי' ק"י סק"ב בזה:
א סָעִיף א לא כו' ולא כו'. כמ"ש בשבועת הדיינים א"ב בשכנגדו חשוד כו'. וכן בב"מ ה' והא גזלן הוא כו' השתא נמי כו':
ב סָעִיף א ואם אמר כו'. שם ושם דבהיסת פטור בלא שבועה אע"ג דרצונו של תובע שישבע:
ג סָעִיף ב ואפי' עבר כו'. כמ"ש כרמב"ן שאמר בתנא דבי אליהו כי השבועה היתה גדולה כו' וכי שבועה היתה שם והלא לא היה אלא חרם אלא מכאן שחרם הוא שבועה ושבועה הוא חרם והעובר על החרם כאלו עובר על השבועה כו':
ד סָעִיף ב וי"א דדוקא כו'. כמ"ש שם מ"ו ב' וערש"י שם ד"ה שבועת ביטוי כו'. וס' הראשונה ס"ל דממעט דלא תני לה כמ"ש בפ"ק דב"ק לאפוקי מדר"ח ור' אושעיא כו' אבל נפסל על מה שלא קיים שבועתו כאוכל נבילות ושאר איסורים וער"ן והביאו תוס' שם ראיה ממ"ש בכתובות פ"ה א' ידענא בה דחשידא אשבועה אפכה רבא כו' ופי' בה"ג דאפקה ש"ש לבטלה ופי' תוס' שנשבעת ואינה מקיימת ע"ש:
ה סָעִיף ג וכן הפסול כו'. שם ובפ"ג דסנה' חשיב להו לענין פסול עדות: (ליקוט) וכן הפסול כו'. עתוס' דב"מ ה' ב' בד"ה בלא. והפסול לעדות כו' (ע"כ):
ו סָעִיף ג בין כו' כגון כו'. מפ' למתני' בריבית דאוריית' כפשטה דלא כתוס' בסנה' שם ד"ה ואלו הן יש גורסין כו' ול"נ כו':
ז סָעִיף ג או אוכל כו'. שם כ"ז א' מומר אוכל נבילות ושם והלכתא כוותיה דאביי וזה שסתם כאן:
ח סָעִיף ג בין של דבריהם כו'. מתני' שם וספ"ק דר"ה הא כל שאשה כשירה כו' ש"מ גזלן דדבריהם כו' ועתוס' הנ"ל ד"ה ואלו. וכל פסולי דמתני' פסולי דרבנן כו' ע"ש:
ט סָעִיף ג וכל מי כו' ודוקא כו'. עבה"ג ועתוס' דב"מ שם ד"ה ספק כו' דאל"כ אמאי אר"א הכופר בפקדו. פסול וכן כל גזלן וכמ"ש והא גזלן הוא שם ה' א':
י סָעִיף ד מיהו. שם ה' ב' אלא הא דאר"ה משביעין כו' לא תחמוד כו' ועתוס' שם ד"ה בלא. ואע"ג דהוסיפו כו':
יא סָעִיף ה אין אדם. עבה"ג. וכמ"ש בסנה' ט' ב' וכ"ה א' ויבמות כ"ה ושאר מקומות:
יב סָעִיף ה אע"פ כו' ואין כו' אבל כו'. כמ"ש ביבמות מ"ז א' ועתוס' שם ד"ה נאמן וד"ה ואין כו' וכן בממונא ועמ"ש בסי' פ"ז סכ"ח וכמש"ל בסי' כ"ט ס"ב עדים שאמרו כו' וכמ"ש בריש מכות עדים שאמרו עדות שקר כו' והוזמנו בב"ד פ' כו' וכמ"ש בר"פ חרש שרצה להזיק בנכסיו כגי' הרא"ש שם:
יג סָעִיף ה ויש מי כו'. עש"ך וכנ"ל וחד טעמא להו:
יד סָעִיף ו מי שנתחייב כו'. כמ"ש בקדושין כ"ח א' עד היכן כו' ההוא שמותי כו':
טו סָעִיף ו אבל אם כו' ואותן כו'. מאחר שחייבין להגיד אפי' ע"א חייב כמ"ש בר"פ הכונס אע"ג דמי יימר דמשתבע וה"ה כאן ואע"ג שטוען ספק שאינו יודע מי הם יש עליהם חרם סתם כדין כל טענת ספק:
טז סָעִיף ז מי שנתחייב שבועה כו'. עש"ך וכ"מ שם ל"ב ב' דחשיד מאן כו' אלמא דצריך לישבע ודלא כמהר"ם שנדחק עצמו וכ' דוקא בחשוד אין העד המסייעו פוטרו משום דכ"א יחייבו ע"פ ע"א שהוצרך לידחק דס"ל דכל משוילו"מ דנשבע שכנגדו והיה ק' לו שם הא דר' אבא דמ' שם דא"צ לישבע שכנגדו והוצרך משום עד המסייע אבל לדידן א"צ לזה אלא דכיון שנתחויב ע"פ העד שוב א"י לפוטרו משום עד המסייע וכמ"ש הש"ך:
יז סָעִיף ז ואם שניהם כו'. כמ"ד חזרה למקומה וכר' אבא דקי"ל כוותיה דרבא ס"ל שם כוותיה ואוקימנא למתני' דפ' השואל ופ' המקבל בשיש עסק שבועה וכר' אבא ופ"ג דב"ב אמרי' אלא כו' לחד סהדא כו' וכדר' אבא וכן בפ' שבועת העדות (שבועות ל"ב ב)' הכל מודים בע"א דר' אבא ושם הכל מודים בשכנגדו כו' אלא בששניהם חשודים דא"מ חזרה כו' אלמא דכן ס"ל לאביי וערי"ף ואיתא נמי לדרב ושמואל אלא רק בהא מילתא לחוד כמ"ש שם הבו דלא לוסיף עליה וליתא לדר"ן דפ' כר"י דאמר יחלוקו:
יח סָעִיף ז וי"א דיחלוקו. כר"ן ועבד עובדא כר' יוסי וקי"ל ר"מ ור' יוסי הל' כר"י וקי"ל הל' כר"ן בדיני ומעשה רב ומה שהביא ראיה מדר' אבא אין ראיה דע"כ ר"ן נמי ס"ל להא דר' אבא דבפ' השואל פריך על ר"נ ממתני' ומשני כדר' אבא בשיש עסק שבועה ביניהם אע"כ טעמא אחרינא יש בה דכאן קנסא קניס הואיל התובע ג"כ מחוייב שבועה ואי"ל ע"כ אמר דיחלוקו יעוד הקשו דאביי ס"ל בפ' יש נוחלין קל"ה דמנה לי בידך והלה אומר א"י חייב וא"כ האיך אוקים להא דשבועת ד' בין שניהם ואעפ"כ ס"ל בפ' שבועת העדות ובפ"ג דב"ב כר' אבא ובכתובות י"ב ב' א"ל הא כו' דשמואל היא ועתוס' שם ד"ה אלא. וא"ת כו' ועבפ' כל הנשבעין (שבועות מ"ח א)' אלמא מספק' ליה כו' ועבתוס' שם מ"ז א' ד"ה מתוך וברא"ש ומרדכי שם ובמלחמות ור"ן שהאריכו בפירושיהם בסוגיא שם: (ליקוט) וי"א דיחלוקו כו'. ע' תוס' שם ד"ה מתוך כו' ובב"מ צ"ז ב' ד"ה ה"נ כו' ובמרדכי דשבועות שם והכלל היוצא מדבריהם דאע"ג דחזינן ג' מחלוקת בדבר ר' אבא. ורב ושמואל. ור"ן. קי"ל ככולהו דר' אבא הלכת' היא דרבא שם ואביי בפ' שבועת העדות וסוגיא דפ' חזקת הבתים וכמה מקומות כוותיה וכן דרב ושמואל כמש"ש תא וניעקריה כו' וכן דר"נ דעבד עובדא וה' כוותיה בדיני והענין כי כולהו אית להו דר' אבא אלא דר' אבא ס"ל דוקא בדאוריית' לכן לר"מ הוי משוילו"מ דהנתבע מחוייב שבועה מדאוריית' משא"כ התובע ורב ושמואל ס"ל אפי' בדרבנן כמ"ש ביתומים וכן ס"ל בכיוצא לכן ס"ל במתני' דפטור כיון שנתהפכה השבועה על התובע וא"י לישבע מפסיד וכן ס"ל ר' יוסי אלא דסובר כיון ששניהן א"י לישבע כ"א מפסיד החצי ולכך אמרו על הא דרב ושמואל הבו דלא לוסיף עלה דקי"ל כר' אבא דדוקא בדאוריית' ודוקא ביתומים שבעלילה מועטת הקילו עליהם וכן במתני' קי"ל כר' יוסי כיון ששבועת התובע באה מחמת הנתבע שהיא דאוריית' וז"ש רבותינו שבא"י ר"א ר"ל דס"ל בדאוריית' משויל"מ דאשכחן בדבריו בהדיא אלא שצ"ע מש"ש א"ר כוותיה דר"א מסתבר' ושם מ"ח א' אלמא מספק' ליה כו' הא ל"פ כנ"ל ועוד הקשו בתוס' שם ע"ש ושם (ע"כ):
יט סָעִיף ז וי"א דהא כו'. ממ"ש בב"מ ותיפוק ליה דהוי רועה ולכאורה מאי נ"מ והא קו' דגזלן יותר חזקה שאמרי בפ"ג דסנה' הוסיפו עליהן הרועין כו' אלא דהכי פריך דאין לו לישבע וליטול:
כ סָעִיף ז וי"ח. עתוס' דשבועות מ"ז א' ד"ה מתוך דוקא בחשוד כו' אלמא דאע"פ שהיה יודע שחשוד וכ"כ הרא"ש שם וסוגיא דההוא רעיא כבר תי' לעיל סי' פ"ז סי"ד ע"ש וס' ראשונה ס"ל כתי' שני של תוס' דב"מ ה' א' ד"ה שכנגדו. ועוד כו':
כא סָעִיף ח היה החשוד שומר כו'. דמדינ' דאוריית' א"י ליטול שכנגדו בלא שבועה דא"ל תקנת חכמים כו' ובמקום דאפשר אפשר א"כ מאי אמרו שם ל"ב דחשיד מאן כו' מי יימר כו':
כב סָעִיף ט נתחייב כו'. שם מ"א ופי' דאכל הנשבעין דרבנן קאמר:
כג סָעִיף ט אלא הנתבע. לא יהא אלא מלוה ע"פ ושאר טענת בע"פ:
כד סָעִיף ט וי"א כו'. שכן פשטא דגמ' תקנת' לתקנת' כו' ונשאר אדינא דאוריית' א"כ בשכיר וחבירו נשבע הנתבע היסת אבל בששטר מקויים דמן הדין נוטל בלא שבועה אלא דתקנת חכמים לישבע כמ"ש בפ' הכותב מ"ט רמו רבנן שבועה עליה כו':
כה סָעִיף יא נתחייב כו'. שם ובב"מ ה':
כו סָעִיף יא מיהו הנתבע. דאנן לא מחייבין את הנתבע משום תקנת' לתקנת' אבל ברצונו אפי' אינו חשוד יוכל להפך ומה בדאוריית' שא"י להפך ברצונו בחשוד שכנגדו נשבע כ"ש כאן:
כז סָעִיף יב החשוד כמ"ש בפ' השולח דרב לא מגבי כתובה לארמלתא שהיתה חשודה בעיניו כמ"ש שם וכיון שא"י לישבע אינו גובה כמ"ש ביתומים יתומים ואינם בכלל דהבו דלא לוסיף עליה שאמרו שישבע ויטול משא"כ כאן דא"י לישבע הוי בכלל דרב ושמואל:
כח סָעִיף יג ממי שנתחייב כו' וה"ה לקטן כו'. כמ"ש בירושלמי על השכיר היה חשוד כו' וב"ד מוסרין שבועה לחשוד היה עבד כו' כמש"ל בסי' פ"ט ע"ש:
כט סָעִיף יג מי שנתחייב כו'. עמ"ש בסי' פ"ז שי"ד:
ל סָעִיף יד לעולם כזה כו'. מכות כ"ג א' כיון שלקה ה"ה כאחיך וע"ל סי' ל"ד סכ"ט שדוקא שאינו מחמת ממון וכן כאן דוקא בשבועת שוא ושבועת ביטוי וכיוצא אבל בכפירת ממון צריך שיפשה תשובה וז"ש ואם יש עדים שלקה ועשה תשובה דוקא כדינו כמ"ש שם ע"ש:
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.