א מִי שֶׁיָּרַד לְתוֹךְ שָׂדֶה אַחַת בְּתוֹרַת מַשְׁכּוֹנָא, אֵין לוֹ בָּהּ חֲזָקָה אִם יָדוּעַ שֶׁבְּתוֹרַת מַשְׁכּוֹנָא יָרַד לְתוֹכָהּ. וְאִם אֵין שָׁם אֶלָּא קוֹל בְּעָלְמָא, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן קמ"ט (סָעִיף כ'). וּמִכָּל מָקוֹם עֵצָה טוֹבָה לַמְמַשְׁכֵּן לִמְחוֹת בְּסוֹף כָּל שָׁלֹשׁ וְשָׁלֹשׁ, שֶׁמָּא יִכְבֹּשׁ זֶה שְׁטַר הַמַּשְׁכּוֹנָא אַחַר שֶׁיִּשָּׁכַח הַדָּבָר, וְיִטְעֹן: לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי, כְּהַהוּא דְמִשְׁכֵּן פַּרְדֵּסָא לְחַבְרֵהּ לְעֶשֶׂר שְׁנִין, וּלְבָתַר דַּאֲכָלָהּ ג' שְׁנִין אָמַר לֵהּ: אִי מְזַבַּנְתְּ לִי מוּטָב וְאִם לֹא אֶכְבֹּשׁ שְׁטַר מַשְׁכּוֹנָא וְאֶטְעֹן לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי.
ב נְתָנָהּ הַמְמַשְׁכֵּן לִבְנוֹ בְּמַתָּנָה, וְחָזַר וְעָשָׂה שְׁטַר מְכִירָה לְבַעַל הַמַּשְׁכּוֹנָא, שְׁטַר הַמְכִירָה אֵינוֹ כְּלוּם, וְהַמָּעוֹת שֶׁנָּתַן יוֹתֵר עַל הַמַּשְׁכּוֹנָא אֵינָם אֶלָּא כְּמִלְוָה עַל פֶּה.
ג הֵיכָא שֶׁיָּדוּעַ שֶׁיָּרַד בְּתוֹרַת מַשְׁכּוֹנָא, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵין לוֹ בָּהּ חֲזָקָה לְעוֹלָם, אֲפִלּוּ אִם יָדוּעַ שֶׁשָּׁלְמוּ יְמֵי הַמַּשְׁכּוֹנָא וְהֶחֱזִיק בָּהּ שָׁלֹשׁ שָׁנִים אַחַר כָּךְ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם אֲכָלָהּ ג' שָׁנִים אַחַר שֶׁכָּלוּ יְמֵי הַמַּשְׁכּוֹנָא, יֵשׁ לוֹ חֲזָקָה. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם הֵעִידוּ הָעֵדִים שֶׁשָּׂדֶה זוֹ מַשְׁכּוֹנָא אֶצְלוֹ, וְאֵינָם יוֹדְעִים לְכַמָּה שָׁנִים, אֲפִלּוּ הֶחֱזִיק בָּהּ כַּמָּה שָׁנִים אֵין לוֹ חֲזָקָה. וְאִם הֵעִידוּ שֶׁמִּשְׁכְּנָהּ אֶצְלוֹ סְתָם, וַאֲכָלָהּ ג' שָׁנִים, מִשָּׁנָה רִאשׁוֹנָה וְאֵילָךְ יֵשׁ לוֹ חֲזָקָה, דִּסְתָם מַשְׁכּוֹנָא שַׁתָּא.
ד רְאוּבֵן שֶׁיָּרַד לְתוֹךְ שְׂדֵה שִׁמְעוֹן בְּתוֹרַת מַשְׁכּוֹנָא, וְהָיָה לִרְאוּבֵן אֵצֶל שִׁמְעוֹן עוֹד תְּבִיעָה אַחֶרֶת עַל פֶּה וְאֵינוֹ יָכוֹל לְהוֹצִיאָהּ מִיָּדוֹ, וְכָלוּ יְמֵי הַמַּשְׁכּוֹנָא וְרוֹצֶה לְעַכֵּב הַשָּׂדֶה וְלֶאֱכֹל פֵּרוֹתָיו עַד כְּדֵי הַתְּבִיעָה שֶׁיֵּשׁ לוֹ אֵצֶל שִׁמְעוֹן וּלְהַחֲזִירוֹ לוֹ אַחַר כָּךְ, אִם יָדוּעַ לָנוּ שֶׁיָּרַד לָהּ בְּתוֹרַת מַשְׁכּוֹנָא, אֵינוֹ נֶאֱמָן, אֲפִלּוּ אִם הֶחֱזִיק בָּהּ ג' שָׁנִים, אֶלָּא צָרִיךְ לְהַחֲזִירָהּ מִיָּד, כֵּיוָן שֶׁכָּלוּ יְמֵי הַמַּשְׁכּוֹנָא. וְאִם אֵינוֹ יָדוּעַ, נֶאֱמָן עַל תְּבִיעָתוֹ הָאֲחֶרֶת, בְּמִגּוֹ שֶׁהָיָה יָכוֹל לִכְבֹּשׁ שְׁטַר הַמַּשְׁכּוֹנָא וְלִטְעוֹן: לָקוּחַ הוּא בְיָדִי, וּבִשְׁבוּעָה. וְדַוְקָא שֶׁאָכַל כְּבָר הַפֵּרוֹת כְּדֵי הַתְּבִיעָה שֶׁטּוֹעֵן עָלָיו, אֲבָל אִם בָּא לְתָבְעוֹ קֹדֶם שֶׁיֹּאכַל הַפֵּרוֹת, אֵינוֹ נֶאֱמָן לְעַכֵּב הַקַּרְקַע בְּיָדוֹ:
ה וְאִם אֵינוֹ יָדוּעַ שֶׁיָּרַד בְּתוֹרַת מַשְׁכּוֹנָא, אֶלָּא שֶׁיָּצָא עָלֶיהָ קוֹל בְּכָךְ, אִם יָצָא הַקּוֹל קֹדֶם שֶׁהֶחֱזִיק בָּהּ, אֵינוֹ נֶאֱמָן לִטְעֹן: לְקוּחָה הִיא בְּיָדִי. וְאִם יָצָא הַקּוֹל לְאַחַר שֶׁהֶחֱזִיק בָּהּ ג' שָׁנִים, אִם הָיָה טוֹעֵן: לְקוּחָה הִיא בְּיָדִי, הָיָה נֶאֱמָן, אֲבָל אִם טָעַן: יֵשׁ לִי עָלָיו תְּבִיעָה אַחֶרֶת וְרוֹצֶה לְעַכֵּב הַקַּרְקַע עַד שֶׁיֹּאכַל כְּדֵי הַתְּבִיעָה בְּמִגּוֹ שֶׁהָיָה יָכוֹל לִטְעֹן לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי, אֵינוֹ נֶאֱמָן, שֶׁהוּרַע כֹּחַ הַמִּגּוֹ, כֵּיוָן שֶׁיָּצָא קוֹל שֶׁיָּרַד בְּתוֹרַת מַשְׁכּוֹנָא, לְפִיכָךְ לֹא הָיָה חָפֵץ לִטְעֹן: לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי.
ו כְּמוֹ שֶׁהַדִּין בֵּין רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן, כֵּן הַדִּין בֵּינוֹ וּבֵין יוֹרְשֵׁי שִׁמְעוֹן, אִם מֵת שִׁמְעוֹן וּבָא לִטְעֹן כְּנֶגֶד יוֹרְשָׁיו; שֶׁאִם הוּא בְּעִנְיָן שֶׁיָּכוֹל לִטְעֹן: לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי, נֶאֱמָן גַּם עַל הַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל, עַד כְּדֵי הַתְּבִיעָה. וְאִם אֵין יָכוֹל לִטְעֹן: לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי, אֵינוֹ נֶאֱמָן גַּם עַל הַתְּבִיעָה הָאֲחֶרֶת. אֶלָּא שֶׁבָּזֶה יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁיֵּשׁ בֵּינֵיהֶם, שֶׁהָאָב מַשְׁבִּיעוֹ בְּטַעֲנַת בָּרִי בֵּין בְּעִקַּר הַטַּעֲנָה שֶׁהִיא הַתְּבִיעָה הָאֲחֶרֶת שֶׁיֵּשׁ לוֹ עָלָיו בֵּין בְּטַעֲנַת מִגּוֹ שֶׁהִיא לְקוּחָה בְּיָדִי, אֲבָל כְּנֶגֶד הַיְתוֹמִים שֶׁאֵין לָהֶם טַעֲנַת בָּרִי נוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּכָל מַאי דְּמָצִי אֲבוּהוֹן לְמִטְעָן וּלְהַשְׁבִּיעוֹ טַעֲנִינָן לְהוּ לְיַתְמֵי, אֲפִלּוּ בְּשֶׁמָּא.
ז יָרַד לְתוֹכָהּ בְּתוֹרַת מַשְׁכּוֹנָא וַאֲכָלָהּ ג' שָׁנִים, וְאֵין עֵדִים שֶׁבָּא לְיָדוֹ בְּתוֹרַת מַשְׁכּוֹנָא, וְאוֹמֵר שֶׁעֲדַיִן יֵשׁ לוֹ לְהַחֲזִיק בְּתוֹרַת מַשְׁכּוֹנָא ב' שָׁנִים, נֶאֱמָן בְּמִגּוֹ דְּלְקוּחָה הִיא בְּיָדִי, אֲפִלּוּ אִם טוֹעֵן הַמַּלְוֶה: שְׁטַר מַשְׁכּוֹנָא הָיָה לִי וְאָבַד:
א סָעִיף א מי שירד כו'. עיין בתשובת מהרא"ן ששון סי' קנ"ה באריכות ובתשו' מהרי"ט סי' קי"ב:
ב סָעִיף ג אין לו חזקה נ"ל דבזה כ"ע מודים ודו"ק וע"ל ס"ס שי"ז ומ"ש שם עיין בתשו' מבי"ט ח"ב סי' ק"ן ובתשו' מהרא"ן ששון סי' קנ"ה:
ג סָעִיף ד אבל אם בא לתובעו קודם שיאכל הפירות כו'. לפי שגם הטור כ' דין זה בסתם בשם ה"ר יונה ולפענ"ד איננו אמת לכן מוכרח אני להאריך לכאורה משמע מדברי ה"ר יונה שבטור דשאני קרקע ממטלטלי כיון דקרקע בחזקת בעלי' קיימא וכ"כ בסמ"ע ס"ק ט' הטעם דבקרקע אף שכבר החזיק בה ג' שנים אחר שני המשכונ' לא שייך בה תפיסה כמו במשכון דמטלטלים דנאמן לטעון עליו עד כדי דמיו במגו דלקוח וכיון דמודה דלא לקחה הרי היא עומדת בחזקת בעליה אלא שיש לו מגו ומגו כזה לא אמרי' כו' עכ"ל וכן ראיתי בר' ירוחם סוף נתיב כ"ו וז"ל והורו הגאונים שכל מלוה על המשכון לא יפרע אלא בשבועה מיתומים קטנים אפילו בטענת שמא ואפילו החזיק בחיי אביהן וכבר כתבתי בדיני קרקע בחלק שני (חפשתי שם בדיני קרקע בחלק שני ולא מצאתי דבר) כי קרקע אפי' באינש דעלמא א"י לטעון כך וכך יש לי עליו אפילו מטעם מגו דיכול לומר לקוחה היא בידי ומוכח מעובדא דרבה בר שרשום בבתרא דאפי' החזיק בקרקע בחיי אביהן וטוען כך וכך יש לי על אביהן מחזירין הקרקע ליתומים ולכשיגדילו יטעון עמהם ואם טען שבתורת משכונא באתה לידו והי' בענין שיכול לטעון לקוחה היא בידי נאמן לו' כך וכך יש לי עליו בין מלוה בשטר בין מלוה ע"פ ואם הוא בענין שא"י לטעון לקוח' היא בידי מחזירין הקרקע וכשיגדילו יטעון עמהם עכ"ל (ומ"ש מוכח מעובדא דרבה בר שרשום ר"ל דקשיא לי' (למה ליה) לרבה ב"ש דכבר אכל ה"ל לילך לב"ד ולטעון כן שיאכל להבא וכמ"ש לקמן בשם הגה' מרדכי ריש ב"ב שמוכיחים כן אבל כבר כתבתי לקמן דאין זו הוכחה אלא אדרבא משמע משם איפכא וע"ש) אבל באמת לא נהירא כלל לחלק בין מטלטלים לקרקע דכך לי קרקע כשהחזיק בהג' שנים כמו מטלטלים כדמשמע בש"ס ופוסקים בכמה דוכתי וא"כ כיון דקי"ל לעיל סי' ע"ב ושאר דוכתי טובי דבמטלטלים מהני תפיסה לטעון עליהם חוב יש לי עליו ממקום אחר ונאמן עליהם בשבועה עד כדי דמיהן ה"ה בקרקע ונראה לפע"ד דה"ר יונה ס"ל גם במטלטלים כן וס"ל כמ"ש הבעל המאור ריש ב"מ וקצת גאונים שהביא המרדכי והגה' מרדכי ריש ב"מ דאף במטלטלים לא יוכל לתפוס זה תחת זה משום דהוי מיגו מממון לממון וז"ל הגהות מרדכי ריש ב"מ מצאתי בתשו' ר"ת דלא אמרינן מגו מממון לממון וכן השיב לרבני רגנשפורק וכ' דכל מגו תלוי באותו דבר עצמו כדאמר מגו דאי בעי אמר להד"מ כי אמר נאנסו כו' אבל מממון לממון לא הא לא דמיא אלא למאן דאית ליה ארעא במשכנתא מראובן ואכלה שני חזקה וטען על ראובן בית שאתה דר בו שלי הוא דלא מהימן על אותו בית שדרבו ראובן במגו דאי בעי כביש לשטר משכנתא והי' טוען על ארעא דמשכנתא לקוחה היא בידי והוה מהימן בה וריצב"א תירץ כו' עכ"ל וכ"כ עוד הגה' מרדכי שם וז"ל וי"ל דה"פ במנה כסות שמכרתי לך כסותי או פירות במנה דהיינו מעות כנגד מעות ושייך בהו למימר מגו דיכול לו' להד"מ אבל בשאר דברים אין יכול לתפוס דמי מכר לו אותו חפץ בדמים שיכול לו' כך וראיה מפרק ח"ה דרבה בר שרשום הוה נפיק עליה קלא דאכיל ארעא דיתמי כו' ומסיק אכילנא שיעור זוזי במגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי אבל אם אמראני תופסה בשביל מעותי שאתה חייב לי לא היינו אומרים מגו דהוה מודה ואין להקשות מהנהו עיזי דאכלי חושלי דהתם בעל העיזים הי' מודה דאכלי קצתכו' ומצאתי בשם ראבי"ה דהנהו עיזי שאני דהם גופן פטמן מחושלי והוה העיזי כמו החושלי אבל בשאר ענינים אין אדם יכול לעכב משל חברו זה תחת זה וכן פירש"י גבי נזקקים לתובע תחלה כו' עכ"ל ומביאו ב"י בקצרה לעיל סימן ע"ה סעיף ד' הרי להדיא דפוסקי' אלו לא מחלקי' בין קרקע ומטלטלי וס"ל דגם במטלטלי הדין כן מטעם דלא אמרי' מגו מממון לממון וגם מוכח מהגה' מרדכי כמו שכתבתי דאין סברא לחלק בין קרקע למטלטלי דאל"כ מאי ראיה מייתי מעובדא דרבה ב"ש דלמא שאני קרקע אלא ודאי כמ"ש דכך לי קרקע כשהחזיק בה ג' שנים כמו מטלטלי וא"כ למאי דקי"ל דיכול לתפוס מטלטלי תחת חוב אחר ה"ה בקרקע כשהחזיק בה ג' שנים: וא"כ נראה לי דגם מ"ש הטור וז"ל ומיהו כ' ה"ר יונה דוקא שאכל כבר הפירות כדי התביע' שטוען עליו אז הוא נאמן לעכבם בחובו במגו אבל אם בא לתובעו קודם שאכל הפירות אז אינו נאמן לעכב הקרקע במגו דלעיל שלא מצינו מגו אלא במי שבא לזכות בממון מתוך שהיה יכול לזכות באותו ממון עצמו בטענה אחרת אבל הכא מיד כשהודה שכלו ימי המשכונא הקרקע היא בחזקת בעליו ואין להאמינו בתביעה האחרת במגו דלקוח הוא בידי עכ"ל לאו דוקא קרקע דזיל בתר טעמא דהא טעמא דלא אמרי' מגו מממון לממון גם במטלטלי' שייך ג"כ לומר מיד שהודה שכלי זה של פלוני כל היכא דאיתי' ברשותא דמרא איתא ואין להאמינו בתביעה האחרת במגו דלקוח הוא בידי ומ"ש הקרקע היא בחזקת בעליו הוא לאו דוקא אלא משום דמיירי בקרקע כ' קושטא דמילתא דקרקע בחזקת בעליו וה"ה במטלטלי ואין לו' דשאני מטלטלים שהם תחת ידו הכא נמי קרקע תחת ידו היא שהחזיק בה ג"ש ומי שיש לו לב יבין דאין טעם כלל לחלק בין קרקע למטלטלי' בזה ועוד דהא טעמא הוא דאין אומרים מגו מממון לממון דכלי זה מיד שהודה שהוא של פלוני א"י לתפסו דמי מכר או שם לו כלי זה כו' וכמ"ש הגה' מרדכי אבל בשאר דברים אינו יכול לתפוס דמי מכר לו אותו חפץ בדמים שיוכל לומר כך וראיה מפ' ח"ה דרבה בר שרשום כו' וא"כ אי נימא דה"ר יונה ס"ל דדוקא בקרקע כן ולא במטלטלים נצטרך לו' דס"ל לה"ר יונה דאע"ג דבמטלטלים נמי אמרי' מאן שם לך וכדאי' בפ' אלמנה ניזונית (כתובות דף צ"ח ע"א) מ"מ מהני ביה תפיסה לענין היכא שטוען ברי שחייב לו והא ליתא שהרי כ' הרא"ש פר' ב' דכתובות גבי תרי ותרי נינהו ולא מגבינן ביה ולא קרעינן ליה פירש"י ונפקא מינה אי תפס והא דמהני תפיסה היינו משום שטוען ברי ומצאתי כ' בשם ה"ר יונה דתפיסה לא מהניא מדאמרי' בפ' אלמנה ניזונית גבי אלמנה שתפסה דאמרי' לה מאן שם לך ולא מהני תפיסה אלא מיירי הכא כשהתפיסוהו ב"ד או שהתפיסו הלוה קודם שבאו העדים כו' ואין ממש בכל אלו הדברי' דההיא אלמנה ששמה לעצמה מיירי לענין שאם הוקרו הנכסי' כו' אבל כל היכא שמוחזק במטלטלי' טוען ברי אין כח ביד ב"ד להוציא מידו עכ"ל ומביאו ב"י לעיל סמ"ו סל"ג וגם הטור עצמו שם מביא דברי ה"ר יונה והרא"ש אלו הגם שיש לדחוק ולו' דה"ר יונה מיירי שם שתפס בעדים דלית ליה מגו וכ"כ הב"ח שס בסמ"ו דבתפס שלא בעדים פשיטא דמודה ה"ר יונה דמהני תפיסה דמגו דאורייתא עכ"ל אבל לפע"ד לא נהירא ואין ספק שנעלם מהב"ח אז דברי הגה' מרדכי הנ"ל שהבאתי דא"כ לדידהו נמי תיקשי הא מגו דאורייתא אלא ודאי מיגו מממון לממון לא אמרי' וכיון דאמרי' מי מכר לו או שם לו אותו חפץ א"כ לא מהני תפיסה אפי' במטלטלי' דבשלמא אם היה יכול לשום החפץ לעצמו היה יכול לומר אני מחזיק לעצמי זה תחת זה אבל כיון דאמרי' מאן שם לך ולא מהני תפיסה כן הוא דעת הגה' מרדכי ולדעתי זהו ג"כ דעת ה"ר יונה שכ' דתפיסה לא מהניא מדאמרינן פ' אלמנה ניזונית מאן שם לך כו' והיינו שכ' הר' יונה סתם דתפיסה לא מהניא ולא הזכיר כלל דלא מהניא כיון דלית ליה מגו אלא ס"ל דתפיסה לא מהניא לעולם ועוד דזיל בתר טעמא דכיון דס"ל לה"ר יונה דלא אמרי' מגו מממון לממון וס"ל לה"ר יונה דתפיסה לא מהני במטלטלים מטעם דמאן שם לך אפי' היכא דטוען ברי א"כ האי חפץ כאלו הוא ברשות בעליו וא"כ שייך ביה נמי מגו מממון לממון וכן מוכח להדיא מדברי רבי' ירוחם נתיב ו' ח"ה דלדברי ר' יונה שהבי' הרא"ש פ"ב דכתובו' אפי' אית ליה מגו לא מהני תפיס' והבאתיו בספרי תקפו כהן סי' נ"א ואע"ג דהוכחתי שם שיש טעות בדברי ר' ירוחם היינו במ"ש שם דלהרא"ש לא מהני תפיס' אלא משום מגו דהא ליתא וכמו שהוכחתי דלהרא"ש וסייעתו מהני תפיס' בספק שבשטר אפי' לית ליה מגו אבל במה שנראה מדבריו דלהר"ר יונה לא מהני תפיס' אפי' אית לי' מגו דבריו אמתים וא"כ כיון דנתבאר דה"ר יונה לטעמיה אזיל דס"ל אף במטלטלי' כן א"כ אנן דקי"ל דבמטלטלי' מהני תפיס' ולא אמרי' דהוי מגו מממון לממון דאע"ג דא"י לשום לעצמו המטלטלי' מ"מ יוכל לתפסו עד שיפרע לו חובו ותפיס' לא תלי בשומא א"כ ה"ה בקרקע כשהחזיק שלש שני: ועוד יהי' דעת ה"ר יונה איך שיהי' מ"מ מוכח מהרמב"ם והסמ"ג והראב"ד וה' המגיד ובעל התרומות וה"ר יוסף הלוי והרמב"ן והרא"ש ונמוקי יוסף דלא ס"ל הכי ודבריהם עיקר וכמו שיתבאר דהא ר' יונה והגה' מרדכי דלעיל מפרשי הך עובדא דרבה ב"ש שכבר אכל אבל אי לא אכל א"י לו' אני תופסם בשביל מעותי ובודאי שכל הפוסקי' הנ"ל חולקי' על זה שהרמב"ן כ' בחידושיו פ' חזקת הבתים וז"ל ותמהני למה ליה לרבה בר שרשום למיעבד הכי בששלמו ימי משכנת' ליתי לבי דינא ולימ' לי' למילת' בצורת' ויתבע את היתומי' בחובו קודם שיחזירנ' לידם ונאמן עד כדי הקרקע מגו דאי בעי אמר זבינת' כדינ' דעיזי דלקמן ודההוא גברא דחבל סכינא דאשכבת' ולא בעי אשתבעי כיון דאיכא מגו ונרא' דכיון דקטנים הוה ולא מזדקינן לפרוע מהן עד שיגדלו ליכא מגו (אין תירוץ זה נרא' עיקר בעיני אלא נ"ל עיקר תירוץ ה"ר יוסף הלוי שהביא לקמן ואף בקטנים נאמן היכא דאית ליה מגו וכן הוא להדיא דעת הרמב"ם פי"ד מה' טוען דין ט' והראב"ד וה' המגיד שם וסמ"ג סוף עשין צ"ה ובעה"ת שער י"ד ח"ה ע"ש ודו"ק) אבל לדעת הגאונים ז"ל שאומרים המלוה על המשכון אין לו אלא בשבוע' חמור' אע"פ שיש לו מגו אין אתה צריך לטעם שאמרנו וא"ת לדבריה' מאי מהני ליה לרבה בר שרשום כי אכל דהא אע"ג דאיכא מגו שבועה בעי לא תיקשי לך שלא אמרו כן אלא במוציא אבל הכא כבר אכל כו' ונר' מדברי ה"ר יוסף הלוי שמפרש שמודה הי' להיתומים שהקרקע שלהם וכבר שלמו ימי המשכונא לכך אמר אם אחזיר להם הקרקע ואתבע אותם לגבו' בעינ' אשתבועי לפיכך לא אתבע אותם אלא אחזיק בקרקע והם אינם יכולים להוציא מידי שאני נאמן בדין מגו ואף ע"פ שהם קטנים שאין נזקקים למכור כלום מנכסיהם ולא מוציאין מידם אלא מה שהוא ברשותי אני נאמן עליו לו' שהוא שלי עכ"ל כוונ' הר"י הלוי לו' דעיקר כוונת רבה ב"ש הוא דלא בא אלא לאפוקי שלא יחזיר להם הקרקע ואח"כ יתבעם וקאמר למה לי לילך לב"ד אכילנ' כדין עד כדי חובי ואם יתבעוני הם ולא יניחוני לאכול להבא אהיה נאמן לאכול במגו כיון שהקרקע תחת ידי ולא אצטרך לישבע שבוע' הבא ליפרע מיתומים כיון שאני מחזיק מה שתחת ידי ונ"ל עיקר כפירושו וכמו שכתבתי לקמן סוף סוף נלמד מדברי ה"ר יוסף הלוי ומדברי שני התירוצים של הרמב"ן דאף להבא יכול לאכול הפירות היכא דאית ליה מגו דלקוח ואין לו' דשאני התם שהיה לרבה ב"ש שטר על החוב וכדאי' ברא"ש ורשב"ם וכדמוכח מדקאמר אי מהדרינא כו' אמור רבנן הבא ליפרע מיתומי' לא יפרע אלא בשבועה דמה בכך שיש לו שטר כיון שלא יוכל לגבות בשטרו מטעם שהם קטני' וא"כ לא יוכל לגבות אלא מכח מגו דלקוח אלמא דאע"ג דקרקע בחזקת בעליה עומדת הוי שפיר מגו ולא כסברת הר"ר יונה שכ' דהוי מגו מממון לממון ועוד דהא מדהקשה הרמב"ן בפשיטות שיתבע את היתומי' בחובו ויהא נאמן במגו ולא הזכיר שטר וגם כ' כדינא דעיזי וסכינא דאשכבתא הרי דמדמי לה להדיא למטלטלי' דהתם דמיירי בלא שטר ונאמן וה"ה הכא. וגם אין לו' דרבה ב"ש טען שהקרקע היא עוד במשכונא אצלו לזמן יותר דהא מדקאמר ארעא במשכונת' הוה נקיטנא מאבוהון דיתמי והוה לי זוזי אחרינא גביה ואכלתי שני משכנתא אמינא אי מהדרנא לה ארעא ליתמי ואמינא דאית לי זוזי אחרינא גבי דאבוכון אמר רבנן כו' אלמא דזוזי אחרינא היה חייב בלא משכונא וכן מוכח להדיא מדברי ה"ר יוסף הלוי והרמב"ן דלעיל ושאר כל הפוסקי' וכן מדברי הגהת מרדכי גופיה דריש ב"ב שהבאתי לעיל דקרקע זו לא היתה במשכונא לרבה ב"ש בשביל החוב האחר והוא פשוט וכ"כ הרמב"ם פי"ד מה' טוען דין ט' וז"ל אכלה שני חזקה בחיי אביהן מתוך שיוכל לו' לקוחה היא בידי מאביהן נאמן לו' חוב יש לי על אביהן וגובה אותו מן הפירות וגובהו שלא בשבועה מתוך שיוכל לומר שלי הן עכ"ל והעתיקו המחבר לעיל סקמ"ט סעכ"ב וכ"כ הסמ"ג סוף עשין צ"ה וכ"כ הבעל התרומות שער י"ד חלק א' הרי דהרמב"ם וסמ"ג ובעה"ת פליגי להדיא על הר"י ואין לו' דאינהו מיירי שטוען שאביו צוה לו לאכול עוד הקרקע במשכונא מחמת חוב זה דפשט דבריהם שכתבו חוב יש לי על אביהן לא משמע כן ועוד דהא משמע שהוציאו דין זה מעובדא דרבה ב"ש והרי בעובדא דרבה ב"ש היה חוב אחר שלא במשכונא (שוב מצאתי בתשו' מהר"י טראני סימן קי"ב שכתוב נמי הכי דהרמב"ם פליג על ה"ר יונה וע"ש) וכן מוכח בבעה"ת שם יותר להדיא שכ' יש לברר אם בא המלוה והחזיק או תפס בנכסיהן או בחיי של אביהן או אחר מותו אי מהני ומסתברא דמעובדא דרבה ב"ש מפקי' האי דינא דגרסי' בפ' חזקת הבתים רבה ב"ש כו' מכאן למדנו כו' אם אכלה שני חזקה בחיי אביהן אע"פ שהיה ידוע לאביהן מתוך שי"ל לקוחה היא בידי מאביהן שהרי אכלה שני חזקה נאמן לומר חוב הי' לי על אביהן ואגבה אותו מן הפירות וגובהו שלא בשבועה מתוך שי"ל ששלו הוא וכן פסק הרמב"ם ז"ל כו'. ואם כן גם דעת הראב"ד וה' המגיר מוכח כן דע"כ לא פליג הראב"ד בהשגות שם אלא אמ"ש וגובהו שלא בשבועה וע"ז השיג וכ' וז"ל אני אומר שלא יועיל מגו לגבות לכתחלה בלא שבועה מידי דהו' אנשבע על המשכון שאמרו הגאונים שנשבע ונוטל ורבה ב"ש דקא בעי למפטר נפשי' משבועה אחר אכילה קאמר עכ"ל הא בשבועה מיהת מהימן במגו וה' המגיד שם מיישב דברי הרמב"ם דגובה שלא בשבועה אלמא דלכ"ע גובה להבא במגו ושלא כדברי הר' יונה וכן מוכח מדברי הנ"י פ' ח"ה שגם הוא כ' שם כדברי הראב"ד וכן מוכח עוד להדיא מדברי הראב"ד ובעה"ת שער מ"ט ריש ח"ב שהבאתי לעיל ספ"ט סע"ה ע"ש: וכן נ"ל מוכח להדיא מדברי הרא"ש פרק חזקת הבתים דפליג על ה"ר יונה ע"ש שכ' שני תירוצים וכ' ותירץ זה נוח לי מן הראשון כו' ותירוץ שני הוא לענין פירות דלהבא שיאכל כדמוכח מלשונו להדיא ועוד דאל"כ תיקשי לתירוץ השני מה מרויח בטענת מגו דהא בין כך ובין כך צריך שבועה ואלו בפירות שכבר אכל למה ליה למגו דהא היה שטר בידו וכמ"ש הרא"ש שם להדיא ופשיטא דלא יצטרך להחזיר מה שכבר אכל אף בלא מגו כיון דיש שטר בידו אלא ודאי המגו היא לתירוץ השני על הפירות שיאכל להבא ובזה ניחא מ"ש הרא"ש שם משמע לפי התירוץ הא' שגם לאחר שאכל הפירות צריך לפטור עצמו במגו כו' ודלא כמ"ש בס' מעד"מ שם שנ"ל שצ"ל משמע אפילו לפי תירוץ הראשון כו' ולפע"ד לא דק אלא דוקא משמע לפי תי' הראשון אבל לפי התירוץ השני לא משמע מידי דמיירי בפירות דלהבא וע"ש ודוק כי זה ברור כוונת הרא"ש: וא"כ מלבד מה שכתבתי לעיל תמיה לי על הטור שכתב דברי הר"ר יונה שהרי מדברי הרא"ש נראה להדי' שחולק וכן מכאן קשה ג"כ על דברי ר' ירוח' שהבאתי לעיל ואין לומר דשאני התם שהי' לו שטר דכבר הוכחתי לעיל דלענין מגו אין חילוק בין יש שטר או לא דהא אע"פ שיש בידו שטר לא מהני להוציא מנכסי יתומים קטנים ואם כן לא מהני אלא מטעם מגו אלמא אע"ג דהוי מממון לממון אמרי' מגו וכמו שהוכחתי מדברי כל הפוסקים הנזכרים לעיל ואולי הטור לא בא אלא לומר ומיהו כתב הר' יונה ולי' לא סבירא ליה ולכך כתב מתחל' ורוצה לעכב השדה ולאכול פירותיו כו' משמע דמיירי בפירות דלהבא וכן אח"כ כתב הטור אבל אם טוען שיש לו עליו תביע' אחר' ורוצה לעכב הקרקע עד שיאכל כדי התביעה במגו שהיה יכול לטעון לקוח היא בידי אינו נאמן שהורע כח המגו כיון שיצא קול כו' אלמא דאי לאו קול הוי מגו מעלי' אף בפירות דלהבא ואע"פ שיש לדחוק הלשון ולומר דכוונתו שרוצ' לעכב הקרקע כדי שיאכל הפירות ואח"כ יטעון מגו דלקוח ויהיה נאמן במה שכבר אכל מ"מ פשט הלשון לא משמע כן וגם בב"ח הבין דברי הטור כן דמיירי בפירות דלהבא רק מה שכתב הב"ח דמיירי דוקא בפירות דלהבא אבל בפירות דלעבר אף דהורע כח המגו משום קול לא מפקינן מיניה לא נהירא לי כלל גם מ"ש הב"ח דמפי' ר"י בתוספות למד כך לא נהירא דלא משמע שם בתוספות מידי וגם בהרא"ש מוכח להדיא שלא כדבריו ע"ש ודוק וכן מוכח בנ"י ובהשגות הראב"ד שם ע"ש ודוק אלא דכשהורע כח המגו צריך להחזיר אף הפירות שכבר אכל מ"מ מוכח מכל הפוסקים הנ"ל דאף בפירות דלהבא מהימן במגו ודלא כהר"ר יונה. וכן נראה לפע"ד עיקר בש"ס דעובדא דרבה ב"ש היה גם על הפירות דלהבא מדקאמר אי מהדרינא ארעא ליתמי כו' וכן מדקאמר ליה אביי בתר הכי לקוחה בידי לא מצית אמרת כו' אלא זיל אהדרה כו' משמע שעיקר המשא ומתן היה ביניהם שרבה ב"ש היה רוצה להחזיק'. עוד תחת ידו ולאכלה להבא ולא להחזיר' להם ואביי השיב לו זיל אהדר' ואלו הי' יכול לומר לקוחה היה אביי מודה ליה דלא ליהדרה ויחזיק' ויאכל פירותי' להבא ואף ע"פ שיש לדחוק וליישב זה מ"מ פשטא דש"ס לא משמע הכי ועוד קשה לי על המפרשים דעובדא דרבה ב"ש מיירי שכבר אכל א"כ בלא"ה יהא נאמן במגו דהחזרתי ופרעתי מה שאכלתי ואין לומר כיון דקטנים היו לא שייך לומר פרעתי להם דהא כתב הרשב"א בתשו' ס"א מ"ו ור"י בנכ"ד דנאמן לומר פרעתי לאפוטרופא של קטן ומביאם הב"י והסמ"ע לקמן סרנ"ה ס"ק י"ז וגם אין לומר כיון דאין לו מגו על הקרקע גופא גם על הפירות אינו נאמן דהא כבר הוכחתי בסקל"ט ס"ד דזה אינו ע"ש. ועיקר פירוש הש"ס נ"ל כדברי הר"י הלוי שהבאתי לעיל וכן נראה מדברי הרמב"ם וסמ"ג וכמ"ש מיהו לענין קושית התוס' ושאר פוסקים דס"ס היה רבה ב"ש מוכרח לישבע אפשר לומר דבימי רבה ב"ש עדיין לא נתקנה שבועת היסת ותירץ זה מוזכר בבע"ת שם או שאין נשבעין על טענת שמא כמ"ש התוס' ובעה"ת ושאר פוסקים ונלפ"ד שגם התוספות יכולים לפרש כהר"י הלוי וכמ"ש דקאי אפירות דלהבא לענין שיועיל המגו שיאכל מיד בלא שבועה הבא ליפרע מיתומים אלא דקשיא להו דמ"מ אכתי ישבע אף במה שכבר אכל ומדברי רבה ב"ש משמע שלא רצה לישבע לכך פירשו דאין נשבעין בשמא ולפ"ז מ"ש הרא"ש משמע לפי תירוץ הראשון שגם לאחר שאכל הפירות כו' אינו מוכרח לפע"ד די"ל כמ"ש דגם לפי תירוץ הראשון קאי אפירות דלהבא. וכן מוכח דעת הרמב"ם וסמ"ג והמחבר לעיל סקמ"ט סכ"ב ולענין פירות דלהבא מה שהקשה הראב"ד דהא צריך לישבע שבועה חמורה כפי מה שהורו הגאונים כבר ישבתי את זה לעיל סקמ"ט סכ"ב ע"ש אבל בהרמב"ם צ"ל כמ"ש הה"מ דשבועה זו לא אמרי' בקרקע מיהו לענין דינא כבר העליתי לעיל סקמ"ט סכ"ב דשבועות הגאונים שייכא אף בקרקע ושבועות היסת ליכא כיון דאין ליתומים אלא שמא וכמ"ש לעיל סקמ"ט סעיף כ"ב:
ד סָעִיף ד אינו נאמן. וה"ה בפירות שאכל אינו נאמן כשהורע כח המגו כשיוצא קול וכמ"ש לעיל ודלא כהב"ח וכבר השגתי עליו:
ה סָעִיף ו כמו שהדין בין ראובן כו' עיין בתשו' מהרי"ט ס"ט:
ו סָעִיף ו בלא שבועה ע"ל סקל"ג ס"ה:
ז סָעִיף ו אפי' בשמא כו' צ"ע לעיל. סק"ח סי"ב:
ח סָעִיף ז ואין עדים שבא לידו כו' וגם אין קול דבקול הורע כח המגו כדלעיל ס"ה:
ט סָעִיף ז אפי' אם טוען המלוה וע' בסמ"ע עד אפשר שפסקו דלא כר' יונה משום דה"ל יחידא' עד ולאפוקי מר' יונה כו' אבל באמת ראיתי דעת בעל הלכות גדולו' כרבי יונה וכ"פ ראב"ן דצ"ח להדיא דקי"ל כר' זביד ורב עויר' דהא קיבל רב אשי ולא אהדר מידי עכ"ל וכן נ"ל עיקר דכיון דרב זביד ורב עוירא דאינון רבים ובתראי לא ס"ל כר' יודא וגם רב פפא (ורב סמא) ורב אשי משמע דהכי ס"ל והא דא"ל רבינא לרב אשי אלא מעתה האי משכנתא דסורא כו' ע"כ לא קאי ארב יודא וכמו שפירש"י דא"כ ה"ל לתלמודא לומר האי אלא מעתה מיד אחר דברי רב יודא קודם דברי רב פפא ועוד דא"כ קשה מה שהקשו התוס' וע"כ צ"ל כמ"ש התוס' וא"כ ע"כ דלא קאי ארב יודא לחוד אלא קאי גם ארב פפא ומכ"ש לפי מה שפי' מהר"ש אידלש דקאי דוקא אר"פ ואף שפירושו אינו אמת בדברי התוס' דא"כ קשה ל"ל להתוס' דלא בעי למימר שלא יהא נאמן כו' ע"ש ודוק מ"מ יהי' איך שיהי' מוכח מדבריהם דלא קאי דוקא ארב יודא: אכן באמת נ"ל לפרש הסוגיא בענין אחר דבלאו ה"נ ק' הא דקאמר אלא מעתה כו' דהא היא גופא היא וכמו שהקשו בתו' שם ותירצו בדוחק. אלא נראה דה"פ שטר דלגוביינ' קאי כלו' לגבות חובו ולא כמו שפי' רש"י לאכילת פירות מזהר זהיר כו' הלכך אין להאמינו במגו דאי בעי טעין לקוח דהשתא כיון שמודה שאינו לקוח אמרי' ליה זיל אייתי שטרך ומה שטוען אירכס ליה ודאי משקר דכיון דעומד לגבות חובו כשיוכלו ימי המשכונא ודאי מזהר זהיר ביה ומשקר והשתא הוא דכביש לשטריה כדי שיאכל עוד ב' שנים אבל כשטוען לקחתיו אח"כ ואבד שטר המשכונא שהי' מתחל' נאמן דכיון שלקחו שוב לא נזהר בשטר המשכונא א"נ היכא דאודי במשכונא אינו נאמן במגו דלקוח משום דחיישי' שמא עתה רוצה לאכול פירות וכבש לשטרי' כדי שיאכל עוד ב' שנים ואח"כ יוציא שטרו ויאמר מצאתי השטר וראיתי כדבריך וישלם מה שאכל בחנם כדי שיגבה בו החוב אבל אי הוי טעין לקוח לא הי' יכול להוציא השטר לעולם לגבות בו שהרי כבר טען לקוח הלכך אין זה מגו כלל ופריך אלא מעתה משכנתא דסורא דכתבי במשלם שניא אלין תיפוק ארעא דא בלא כסף ה"נ דמהימן כו' כלו' כיון דאמרת כיון דלגוביינא קאי אינו נאמן משמע דהיכ' דלא לגוביינא קאי נאמן לטעון שטר ה"ל וכ"ש דנאמן לטעון לקוח א"כ משכנתא דסורא דלאו לגוביינא קאי דהא במשלם שנין תיפוק בלא כסף ה"כ דנאמן לומר לקוח בשלמא בלאו הכי י"ל דכל היכא דטען שטר היה לי ואבד אף אם טוען אח"כ לקוח אינו נאמן משום דאמרי' ליה זיל אייתי שטרך ואע"ג דיש חזקה בג"ש היינו כשטוען לקחתי מתחלה אבל כשטוען משכון היה בידי מתחלה בשטר ולקחתי אח"כ אינו נאמן אלא צריך להביא שטר המשכונא וכל זמן השטר אין לו חזקה אבל השתא דאמרת דדוקא בשטר דלגוביינא קאי לא מצי למימר אירכס לי אלמא דהיכא דלאו דלגוביינא קאי מ"ל אירכס לי קשיא והא דלא פריך בלאו הכי דיטעון לקוח היא בידי מתחלה י"ל דלהא לא חשו רבנן דכל משכנתא דסורא קלא אית להו זהו נ"ל ברור בפי' הסוגיא ובזה ניחא הא דכאן הביא הטור דעת ר' יונה ובס"ס שי"ז גבי שכירות סתם וכ' דנאמן במגו וצריך לדחוק ולומר דשם נמשך אחר סברת הרי"ף והרא"ש דכאן וכמ"ש בסמ"ע שם ס"ק י"ד ובב"ח שם ולדידי א"ש דהתם בשכירות דשטר דשכירות לא לגובינא קאי אף רבי יונה מודה ודו"ק. שוב מצאתי כדברי להדיא בבעל העיטור בסוף דיני אפותיקי דף מ"ב ע"ב שחלק על הרי"ף ופסק כרב זביד ורב עוירא ועוד כתב שם אח"כ שכן פסק ר' משה בר חנוך כרב עוירא ופי' דשטר לאו לגוביינא קיימא כגון משכנתא דסורא דכתבי בהו במשלם שניא אלין תיפוק ארעא דא בלא כסף ואע"ג דבמשכנתא אתא בארעא דלית בה עסקא וכר"י [טסקא וכריא] נאמן לומר לקוחה היא בידי דקיימא לן איבעיא ליה למחויי ואי אמר שטרא הוי לי ואירכס נאמן משום מגו אבל משכנתא בנכייתא לגוביינא קאי ומזהר זהיר ביה ומכבש הוא דכבשיה ולא אמרינן מגו ובעי לשטרא עכ"ל אך לא הבנתי מה שכ' שם מתחילה דרבינא קאי כותיה דרב יודא דהא לפ"ז שפיר קאי כרב זביד ורב עוירא ואפשר דזהו באמת מ"ש אח"כ בשם רבי משה בר חנוך ור"ל דלפ"ז רבינא סבר כרב זביד ורב עוירא: ואף שכל זה נ"ל ברור מ"מ לא מלאני לבי לחלוק על הרי"ף והרמב"ם והרא"ש והנמשכי' אחריהם אך כיון דרבי משה בר חנוך והבעל העיטור והלכות גדולות וראב"ן ורבי יונה חולקין עליהם ואשלי רברבי נינהו וגם נראה עיקר בש"ס כדבר הם וכמ"ש ע"כ נ"ל ע"כ פנים להורות דהוי ספיקא דדינא והלכך במשכנתא בנכייתא היכא דלא אכל המלוה עדיין הפירות של השתי שנים רק רוצה לאכול מפקינן מיניה הקרקע ונותנים אות' ללוה דקרקע בחזקת בעליה עומדת והמע"ה אבל במשכנתא דסורא או בשכירות נאמן במגו להחזיק הקרקע עוד ב"ש אבל אם לאחר שאכל ה' שנים טוען הלוה שלא ה"ל לאכול רק ג' שנים דה"ל המלוה מוחזק בפירות שאכל אע"ג דלית ליה מגו כגון שאכל בעדים ואע"ג דמתו עדי השטר ויראה לב"ד שלא יוכל המלוה לברר דבריו דבכה"ג ליכא למיחש לאטרוחי לבי דינא ומפקי' מיניה היכא דלית ליה מגו וכדלקמן סי' שי"ז ס"ג מ"מ הכא כיון דלהרי"ף והרמב"ם והרא"ש וסייעתם אית ליה מגו דלקוח לא מפקי' מיניה הפירות שאכל אף במשכנתא דנכייתא ודו"ק:
א סָעִיף א ואם אין שם אלא קול בעלמא. פי' בין הבריות אין הדבר מפורסם בבירור אלא קול בעלמא. אבל המחזיק עצמו מודה ואומר שבתורת משכון בא לידו ושאח"כ קנאה ואם אומר שיש לו על בעל השדה עוד חוב מצד אחר דין זה כתב בסמוך ס"ה:
ב סָעִיף א כההוא דמשכן פרדיסא לי' שני' כו'. כ"ה בגמר' ס"פ איזהו נשך ולקמן בסי' רנ"ה ס"ד [ס"ז] ג"כ כ' עובדא כי האי ושם כתוב לג' שנים והוא מפ' ח"ה (דף מ"ח) ונרא' שהי' חד עובדא (והא ראיי' שהרמב"ם והמחבר כתבו גם שם לעשר שנים והטור כ' כאן לעשר שנים ללמדינו שיעשה מחאה בכל ג"ש ושם ?בסר"ה קאי אאונס סגי בג' שנים וק"ל:
ג סָעִיף ב אינם אלא כמלוה ע"פ. דומה לזה כתב הטור והמחבר לעיל ס"ס ע' במי שמכר שדיהו באונס ומסר מודעה קודם לכן ושם כ' ז"ל יש להן דין מלוה ע"פ ואינו טורף ממשעבדי בכח שטר שבידו שלא ניתן לכתוב וגם נאמן לומר פרעתי עכ"ל וגם דין זה קאי בגמ' אמעשה שהי' שאמר להממושכן מכור לי משכונ' ואם לאו אכבוש שטר משכנת' וכן כוונ' המחבר כאן ואסעיף שקודם לכן קאי אבל אי מכר לו אח"כ ברצון נרא' דלכל הפחות למעות יש לו דין מלוה בשטר וכן מוכח בתשובת רשב"א כתבו הב"י שם בסי' ע' במס"ה ובד"מ ג"כ שם בס"ס ע' בשטר מכירה שהיה בו ריבית דמסיק וכ' שם ז"ל דנאמן לומר פרעתי וליכא למימר כיון שמוזכר בשטר דכך וכך מעות קיבל ממנו ה"ל כמלוה בשטר לא היא דהאי שטר' נכתב שלא כדין כיון דיש במקח זה משום איסור ריבית כו' ע"ש וזה כוונ' המחבר שסיים ג"כ שם בס"ס ע' ז"ל וה"ה לכל שטר שלא ניתן לכתוב עכ"ל ר"ל שלא ניתן לכתוב מכח איסור ריבית או משום דהמכירה נעשה באונס אבל היכא דלא עשה הלוקח איסור בקנינו אף שהמכירה בטיל' מכח המוכר שבא עליו בערמה שמכרה או נתנה תחל' לאחר ודאי המעות שנתן לו וכתבו בשטר או שכ' לו בשטר סתם שקיבל מידו כל דמי המכירה יש לו דין מלוה בשטר לטרוף אפי' ממשעבדי דקלא אית ליה לשטרא וה"ל להלקוחות לאזדהורי ולידע שיש לו ללוקח זה אחריות אנכסי דהמוכר בשיווי של שדה שקנה וזה ברור ופשוט בעיני ולא כתבתיהו אלא שראיתי מגמגמין בזה כיון שכתב המחבר כאן סתם וע"ל בסי' רמ"ב בטור ובדברי המחבר מ"ש בדין מתנה טמירת':
ד סָעִיף ג י"א שאין לו בה חזקה לעולם עד"ר שם כתבתי והוכחתי דלא כתב הרא"ש כן כ"א במשכנתא והדומה' לו דלא נשתנה שמם וענינם משא"כ בבן אומן ואריס ומי שירד לנכסי א"א או גר שנתגייר או לקחו מהעכו"ם ושהתה בידו אח"כ ג"ש דאף דבתחלת ירידתן לתוכה לא היה להן חזקה מ"מ כשהחזיק אח"כ ג"ש וטוענין בפני הודית לבעל או לאומן ואריס שמכרת לו נאמן במגו שהיה אומר אתה מכרת לי שהיה נאמן כיון דהחזיק בה ג"ש ונשתנ' שמם וענינם למי שבא להן מידם וה"ל למחות ע"ש שהארכתי בחלוקי דינים אלו ודו"ק:
ה סָעִיף ג ואם העידו שמשכנ' אצלו סתם כו'. לרבותא כ"כ וכ"ש אם העידו שמשכנה אצלו לשנה או שתים ושכבר עברו ג"ש אחר שכלו אותן שני משכנת' דהוה חזקה ועפ"ר מ"ש שם ליישב לשון הטור:
ו סָעִיף ד ורוצה לעכב השדה כו'. לא ששמעינן כן מפיו בפומבי אלא לסוף איגלאי מילתא שכן היה דעתו מתחלה וסמך נפשו אמיגו דלקוחה בידי והכי הוא הצעת הטור והמחבר בשני סעיפים הללו מתחיל וכ' בסעיף זה שמי שעשה כן אף שכבר אכל כדי דמי תביעתו אם ידוע לנו שבא לידו במשכנת' פשיט' דאינו נאמן במגו דלקוח דהא אף אם היה טוען לקוח היא בידי לא היה נאמן לדעה קמייתא ובתרייתא שבסי' שלפני זה אף בג"ש אחר כלות המשכונא ואם אין ידוע לנו כלל אפי' בקול אזי נאמן אתביעתו במגו דלקוח ואם אינו ידוע בבירור אלא מחמת קול בזה כ' בסעיף שאחר זה שבטענ' לקוח נאמן ולא בטענ' האחרת במגו ומטעם שכ' שם ודוק:
ז סָעִיף ד אלא צריך להחזירה מיד לפי מאי דמסיק הטור והמחבר דמיירי שכבר אכל כדי דמי התביעה האי מחזירה מיד ל"ד הוא אלא ר"ל צריך לשלם את כל הפירות משעה ראשונה שכלו ימי המשכונא וק"ל:
ח סָעִיף ד ולטעון לקוח הוא בידי ובשבועה עמ"ש בסימן קמ"ט סכ"א דלהרמב"ם א"צ שבוע' על טענת שמא והיינו כשבא לטעון עם היורשי' אבל הכא דבא לטעון עם בעל השדה גופא דטוען ברי צריך שבועת היסת לכולי עלמא וכמ"ש המחבר בסמוך ס"ו ע"ש:
ט סָעִיף ד קודם שיאכל הפירות אינו נאמן הטעם דבקרקע אף שכבר החזיק בה ג"ש אחר שני המשכונא לא שייך בה תפיסה כמו במשכון דמטלטלים דנאמן לטעון עליו עד כדי דמיו במגו דלקוחה וכיון דמוד' דלא לקח' הרי היא עומדת בחזקת בעליה אלא שיש לו מיגו ומיגו כזה לא אמרי' דה"ל מגו להוציא משא"כ כשכבר אכל כדי תביעתו והתובע בא להוצי' מידו מה שכבר שמיט או אכל וכן כוונת הטור במ"ש בשם ר' יונה ז"ל שלא מצינו מגו אלא במי שבא לזכות בממון זה מתוך שהי' יכול לזכות באותו ממון עצמו בטענה אחרת אבל הכא מיד שהודה שכלו ימי המשכונא הקרקע היא בחזקת בעליה ואין להאמינו בטענה אחרת במיגו דלקוח בידי עכ"ל דבלשון לזכות רימז לממון שהיא כבר בידו והוא מוחזק בו והיינו מטלטלין שהן בידו ויכול לזכות בו בטענה אחרת והיינו כשטוען לקוחין הן בידי משא"כ בשדה וכמ"ש וראיה לפי' זה שאדין שכ' המחבר בס"ס זה ירד לתוכה כו' כ' הטור שם בשם ר' יונה דנאמן במיגו ולא הוי מיגו להוציא לפי שכבר זכה בקרקע בטענתו משעה ראשונה שהחזיק בה כו' ש"מ דטעמיה דר' יונה הוא משום דהוה מיגו להוציא או לא וכמ"ש בפרישה ע"ש ודוק:
י סָעִיף ה אבל אם טוען שיש לו עליו תביעה אחרת כו' אינו נאמן כו' כן הוא ל' הטור והא דכ' המחבר בסי' קמ"ט סכ"ב והוא מדברי הרמב"ם דנאמן במגו כו' צ"ל דשם איירי בלא יצא עליה קול שמשכונא הוא בידו וכמ"ש שם בסמ"ע ס"ק ל"ב ע"ש שהארכתי בזה:
יא סָעִיף ו שאם הוא בענין שיכול לטעון לקוח כו' כ"כ ג"כ בטור ועפ"ר שם כתבתי דהיינו דוקא כשלא יצא עליה קול כלל אפי' לאחר ג"ש שהיא משכונ' וכמ"ש הטור והמחבר לפני זה בס"ה כשטען ראובן עם שמעון עצמו וה"ה עם יורשיו ולא הוצרך לפרשו הטור והמחבר כי הוא בכלל מ"ש כשם שהדין בינו ובין ראובן כו' וגם משום דהך רישא פשיטא הוא דאם נאמן נגד אביהן שטוען נגדו טענת ברי שאינו חייב לו במגו דלקוח כ"ש נגד יתומי' שאינן טוענין טענת ברי נגדו ולא כתבוהו כ"א אגב דסיפא דאינו נאמן אפי' כנגדם אף שאינם טוענין ברי ועפ"ר:
יב סָעִיף ו בין בטענת מיגו שהיא לקוחה כו' זה תלוי בזה שכיון שאטענת לקוחה היא בידי צריך לישבע מ"ה צריך לישבע גם אטענת תביע' אחרת דאיך נאמין ליה אתביעה האחרת במגו דלקוח בלא שבועה כיון דאטענת לקוח היה צריך לישבע וק"ל ועפ"ר:
יג סָעִיף ז אפי' אם טוען המלוה שטר כו' כ"כ הטור בשם הרי"ף והרא"ש ולאפוקי מר' יונה שכ' דאינו נאמן אלא כשטען שלא היה לו שטר משכונתא מעולם דכשהי' לו שטר איכא ריעותא דמדרך הבריות לשמור שטר משכונתא היטב לראיה שלא יטעון הלוה כבר כלו שני המשכנתא ועיין בטור ובפרישה ושם מבואר:
א סָעִיף ג שאין לו בה חזקה לעולם. בתשובת לחם רב סי' ק"ס כ' שאם בתחלה ירד ברשות ויצא משם וחזר והחזיק בה דהוי חזקה ע"ש דר"ל דאפי' אם בשעה שיצא לא הי' ראוי לדירה אותו מקום מ"מ יציאה מקרי ועלתה לו חזקה וע"ש:
ב סָעִיף ד קודם שיאכל הפירות. והוא בטור בשם רבינו יונה וז"ל דלא מצינו מגו אלא במי שבא לזכות בממון זה מתוך שהי' יכול לזכות באותו ממון עצמו בטענה אחרת אבל היכא שהורה שכלו ימי המשכונ' בקרקע הוא בחזקת בעליו ואין להאמינו בטענה אחרת במגו דלקוח בידי עכ"ל. וביאורו בסמ"ע ובט"ז משום דה"ל מגו להוציא ובש"ך האריך בזה לחלוק על הטור במה שחילק לדעת הר"ר יונה בין מטלטלין לקרקע והעלה דדעת הר"ר יונה דאפי' במטלטלין נמי לא אמרי' מגו וכדעת בעה"מ וע"ש שהביא ראי' מדברי הרא"ש פ"ב דכתובות גבי תרי ותרי וז"ל ומצאתי כתוב בשם הר"ר יונה דתפיס' ל"מ וכו' דאמרי' מאן שם לך ואין ממש בכל אלו הדברים דהאי אלמנה ששמה לעצמה מיירי לענין שאם הוקירו הנכסים כו' אבל כל היכא שמוחזק במטלטלין וטוען ברי אין כח ביד ב"ד להוציא מידו וכו' הגם שיש לדחוק ולו' דהר"ר יונה מיירי שם שתפס בעדים דלית ליה מגו וכו' אבל לפענ"ד לא נהירא וכו' וכן מוכח להדיא מדברי ר' ירוחם נתיב ו' ח"ה דלדברי הר"ר יונה שהביא הרא"ש פ"ב דכתובות אפי' אית ליה מגו דל"מ עכ"ל ע"ש: ולענ"ד אינו ראי' דהתם מיירי בתרי ותרי וכיון דס"ל להר"ר יונה דל"מ תפיסה בתרי ותרי היכא דליכא מגו א"כ ממילא במקום מגו נמי לא תוסף כחה דמגו במקום עדי' ל"מ ולא מידי וכמ"ש תוס' בפ' חזקת ובפרק מרובה בהא דאמרו תרי ותרי בהכחשה מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני והקשו דלהימני לבתראי במגו דאי בעי פסלי להו בגזלנות' וכתבו משום דלא עדיפא מגו מעדים ותרי כמאה ע"ש וא"כ במקום תרי ותרי ודאי ל"מ מגו והא דמשמע מדברי הר"ן פ"ב דכתובות גבי תרי ותרי נינהו דתפיס' שלא בעדים מהני אפשר דלא ס"ל כדברי תוס' הנזכר וס"ל כשאר תירוצים שבתוס' שם. עוד אפשר לו' דתפיסה שלא בעדים הוי כתופס ברשות ודוקא כשתפס בעדים דהוי התפיסה לפנינו שלא ברשות אבל כשתפס שלא בעדים א"כ בשעה שתפס בהיתר תפס כיון דיודע שהאמת אתו ועכשיו שמודה לפנינו שתפס תו לא מפקינן מינה כיון שתפס בהיתר. אבל דברי הר"ר יונה נרא' מטעמא שכתבנו דס"ל דמגו אינו משמשת כלל במקום עדים. עוד שם בש"ך שכ' וז"ל ומי שיש לו לב יבין דאין טעם לחלק בין קרקע למטלטלין וע"ש: אמנם לענ"ד ההבדל מבואר בין קרקע למטלטלין דהא חזינן דלרבי יוסף ל"מ מגו בקרקע להוציא מחזקת בעלים הראשונים אלא דאנן קי"ל כרבה בארעא והיינו דוקא היכא שטוען על גוף הקרקע שהוא שלו אבל אם אינו טוען על גוף הקרקע אלא שטוען טענת דמים בזה הוי ליה מגו להוציא כיון שהקרקע בחזקת בעלים ואינו דומה למטלטלין דאפי' אינו טוען עליהם מוחזק ותפוס בהם אבל בקרקע ל"ש תפיסה. דמה"ט ס"ל לרב יוסף דלא אמרי' מגו בקרקע אפי' טוען על גופו של קרקע ואלו בטוען על מטלטלין מודה רב יוסף דמהני מגו א"כ ה"ה לדידן דקי"ל כרבה בארעא בהא מיהת צריכין לדון מגו גבי קרקע שיטעון על גופו של קרקע ואם אינו טוען על גופו של קרקע כיון שאינו תפוס בה לעולם חשוב מגו להוציא ואפי' החזיק בה שלש שנים כיון דאינו טוען על גופו של קרקע חזקתו ל"מ ולא מידי אבל במטלטלין כיון שהוא תפוס בהם תחת ידו ה"ל מגו להחזיק אפי' אינו טוען עליהם גופיה ועוד נרא' לחלק בין קרקע למטלטלין דגבי מטלטלין אע"ג דמאן שם ליה וכדאמרי' באלמנה ששמה לעצמה אפ"ה כיון דלמשכון מיהא קני דבע"ח קונה משכון אפי' תפס בזרוע שלא מדעת המלוה וכמ"ש בש"ע סי' צ"ז ועמ"ש סי' ע"ב סק"ב וכיון דזוכה למשכון ה"ל מוחזק כיון דקונה משכון ולא הוי מגו להוציא אבל בקרקע דל"ש בע"ח קונה משכון וכמ"ש תוס' פרק איזהו נשך (בבא מציעא דף ס"ז) דל"ש בע"ח קונה משכון אלא גבי מטלטלין ומשום דר' יצחק ע"ש וכיון דלית ליה שום זכות בקרקע א"כ תיכף משהודה שהקרקע אינו שלו אלא שמגיע לו דמים הוי ליה מגו להוציא וז"ב ודו"ק: עוד שם בש"ך הביא ראיה מדברי הרמב"ן בחידושיו גבי רבה בר שרשום שהקשה ולימא מילת' כצורתה ויתבע את חובו מן היתומים קודם שיחזרנה לידם וכו' סוף סוף נלמד מדברי הר"ר יוסף הלוי ומדברי שני התירוצים של הרמב"ן דאף להבא יכול לאכול פירות ואין לו' דשאני התם שהי' לרבה בר שרשום שטר וכדאי' ברשב"ם וברא"ש וכו' דמה בכך שיש לו שטר כיון שלא יוכל לגבות בשטרו מטעם שהם קטנים וא"כ לא יוכל לגבות אלא מכח מגו דלקוח עכ"ל ואין זה קושי' דמה בכך שהם קטנים מ"מ כיון שיש לו שטר אמרי' מגו להוציא במקום דאית ליה שטר כיון דטעמא דאין נפרעין מיתומים קטנים הוא מחשש צררי או פרעון וכיון דאית ליה מגו מהימן לו' שלא נפרע ולא הוי מגו להוציא כיון דאית ליה שטר דהא גבי סטראי נמי אי לאו מגו לא הי' גובה בשטרו ומגו מהני ליה לאוקמי שטרא ובתשו' מוהרח"ש חלק ח"מ סי' מ"ט הביא בשם מוהרי"ן לב שהקשה בדברי תוס' פ' חזקת (בבא בתרא דף ל"ב) דאמרי מגו דיכול לו' להד"מ יכול למימר סטראי אע"ג דה"ל מגו להוציא שאני התם דאיכ' שטרא והק' הרב הנזכר דהא קי"ל כב"ה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי וכ' עלה מוהרח"ש דכוונת תוס' דאע"ג דלאו כגבוי דמי מ"מ מהני מגו דאע"ג דמגו להוציא לא אמרי' היינו היכא דליכא שום חיזוק כלל אבל במקום דאיכ' שום חיזוק כגון שטרא מועיל מגו אף להוציא וע"ש וא"כ ה"ה הכא כל דאיכ' שטרא אפי' נגד קטנים חיזוק מיהא הוי. ולפי מ"ש בסי' קל"ג סק"ו דאמרי' מגו להוציא נגד יורש ולוקח כיון דאין טוענין ברי ואמרי' מגו להוציא במקום ברי ושמא אפי' היכא דלא ה"ל למידע וכדמוכחי לה מהא דאמרי מגו גבי משארסתני נאנסתי והתם שמא דבעל גרוע דלא ה"ל למידע וע"ש. וא"כ התם גבי רבה בר שרשום דטוען התובע ברי והיתומים שמא. עוד שם בש"ך הקשה על המפרשים עובדא דרבה בר שרשום דמיירי שכבר אכל א"כ בלא"ה יהי' נאמן במגו דהחזרתי ופרעתי מה שאכלתי וכו' גם אין לו' כיון דאין לו מגו על הקרקע גופה גם על הפירות אינו נאמן דהא כבר הוכחתי בסי' קל"ט דזה אינו עכ"ל: והנה ודאי הכא אליבא דכ"ע נאמן במגו דפרעתי ואין זה ענין כלל להא שכתבו תוס' דהיכא דאין לו מגו על הקרקע גם בפירות אינו נאמן והוא בתוס' פ' חזקת (בבא בתרא דף ל"ג) ד"ה לסוף אודי ע"ש דהתם מיירי בטוען שקנה גוף הקרקע ואין לו מגו על הקרקע הדרא ארע' והדר' פירי ואע"ג דאית ליה מגו דהחזרתי על הפירות וכיוצא דאינו בא לזכות בפירות אלא מחמת טענתו שהקרקע שלו וכיון דעל הקרקע גופה אין לו מגו והדר' ארע' ממילא הדרא פירי אפי' אית ליה מגו דלא אכלתי אבל אם טען על הפירות שמגיע לו ממנו כדי דמיהן ואית ליה מגו על הפירות דלא אכלתי או שחזרתי ודאי נאמן בפירות שאכל ולא היה צריך למה שהוכיח בסי' קל"ט וזה פשוט. ומה שהקשה דיהי' נאמן במגו דפרעתי לאפוטרופס נרא' דאי הוי טען לאפטרופוס שבועה בעי כיון שהאפוטרופס טוען ברי ויודע שלא נפרע ובעי שבועת היסת וא"כ השתא נמי שבועה בעי כדאמרי' גבי שטר פקדון בפרק המוכר (דף ע') ואלו טען נאנסו לאו שבועה בעי ומבואר בטור וש"ע סי' רצ"ו ע"י מגו דלקוח דליכא מכחיש פטור אפי' משבועת היסת וכמ"ש הרא"ש כיון דיתומים טוענין שמא:
א סָעִיף ב כמלוה ע"פ הסמ"ע כתב דאם לא נעשה מחאת אונס רק עשה ערמה שנתן מתחלה לאיש אחר ואח"כ מכרה לזה ה"ל מלוה בשטר והט"ז השיג עליו ובתומים תמה דהא דמי למכר שאינו שלו דאם חזר וקנאו מבעלים דזוכה הלוקח ומטעם זה הוי ג"כ במלוה בשטר כמבואר בב"מ ונלענ"ד דלא דמי דשם הטעם דודאי ניחא לי' ליקום בהימנותא ומתחלה כשמכרה לזה בודאי הי' דעתו לחזור וליקח אותו מהבעלי' כמבואר בש"ס שם משא"כ בזה דאדרבה רואין מדעתו שכוונתו הי' לעשות ערמה כדי לבטל המכירה ובזה ג"כ שייך הלשון דקאמר בש"ס לאברוחי מיני' קא מכוין דהא עשה זה בערמה ותחבולה:
ב סָעִיף ג שאין לו בה חזקה לעולם עסמ"ע ס"ק ד' מ"ש לחלק בין בן אומן ובתומים הביא מה שחילק הרמב"ן והוא דבאומן ואריס א"י כלל אם באו לידו בתורת אומנות ואריסות רק משום דאפשר שבא לידו בתורת אומנות אין לו חזקה וכיון שהחזיקו ג"ש אח"כ אגלאי מילתא למפרע שבתורת מכר בא לידם משא"כ הכא שידוע בעדים שבמשכונא בא לידו ע"ש וכן י"ל גבי החזיק בנכסי אשת איש שאם החזיק בחיי בעל וג"ש אחר מיתת הבעל דהוי חזקה ומשמע מדסתמו דבריהם דאפי' ידוע שהתחלת החזקה הי' בחיי הבעל מ"מ הוי חזקה הטעם דגבי אשת איש אף שיש עדים שבא לידו בחיי בעלה מ"מ אפשר לומר שמכרו לו שניהם האיש והאשה בחייו אך מסיק קמ"ט סעיף כ"ט באפוטרופוס על שדה זו וקאמר עלה דעברו אפוטרופסים ממנויים דה"ז וע"ש בתומים דהיינו שהשדה עדיין נשאר ת"י דאי אחר שהחזירו פשיטא עיין שם ולפ"ז ע"כ צריכין לחילוק של הסמ"ע:
ג סָעִיף ד קודם שיאכל הפירות עש"ך ס"ק ג' שמוכיח מדברי הרא"ש שחולק ע"ז דאל"כ תיקשי לתירוץ השני מה מרויח בטענת המגו וכו' ע"ש כש"ך ולהבין הוכחתו נראה דהנה הרא"ש כתב לתירץ הקושיא שהקשה דהא מ"מ הי' צריך רב"ש לישבע היסת וע"ז תירץ דה"ק רב"ש דאלו לא אמרו חז"ל שבועה דהבא ליפרע ולא היה צריכנא לישבע אם הייתי תובען בגדלותן על השטר רק בקטנותן לא הייתי יכול לתובען מטעם דאין נזקקין לנכסי קטנים רק מחמת תפיסה ויש לי מגו דלקוח יכול אני לגבות מן הקטנים כמבואר בסי' ק"י (ומזה קשה על מ"ש הש"ך שם בס"ק ח' ע"ש) וכיון שהוא רק מחמת מגו דלקוח צריך אני לישבע היסת הייתי ממתין עד שיגדלו והייתי יכול לגבות עם השטר בלא שבועה אבל עכשיו שאמרו חכמים הכא ליפרע דאפי' בשטר צריך שבועה ואין לי נ"מ בהמתנה טובלי לאכול קודם שיגדלו היתומים ומזה מוכיח הש"ך דדעת הרא"ש דהכוונה הוא על הפירות שאוכל דאי על הפירות שכבר אכל א"כ למה היה צ"ל המגו אף דודאי אילו היה בא בקטנותן אף שכבר אכל היה צריך להחזיר להיתומים אם אין לו מגו דודאי לא מהני תפיסה בעדים מיתומים קטנים מ"מ היה אפשר לו שלא להודיע להיתומים שלא לקחה מאביהן עד אחר שיגדלו דאז אף בלא מגו לא היה צריך שבועה ביון דעכשיו מחזיקין בסברא דלא אמרו חז"ל להבא ליפרע אלא ודאי דדעת הרא"ש הוא דכוונת רב"ש היה על פירות שיאכל אחד בואו לב"ד ולזה הוצרך לטעם מגו ומה שהוכיח הש"ך משאר פוסקים דס"ל דרב"ש אמר על הפירות שיאכל יפה כתב בס' קצה"ח די"ל דכל חפוסקים מודים לר"י דש"ה גבי רב"ש שהיה לו שטר ובשטר אמרינן מגו להוציא משא"כ דינו דר"י מיירי במלוה ע"פ דלא אמרינן מגו להוציא אמנם זה א"ש לשיטת הסמ"ע שכתב הטעם משום מגו להוציא אבל לדעת הש"ך שכתב הטעם משום דהוי כמגו מממון לממון לכאורה אין לחלק ומ"מ נראה לחלק קצת דבשטר וכיון דשיעבודא דאורייתא והוא מיתומים שאין לו שיעבוד על מטלטלין רק על קרקע וכיון שטוען שיש לו מלוה בשטר וקרקע זו משועבד לו ויש לו מגו דלקוח על קרקע זו הוי כמגו באותו ממון משא"כ בטוען מלוה ע"פ שעקרו חז"ל שיעבוד נכסי והוי כמחל השעבוד והר"ן כתב דכששיעבודא לאו דאורייתא הא דיורדין לנכסיו הוא רק משום דכופין לפרוע והוי כמגו מממון לממון ומה שהוכיח חש"ך דמיירי בפירות שיאכול דאל"כ יהי' נאמן במנו דפרעתי נראה ליישב דבלא"ה תמוה דהא מבואר לעיל סי' קל"ז דבפירות שכבר אכל וטוען לפירות ירדתי דנאמן בלא מגו מטעם שהוא מוחזק ע"ש בסמ"ע ובתו' בב"ב דף ל"ג בד"ה ואי טען אח"כ אפי' לא היה רק שני שנים דל"ל מגו דלקוח נאמן דלפירות ירדתי ולכן נראה דמיירי באמר לפני עדים מקודם שהיא שלו ואכל הפירות בחזקת שהשדה שלו ושוב אין לו מגו דלפירות ירדתי ולפ"ז לא קשה ג"כ קושית הש"ך דיהיה נאמן במגו דפרעתי דכיון שאמר מתחילה לפני עדים לקוח שוב א"נ לומר פרעתי ולית ליה מגו:
ד סָעִיף ה ורוצה לעכב הקרקע עד שיאכל והוא תמוה דהא המחבר פסק דלא מהני המגו על פירות דלהבא ובש"ך ס"ק ג' דחק מאוד לפרש דברי הטור בזוז ולפענ"ד נראה לתרץ דמשכחת לה שיהי' נאמן אפילו בפירות שיאכל לדעת המחבר כגון שטען שבשעה שאכל אכל מקודם על החוב האחד והמשכונא עדיין נשאר כידו דהוי כטוען סטראי המבואר בסי' נ"ח דמהימן כשיש לו מגו וה"נ כיון שיש לו מגו דלקוח נאמן כשאומר סטראי וקיבל מקודם הפירות שאכל על החוב דאחר ודמי הלואה המשכונא נשאר וכשטען עדיין דמי המשכונא נשאר נאמן במגו ולא הוי כמגו מממון לממון כמבואר בס"ס זה וא"ל דהיאך יכול ליקח הפירות על המלוה המוקדם כיון שהשכין אותם דזה אינו דהא מלוה בשטר טורף אפי' משאר משעבדי והפירות שלא היה בעולם בשעת שעבוד דהוי כלוה ולוה וקנה ומיירי שיש לו מלוה בשטר ורוצה לפטור עצמו משבועה חמורה דשטר מחמת מגו דלקוח כיון דבטענת לקוח לא משתבע רק היסת ואפשר שהמפרשים סוגיא דרב"ש בפירות שיאכל מודים ג"כ דלא מהני מגו בפירות שיאכל רק שמפרשים דמיירי בכה"ג:
ה סָעִיף ז שטר משכונא היה לי ואבד מדלא חילקו הפוסקים בין יצא הקול או לא כמו בסי' קמ"ט סעיף ך' נלענ"ד דכאן אפי' יצא הקול נאמן וכן בש"מ כ' בשם הרשב"א והרבה פוסקים אין כספר דמשכנרא דסורא קלא אית ליה והסוגיא כולה מיירי ביש קול ע"ש וע"כ מיירי שיצא הקול אחר הג' שנים דאל"כ לא הוי חזקה כמבואר בסי' קמ"ט אך מ"מ קשה דהא מגו נגד קול לא מהני כמבואר בסי' קמ"ט וע"כ צ"ל דהכא שאני דהא הרמב"ן בס' הזכות פ' הכותב גבי מלוגא דשטרא הקשה הא בלאו מגו משכון בעצמו טענב מעלייתא הוא ובמשכון א"צ כתיבה ומסירה ותירץ כיון דמ"מ בא לטול דמים מביתו בעינן מגו ע"ש שהאריך ולפ"ז נראה דה"ה בכאן כמו שיכול לטעון לקוח כמו כן נאמן לטעון משכונא על כמה שנים דאין סברא כלל לומר דאם טוען לקוח בכולה שיהי' נאמן בלא מגו וכשטוען לקוח רק על הזמן שלא יהי' נאמן רק במגו ומשכנתא דסורא דע"כ מקנה גוף פירות הוי כטוען לקוח במקצת דבעצמה טענה מעליותא הוא דמה שמודה שלא לקח רק מקצת הוי כמשיב אבידה על המותר וכיון דאין הקול מכחיש לטענת משכונא נאמן אפי' בדאיכא קלא ועוד דהא כתב הרשב"א הובא בח"מ סי' ע"ב ס"ק י"ח ועש"ך שם סקצ"ד דאי איכא עדים שמשכונא הוא בידו וא"י כמה דמלוה נאמן בשבועה מטעם דהוי מוחזק וציין שם לעיין בסי' רע"ח ס"ק ו' ושם סק"ו כ' הש"ך דבין במשכנו בשעת הלואה ובין במשכונת קרקע דאף דלא קנו משכון בכה"ג מ"מ מיקרי מוחזק ומגו דלקוח האמור כאן אינו דומה לשאר מגו האמור בש"ס דשאר מגו הוי כהוכחה שהוא אמת דאילו רצה לשקר היה טוען טענה מעליותא משא"כ הכא פי' המגו הוא כיון דאי בעי טעין לקוח היה נאמן ממילא הי' מוחזק כמו בשאר משכון ונאמן באומנתו כמה שיאמר על המשכון ומכח זה ג"ל ליישב דברי רש"י התמוהין בב"מ דף ק"ו בסוגיא זו שפי' דהקושיא דרבינא דאלא מעתה משכנתא דסורא וכו' הוא רק על רב יהודה ולכאורה הוא תמוה מאד דהא שם כ"ע מודים דנאמן לטעון לקוח ור"פ לא פליג רק על טענת משכון ולפי דנ"ל א"ש די"ל דלא היה קשה כלל לרבינא מטענת לקוח בעצמו מטעם שכ' כש"מ שם ובש"ך כאן דמשכנתא וסורא קלא אית ליה ואין לחוש מטענת לקוח רק על רב יהודה קשה לו דס"ל דנאמן ג"כ להמשיך המשכונא על איזה זמן שירצה א"כ נהי דליכא למיחש לטענת לקוח דלא יחציף נפשיה נגד הקול מ"מ יבוא לידי מסידא שימשיך זמן המשכונא על זמן שירצה ולפ"ז א"ש נמי מה דקשה לי בהא דאמר בש"ס רב זביד לא ס"ל הא דרב יהודה מ"ט האי שטרא כיון דלאו לגוביינא קאי וכו' דמשמע דכשיש ריעותא דשטרא לא מהני מגו וא"כ ה"ה בשט"ח כשטוען אבד שטרי ויש לו מגו א"כ דהא האי שטרא ודאי לגוביינא קאי ומבואר בב"ב גבי גחין ולחיש ליה לרבה שטען שטרא אירכס ליה ואפ"ה נאמן במגו ולפמ"ש א"ש דמטעם מגו בלא"ה אינו נאמן כיון דאיכא קלא רק משום דמשכונא בעצמו טענה מעליותא הוא וכיון דאיכא ריעותא שלא נזהר בשטרו אינו נאמן לטענתו והנה הש"ך האריך לפרש הסוגיא בדוחק גדול כמבואר למעיין אמנם מה שתמה על המהרש"א הוא באמת תמוה גדולה גם יש לתמוה המהרש"א במ"ש דהקושיא הוא רק על ר"פ דהא על רב יהודא פשיטא דקשה דהא בהדיא אמר דנאמן במגו דלקוח אלמא דנאמן כשטוען לקוח ולכן נראה לפרש בדעת המהרש"א דהא שכתבו התוס' דמחאה נראה דלא מהני אלא כשאומר פלניא אכיל ארעא בגזלנותא וכו' לא כתבו זה רק אי נימא דחזקה ומחאה הוא רק תקנת חכמים כיון שא"א לו ליזהר בשטרו לעולם ולכך תקנו חכמים למחות ואם לא מיחה הפסיד ובטענת משכנתא לא תקנו כמו שכתבו בריש דבריהם ע"ש אבל להך טעמא דאמר שם דיליף משור המועד ופי' רש"י הואיל הוחזק שתקן ע"ש ומדאורייתא הוא ודאי דאין חילוק בין מחאה שאמר פלניא גזלנא או שאמר השכנתי לפלוני ולמחר אתבע אותו שהרי לא הוחזק שתקן דהא לא שתק ואדרבה היה צווח בכל יום שיתבע אותו ועיקר מחאה הוא לאזהורי בשטרא לכל הטעמים כמ"ש הרמב"ן ר"פ חזקת וזה ברור והנה בהא דרב זביד דאמרו האי שטרא דלגוביינא קאי מיזהר זהיר ביה קשה מה שהקשתי לעיל דהא אפילו בשט"ח דודאי לגוביינא קאי מהני מגו כשטוען אירכס שטרי כדמוכח בהא דגחין ולחיש בב"ב דף ל"ב ולתרץ זה נראה דחזקה שאני כיון דחזקה הוא רק תקנת חכמים כמ"ש התוס' כאן משום דא"י ליזהר בשטרו כמבואר בסי' קמ"ו סעיף ב' לדעת הרא"ש ע"ש והוא מטעם זה כיון דהוא רק משום תקנה מחמת שא"י ליזהר בשטרו ובמקום שבלא"ה צריך ליזהר בשטרו נתבטלה התקנה ומכ"ש דא"נ בטענת משכונא דלא מהימן במגו כיון דמזהר זהיר בשטריה ורב יהודה ס"ל דחזקה מדאורייתא הוא ואפי' במקום שזהיר בשטרו ולכך מהני מגו לזה לא היה יכול להקשות על ר"י מה תקנה יעשה במשכנתא דסוריא דלר"י והאי מהני מחאה במשכנתא כיון דעכ"פ לא הוחזק שתקן וכמש"ל ולא מקשה רק על ר"פ דס"ל דמחאה תקנתא דרבנן הוא וצריך למחות בלשון שתיקנו חכמים דוקא ויש לו הוכחה דחזקה מהני אף נגד טענת משכנתא דאלת"ה גם בטענת גזל לא מהני חזקה כיון דצריך ליזהר בשטרו משום טענת משכון כמ"ש התוס' ולכך שואל התקנה מה לעשות במשכנתא דהא ע"כ צריך להיות תקנה להמערער לבטל החזקה דאלת"ה קשה וכי מתקני רבנן מידי דאתי לידי פסידא ועוד דבמקום שאין מחאה אין חזקה ולפ"ז לא קשה ג"כ קושית הש"ך שהקשה דל"ל להתוס' דלא בעי לומר שלא יהיה נאמן ע"ש לפי הנ"ל לא קשה דלפמ"ש ע"כ בין לטעמא דהוחזק שתקן בין לטעמא דזהירות שטר דחזקה מהני נגד משכנתא וכמש"ל וא"כ א"א לפרש בקושית רבינא שהקשה דלא יהי' נאמן וע"כ צריכין התוס' לפרש דאינו רק שאלה מה התקנה שתיקנו חכמים להמערער לבטל החזקה וא"ש:
א סָעִיף א בעלמא. פירש הסמ"ע דאין הדבר מפורסם בבירור אלא קול בעלמא אבל המחזיק עצמו מודה שבתורת משכון בא לידו ואח"כ קנאו ועיין בתשו' מהר"א ששון סי' קנ"ה באריכות ובתשובת מהרי"ט סיי קי"ב ובתשו' מבי"ט ח"ב סי' קנ"ה:
ב סָעִיף ב לבנו. כתבו הסמ"ע והט"ז דזה קאי אסעיף שלפני זה וכן הוא בגמרא בההוא דמשכן פרדיסא כו' והציל עצמו בזה שנתן לבנו ובזה הוי המעות כמלוה ע"פ אבל מי שעושה ערמה ברצון ונותן לבנו ומוכר אח"כ לאחרים ה"ל המעות כמלוה בשטר ואע"פ שאין כאן מקום מכר וכן מוכח בס"ס ע' דדוקא כשיש איסור בקנין יש לו דין מלוה ע"פ וזה פשוט ולא כתבתיו אלא לפי שראיתי מגמגמין בדבר כיון שכת' המחבר סתם וע"ל סי' רמ"ב בדין מתנה טמירתא עכ"ל:
ג סָעִיף ג לעולם. והיינו דוקא במשכון וכדומה לו דלא נשתנה שמם וענינם משא"כ בבן אומן ואריס וכיוצא בו נשתנה השם והענין אח"כ אף שבתחלת ירידתן לתוכה לא הי' להן חזקה מ"מ כשהחזיק אח"כ ג"ש וטוען בפני הודית לאומן ואריס ואני יודע שמכרת לו נאמן במגו שקניתי ממך עכ"ל הסמ"ע והט"ז:
ד סָעִיף ג אין. נ"ל דבזה כ"ע מודים וע"ל ס"ס שי"ז ומ"ש שם ועיין בתשו' מבי"ט ח"ב סי' ק"נ ובתשובת מהר"א ששון סי' קנ"ה. ש"ך:
ה סָעִיף ג סתם. לרבותא כ"כ וכ"ש אם העידו שמשכנה אצלו לשנה או שתים ושכבר עברו ג"ש אחר שכלו אותן שני משכנתא דהוי חזקה. סמ"ע:
ו סָעִיף ד מיד. ל"ד הוא דהא מסיק הט"ו דמיירי שכבר אכל דמי התביע' אלא ר"ל דצריך לשלם כל הפירות משעה שכלו ימי המשכונא. שם:
ז סָעִיף ד ובשבועה. דהא בע"ד שלו קיים וטוען ברי משא"כ בסי' קמ"ט סכ"א דבא לטעון עם היורשים ע"ש. סמ"ע וט"ז:
ח סָעִיף ד קודם. והש"ך חולק על דין זה וע"ש שהאריך מאד בענין זה:
ט סָעִיף ד הקרקע. וה"ה בפירות שאכל אינו נאמן שהורע כח המיגו כשיוצא קול ודלא כהב"ח וכבר השגתי עליו. ש"ך:
י סָעִיף ה שהורע. והא דכת' בסי' קמ"ט סכ"ב דנאמן במגו כו' צ"ל דשם איירי בלא יצא עליה קול שמשכונא היא בידו וכמ"ש שם ע"ש שהארכתי בזה. סמ"ע:
יא סָעִיף ו נוטל. ע"ל סי' קל"ג ס"ה ועיין בתשובת מהרי"ט סי' ט'. ש"ך:
יב סָעִיף ו למיטען. (כת' הט"ז דהאי כל לאו דוקא הוא דבסי' ע"ז מצינו דלא טענינן ליתמי מה דמצי אבוהון למטען וכן לענין שטר עסקא בסי' ק"ח ס"ד וה"ט דהתם טענות גרועות הם עכ"ל) ומ"ש הש"ך דצ"ע לעיל סי' ק"ח סי"ב נלע"ד דלק"מ דשם מיירי שיש לו שטר משכונא וגם החזיק בה דאז אמרינן דאף אם לא החזיק בה הי' נשבע ונוטל לכן עכשיו דהחזיק ג"כ הוא נוטל בלא שבועה משא"כ כאן דאין לו שטר צריך לישבע וע"ל סי' קמ"ט סס"ק כ"ד בש"ך וק"ל:
יג סָעִיף ז ואבד. פירש הסמ"ע לאפוקי מר' יונה שמביא הטור דכשהי' לו שטר ריע טענתי' דדרך אדם לשמור שטרו לראי' שלא יטעון הלוה כבר כלו ימי המשכונא והש"ך האריך להוכיח כדעת ר' יונה והביא הרב' פוסקים שס"ל כן ומסיק וכת' ז"ל ואף שכל זה נ"ל ברור מ"מ לא מלאני לבי לחלוק על הרי"ף והרמב"ם והרא"ש והנמשכים אחריהם אך כיון דהרבה פוסקים חולקין עליהם ואשלי רברבי נינהו וגם נרא' עיקר בש"ס כדבריהם ע"כ נ"ל עכ"פ להורות דהוי ספיקא דדינא והלכך במשכונא בנכייתא היכא דלא אכל המלוה עדיין הפירות של ב' השנים מפקינן מיניה הקרקע ונותנים אותה ללוה דבחזקת בעליה עומד' והמע"ה אבל במשכנתא דסורא או בשכירות נאמן במגו להחזיק הקרקע עוד ב' שנים אבל אם לאחר שאכל ה' שנים טוען הלוה שלא ה"ל לאכול רק ג"ש דה"ל המלוה מוחזק בפירות שאכל אע"ג דלית ליה מגו כגון שאכל בעדים ואף דמתו עדי השטר ויראה לב"ד שהמלוה א"י לברר דבריו דבכה"ג ליכא למיחש לאטרוחי לב"ד ומפקינן מיניה היכא דלית ליה מגו כמ"ש בסי' שי"ז ס"ג מ"מ הכא כיון דלהרי"ף והרמב"ם והרא"ש וסייעתם אית ליה מגו דלקוח לא מפקינן מיניה הפירות שאכל אף במשכנתא דנכייתא ודו"ק עכ"ל:
א סָעִיף א מי שירד. עתוס' דב"ב לג א' ד"ה אכבשיה כו':
ב סָעִיף ג י"א שאין. כ"כ הרא"ש דומיא דאריס ואומן ולכך אמר אכבשיה כו':
ג סָעִיף ג וי"א שאם. ואמר אכבשיה קודם שאכל ג"ש אחר ימי המשכונא וכמו אריס שירד מאריסותו וכן אומן ופי' תוס' שם מז א' אפי' אותן כלים שנתנו כו' ואמרי' שם נ' ב' וכגון שאכלה מקצת כו' וס' הראשונה הסכים בריב"ש ואמר דאומן ואריס מיירי בכלים שבאו לידו אחר שירד וכמ"ש תוס' שם ד"ה ירד לפי' הראשון ומהא דאכלה מקצת כו' הוכיח הרמב"ן שם להיפך שהקשה דקא' אשת איש כו' ולפירשב"ם שם מאי אשת איש כשהיתה אשת איש א"צ למחות ועוד הקשה קו' תוס' שם ד"ה מגו כו' ופי' דה"ק מגו כו' ובאותו זמן ירדתי ואין עדים אימתי ירד כי אמר נמי מתחלה ירדתי בה נאמן וז"ש אשת איש צריכה בעודה תחת בעלה ושוב אין לו חזקה לעולם וכמו קטן והגדיל ועבא"ה סי' פז משמע כס' השניה וכן לעיל סי' קלד ס"ה ומקטן אין ראיה אפי' לפירש"י לעיל סי' קמט סי"ט כמ"ש ברש"י ותוס' שם:
ד סָעִיף ג ויש מי. כנ"ל כם' השניה:
ה סָעִיף ג ואינם. כמ"ש שם ך"ט ב' זיל ברר אכילתך כו' וע"ש תוס' ד"ה בשכוני כו' אבל לא היו יודעים כו':
ו סָעִיף ג דסתם. ב"מ ס"ח א':
ז סָעִיף ד ובשבועה. כמ"ש תוס' שם ד"ה מיגו:
ח סָעִיף ד אבל אם. דלא אמרי' מגו מממון לממון כמו שתי' על קושית תוס' דב"מ ב' א' ד"ה וזה:
ט סָעִיף ה אם יצא הקול קודם. כפי' רב האי ור' יונה שם וכנ"ל סי' קמט ס"כ:
י סָעִיף ה ואם יצא כו' אם כו' אבל כו'. כפי' תוס' שם ד"ה לקוחה כו' ומיירי שיצא לאחר מיתת אביהן כמ"ש בגמ' דקאכיל וכו' והוא החזיק ג"ש בחיי אביהן כמ"ש רשב"ם שם וכ"כ ברא"ש להדיא לפי' תוס' ע"ש ברא"ש פי' התוס' ודאי כו':
יא סָעִיף ו יש מי שאומר. תוס' שם ד"ה מיגו:
יב סָעִיף ו ויש. הרא"ש וע"ש תי' הקושיא:
יג סָעִיף ז ירד כו'. כרב יהודה שם הואיל ושקלו וטרו אליביה:
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.