א גָּזַל בְּהֵמָה וְהִזְקִינָה אוֹ כָּחֲשָׁה כַּחַשׁ שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר, כְּגוֹן חֳלָאִים שֶׁאֵין לָהֶם רְפוּאוֹת תְּעָלָה, אוֹ שֶׁגָּזַל מַטְבֵּעַ וְנִסְדַּק אוֹ פְּסָלוֹ הַמֶּלֶךְ, וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּמַטְבֵּעַ אֲפִלּוּ פְסָלָהּ הַמֶּלֶךְ אוֹמֵר לוֹ: הֲרֵי שֶׁלְּךָ לְפָנֶיךָ (טוּר ס"א בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ), אוֹ שֶׁגָּזַל פֵּרוֹת וְהִרְקִיבוּ כֻלָּם, אוֹ שֶׁגָּזַל יַיִן וְהֶחֱמִיץ, הֲרֵי זֶה כְּמוֹ שֶׁגָּזַל כְּלִי וּשְׁבָרוֹ, וּמְשַׁלֵּם כִּשְׁעַת הַגְּזֵלָה. אֲבָל אִם גָּזַל בְּהֵמוֹת וְכִחֲשׁוּ כַּחַשׁ שֶׁאֶפְשָׁר לַחֲזֹר, אוֹ שֶׁגָּזַל עֲבָדִים וְהִזְקִינוּ, אוֹ שֶׁגָּזַל מַטְבֵּעַ וְנִפְסַל בִּמְדִינָה זוֹ וַהֲרֵי הוּא יוֹצֵא בִּמְדִינָה אַחֶרֶת, אוֹ שֶׁגָּזַל פֵּרוֹת וְהִרְקִיבוּ מִקְצָתָם, אוֹ תְּרוּמָה וְנִיטְמֵאת, אוֹ שֶׁגָּזַל חָמֵץ וְעָבַר עָלָיו הַפֶּסַח, אוֹ בְּהֵמָה וְנֶעֶבְדָה בָּהּ עֲבֵרָה, אוֹ נִפְסְלָה מִלִּקָּרֵב, אוֹ שֶׁהָיְתָה יוֹצֵאת לִסָקֵל, אוֹמֵר לוֹ: הֲרֵי שֶׁלְּךָ לְפָנֶיךָ, וּמַחֲזִיר אוֹתָהּ בְּעַצְמָהּ.
ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהֶחֱזִיר הַגְּזֵלָה. אֲבָל אִם נִשְׂרְפָה הַגְּזֵלָה אוֹ אָבְדָה אַחַר שֶׁנֶּאֶסְרָה בַּהֲנָאָה, חַיָּב לְהַחֲזִיר לוֹ דָּמֶיהָ כִּשְׁעַת הַגְּזֵלָה.
ג הַגּוֹזֵל בְּהֵמָה וְנָשָׂא עָלֶיהָ מַשָּׂא, אוֹ רָכַב עָלֶיהָ אוֹ חָרַשׁ אוֹ דָשׁ בָּהּ וְכַיּוֹצֵא בָּזֶה וְהֶחֱזִירָהּ לִבְעָלֶיהָ, אַף עַל פִּי שֶׁעָבַר בְּלֹא תַּעֲשֶׂה, אֵינוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם כְּלוּם, שֶׁהֲרֵי לֹא הִפְסִידָהּ וְלֹא הִכְחִישָׁהּ. וְאִם הֻחְזַק אָדָם זֶה לִגְזֹל אוֹ לַעֲשֹׁק אוֹ לַעֲשׂוֹת מַעֲשִׂים אֵלּוּ פַּעַם אַחַר פַּעַם, קוֹנְסִין אוֹתוֹ, וַאֲפִלּוּ בְּחוּץ לָאָרֶץ, וְשָׁמִין הַשָּׂכָר אוֹ הַשֶּׁבַח שֶׁהִשְׁבִּיחַ בַּבְּהֵמָה וּמְשַׁלֵּם לַנִּגְזָל.
ד הַתּוֹקֵף עַבְדּוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ וְעָשָׂה בּוֹ מְלָאכָה, וְלֹא בִּטְּלוֹ מִמְּלָאכָה אַחֶרֶת, פָּטוּר, שֶׁנּוֹחַ לוֹ לָאָדָם שֶׁלֹּא יִלְמַד עַבְדּוֹ דַרְכֵי הַבַּטָּלָה. וְאִם בִּטְּלוֹ מִמְּלָאכָה אַחֶרֶת, מְשַׁלֵּם לוֹ כְּפוֹעֵל.
ה הַתּוֹקֵף סְפִינָתוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ וְעָשָׂה בָּהּ מְלָאכָה, אִם אֵינָהּ עֲשׂוּיָה לְשָׂכָר, שָׁמִין כַּמָּה פִיחֲתָה וּמְשַׁלֵּם. וְאִם הִיא עֲשׂוּיָה לְשָׂכָר, אִם יָרַד לָהּ בְּתוֹרַת שְׂכִירוּת, הוֹאִיל וְיָרַד שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת, אִם רָצָה הַבַּעַל לִטֹּל שְׂכָרָהּ, נוֹטֵל; רָצָה לִטֹּל פְּחָתָהּ, נוֹטֵל. וְאִם יָרַד לָהּ בְּתוֹרַת גָּזֵל, נוֹתֵן הַפְּחָת, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְהוּא הַדִּין אִם נְטָלָהּ עַל דַּעַת שְׁאִילָה שֶׁלֹּא מִדַּעַת, גַּזְלָן הָוֵי. הַגָּה: וְאִם שְׂכָרָהּ הַגַּזְלָן לְאַחֵר, צָרִיךְ לְהַחֲזִיר הַשָּׂכָר לַבְּעָלִים, הוֹאִיל וְעוֹמֶדֶת לְהִשָּׂכֵר (טוּר ס"ה בְּשֵׁם הרמ"ה). וע"ל סוֹף סִימָן ש"ח מִדִּינִין אֵלּוּ.
ו הַדָּר בַּחֲצַר חֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא מִדַּעְתּוֹ, שֶׁאָמַר לוֹ: צֵא, וְלֹא יָצָא, חַיָּב לִתֵּן לוֹ כָּל שְׂכָרוֹ. וְאִם לֹא אָמַר לוֹ: צֵא, אִם אוֹתָהּ חָצֵר אֵינָהּ עֲשׂוּיָה לְשָׂכָר, אֵינוֹ צָרִיךְ לְהַעֲלוֹת לוֹ שָׂכָר, וְאַף עַל פִּי שֶׁהוֹצִיא אֶת בַּעַל הַבַּיִת בְּעַל כָּרְחוֹ מִן הַבַּיִת וְהוּא דָּר בּוֹ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק כֵּיצַד הָרֶגֶל). וַאֲפִלּוּ הָיָה רָגִיל לְהַשְׂכִּירוֹ, רַק שֶׁעַכְשָׁיו לֹא עָבִיד לְמֵיגָר, בָּתַר הַאי שַׁעְתָּא אַזְלֵינָן (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַנַּ"ל), אַף עַל פִּי שֶׁדֶּרֶךְ זֶה הַדָּר לִשְׂכֹּר מָקוֹם לְעַצְמוֹ, שֶׁזֶּה נֶהֱנֶה וְזֶה אֵינוֹ חָסֵר. הַגָּה: וְדַוְקָא שֶׁכְּבָר דָּר בּוֹ, אֲבָל לֹא יוּכַל לְכֹפוֹ לְכַתְּחִילָה שֶׁיַּנִּיחֶנּוּ לָדוּר בּוֹ, אַף עַל פִּי דְכוֹפִין עַל מִדַּת סְדוֹם בְּמָקוֹם שֶׁזֶּה נֶהֱנֶה וְזֶה אֵינוֹ חָסֵר, הָנֵי מִלֵּי בְּדָבָר דְּאִי בָעֵי לֵהָנוֹת לֹא יוּכַל לֵהָנוֹת. אֲבָל בְּכִי הַאי גַוְנָא דְּאִי בָעֵי בַעַל חָצֵר לֵהָנוֹת וּלְהַרְוִיחַ לְהַשְׂכִּיר חֲצֵרוֹ הָיָה יָכוֹל, אֶלָּא שֶׁאֵינוֹ רוֹצֶה, אֵין כּוֹפִין אוֹתוֹ לַעֲשׂוֹת בְּחִנָּם (מָרְדְּכַי וְנ"י פֶּרֶק הַנַּ"ל). וְאִם הֶחָצֵר עֲשׂוּיָה לְשָׂכָר, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין דֶּרֶךְ זֶה לִשְׂכֹּר, צָרִיךְ לְהַעֲלוֹת לוֹ שָׂכָר, שֶׁהֲרֵי חִסְרוֹ מָמוֹן. הַגָּה: מִיהוּ, אִם לֹא הָיָה דָּר בּוֹ, אֶלָּא שֶׁגְּזָלוֹ מִמֶּנּוּ, פָּטוּר לְשַׁלֵּם הַשְּׂכִירוּת (טוּר ס"ו בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ וּלְאַפּוֹקֵי מהרמ"ה). וּסְתָם בָּתִּים בַּזְּמַן הַזֶּה קַיְּמֵי לְאַגְרָא, וְאַף עַל גַּב דְּעֲדַיִן לֹא הִשְׂכִּירוֹ מֵעוֹלָם (מָרְדְּכַי פֶּרֶק כֵּיצַד הָרֶגֶל וְהַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פ"ג דִּגְזֵלָה, וְעַיֵּן בַּת"ה סִימָן שי"ז).
ז יֵשׁ אוֹמְרִים דִּכְשֶׁאֵין הֶחָצֵר עוֹמֵד לְשָׂכָר דְּאַמְרֵינָן דְּאֵינוֹ צָרִיךְ לְהַעֲלוֹת לוֹ שָׂכָר, אִם חִסְרוֹ אֲפִלּוּ דָבָר מוּעָט, כְּגוֹן שֶׁהָיָה הַבַּיִת חָדָשׁ וְזֶה חִסְרוֹ בַּמֶּה שֶׁהִשְׁחִירוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין הֶפְסֵד אוֹתוֹ שַׁחֲרוּרִית אֶלָּא מוּעָט, עַל יָדוֹ מְגַלְגְּלִין עָלָיו כָּל הַשָּׂכָר כְּפִי מַה שֶּׁנֶּהֱנָה. וְאִם כֵּן אִם אֵין דֶּרֶךְ זֶה לִשְׂכֹּר, פָּטוּר, דְּהָא לֹא נֶהֱנָה. וְיֵשׁ חוֹלְקִין (ר' יְרוּחָם ני"ב שְׁתֵּי הַדֵּעוֹת).
ח יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָא דְאַמְרִינָן דִּכְשֶׁהֶחָצֵר אֵינוֹ עוֹמֵד לְשָׂכָר אֵינוֹ צָרִיךְ לְהַעֲלוֹת לוֹ שָׂכָר, דַּוְקָא שֶׁלֹּא גִּלָּה הַדָּר בְּדַעְתּוֹ שֶׁהָיָה רְצוֹנוֹ לִתֵּן לוֹ שָׂכָר אִם לֹא יַנִּיחֶנּוּ לָדוּר בּוֹ בְּחִנָּם. אֲבָל אִם גִּלָּה בְּדַעְתּוֹ כֵּן, צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ שָׂכָר:
ט יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָא דְּאַמְרֵינָן דִּבְחָצֵר שֶׁאֵינוֹ עוֹמֵד לְשָׂכָר אֵינוֹ צָרִיךְ לְהַעֲלוֹת לוֹ שָׂכָר, אֲפִלּוּ אִם שְׂכָרוֹ מֵאַחֵר שֶׁהָיָה סָבוּר שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ, וְנִמְצָא שֶׁאֵינוֹ שֶׁלּוֹ, אֵין צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ שָׂכָר, אַף עַל פִּי שֶׁנִּכְנָס עַל דַּעַת לִתֵּן לוֹ שָׂכָר. וַאֲפִלּוּ אִם נְתָנוֹ לְזֶה שֶׁשְּׂכָרוֹ מִמֶּנּוּ, צָרִיךְ לְהַחֲזִירוֹ. וְאִם נָתַן לוֹ הַשָּׂכָר, כֵּיוָן שֶׁהוּא בָּרוּר שֶׁבְּטָעוּת יְהַב לֵהּ, חַיָּב לְהַחֲזִירוֹ.
י יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁזֶּה שֶׁאָמַרְנוּ בֶּחָצֵר הָעֲשׂוּיָה לְשָׂכָר חַיָּב לְהַעֲלוֹת לוֹ שָׂכָר, אֲפִלּוּ שְׂכָרוֹ מֵרְאוּבֵן וְנָתַן לוֹ הַשָּׂכָר, וְנִמְצֵאת שֶׁאֵינוֹ שֶׁלּוֹ אֶלָּא שֶׁל שִׁמְעוֹן, צָרִיךְ לִתֵּן לְשִׁמְעוֹן שְׂכָרוֹ, הַגָּה: וְדַוְקָא שֶׁשִּׁמְעוֹן אוֹ שְׁלוּחָיו בְּכָאן וְהָיוּ מִשְׁתַּדְּלִין לְהַשְׂכִּירוֹ. אֲבָל אִם אֵינוֹ בָּעִיר וְאֵין מִי שֶׁמִּשְׁתַּדֵּל לְהַשְׂכִּירוֹ, הָוֵי כְּחָצֵר דְּלָא קַיְמָא לְאַגְרָא, וְאַף עַל פִּי שֶׁשָּׂכְרוֹ מֵרְאוּבֵן אֵין צָרִיךְ לִתֵּן לְשִׁמְעוֹן כְּלוּם, וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר (הַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פֶּרֶק ג' דִּגְזֵלָה), וְיַחֲזֹר וְיִתְבַּע מֵרְאוּבֵן מַה שֶּׁנָּתַן לוֹ. וַאֲפִלּוּ שָׂכְרוֹ מֵרְאוּבֵן בְּפָחוֹת מִכְּדֵי דָמָיו, צָרִיךְ לִתֵּן לְשִׁמְעוֹן כָּל הַשָּׂכָר הָרָאוּי לִתֵּן לוֹ, וְיַחֲזֹר וְיִתְבַּע מֵרְאוּבֵן מַה שֶּׁנָּתַן לוֹ. וְאִם שָׂכְרוֹ מֵרְאוּבֵן בְּדָמִים יְקָרִים, וְנִמְצָא הַבַּיִת שֶׁל שִׁמְעוֹן, לֹא יִפְרַע לוֹ אֶלָּא כְּפִי מַה שֶּׁשּׂוֹכְרִים אֲחֵרִים. וַאֲפִלּוּ אִם נָתַן כְּבָר לִרְאוּבֵן, אֵינוֹ נוֹטֵל שִׁמְעוֹן אֶלָּא כְּפִי מַה שֶּׁשּׂוֹכְרִים אֲחֵרִים. וּמִיהוּ, אִם בָּאוּ הַדָּמִים לְיַד שִׁמְעוֹן, וְהוּא טוֹעֵן שֶׁלֹּא הָיָה שׂוֹכְרָהּ בְּפָחוֹת, מִסְפֵיקָא לָא מַפְקִינָן מִנֵּהּ. הַגָּה: יִשְׂרָאֵל שֶׁבָּרַח מִן הָעִיר, וְלָקַח (הַשַּׂר) בֵּיתוֹ וְהִשְׁאִילוֹ לְיִשְׂרָאֵל אַחֵר, אֵין צָרִיךְ לְהַעֲלוֹת שָׂכָר לַבְּעָלִים, דְּהָא לֹא קַיְמָא לְאַגְרָא, דְּאִי לָא הָוֵי דָּר בּוֹ יִשְׂרָאֵל הַשֵּׁנִי דָּר בּוֹ גּוֹי (הג"מ פ"ג דִּגְזֵלָה וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק כֵּיצַד הָרֶגֶל). הַשּׂוֹכֵר בַּיִת מֵחֲבֵרוֹ וְחָזַר וְהִשְׂכִּירוֹ לַאֲחֵרִים בְּיוֹתֵר מִמַּה שֶׁשָּׂכְרוֹ, אִם הָיָה לוֹ רְשׁוּת לְהַשְׂכִּירוֹ לַאֲחֵרִים בְּעִנְיָן שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן שט"ז, הַמּוֹתָר הוּא שֶׁלּוֹ. וְאִם לֹא הָיָה לוֹ רְשׁוּת לְהַשְׂכִּירוֹ, הַמּוֹתָר לַבְּעָלִים (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַנַּ"ל). הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: דּוּר בַּחֲצֵרִי, אֵין צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ שָׂכָר (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבַּ"ץ). שְׁנֵי שֻׁתָּפִין בְּבַיִת, וְהִשְׂכִּיר אֶחָד מִן הַשֻּׁתָּפִין כָּל הַבַּיִת שֶׁלֹּא מִדַּעַת שֻׁתָּפוֹ, צָרִיךְ הַשּׂוֹכֵר לִתֵּן לַשֻּׁתָּף הַשֵּׁנִי חֶלְקוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ"א) ; אֲבָל אִם לֹא שָׂכַר כָּל הַבַּיִת, רַק חֵלֶק הַשֻׁתָּף שֶׁהִשְׂכִּיר לוֹ, אֵין צָרִיךְ לִתֵּן לַשֵּׁנִי כְּלוּם (ד"ע).
יא מִי שֶׁהָיָה לוֹ צֶמֶר וְסַמָּנִים שְׁרוּיִין, וּבָא אֶחָד וּגְזָלָן וְצָבַע הַצֶּמֶר בַּסַמָּנִים, וְהוּזַל צֶמֶר הַצָּבוּעַ בְּעִנְיָן שֶׁאֵינוֹ שָׁוֶה אֶלָּא כְּמוֹ שֶׁהָיָה שָׁוֶה בִּהְיוֹתוֹ לָבָן, וְשׁוֹאֵל הַנִּגְזָל מֵהַגַּזְלָן דְּמֵי סַמָּנִים, פָּטוּר. וְאִם תָּפַס הַנִּגְזָל, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ:
א סָעִיף א או שגזל מטבע ונסדק כו' ע' בתשו' רשד"ם סי' צ"ג:
ב סָעִיף א או שגזל עבדים כו' דעבדא כקרקע דמי והרי"ף הגיה בסוף ימיו דבעבדים והזקינו א"י לומר הרי שלך לפניך מדקי"ל כר' נחמן דאמר בפ"ק דב"ק דאין גובים מן העבדים וכבר חלקו כל הפוסקים עליו ובאמת בלאו הכי בע"כ צריך לחלק דכי יחלוק רב נחמן אכל הני דקי"ל דעבדא כמקרקע דמי לענין שבועה ואונאה וקנין ופדיון בכור וכמה דוכתי והנה התוס' פ"ק דב"ק דף י"ב ע"א כתבו דבכל מילי דאורייתא קי"ל דכקרקע דמי אבל במילי דרבנן כמטלטלי דמי לכך אין גובים מן העבדים דשעבוד' דרבנן ופרוזבל נמי דרבנן וקנין דאגב נמי דרבנן דקרא דערים בצורות אסמכתא היא וכ"כ הרא"ש פ' הגוזל קמא בשם רשב"ם ומביאו ב"י ס"א ואחריו נמשך מהרש"ל פ"ק דב"ק סי' ל"ג ופ' הגוזל קמא סי' ח' וכ"כ ה"ה פ' ג' מה"ג וז"ל טעם העבדים מפני שדינן כקרקע שאינו נגזלת והכי פסק רב בש"ס וכן עיקר וכבר כתבו המפרשים דבכל דין תורה דינם כקרקע עכ"ל ואין נ"ל כן דדוחק לחלק בין מילי דאורייתא למילי דרבנן דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון ועוד דדוחק הוא לומר דקרא דערים בצורות אסמכתא הוא. ועוד דא"כ היכא קאמר התם בש"ס פ"ק דב"ק להך לישנא דאמר עבדא כמקרקעי דמי ל"ל עומדים בתוכה הא להך לישנא דעבדא כמטלטלי דמי תיקשי הכי דהא התם מילי דאורייתא הוא ואמת שהתוס' שם הרגישו בזה וכתבו דבלאו הכי פריך שפיר אבל לפענד"נ דלא יתכן כלל לומר בכאן בלא"ה פריך שפיר דהא קאמר בהדיא דלהך לישנא דכמטלטלי דמי ניחא ולא פריך ליה אלא ממאי דקי"ל דלא בעינן צבורים ע"ש וגם בדעת הרמב"ם נלפע"ד דא"א לומר כמ"ש ה' המ' דא"כ יהי' טעמו דר' נחמן משום דשעבודא דרבנן והרי הרמב"ם פסק דשעבודא דאורייתא. וכן מוכח מכל הפוס' שהבאתי לעיל סי' ל"ט ס"ק ב' שפסקו שעבודא דאורייתא דלא כהתו' והרא"ש בזה שהרי כולם פסקו הך דר' נחמן ובאמת מוכרח לפסוק כר' נחמן דהא קי"ל הלכה כרב נחמן בדיני ועוד דהכי הוא מסקנא דשמעתא פ"ק דב"ק ועוד דהכי מסקי' להדיא בפ' יש נוחלין (בבא בתרא סוף דף קכ"ח) א"ל רבינא לרב אשי דרב נחמן מאי א"ל אין גובין מתנינן לה וכן אמר רב נחמן כו' וא"כ לפי דברי התוס' והרא"ש וה' המ' יהי' מוכרח לומר דקי"ל שעבודא לאו דאורייתא ותקשי לכל הפוסקים שהבאתי לעיל סי' ל"ט שפסקו שעבודא דאורייתא וגם הרא"ש גופיה כתב בכמה דוכתי דשעבודא דאורייתא וכן פסק מהרש"ל גופיה וכמ"ש לעיל סי' ל"ט ס"ק ב' בשמו אלא נ"ל דאשכחן בכמה דוכתי דלענין ב"ח שאני דלא סמיך דעתיה עליה וא"כ הכא נמי נהי דעבדא כמקרקעי דמי היינו לענין דינין הכתובים בתורה אבל לענין סמיכת הב"ח כיון דיכול לברוח לא סמכ' דעתי' עליה וכמטלטלי דמי וכן לענין פרוזבל לא סמיך עליה וכן לענין קנין אגב לא סמיך דעתיה דלוקח לקנות בו המטלטלים כיון שלא עשה שום קנין במטלטלי' עצמן רק שיזכה בהן אגב העבד והעבד גופיה יכול לברוח ושוב עיינתי בפירשב"ם פ' יש נוחלין ונלפע"ד דגם כוונת רשב"ם כן ודלא כמ"ש הרא"ש בשמו וז"ל שם בדף קכ"ח ע"א ורב נחמן אמר אין גובין דנהי דאיתקיש לקרקעות כדכתי' והתנחלתם הני מילי לדברים הכתובים בתורה כגון לקנותן בכסף ובשטר ובחזקה ושלא לישבע עליהן ושאין בהן אונאה אבל לענין ב"ח כמטלטלי דמי דאין ב"ח סומך אלא על קרקעות שאין יכולים ליאבד ולא לזוז ממקומן אבל עבדים לא סמכה דעתיה הלכך לא משתעבדי ליה עכ"ל. וכ"כ הבעל המאור פ' י"נ דף רי"ח סוף ע"א ע"ש שהביא שם דברי רשב"ם הנ"ל אות באות וכ' שנראין דבריו ומ"ש הבעל המאור שם וההיא דאמר רב הלכה כרבי מאיר אף היא מדברים הכתובים בתורה ר"ל לאפוקי דלא שייך התם לו' דלא סמיך דעתיה וכן מ"ש הבעל המאור ודינא דעבדים בדבר שאינו מן התורה כמטלטלי דניידי כו' נ"ל דר"ל בדבר שאינו תלוי בדין תורה רק באומדן דעתי' אי סמיך עליה או לא וכ"כ הנ"י פי"נ וז"ל ב"ח גם לא יגבה מן העבדים אע"ג דאתקיש לקרקעו' כדנפק' לן מוהתנחלתם אותם וטעמ' משום דדוק' בקרקעו' שהוא דבר קיים הוא דב"ח סמיך עלייהו אבל לא במטלטלי' ועבדי עכ"ל וכ"מ להדי' מדברי הרמב"ן שכ' בספר המלחמו' פ' הגוזל קמא דף ל"ח ע"ב וז"ל אבל יותר נראין דברי הרי"ף הראשונים שפסק הרב והרוצה לסמוך על העיקר יסמוך על דברי ר"ש הצרפתי הכתובי' בס' המאור הזה בפי"נ עכ"ל והרי הרמב"ן פסק דשעבוד' דאוריית' אלא וודאי כוונתו כמ"ש דשאני ב"ח ודכותי' דלא סמכי דעתייהו עליה ושוב מצאתי בנ"י פ' הגוזל קמא להדיא כדברי ע"ש במ"ש וכ' הרא"ה ז"ל כו':
ג סָעִיף א והזקינו נ"ל הא דנקט הזקינו ל"ד אלא ה"ה נשרפו ואינן בעולם כלל לדידן דקי"ל עבדי כמקרקעי דמי וכמו שהוכחתי לק' סי' שפ"ו ס"ק י"ג מן הש"ס והרמב"ם וה' המ' וסמ"ג ע"ש והראב"ד כ' בהשגות רפ"ט מה' גזיל' וז"ל ה"מ לענין כחיש' אע"ג דלא הדר גזילה מיה' בעינא איתא ואומר לו הרי שלך לפניך אבל מ"מ נגזלים הם ונקנים ביאוש דכתיב וישב ממנו שבי ואמרי העבד שנשבה ופדאוהו לשם ב"ח ואחר יאוש לא ישתעבד לא לראשון ולא לשני אלמא לאו כקרקע דמי דהא קני נפשיה ביאוש הלכך כשמת העבד או נשרף משלם את דמיו שהרי משמת אין שלו לפניו וכשמת לגזלן מת עכ"ל ונראה דאף דבמה דס"ל להראב"ד דכשם שאין קרקע נגזלת כך אין יאוש לקרקע והא בהא תליא נראין דבריו והיינו כדעת רש"י והתו' ר"פ לולב הגזול ושאר הרבה פוסקים לקמן ר"ס שע"א ולעיל סי' ל"ז סעיף י"ז (ועיין בב"ח שם סי' ל"ז ודלא כתוספות והרא"ש פח"ה מ"מ בהא דס"ל להראב"ד דכשנשרף העבד חייב אין דבריו נלפע"ד דהא עבד איתקש לקרקע והיאך נימ' דהוקש לחצאין לענין כחש דלא הדר' ולא לענין נשרף אלא ודאי משמע דאיתקש לגמרי לקרקע דברשותא דמארי' קמא קאי וה"ל כאלו לא גזלה הכי משמע פשט' דש"ס פ' הגוזל בתר' (בבא קמא סוף דף קי"ז) ופ' שבועות הפקדון (שבועות סוף דף ל"ז) והכי משמע נמי בפ' הגוזל קמא (בבא קמא דף צ"ז ע"א) גבי הא דקאמר בעשה בו מלאכ' פטור ואי ס"ד עבדא כמקרקעי דמי אמאי פטור ברשותי' דמארי' קאי ע"ש והא דאמרי' בהשולח (דף ל"ז ע"א) דעבד שנשבה כו' אחר יאוש לא ישתעבד וילפי' לה מדכתיב וישב ממנו שבי נראה דש"ה דגלי לן קרא דמהני בה יאוש אבל מ"מ ל"ש בתורת גזל' ועוד י"ל דגם בעבד גופי' לא מהני יאוש והתם דמהני יאוש היינו בעבד שנשבה במלחמ' שאני דגלי לן קרא דחזקת מלחמ' מהני ואפי' בקרקע גופ' מהני חזקת מלחמ' וכדילפי' התם מעמון ומואב טהרו בסיחון וכבר האריך הרשב"א בפ' השולח בחדושיו דף נ"ט סוף ע"א להוכיח כל זה ומשמע להדי' מדברי הרשב"א שם דאין יאוש לעבד כמו שאין יאוש לקרקע ושאני התם דגלי לן קרא דחזקת מלחמ' מהני וא"כ לפי זה ודאי אף נשרף העבד פטור הגזלן כמו בקרקע דעבד אינו נגזל כמו קרקע וכ"מ מדברי ראב"ן בפ' הגוזל דף פ"ט ריש ע"ג וז"ל עבדים והזקינו אומר לו הרי שלך לפניך דעבדא כמקרקעי דמי אינו נגזל כמו קרקע דאינה נגזלת כו' וכן הלכה עכ"ל וכן נ"ל עיקר:
ד סָעִיף א מטבע ונפסל כו' והוא בעין דאל"כ משלם כשעת הגזלה דהיינו מטבע החדש' תו' פרק הגוזל (בבא קמא דף צ"ז) ריש ע"ב ור' ירוחם נל"א ח"ד וכ"כ מהרש"ל סי' י"ב והוא פשוט:
ה סָעִיף א במדינ' זו כו' והתו' והרא"ש והטור ורבי' ירוחם שם פסקו דאפי' פסלתו מלכות א"ל הרי שלך לפניך וכ"פ בש"ג וכ"פ מהרש"ל שם (והיינו כהי"א שבהג"ה) וכ' שאפי' פסלו בכל המלכות שבעולם שאינו יוצאות כלל ע"ש:
ו סָעִיף א והרקיבו מקצתם כו' אבל הרקיבו כולם משלם כשעת הגזילה ש"ס וכתב בהג"א פי' שהרקיבו עם הכנימה אבל אם הרקיבו מחמת התולעת הרי הן כבריאי' והכי איתא בירושלמי מא"ז עכ"ל ר"ל דאל"כ אין טעם לחלק בין כולן למקצתן וק"ל ולפ"ז מ"ש בסמ"ע ס"ק א' אינו מכוון ודוק:
ז סָעִיף א הרי שלך לפניך. מה שפסק מהרש"ל פ' הגוזל קמא סי' ך' דאין אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך רק גבי גזלן ולא גבי שומר אינו נראה לפענ"ד וכל דבריו אינם מחוורין לפענ"ד בראש מ"ש תימא בעיני שרישא דברי הכל וסיפא דמתני' הוי ר' יעקב כו' לא קשה מידי דהא לא אמרינן דרישא רבנן לחוד דנימא דמתני' אתיא כתרי תנאי אלא כולה מתני' אתיא כר' יעקב ורישא אתיא אפי' כרבנן וכן הוא סוגית התלמוד בכמה מקומות עצמו מספר וגם מדברי התוס' פ' שש"נ דף מ"ה מוכח להדיא דס"ל דסיפא ר' יעקב ורישא דברי הכל ע"ש והכי משמע לישנא דגמ' חמץ ועבר עליו הפסח כו' ולא קאמר מני מתני' ר' יעקב היא כו' אלא ודאי משום דהאי מתני' בלאו הכי ר' יעקב היא אלא דבחמץ ועבר עליו הפסח כו' בעי תלמודא לאשכוחי תנא דאמרי' באיסורי הנאה הרי שלך לפניך ומסיק דכ"ע מודו בהכי. עוד כ' מהרש"ל שם אלא נראה בעיני כו' אבל גבי גזלן לא שייך ה"ט כו' ע"ש שמחלק בין גזלן לשומר ומזיק ומלבד מה שאין השכל נותן דשומר ומזיק יגרע מגזלן לענין זה דבריו תמוהין שהרי להדיא מסיק בגמ' והשיב את הגזילה אשר גזל יחזיר כעין שגזל מכאן אמרו כו' מאן שמעת ליה דאמר עד שלא נגמר דינו אין משנגמר דינו לא רבנן וקתני דחמץ ועבר הפסח כו' וכמדומה לי שמהרש"ל אגב חורפיה לא ראה סוף הסוגיא וכן מוכח מסוגיא דפ' הנזקין וכל שאר דבריו אינן מחוזרין וכמו שהשגתי עליו בספרי:
ח סָעִיף ד התוקף עבדו של חבירו כו' מוכח מסעיף זה וסעיף שאח"כ דמטלטלין דנגזלין אם גזלן ועשה בהן מלאכה ולא פחתן אפי' קיימא לאגרא פטור כיון דגזלן ברשות הגזלן הוי ובדידיה דנפשיה קעביד מלאכה ודוק וכן משמע לקמן סי' שע"א ס"ב:
ט סָעִיף ד ואם בטלו ממלאכה אחרת כו'. עיין בסמ"ע ס"ק י"א עד ובדרישה כתבתי דאפי' הרי"ף דחולק בגוזל עבדים וס"ל דינו כמטלטלי וכמ"ש הטור בשמו בכאן דלא נטלו לשם גזל אלא לעשות מלאכתו מודה דצריך לשלם דמי בטילתו עכ"ל וצ"ע דבש"ס לא משמע הכי אלא נראה דכשחזר בו הרי"ף ופסק עבדי כמטלטלי חזר בו גם מהך דמייתי בתר הכי בתוקף עבדו וכ"כ בש"ג פ' הגוזל סוף דף ל"ה להדיא ובס' מע"מ פ' הגוזל קמא האריך בזה וכן בס' לח"מ פ"ג מה' גזלה האריך קצת בזה ואין להאריך בזה כיון דלענין דינא כל הפוסקים חולקים על הרי"ף וס"ל עבדי כמקרקעי וגם הרמב"ן בס' המלחמות נושא כליו של הרי"ף כ' בפרק הגוזל קמא שיותר נראין דברי הרי"ף הראשונים וכן עיקר:
י סָעִיף ה ואם ירד לה בתורת גזל כו' עיין בס' מגדל דוד:
יא סָעִיף ו הדר בחצר חבירו כו' עיין בתשוב' סי' תמ"ו ותס"ד ובתשו' מהרא"ן ששון סי' קכ"ט:
יב סָעִיף י צריך ליתן לשמעון שכרו כו' ואע"פ ששלמו ימי שכירתו כ"כ הרמב"ן בחדושיו פ' חזקת הבתים דף כ"ה ע"ד בחדושיו:
יג סָעִיף י האומר לחבירו דור בחצירי כו' והב"ח פסק דהמע"ה דבת"ה סי' שי"ז בשם מהרי"ח חולק ע"ז הביאו מור"ם ס"ס רמ"ו ע"ש בסמ"ע והיינו דוקא בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר משא"כ בגברא דלא עביד למיגר גם הב"ח מודה דפטור מאחר דזה אינו חסרו מדעתו כן נ"ל ודוק בת"ה ובב"ח וע"ל סימן רמ"ו כתבתי דדברי ת"ה בשם מהרי"ח צ"ע עיין בי"ד סי' קס"ו:
יד סָעִיף יא מי שהיה לו כו' כ' בס' ת"ח פ' הגוזל עצים וז"ל והא דלא מוקי לה כגון דגזל הצמר וצבעו בצבע שלו דמבעיא ליה אי אמרי' יש שבח סמנין ע"ג צמר וצריך הנגזל לשלם לגזלן דמי הצבע כשמחזיר לו הגזלה דגזלן שהשביח קנה השבח כדאמרינן לעיל או אין שבח סמנין ע"ג צמר מצי אמר ליה לית לך גבאי ולא מידי משום דבעי לאוקמי אליבא דכ"ע אפי' למ"ד שינוי החוזר לברייתו כגון גזל צמר וצבעו אע"ג דאפשר להעבירו ע"י צפון קני' וכיון דקני גזלן את הצמר א"צ להחזירו אלא משלם דמי הצמר כשעת הגזלה עכ"ל ולפי דבריו לדידן דקי"ל לעיל סי' ש"ס דלא הוי שינוי וכמ"ש בסעיף ו' ה"מ למבעי הכי וה"ל ספיקא דדינא אבל אין דבריו נ"ל אלא נ"ל דאפי' למ"ד לא הוי שינוי ולא קני' ליה גזלן מ"מ פשיטא דבכה"ג צריך לשלם לגזלן כדין יורד שלא ברשות השבח או ההוצאה ואין נ"מ בין יש שבח סמנים או אין שבח סמנים בזה ועיין בתוס' שם סוף דף ק' גבי מה שהקשו שם על הירושלמי מ"ש מיורד ברשות ובהרא"ש שם וע"ל ס"ס שע"ב ודוק:
טו סָעִיף יא והוזל הצמר פי' שהוזל אח"כ דאם הוזל בשעת הצביעה חייב וכמ"ש לקמן:
טז סָעִיף יא פטור ובנ"י פ' הגוזל כ' דהא לא אתיא אלא אליבא דמאן דלא דאין דינא דגרמי אבל למאן דדאין דינא דגרמי דקי"ל כותיה חייב דהא אותבינהו בדוכתא דלא מצי למישקלינהו עכ"ל ואין כן דעת כל הפוסקים אלא נראה דכיון דבשעה שצבע הצמר היתה שוה כפי הצמר והסמנין אלא שאח"כ הוזל א"כ בשעת צביעה לא הזיקו כלל וליכא כאן גרמי דממילא הוזל אח"כ ואומר לו הש"ל וכן יראה להדיא מדברי בעל המאור שכ' דאוקימתא דצבע בהו קופא ליתא לדידן דדיינינן דינא דגרמי אלמא דאוקימתא דזל צבעא איתא אפי' לדידן וכ"כ הרמב"ן בס' המלחמות שם וז"ל אמר הכותב הבו ליה אפריון לבעל המאור ז"ל דהיינו דכ' רבינו הגדול ז"ל בעיא דזל צבעא פי' דזל לאחר שצבעו ולא כ' דצבע בהו קופ' עכ"ל ואולי הנ"י הבין דזל צבעא היינו בשעה שצבעו ודוק עיין בסמ"ע ס"ק כ"ז ומ"ש לעיל סי' שס"ב ס"ו:
יז סָעִיף יא ואם תפס הנגזל כו' הטור מסיק בזה וכתב ז"ל אבל אם גזל סמנים שרוים וצבע בהן צמרו של הגזלן חייב לשלם דמי הסמנים ואפי' לא השביח עכ"ל והביאו בסמ"ע ס"ק כ"ז והוא מהש"ס פ' הגוזל (בבא קמא דף ק"א ע"א) נימא לי' הב לי סמנאי דאפסדתינהו כו' ובב"י ובב"ח לא נרשם מאין הוציא הטור דין זה:
א סָעִיף א או שגזל פירות והרקיבו כולם. האי כולם ל"ד קאמר שהרי אחר זה כתב דדוקא דהרקיבו מקצתן אומר לו הש"ל אלא רובן ככולן ומחצה על מחצה נידון כרוב:
ב סָעִיף א כמו שגזל כלי ושברו דין זה כתב הטור והמחבר בסי' שלפני זה בסי"א ושם נתבאר דיש חילוק בין נשבר מאליו לנשבר בידי' לענין אם הוקר אחר הגזילה דמשלם כשע' שהוציא' מן העולם וכאן לא כחש' והפסיד' בידי' וה"ל לדמותו לגזל כלי ונשבר מאיליו אלא משום דכאן לא איירי בהוקרה ואדרב' נפחת בדמי' מ"ה נמי דקדק וכת' ושברו לדבר הפשוט דכמו כששבר הכלי בידים דהוא פשיט' דאינו יכול לומר הרי שלך לפניך כן נמי בהני:
ג סָעִיף א או שגזל עבדים והזקינו אע"ג דכשהזקינו אינ' שוים לכלום ודומ' לבהמה והזקינה הנ"ל אפ"ה יכול לו' הרי שלך לפניך מטעם דעבד (לפי' רשב"ם דוק' במילי דאורייתא כגזל ואונאה ושבועה) דומה לקרקע כמ"ש והתנחלתם אות' לבניכ' לרשת אחוזה ואחוזה זו קרקע וקרקע אינ' נגזלת אלא לעולם בחזקת הנגזל קאי הן לטוב' כגון אם השביח' או אכל פירותי' (וכמ"ש בסי' שע"א גם בסי' זה לענין שכירות) הן לרעה כגון שנתקלקל מאליו כמו כאן משא"כ בהמ' ושאר מטלטלים דברשות הגזלן קאי מיד שגזלן לטובה לענין שבח שקנאוהו הגזלן וכן לענין קלקול דצריך לשלמו כשעת הגזילה אלא דפסיד' דהדר לא מיקרי פסידא:
ד סָעִיף א או תרומה ונטמאת או שגזל חמץ כו' הטעם דאלו אף שנפסלו אצל הגזלן לגמרי מ"מ תבואת תרומה ולחם חמץ לא נשתנה משאר תבואות ולחמין והרי הן כמו שהיו בשעת הגזילה וכמו שהן עכשיו שאר תבואות ולחמין מ"ה מצי א"ל הש"ל משא"כ בפסלתו מלכות כיון דצורת מטבע זו אינה יוצאה כלל בכל מדינות המלך ונטבעה צורה אחרת במקומה הרי ניכר הפסידה ועפ"ר:
ה סָעִיף א ונעבדה בה עבירה. כגון רובע ונרבע או נעבדה לעכו"ם או מוקצה:
ו סָעִיף ב אחר שנאסרה בהנאה כו' רבותא קאמר דאפילו הני דכבר נאסרו בהנאה ואף אם לא נשרפו לא היה יכול להנות מהן מ"מ כיון שנאבדו ואינו יכול להחזירו בעין צריך לשלם כ"ש באינך הנ"ל:
ז סָעִיף ג אינו חייב לשלם כלום פי' אע"פ שגם בעל הבהמה היה צריך לבהמה זו לעשות בה מלאכתו ובטלו ממנו אפ"ה כיון דלא הפסידה יכול להחזירה בעינ' דקי"ל דגזלן אינו משלם אלא כשעת הגזיל':
ח סָעִיף ג ומ"ש ולא הכחישה. כ"כ גם בטור ואפשר דר"ל בלא כחשה דאינו חוזר דאילו חוזר כבר נתבאר בר"ס זה דמצי למימר הרי שלך לפניך וגם י"ל דבכהאי דעשה בה מלאכה ונהנ' ממנ' ה"ל כמ"ש בסמוך בס"ז דאם דר בבית דלא עביד למיגר והשחירו דצריך לשלם לו הכל אע"ג דאפשר לחזור ללבנו מיהו זה קצת דוחק:
ט סָעִיף ג קונסין אותו ואפי' בחוצה לארץ כו' כבר נתבאר זה בטור ובדברי המחבר בריש הספר בסי' ב' ושם מסקי וכתבו דהיינו דוקא גדול הדור או טובי העיר שהמחום בית דין עליהם ע"ש:
י סָעִיף ד ולא בטלו ממלאכ' אחרת פי' ממלאכת רבו דהעבד:
יא סָעִיף ד ואם בטלו ממלאכה אחרת משלם כו' כבר כתבתי בס"א דה"ט דעבדים דינם כקרקע ואינם נגזלים ומ"ה אין אומרים בהו דמשלם בהן כשעת הגזיל' ובפריש' כתבתי דאפי' הרי"ף דחולק בגוזל עבד וס"ל דדינו כמטלטלים וכמ"ש הטור בשמו כאן דלא נטלו לשם גזל אלא לעשות מלאכתו מודה דצריך לשלם לו דמי בטילתו:
יב סָעִיף ה ואם היא עשוי' לשכר כו'. פי' בזה יד בעל הספינה על העליונה כיון דזה התוקף דעתו לשלם נוטל ממנו שכירות אם ירצה ואם אינו רוצה נוטל ממנו פחת הכלי כיון דנטלו שלא ברשות וכדין גזלן דמשלם כשעת הגזילה אבל אם נוטל ממנו השכירות אינו נוטל ג"כ הפחת דהרי נפחת' מחמת מלאכה וכדין כל שוכר:
יג סָעִיף ה ואם שכרה הגזלן לאחר כו' הטעם דדוקא בשבח הגזילה שנשבח בידו דהגזלן או הבאים מכחו דהיינו יורש ולוקח תקנו שיקנה הגזלן מפני תקנת השבים דכל שנשבח ברשותו אעפ"י שנשבח מאיליו (ואפי' לא הי' בו שינוי כלל כגון שגזלה כשהית' מעוברת או טעונה והוציאה מידו בעוד שהיתה טעונה או מעוברת רק שנשתהא ביד הגזלן ונתרבת' ברשותו הגיזה והולד בעיבורה וכמ"ש בסי' שס"ב ס"ח בהג"ה ע"ש) הרי הוא כאלו השביחו בידו וכן אם עשה בה הוא מלאכה תקנו שלא יוציאנו מידו שכר בדנחית בתורת גזילה משום תקנת השבים אלא משלם כעין שגזל משא"כ בשכר זה שבא לידו מעלמא ואינו נשבח בגופו הרי הוא כהוקר הכלי דבו לא תקנו משום תקנת השבים שיצטרך ליתן לו הנגזל כפי מה שנתיקר ועפ"ר ודרישה מ"ש עוד מזה:
יד סָעִיף ו שאמר לו צא כו' בכה"ג בכל ענין אפי' בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר צריך לשלם לו כל שכרו כיון דגילה דעתו דלא ניחא ליה ביה ואין אומרים בכה"ג כופין על מדת סדום וכמ"ש בסמוך:
טו סָעִיף ו אין צריך להעלות לו שכר אע"פ דכאן לא שייך טעם הנ"ל בס"ד בעבד דניח לו לאדם שלא ילמוד עבדו דרכי הבטלה מ"מ שייך טעמא אחרינא והוא דאמרי' ביתא מיתבא יתיב ושאייה יוכת שער ומה"ט ג"כ נוח לו מסתמא שידירו בו גמרא ועפ"ר:
טז סָעִיף ו אעפ"י שהוציא את בעל הבית כו' פי' זה שנכנס לדור בו הוציא לב"ה שדר בו מהבית והוא דר בו במקומו מ"מ אין זה אלא גרמא בעלמא כ"כ המרדכי וד"מ:
יז סָעִיף ו שהרי חסרו ממון ואין זה מחשב גרמא בניזקין כיון דזה דר בו ואכל את כספו ואע"ג דלא נהנה בו מ"מ אכלו משא"כ בגזל מחבירו ולא דר בו דלא אכלה ולא נהנה ממנו כיון דלא דר בו דזה מחשב גרמא ופטור וכמ"ש מור"ם מיד אחר זה ז"ל מיהו אם לא היה דר בו כו':
יח סָעִיף ז על ידו מגלגלין כו' פי' כיון דעכ"פ צריך לשלם מה שחסרו מגלגלין ג"כ ע"י אותו המעט כל מה שנהנה וצריך לשלם הכל:
יט סָעִיף ז וא"כ אם אין דרך זה כו' ר"ל כיון שהטעם דמגלגלין עליו הכל הוא כיון דנהנה א"כ היכא דלא נהנה כגון שהוא גברא דלא עביד לאגורי אין מגלגלין עליו ואין נוטל בו אלא מה שחסרו:
כ סָעִיף ח אבל אם גילה בדעתו כן כו' בטור כ' ז"ל אבל אם גילה דעתו שהיה נותן לו שכר קודם שיצא ממנו ובפרישה כתבתי דכוונתו כמ"ש כאן בש"ע ותיבת קודם אינו מדוקדק כולי האי:
כא סָעִיף ט שהיה סבור שהוא שלו בנ"י כ' דזה שהשכיר לו סבור שהוא שלו והוא גברא דעביד להשכיר בתים שלו ומ"ה השכירו בדמים בסברו שהוא שלו ונראה דכן פי' דברי הטור והמחבר:
כב סָעִיף ט אפי' אם נתנו לזה ששכרו כו' ז"ל הנ"י הטעם דכי היכי דגבי משכיר מקח טעות הוא שהרי נתברר שאינו שלו לגבי שוכר נמי מקח טעות הוא כיון דאגר ממאן דלית לי' זכות בגוה לא משתעבד מכח האי שכירות לחד מינייהו וכמאן דלא אגר ליה דמי וחייב להחזיר לו השכירות דמחילה בטעות כה"ג לאו מחילה הוא עכ"ל ומה"ט נמי לא אמרי' בזה דיהני גילוי דעתו שנתן שכירות כדאמרינן בסעיף שקודם לו דשאני הכא דהוה שכירות בטעות ובטילה מעיקרא ועפ"ר מ"ש עוד דלא מהני הגילוי דעת אלא כשגילה דעתו ליתן שכירות לזה שהוא בעל הבית ולא כשגילה דעתו ליתנו לאחר:
כג סָעִיף ט ואם נתן לו השכר כו' ר"ל אף אם נתן לו השכר כיון כו':
כד סָעִיף י שזה שאמרנו בחצר העשוי' לשכר כו' בטור כ' ז"ל ובחצר דקיימא לאגרא וגברא דעבד למיגר שחייב ליתן לו שכר ועפ"ר דכתבתי דנראה דאו או קאמר וכל חד כפי דינו שנתבאר:
כה סָעִיף י אבל אם לא שכר כל הבית כו' אין צריך ליתן לשני כלום ואין לדמות זה למ"ש הטור והמחבר לעיל סוף סי' קכ"ב בשני שותפים שהיו להם חוב אצל א' והוציא שותף א' חצי החוב דמצי שותף השני לומר לו מאן פלג לך וצריך לחלק עמו. י"ל דשאני התם דהלוו או הקיפו לו יחד משא"כ בבית שדרים בו יחד או עומד להשכיר שכשהשכירו הא' יכיל לומר להשני דור עם זה שהשכרתיהו לו או השכיר ג"כ חלקך לאחר ובלה"נ לק"מ דכאן לא איירי בשותף המשכיר מה יהי' דינו עם שותפו אלא מיירי בדין השוכר משותף א' אם צריך ליתן גם להשני חלקו:
כו סָעִיף יא צמר וסמנים שרוים כו' אבל אם לא היו הסמנין שרויין אלא גזל צבע כמו שהי' והוא שחקן ודקקן ושרינהו קנאה בשנוי:
כז סָעִיף יא פטור ואם תפס כו' איבעי' דלא איפשטא הוא בגמ' אי חזותא מילתא היא ומקרי השבה מעליא או לא ומשום הכי המע"ה וע' מה שכתבתי בסי' שלפני זה בפרישה ובסמ"ע שבכה"ג דהוא ספיקא דתלמודא גם הרא"ש מודה דאין מוציאין מיד התופס:
כח סָעִיף יא ואם תפס כו' הטור מסיק בזה וכ' ז"ל אבל אם גזל סמני' שרויים וצבע בהן צמרו של הגזלן חייב לשלם דמיהם מנין ואפי' לא השביח בהן צמרו עכ"ל והטעם כיון דהצמר של הגזלן א"א להשיב הסמנין לחוד להנגזל בלא הצמר והצמר עם הסמנין ודאי לא ישיב לו בחנם וק"ל:
א סָעִיף א ועבר עליו הפסח בחק יעקב הלכות פסח כתב דאם תובעו תוך הפסח לא מצי אמר הרי שלך לפניך לפי שהכל מצווין לבערו באותו פעם וכאלו שרוף ועומד דמי ונמצא שאינו מחזיר לו כלום ומה"ט נקטו בש"ס ופוסקים חמץ ועבר עליו הפסח כו' וכדאיתא בב"ק דף צ"ח גזל חמץ ובתוך המועד בא אחר ושרפו פטור דהכל מצווין לבערו עכ"ל. וקשה ממ"נ אי חשבת ליה היזק ניכר בתוך הפסח דחשוב כשרוף א"כ כבר קנה בשינוי וכדמוכח בפרק הנזקין דלמ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק דה"ל שינוי וקנהו בשינוי ע"ש דפריך למ"ד שמיה היזק מהא דתנן גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך ואי נימא דלאו היזק ניכר הוא וא"כ תוך הפסח נמי אמאי לא מצי לומר הש"ל והא דאמרו בב"ק דף צ"ח גזל חמץ ובא אחד ושרפו דהכל מצווין לבערו היינו דכיון דמצוה לבערו מש"ה אף על גב דמפסיד בזה לגזלן שיצטרך ליתן דמים מ"מ מצוה רמי לבערו אבל אכתי אינו מוכח מזה דלא מצי אמר הש"ל ולפמ"ש הרמ"א באה"ע סי' קכ"ד בגט שנכתב על דבר שצריך שריפה דהגט בטל ומשום דכל העומד לשרוף כשרוף ע"ש וא"כ ה"נ אפשר לומר כיון דתוך הפסח מצווין לבערו א"ז השבה דכתיב והשיב את הגזילה וזה ה"ל כשרוף אלא דכבר נחלקו האחרונים בזה על הרמ"א ומשום דקי"ל כרבנן דלא סברי כר"ש דכל העומד לשרוף כשרוף. ועור דלא גרע חמץ תוך הפסח מתרומה ונטמאת דמצותו נמי בשריפה ותנן בהדיא תרומה ונטמאת אומר לו הש"ל. ואפשר לקיים דברי חק יעקב כיון דהגזלן עבר עליה בבל יראה דבחמץ דבר הגורם לממון כממון ובל יראה וגזלן באחריות אונסין רמי עלה ולאו דבל יראה ניתק לעשה ואין ביעור חמץ אלא שריפה א"כ בתוך הפסח אינו רשאי לומר הרי שלך לפניך דצריך לשורפו דוקא ואפי' מפרר וזורה לרוח לא מהני והוא דעבר בלאו דידיה במזיד לקיים העשה שבו לשורפו אבל אם עבר הגזלן ואמר לו הרי שלך לפניך והשליכו לפניו נתקיים מצות השבה אע"ג דעבר אמימרא דרחמנא ודו"ק:
ב סָעִיף ד התוקף עבדו של חבירו. בפרק הגוזל קמא (בבא קמא דף צ"ז) ומי אמר רב עבדא כמקרקע והאמר רב דניאל בר רב קטינא אמר רב התוקף בעבדו של חבירו ועשה בו מלאכה פטור ואי ס"ד עבדא כמקרקע אמאי פטור ברשותיה דמארי' קאי הבמ"ע שלא בשעת מלאכה כי הא דשלח ליה ר' אבא כו' ושלחו ליה א"צ להחזיר הכי השתא בשלמא התם כו' אלא הכי מי ניחא ליה דליכחוש עבדא ה"נ ניחא ליה דלא ליסתריה עבדא ומשמע דאי הוי עבדא כמטלטלין אפי' בשעת מלאכה פטור כיון דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה וכדינא דספינה ומזה הקשו על הרי"ף שדעתו עבדא כמטלטלין ונגזלין וכתב התוקף עבדו של חבירו שלא בשעת מלאכה פטור והא אפילו בשעת מלאכה נמי פטור במטלטלין דנגזלין. ונראה לפמ"ש בסק"ג גבי עבד אפי' אהדקי' באנדרוניא ולא עשה בו מלאכה חייב משום שבת דאדם באדם חייב בארבעה דברים וכיון דשבת באדם ה"ל דין נזק וכמ"ש הרמב"ן בדיני דגרמי ע"ש דאהדקינן באנדרוניא לא הוי דינא דגרמי אלא מכי אהדקיה ה"ל נזק ממש עד דאהדריה ע"ש וא"כ אפילו נימא דעבדי כמטלטלי נמי חייב לשלם לרבו כל שבטלו ממלאכת רבו משום שבת ולא אמרינן בזה כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה ושבחא דגזלן הוי דהיינו דוקא במטלטלין רמו בהמה וכלים דליכא בהו דין שבת אלא שיתחייב להחזיר מה שהרויח בגזילה ובזה אמדי' שבחא דגזלן אבל הכא דאזקי' ממש חייב לשלם היזקו וכדאמר רבה תברא או שתיה משלם ארבעה כיון דכי איתיה הדרא למריה וה"נ מחייב משום שבת שבכל יום ויום על ביטול מלאכת רבו דה"ל שבת באדם כמו נזק מש"ה ניחא בחמור וספינה דלית בהו דין שבת ואם כן ניחא דברי הרי"ף דאע"ג דעבדא מטלטלין אינו פטור אלא שלא בשעת מלאכה אבל בשעת מלאכת רבו חייב משום דה"ל כאזקי' בכל יום ויום ואם הוקר אח"כ משלם הנזק כשעת היוקר וזה נכון והא דפריך ומי אמר רב עבדא כמטלטלין כו' הא אפי' עבדא כמטלטלין נמי לחייב משום שבת וכמ"ש משום דאי עבדא כמטלטלין מצינו למימר דמיירי שלא בשעת מלאכה ואי משום זה נהנה וזה לא חסר חייב כיון דעבדא כמטלטלין וליכא שבחא כיון דהוא שלא בשעת מלאכת רבו תו לא מחייב משום זה נהנה כיון דשבח גזילה במטלטלין דגזלן והנאה דגזלן הוי ושבת ליכא כיון דרבו לא חסר אבל במקרקע אע"ג דהוא שלא בשעת מלאכה לחייב משום זה נהנה וזה לא חסר כיון דשבח גזילה בקרקע דנגזל הוא ולזה משני שלא בשעת מלאכה ואי משום זה נהנה וזה לא חסר חייב ה"נ כיון דניחא ליה דלא נסתריה עבדא לא מחייב משום זה נהנה ודו"ק:
ג סָעִיף ו שהרי חסרו ממון. בטור כתב וז"ל והרמ"ה הוסיף לומר דאפילו לא היה דר בו כיון שהיה עומד להשכיר וגזלו ממנו חייב וא"א הרא"ש ז"ל כתב על זה דפטור וז"ל הרא"ש פרק כיצד הרגל דאפי' גירש חבירו מביתו ונטל הדלת בפניו א"ז אלא גרמא בעלמא ולא מחזיר אלא כשעת הגזילה עכ"ל. וראיתי בב"ח שנתקשה בזה ממה דקי"ל דשבת אפילו שלא במקום נזק כגון דאהדקיה באנדרוניא חייב כדאיתא בפרק כיצד הרגל וע"ש שכתב דצריך לחלק בין אהדקיה באנדרוניא דה"נ מזיק בידים כשהכניסו לחדר וסגרו בתוכו דהתחיל ההיזק מיד בידים ממש ובין גירש חבירו מביתו ונעל הדלת בפניו דלא התחיל ההיזק עכשיו מיד אלא אח"כ כשלא יוכל להכניס בתוכו דיורין מפני נעילתו ואלמותו עכ"ל ע"ש. והבדיל בין השוין דאהדקי' באנדרוניא נמי מחייב במה שלא יוכל אח"כ להשכיר את עצמו ונימא שאין ההיזק מתחיל עכשיו אלא דלא קשה מידי דודאי גבי אדם באדם התורה רבתה לחייבו בד' דברים ואפילו שבת שלא במקום נזק אבל בנזקי שור לא חייבו התורה אלא בנזק בלבד מש"ה בנועל בביתו דליכא דין נזק אלא במה ששובת החנות ממלאכתו ואין דין שבת באדם דאזיק שור או שאר ממון ואפילו בכחש דהדר יש פוטרין משום דה"ל שבת וכמבואר בסי' ש"ז ואפילו למאן דמחייבי אינו אלא משום דדנו אותו לדין נזק אבל בנועל ביתו דודאי לית ביה משום נזק לכ"ע פטור וכן בנועל בהמת חבירו פטור משום דאין שבת בבהמה אבל האי דאהדקיא באנדרוניא אדם באדם וחייב משום שבת וזה פשוט וברור. ובנ"י כתב בשם הרמ"ה דחייב בנועל ביתו והביא ראיה לדבריו משבת שלא במקום נזק כגון דאהדקיה באנדרוניא חייב כדאיתא פ' החובל (בבא קמא דף פ"ה) וכל היכא דקיימא לאגרא אפי' לא דר ביה חייב ע"ש. ותמה אני על עצמו בראיה זו דהתם אדם באדם וחייב משום שבת אבל בנועל חנות דה"ל אדם בשור פטור משבת ובב"ח שם הקשה לדעת הרמ"ה הא דאמרינן בתוקף בעבדו של חבירו ועשה בו מלאכה דחייב אלמא דוקא עשה בו מלאכה אבל לא עשה בו מלאכה אלא אהדקיה באנדרוניא פטור ואפילו בטלו ממלאכת רבו וע"ש שכ' דס"ל להרמ"ה דעשה בו מלאכה קמ"ל דתוקף בעבדו של חבירו כשאינו עושה מלאכת רבו דפטור אפילו עשה בו מלאכתו ומשום דניחא ליה דלא ניסתריה עבדיה כו' אבל לשון רבי' קשה דמשמע דוקא דעשה בו מלאכה חייב ואין לפ' דכ"כ אליבא דהרא"ש דחולק על הרמ"ה וס"ל דאהדקי' באנדרוניא פטור דהא בסי' ת"ך כתב רבינו להדיא כהרמב"ם וסמ"ג דאהדקיה באנדרוניא חייב ע"ש ונראה מדבריו דלדעת הרא"ש פטור אהדקי' באנדרונייא והלא גמרא ערוכה פרק החובל דחייב ואין חולק בזה וכן פסק הרא"ש שם ע"ש אלא דאדם באדם הוא דחייב והיינו הך דסי' ת"ך וכמ"ש וא"כ בתוקף בעבדו של חבירו נמי אליבא דכ"ע חייב משום שבת כשבטלו ממלאכת רבו אפי' לא עשה בו מלאכה דגבי עבד נמי חייבין עליו בד' דברים וכדאית' פרק הנזקין ובטור וש"ע סי' תל"ו והא דנקט הטור התוקף עבדו ועשה בו מלאכה לאו דוקא ה"ה לא עשה בו מלאכה ומשום שבת דרבו א"א דנקט עשה מלאכה דבזה חייב במה שנהנה אפי' לא חיסר כ"כ מלאכת רבו דמגלגלין עליו את הכל כיון דנהנה:
ד סָעִיף ז כגון שהיה בית חדש. שם בפרק כיצד הרגל דף כ' ת"ש ר' יודא אומר אף הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר ש"מ זה נהנה וזה לא חסר חייב שאני התם דאיכא שחרוריתא דאשייתא וכתבו תוס' כיון דזה חסר מעט מגלגלין עליו את הכל. ודעת הרמ"ה שאינו אלא כחסרון וע' בטור יש להקשות לפי דעת הרמ"ה דאינו משלם אלא החסרון א"כ הא דאמר ר' יודא אלא בעל העליה בונה את בבית ואת העליה ומקרה את העליונה ויושב בבית עד שיתן לו יציאותיו וכיון דאינו משלם אלא החסרון מאי מהני שזה לא נהנה מי לא צריך לשלומי מה שהזיק. ונראה דשחרירותא דאשייתא לא מחייב מדין מזיק כיון דאם ישכור פועל ללבנו הדרא ללבנוניתא וה"ל כמו זורק מטבע לים היכא דאפשר לאהדורי ע"י בר אמוראי דאע"ג דצריך הוצאה אינו אלא גרמא ופטור אלא היכא דנהנה מתחייב על הנאתו כיון דגרם לזה חסרון וכמו באומר אתה גרמת לי הקיפה יתירא דודאי אין בזה אלא משום דין מזיק אלא אם נהנה חייב לשלם מה שנהנה כיון שזה מיהא חסר על ידו אבל היכא דלא נהנה אינו חייב בעד שחרוריתא דאין בזה משום מזיק וכמ"ש:
ה סָעִיף ז וזה חסרו במה שהשחירו. וכ"כ הרב המגיד פ"ג מגזילה דמגלגלין עליו הכל ע"ש ונראה דאע"ג דאכתי לא החזיר לו דמי הבנין וא"כ הי' מהראוי לנכות לו בעד היזק שחרוריתא לבד אבל במה שנהנה משלו אכתי אינו שלו כיון דעדיין לא החזיר לו דמי הבנין אלא משום דכבר זכה בו למפרע כיון דעל הקרקע שלו בונה קונה לו חצירו וכמ"ש הנ"י בפרק המקבל גבי יורד לחורבתו של חבירו ובנאו שלא ברשות דא"י לומר עצי ואבני אני נוטל משום דקנה לו חצירו ונתחייב ליתן לו בדמיו וכ"כ בנימוקי פ"ק דב"ב גבי כותל חצר שנפל ע"ש וא"כ ה"נ קונה לו חצירו את הבית וכיון שבית דידיה הוא וזה מחסרו מעט מגלגלין עליו הכל. ויש לדקדק בהא דאמרו שם פרק כיצד הרגל ההוא גברא דבנה אפדנא אקילקלת' דיתמי אגביה ר"נ לאפדנא מיניה לימא קסבר ר"נ הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר ההוא מעיקר' קרמנאי הוי דיירי ביה ויהבי ליה ליתמי דבר מועט ע"ש ותיפוק ליה דחסרון מעט יש בו משום שחרורית' דאשיית' דמשמע שם דבנה בית חדש ואפשר כיון דהתם עדיין לא החזירו לו היתומים דמי בנין וכמ"ש בנ"י שם מדלא קאמר ההוא גברא דדר בבית יתמי ע"ש ואם כן אע"ג דהשת' המה מחזירים לו דמי הבית לא קנה חצירם להם למפרע משום דחצר משום שליחות ואין שליחות לקטן וכמו שכת' בטור וש"ע סי' רמ"ג וע"ש בנ"י שכת' בשם הרמ"ה להוכיח דזה נהנה וזה לא חסר פטור לאו משום מחילה דאפילו ביתומים קטנים ואי לאו משום דהוי דיירי קרמנאי פטור היה ואע"ג דיתמי לאו בני מחילה ע"ש א"כ משמע דקטנים היו וק"ל:
ו סָעִיף י י"א צריך ליתן לשמעון שכרו. כת' בשלטי גבורים ז"ל בהגהת אשר"י אי' דפסק ראבי"ה אע"ג דאלו הוו בעלים הכא הוו מוגרי ליה כיון דליתנהו הכא לא היא ולא שלוחו ולא שום משתדל להשכירו הדר בו פטור דהוי כמו דלא קיימא לאגר' וכו' ואין להקשות לראבי"ה מהאי דשוכר בית מראובן ונמצא של שמעון דאע"פ דדר ביה שלא ברשות שמעון מעלה שכר לשמעון דהתם ראובן שמשכירו חשיב משתדל של שמעון עכ"ל. ותמהני דהא הך דינ' הוא מהגהת מיימוני שכת' בפ"ג מגזילה ושם מבואר להדיא דהיינו דוקא ששמעון או שלוחו בכאן והיו משתדלין להשכירו אבל אי ליתיה לשמעון ולא שום משתדל אע"ג דראובן משכירו אין השוכר מעלה שכר לשמעון וע"ש:
ז סָעִיף י כל השכר הראוי ליתן בנ"י פ' כיצד הרגל דאפילו שכרה מראובן בדמים קלים מעלה שכר לשמעון כמו ששוכרין שאר בתים ולא מצי אמר כסבור הייתי שהבית של ראובן ואלו ידעתי שהיה לו לתת שכר הרבה לא נכנסתי בו וכ"כ הריטב"א עכ"ל וקשיא לי מ"ש מהניח להם אביהם פרה שאולה וטבחו' ואכלוה משלמין דמי בשר בזול והיינו שליש פחות משויו וכמבואר פ' א"נ ומשום דמצי אמרי אלו ידענו שהפרה אינה של אבינו לא היינו אוכלין ומ"ש הכא דלא מצי אמר אלו ידעתי שהיה לי לתת שכר הרבה לא נכנסתי:
ח סָעִיף י אם היה לו רשות להשכירו. כת' בנ"י וז"ל ומיהו אם היה רשאי לשוכרה כגון שהתנה עמו או שלא היו בני ביתו של זה האחר מרובים ממנו נראה שהרויח למשכיר כו' ולא דמי לפרה דר' יוסי שאין השוכר רשאי להשכיר וכ"ש להשאיל כך נ"ל עכ"ל. וקשה דהא בפרה דר' יוסי משמע דאפילו יש לו רשות להשאיל איירי וכמבואר בפרק המפקיד (דף נ"ו) בהא דאמרו שם שומר שמסר לשומר חייב ומשום דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר ומקשי ממתני' דשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר שכדרכה מתה והשואל משלם לשוכר ואם איתא לימ' לי' אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר ומשני הכא במ"ע בשנתנו לו רשות להשאיל אי הכי לבעלים בעי שלומי דא"ל לדעתך והרי מבואר דאע"ג דהיה לו רשות להשאיל אפ"ה ס"ל לר' יוסי כיצד עושה סחורה וכו'. אלא דקושי' מעיקר' נראה לענ"ד ליישב דלא דמי לפרה דר' יוסי דהתם השואל משלם עבור גוף הפרה וכיון דפרה גופ' דמשכיר הוא ואינו עושה סחורה בפרתו של חבירו אבל הכא כיון דכבר קנה הבית לדירה דשכירות קניא ויש לו רשות להשכירו ושכירות שנוטל דידיה הוא וה"ל סחורה דידיה וזה ברור:
ט סָעִיף י האומר לחבירו דור בחצרי והוא מתשובת רשב"ץ. וע' ר"ן ר"פ דייני גזירות גבי עמד א' ופרנס את אשתו דהניח מעותיו על קרן צבי וז"ל בשם הרשב"א דכי אמר חנן אבד מעותיו דוקא במפרש אבל בסתם חוזר וגובה לפי שכל המפרנס סתם אינו מפרנס בתורת מתנה אלא בתורת הלואה וראיה מירושלמי פ' א"נ חד בר נש אשאיל לחבריה דינרין אשריתיה בגו ביתא א"ל הב לי דינרי א"ל הב לי אגר ביתא ואתא עובדא קמי ר' אבא בר זבידא א"ל וקים ליה מאי דהוי חמי למשרייה והכא ודאי בשהעמידו בסתם בתוך ביתו מיירי ולא שהעמידו בפירוש וכו' וכיון שכן המפרנס אשת חברו בסתם חוזר וגובה ממנו וע"ש בר"ן שהסכים לדברי הרשב"א ובר"ן פ"ק דקידושין נראה מדבריו דסתם דרך מתנה הוא ע"ש גבי נתן הוא ואמרה היא וז"ל דהיינו דוקא שאמרה בשעת נתינה אבל לאחר נתינה לא דאי מעיקרא יהיב לה סתמ' ומדינ' הרי הן שלה במתנה וכדמוכח בפרק שבועת העדות דאמרי התם אי דאמר אין שקלי ודידי שקלי כי עדים רואין אותו מבחוץ מאי הוי ע"ש וצ"ע. והרמ"א בסי' רס"ד כ' כדברי הר"ן ר"פ דייני גזירות ע"ש ובעיקר הראיה שהביא הרשב"א מהאי דירושלמי נראה דהתם כיון דחייב לו איזה חוב תו לא אמרינן דרך מתנה נתנה אלא ודאי בחובו הוא דפרע וכמ"ש הרמב"ן גבי סטראי ע"ש וכן הוא ברא"ש פרק כל הנשבעין ובטור ובב"י סי' נ"ח אבל היכא דליכ' חוב איכ' למימר כל בסתמא דרך מתנה הוא וכן בראיה שכת' הר"ן פ"ק דקידושין מהאי דפרק שבועת העדות אי דאמר אין שקלי ודידי שקלי נראה דהתם טענת הכחשה ביניהם וזה אומר בפירוש נתנה לי במתנה ועדים רואין מבחוץ ולא ידעי באיזה ענין נתן לו א"כ לא מהני עדים כלל אבל היכא דליכ' הכחשה ומודה שנתנו לו בסתמ' איכ' למימר דרך הלואה וכדעת הרשב"א ובפ"ב דגיטין דף כ' שם התקבלי גיטך והשאר לכתובה נתקבלה גיטה והשאר לכתובה כו' והא קמ"ל דאע"ג דאיכ' שאר אי אמר לה אין אי לא לא מ"ט אויר' דמגילת' היא. ומשמע דאי לאו טעמ' דאויר' דמגילת' הוי השאר לכתובה ואע"ג דיהיב לה בסתמ' ומשמע דכל בסתם לאו דרך מתנה הוא מיהו לפמ"ש דהיכא דהיה חייב לו מסתמ' על החוב נתנו ניחא דאי לאו מטעמ' דאויר' דמגילתא הוי אמרינן דהשאר בסתמ' לכתובה ולא לשום מתנה והאחרונים לא הכריעו בזה והניחו הדבר בספק וכמ"ש הב"ח וש"ך וע"ש בש"ך שכ' דהיינו דוקא בחצר דקיימ' לאגר' וגבר' דעביד למיגר אבל חצר דקיימ' לאגר' וגבר' דלא עבי' למיגר לא מאחר שלא חסרו מדעתו וע"ש ועמ"ש בסי' רמ"ו סק"א:
א סָעִיף א עבדים והזקינו. עש"ך ס"ק ג' עד דאין יאוש לעבד כמו שאין יאוש לקרקע וכו' ולפעד"נ דעיקר הטעם בהא דאין יאוש מועיל לקרקע הוא דמבואר בדברי הרמב"ן פ' א"מ גבי נטלה לפני יאוש ע"מ לגזלה דאינו מועיל יאוש רק בדבר שיצא מרשותו אבל בדבר שהוא ברשותו לא מועיל יאוש ע"ש ומש"ה במטלטלין דתיכף בשעת גזילה יצא מרשות הנגזל דשוב חשובין אינו ברשותו לגבי הנגזל דהא גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם א"י להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו ומש"ה מועיל יאוש דבדבר שא"ב מועיל יאוש כמ"ש הרמב"ן הנ"ל ומש"ה בקרקע דיכול להקדישו דקרקע אינה נגזלת דחשיב ברשותו וכיון דברשותו הוא לא מועיל יאוש כמ"ש הרמב"ן הנ"ל. ולפז"נ דאם א"י להוציא הקרקע בדין כגון שאין לו עדים דחשיב שא"ב א"י להקדישו שוב כמבואר בב"מ דף ז' דכל ממון שאין יכול להוציא בדיינין אינה מקודשת וכיון דחשיב שוב שאינו ברשותו שוב מועיל יאוש גבי קרקע וכן אם היה אפשר לאשכוחי אבידה גבי קרקע היה מועיל ג"כ יאוש רק שא"א לאשכוחי אבידה גבי קרקע (ובזה מיושב מה שהקשה הש"ך בסי' רל"ו סעיף ט' דמועיל יאוש לקרקע כיון שיש שופטים ודאי נתייאש וכתב הש"ך שם ס"ק ז' ע"ל סי' שע"א ובתו' ורא"ש בב"ק דף מ"ד וכוונתו להקשות דהא אין יאוש לקרקע. ולפמ"ש מיושב דכיון שיש שופטים בארץ ולא הוציא יש הוכחה שמתייאש מחמת שלפי דעתו בודאי א"י להוציא בדין אפי' בדיניהם וחשיב שוב שא"ב ואם הקדישה אינה מקודשת שוב מועיל יאוש. ולפ"ז מיושב ג"כ קושי' התו' בסוכה מהירושלמי דמבואר שם דיש לקרקע יאוש ולפמ"ש מיושב דמיירי בכה"ג) . ולפז"נ דיאוש מועיל בעבד דדוקא בקרקע דלא שייך אבידה דהארץ לעולם עומדת לא שייך יאוש מכח סברא דא"א לאשכוחי אבידה גבי קרקע כמ"ש הפוסקי' ובספר כפות תמרים אבל גבי עבד דאפשר לו באבידה ואלו ברח העבד ונאבד ממנו ונתייאש ודאי דמועיל יאושו דהא קרא דוכן תעשה לכל אבידת אחיך אשר תאבד דמהא קרא נפקא לן יאוש מיני' אעבד נמי קאי כמבואר בגיטין מה"ת לא מועיל יאוש בעבד וא"כ בגזל נמי דמה לי שנאבד העבד מחמת שברח או מחמת שנגזל ממנו הלא מ"מ אבוד הוא מבעלים דהא אין ייאוש מועיל לקרקע לאו מקרא נלמד רק מסברא כמ"ש ולכך הכא עבדי כמטלטלי דמי לענין זה והא דאמרינן בגיטין מ"ב דאי ערק ליה העבד מזבין לי' לישראל אלמא דיכול למכרו אף שברח שם מיירי כשעדיין לא ברח לגמרי רק שא"ר לקבל שיחרורו אבל לשחררו ע"י גט שיחרור ודאי דיכול אף אחר יאוש דהאיסור יכול להפקיע אף אחר שיצא מרשותו דהא אפי' המפקיר עבדו יכול ליתן לו גט שיחרור אח"כ:
ב סָעִיף א והזקינו קשה דהא מבואר בגיטין ד' י"ב דהחובל בעבדו של חבירו שבתו ורפואתו לרבו ומשמע דכל החבלות דמשלמין לאדם משלמין בעבד להרב ובב"ק פ' החובל פ"ה מבואר דמשכחת שבת לבדה כגון דהדקי' באדרוני' וא"כ נראה דאי הדקי' לעבד באנדרוני' דמשלם שבת לרב דהא גם זה חובל נקרא והחובל בעבד משלם שבת לרב וא"כ קשה בגוזל עבד והדקי' דאומר לו הרי שלך לפניך דמשמע דאינו משלם כלום דדוקא בהתוקף עבדו של חבירו ועשה בו מלאכה ומבטלו ממלאכה אחרת משלם כפועל אבל לא עשה בו מלאכה אינו משלם לו אפי' ביטול ממלאכה כמבואר בכל הפוסקים ולפמש"ל קשה דמה"ת לא ישלם לו ביטול מלאכה מטעם שבת דהוא שכר בטילתו להרב ונראה ליישב דהא דהחובל בעבדו משלם שבת לרב לאו משום ביטול מלאכה של רב הוא דמטעם זה ודאי פטור כמו מלאכת שורו וחמורו רק עיקר חיוב הוא לעבד דהעבד שייך במצות וחייב בחבלתו כמו בחבלת בן חורין והרב מיד העבד קא זכי דמה שקנה העבד קנה רבו ולפ"ז אין הרב קונה השבת של עבד רק במקום שאם היה להעבד זכי' במלאכתו היה נתחייב שבת להעבד וכיון שנתחייב להעבד זוכה הרב ממנו אבל במקום שאף אם היה להעבד זכות במלאכתו לא היה נתחייב לו שבת גם להרב אינו מחוייב ומיירי הכא בגוזל עבד ולא הדקי' באדרונא וגם לא כפהו לעשות מלאכתו והעבד היה לו רשות מלאכה לעצמו דלא נתחייב להעבד ולכך גם להרב פטור כמו בביטל מלאכת שורו וחמורו. ולפ"ז אם הדקי' באנדרונא או שכפה לעשות מלאכתו מחוייב לשלם שבת דהיינו שכר ביטול מלאכתו ואם הי' עבד נוקב מרגליות וכופהו לעבד לעשות מלאכה חוטב עצים משלם כפי ביטול מלאכה נוקב מרגליות:
ג סָעִיף א הרי שלך לפניך עש"ך ס"ק ז' עד שאין השכל נותן דגנב וגזלן גרע משומר וכו' ותמוהין דבריו מאוד דהא כתבו התוס' בב"ק ד"ה פשיטא דשומר חייב בכחשא דהדר ובהרקיבו מקצתן בגזלן פטור דגזלן לאו שומר הוא אלמא דשומר חייב אפי' במקום דליכא שינוי ואפי' מאן דפטור בבהמה בכחשא דהדר הוא מטעם דאין שבת בבהמה אבל בהיזק דהרקיבו מקצתן כשיש היזק אף דליכא שינוי חייב השומר ועוד דהא למ"ד דשינוי אינו קונה בגזלן ואומר הש"ל אפי' היכא דאיכא שינוי ובשומר ודאי חייב אלמא דשומר לא מטעם שינוי חייב ומ"מ נראה דהדין עם הש"ך דהיזק שנעשה בבית שומר אפי' בפשיעה לא עדיף ממזיק שלא בכוונה ובהזיק שאינו ניכר מבואר בגיטין דבשוגג פטור ובמזיד חייב מש"ה ה"נ פטור השומר אבל בכחשא דלא הדר ופירות שהרקיבו מקצתן דמזיק חייב אפי' בשוגג השומר שפשע ג"כ חייב כנ"ל ונסתפקתי באומן כגון שנתן לו שעורין לעשות שכר ועבר עליו הפסח בפשיעתו אם מפסיד שכרו ונראה דמפסיד ל"מ למאן דס"ל אומן קונה בשבח כלי ודאי דמפסיד דשלו הפסיד אלא אפי' אי אין אומן קונה בשבח כלי מ"מ דמי להא שכתבתי לעיל בסי' ש"ה בשכר שליחות דמפסיד בגניבה אפי' היה בבעלים ע"ש וא"כ ה"נ כיון דדין מזיק יש לו רק בהיזק שאינו ניכר פטור מלשלם אבל שבח הפסיד דלא נגמר שכירות עד שמחזירה ע"ש בסי' ש"ה:
ד סָעִיף ג ולא הכחישה עסמ"ע ס"ק ח' שכתב בלא כחש שאינו חוזר דאילו חוזר מצי אמר לו הש"ל ע"ש תמוה בעיני טובא דהא די"ל הש"ל היינו דוקא כשנכחש מאליו שאין להגזלן דין שומר אבל בשהכחישה בידים נראה דתליא במחלוקת המבואר בסי' ש"ז אי מזיק בבהמה חייב בכחש שסופו לחזור ע"ש ומה שתי' הסמ"ע דדמי לדר בבית דלא עבידא למיגר דחייב כשחסרו קשה דשם דקרקע דלא קנה אותה משא"ה חייב אבל במטלטלין אינו חייב לשלם הנאתו דהגזלן קונה בשבח גזילה ואין חייב לשלם רק ההיזק וכיון דכחש דהדר פטור במטלטלין גם בכאן פטור:
ה סָעִיף ד ואם בטלו ממלאכה אחרת עסמ"ע ס"ק י"א שכתב דכאן שלא נטלו לשם גזל רק לעשות מלאכה אפילו הרי"ף דס"ל דדינו כמטלטלין מודה דצריך לשלם דמי בטילתו ע"ש והש"ך בס"ק ט' סיים זה בצ"ע ובדרישה כתב זה בשם התוס' בב"מ והנה המהרש"א כתב שם בדברי התוספות שכוונתם בנחית אדעתא דאגרא ע"ש ובנחית אדעתא דאגרא הדין ברור דמשלם דהא בספינה ג"כ רצה אגר' נוטל כמבואר בסעיף ה' ודברי הסמ"ע לפ"ז אין להם מקום דהא כאן לא מיירי בנחית אדעתא דאגרא רק בספינה מחלק כן אבל בעבר אין חילוק אמנם גם דברי מהרש"א קשיין דהאידא אפשר לומר דבב"מ בנחית אדעתא דאגר' מיירי דא"כ הא דאמר מעיקרא הטעם עבדא דנהום כריסא לא שוי וכו' ה"ל לומר סתם הא בעינא לשלומי אגרא ולכ"נ בכוונת דברי התוס' דדוקא במטלטלין כיון דשואל ש"מ גזלן הוא לכך כשלא נחית אדעתא דאגרא ממילא הוי שואל ש"מ דהוי גזלן משא"כ בעבד כיון דהאמת הוא דניחא ליה דלא נסתרי עבדא א"כ כשגוזלו מהאדון ואינו מניח להעבד לעשות מלאכתו לרבו ממילא ניחא ליה לרבו שיעשה העבד עכ"פ מלאכה להגזלן כדי שלא נסתרה עבדו וא"כ ממילא לא נעש' גזלן על מה שמשתמש בעבדו לעשות מלאכה ולא נקרא רק גורם להיזק שמבטלו ממלאכת רבו אבל לא נקרא שואל ש"מ במה שמשמש בעבדו של חבירו וממילא לא נקרא גזלן על העבד לקנות שבח הגזילה ולכך קאמר האמת דמהאי טעמא גופי' פטור כיון דניחא לי' דלא נסתרי עבדי' ואמר האמת משא"כ אם היה אומר הטעם משום דעבדי כמטלטלין וקני לי לשבח גזילה הי' נצמח מזה דין שקר דהוי קני ליה ג"כ אם נשבח גופו של עבד כגון שגזז שערו או גזל שפחה למלאכת' ונתעברה אצלו:
ו סָעִיף ה שמין כמה פיחת' ומבואר ברשב"א בחי' דמ"מ אין לו דין גזלן דבגזלן הדין בכחש דלא הדר דאין שמין לגזלן ואם הוזלו השברים פחת הזול על הגזלן משא"כ בזה שלא נתכוין לגזול רק לעשות מלאכה אף השואל ש"מ גזלן מ"מ לא קנסוהו כל כך ע"ש ונראה דהא דלא קנסוהו הוא רק לענין אם הוזלו השברים אבל אם נאנסו לגמרי ודאי דחייב כדין שואל שלא מדעת:
ז סָעִיף י ואם נתן לו השכר. עסמ"ע ס"ק כ"ג שהעלה דר"ל אף אם נתן וכו' כוונתו שזה קאי על שנתן השכר להגזלן ונתינת טעם הוא עמ"ש למעלה ואפי' אם נתנו דכשנתן השכר להנגזל ודאי דאין חייב להחזיר כמו בסעיף י' שכתב ומיהו אם בא ליד שמעון:
ח סָעִיף י ואפי' שכרו מראובן בפחות מכדי שווין לכאורה תמיה דמ"ש מהא דסי' שמ"א כסבורי' שהם של אביהם וטבחוהו ואכלוהו דאין משלמין רק בשר בזול וה"נ יכול השוכר לומר סברתי שהוא שלי מחמת ששכרתי כדין ואילו ידעתי שצריך ליתן הרבה לא הייתי שוכר דירה יקר' כזו ואח"כ מצאתי בקצה"ח שהקשה זה ולפעד"נ דשאני בשוכר קרקע דהנה הא דכתב המחבר ויחזור ויתבע מראובן מה שנתן לו היינו כל הדמים שנתן להנגזל צריך הגזלן להחזיר להשוכר וגדולה מזו נראה שאפי' הוציא הנגזל מידו בתחילת השכירות שאז לא נתן להנגזל עדיין שום דמים אפ"ה חייב הגזלן להחזיר להשוכר כל מה ששוה שכירות הבית אם נתייקר מטעם דשכירות ליומא ממכר הוא וכמבואר בי"ד סי' קע"ב סעיף ו' בהג"ה בשם הרשב"א ואפי' הט"ז שחולק שם היינו דוקא בנכיית' ומטעם שכתב שם אבל בסתם שכירות ודאי גם הט"ז ומודה דהא דקיי"ל דאף לענין שבח אמרי' אחריות ט"ס ויוקר בכלל שבח הוא כמבואר סי' קט"ו ע"ש. ולפז"נ דאין לדמות הלוקח ליורשים דלוקח אדעתא דגזלן בשביל אחריות נחית משא"כ יורשים ומקבל מתנה וכמו שחילקו וז"ל לענין הוצאה בבע"ח טורף דללוקח א"צ הב"ח להחזיר אפי' הוצאה משום דאדעתא דגזלן נחית עיין שם ואף הנגזל צריך ליתן ההוצאה ללוקח היינו משום דגם לגזלן היה צריך ליתן ההוצא' משא"כ להבע"ח כיון שלא היה צריך ליתן להבע"ח בעד השבח כלום אף להלוקח ממנו א"צ ליתן וביורשים שאין להן על מי לחזור חייב ליתן ההוצא' א"כ ה"נ יש לחלק דבלוקח כיון שאפילו אי טרפו נגזל בתחילת השכירות היה נוטל כל דמי שיווי השכירות מהגזלן י"ל דאדעתא דהכי נחית ולכך צריך ליתן ג"כ להנגזל דמי שוויו כיון דלית לי' פסיד' שחוזר וטורף מהגזלן ולפ"ז כשהגזלן השאיל הבית לאחר ודר בו בשאלה א"צ השואל לשלם רק כפחות שבדירות וכשהוא גברא דלא עביד למיגר פטור מכלום כיון שאין לו הנאה וכ"ז בלא הכיר בו שאינו שלו אבל בהכיר בו שאינו שלו ודאי דחייב לנגזל כל דמי שוויו:
ט סָעִיף י ואם לא היה לו רשות להשכיר. ולפ"ז במטלטלין שאין לו רשות להשכיר השכר לבעלים ויש לספק בנתן השוכר רשות לאחד שידור בו בחנם עם השוכר ביחד אי צריך האחר לשלם להמשכיר אי נימא כיון שהמשכיר לא היה יכול להשכירו לאחר כיון שכבר הוא מושכר להשוכר והוי כחצר דלא קיימא לאגרא דפטור הדר בו ונראה דחייב לשלם דהא ודאי דאיכא קילקול במה שדרין בבית והפטור במה דלא קיימא לאגרא משום דביתא מיתבא יתיב וכאן כיון שדרין בו בבית דליכא משום ושאי' יוכת שער ממילא חייב לשלם דהא ודאי דאיכא קילקול קצת דהא מה"ט אסור להשכיר למי שב"ב מרובין רק דהשבח דשאי' יוכת שער עדיף מהקילקול דלא שייך זה חייב לשלם כל הנאה בדין זה וטעם דהוי זה נהנה וזה חסר מעט דחייב לשלם כל מה שנהנה:
א סָעִיף א ונסדק. עיין בתשובת רשד"ם סי' צ"ג:
ב סָעִיף א המלך. וכן כת' רבינו ירוחם וכ"פ בש"ג ובמהרש"ל פרק הגוזל סי' י"ב וכת' שאפילו פסלוה כל המלכיות שבעולם שאינה יוצאת כלל ע"ש. ש"ך:
ג סָעִיף א כולם. ל"ד קאמר דהא אח"ז כת' דדוקא בהרקיבו מקצתן אומר לו הרי שלך לפניך אלא רובן ככולן ומחצה על מחצה נידון כרוב. סמ"ע:
ד סָעִיף א ושברו. ע"פ מה שנתבאר בסימן שס"ב ס"י וי"א. שם:
ה סָעִיף א והזקינו. אע"ג דכשהזקינו אינם שווים כלום ודומין לבהמה שהזקינה אפ"ה י"ל הרי שלך לפניך מטעם דעבד דומה לקרקע כ"כ הסמ"ע ועיין בש"ך שהאריך להוכיח מן הש"ס והפוסקים דעבדא כמקרקעי דמי לכל מילי ואין חילוק כלל בין מילי דרבנן למילי דאורייתא ומה"ט כ' דאפילו אם נשרף העבד פטור הגזלן כמו בקרקע וכן נ"ל עיקר ע"ש באריכות:
ו סָעִיף א ונפסל. והוא בעין דאל"כ משלם כשעת הגזילה דהיינו מטבע החדשה כ"כ התוספות ור' ירוחם וכ"כ מהרש"ל והוא פשוט. ש"ך:
ז סָעִיף א מקצתם. ועל מה דמשני בש"ס כאן שהרקיבו כולן כו' כתב בהג"א וז"ל פירוש שהרקיבו מן הכנימה אבל אם הרקיבו מחמת התולעת הרי הן כבריאין והכי איתא בירושלמי עכ"ל ר"ל דאל"כ אין טעם לחלק בין כולן למקצתן וק"ל ולפ"ז מה שכ' הסמ"ע (שהבאתי בס"ק ג') אינו מכוון ודו"ק. שם:
ח סָעִיף א לפניך. כתב הש"ך דמה שפסק מהרש"ל פרק הגוזל קמא סימן כ' דאין אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך רק גבי גזלן ולא גבי שומר אינו נראה לפי עניות דעתי וע"ש שהשיג עליו ודחה כל ראיותיו:
ט סָעִיף ג כלום. פירוש אע"פ שגם בעל הבהמה היה צריך לבהמתו לעשות בה מלאכתו אפ"ה כיון דלא הפסידה יכול להחזירה בעינה דקי"ל דגזלן אינו משלם אלא כשעת הגזילה. סמ"ע:
י סָעִיף ג בח"ל. באופן שנתבאר בסי' ב' ע"ש. שם:
יא סָעִיף ד עבדו. מוכח מסעיף זה ושאח"ז דמטלטלי נגזלין אם גזלן ועשה בהן מלאכה ולא פחתן אפילו קיימי לאגרא פטור דברשות הגזלן היו ובדידיה דקעביד מלאכה וכן משמע לקמן סי' שע"א ס"ב בהג"ה. ש"ך:
יב סָעִיף ו שכרו. אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר כיון דגילה דעתו דלא ניחא ליה ביה ואין אומרים בכה"ג כופין על מדת סדום כך כתב הסמ"ע ועיין בתשובת רשד"ם סי' תמ"ו ותס"ד ובתשובת מהר"א ששון סי' קכ"ט:
יג סָעִיף ו אינו. דמסתמא נוח לו שידורו בו דביתא מיתבא יתיב ושאיה יוכת שער כן הוא בש"ס. סמ"ע:
יד סָעִיף י שכרו. ואע"פ ששלמו ימי שכירתו כ"כ הרמב"ן בחדושיו פרק חז"ה. ש"ך:
טו סָעִיף י דור. עמ"ש בזה בסי' רמ"ו ס"ק כ"א ע"ש:
טז סָעִיף י לשני. ול"ד למ"ש הט"ו בסי' קע"ו סכ"ח בשני שותפין בחוב אחד שחייב להן כו' דשאני התם דהלוו יחד משא"כ בבית שדרו בו יחד או עומד להשכיר שכשהשכירו הראשון י"ל להשני דור עם זה השוכר או השכר ג"כ חלקך לאחר ובלא"ה נמי לק"מ דכאן לא בא אלא להורות הדין אם שכר משותף ראשון אי צריך ליתן גם להשני חלקו אבל מה שיהיה דין השותפין זה על זה מזה לא איירי הכא. סמ"ע:
יז סָעִיף יא שרויין. אבל אם לא היו שרויין אלא גזלן כמו שהיו ושחקן ודקקן ושרינהו קנאן בשינוי. שם:
יח סָעִיף יא והוזל. פי' שהוזל אח"כ דאם הוזל בשעת הצביעה חייב. ש"ך:
יט סָעִיף יא פטור. ובנ"י פרק הגוזל כתב דהא לא אתיא אלא למאן דלא דאין דינא דגרמי אבל למאן דדאין דינא דגרמי דקי"ל כוותיה חייב דהא אותבינהו בדוכתא דלא מצי למשקלינהו עכ"ל ואין כן דעת כל הפוסקים אלא נראה כיון דבשעת הצביעה היה שוה כפי הצמר והסמנים אלא שאח"כ הוזל א"כ בשעת צביעה לא הזיקו כלל וליכא כאן גרמי דממילא הוזל אח"כ ואומר לו הרי שלך לפניך וכן נראה להדיא מדברי בעל המאור שכתב דאוקימתא דצבע בהו קופא כו' ליתא לדידן אלמא דאוקימתא דזל ציבעא איתא אפילו לדידן וכ"כ הרמב"ן בספר המלחמות שם ואולי הנ"י הבין דזל ציבעא היינו בשעה שצבעו ודו"ק. שם:
כ סָעִיף יא תפס. הטור מסיק בזה וכתב ז״ל אבל אם גזל סמנים שרויין וצבע בהן צמרו של הגזלן חייב לשלם דמי הסמנים ואפילו לא השביח בהן צמרו עכ״ל והוא מהש״ס פרק הגוזל (בבא קמא דף ק״א ע״ב) נימא ליה הב לי סמנאי דאפסדתינהו כו'. שם:
א סָעִיף א שגזל חמץ ועעה"פ. עיין ב פמ"ג או"ח במשבצות סק"א שכתב דאם גזל אתרוג שוה הרבה והשיבו לו אחר החג י"ל דמצי פטר נפשיה בטענת הרי שלך לפניך כמו בחמץ ועעה"פ מיהו י"ל דחמץ שעעה"פ לא שכיח ולא עשו בו תקנה (למידן דינא דגרמי ע' בש"ך סי' שפ"ו סוף סק"א) משא"כ באתרוג י"ל דלא גרע מגרמי דחייב והגוזל סחורה מחבירו ביומא דשוקא שוה אלף ולאחר השוק אין שוה אלא מעט האם נאמר דמחזיר לו סחורתו (עמ"ש לעיל סי' רצב ס"ז סק"ה) וצ"ע כעת עכ"ד. ועיין בתשו' ב"ש אחרון חח"מ בסופו סי' ה' נדפס תשובת הגאון מו"ה משה שלמה זלמן אב"ד דק"ק קראקא שחקר ג"כ בדין זה ופשוט לנפשיה דא"י לומר באתרוג הרי שלך לפניך כיון דכ"ע יודעין ומכירין ההיזק דאחר סוכות אינו שוה כלל רק לאכילה וזה דמי לגזל מטבע ונפסל בכל המדינות דלא יכול לומר הש"ל והסברא בזה דבשלמא חמץ שעעה"פ מי שלא ידע מזה לא נראה וניכר בגוף החמץ שום ריעותא אבל במטבע הריעותא והפחת ניכר ונראה לכל וה"נ באתרוג כו' ונדפס ג"כ תשובת אחיו הגאון מו"ה צבי הירש ז"ל מהמבורג שהסכים עמו לדינא וכ' וז"ל ובגוף הדין אני מסכים עמו שגזל אתרוג חייב לשלם לו אף אחר סוכות כפי שהיה שוה בחג ואינו יכול לומר הש"ל דהרי היזק ניכר דכ"ע ידעי דאינו שוה כמו שהיה שוה בחג אף דאין הכל יודעין שגזל ממנו בחג עכ"פ ידוע שאינו שוה למצוה וזה ברור ונכון עכ"ל. ולע"ד צ"ע מה שהחליט כן להלכה דסברתו ניחא לפי דעת הרמב"ם והש"ע שפסקו כרב יהודה בב"ק דף צ"ז דפסלתו מלכות נמי היינו נסדק אבל לפ"ד הרא"ש והטור והרמ"א וכמה פוסקים שהביא הש"ך סק"ה שפסקו כרב הונא דפסלתו מלכות אפי' בכל המדינות אומר לו הש"ל א"כ מוכח דליתא להאי סברא וצ"ע. ועמ"ש לעיל סי' רצ"א סכ"ד בנ"צ בד"ה מכאן אתה למד. ועיין מ"ש לקמן סי' שס"ז ס"א סק"א ובנ"צ שם בענין אם נשבע עליו אי מצי פטר נפשי' בטענת הש"ל ש"ך:
ב סָעִיף ה ואם שכרה הגזלן לאחר. ע' באר הגולה ועיין בתשו' חתם סופר חח"מ סי' קסה מ"ש בזה:
ג סָעִיף ו דאי בעי ליהנות כו' משמע שדבר שאינו יכול להרויח בו יכול זה לכופו אף לכתחלה וע' מ"ש לעיל סי' קע ס"א בד"ה כולם בשם תשו' נו"ב תניינא סי' נד שכתב דפשוט שזה רק להרמב"ם בר"ס קע"ד אבל לדעת הרא"ש כו' ע"ש. גם בתשו' בית אפרים חח"מ סי' מט כתב וז"ל וצ"ע על הרמ"א בסי' שסג שכ' טעמא כיון דהוי מצי לארווחי אלא דלא בעי והוא מדברי המרדכי אבל מדברי הפוסקים לא משמע כן (אלא דאפילו היכא דלא שייך האי טעמא לא מצי לכופו לכתחלה) ע' בנ"י ב"ק בשם הרא"ה וכן מוכח להדיא מדברי התוס' ב"ב דף יב ע"ב בשם הריצב"א והר"ר ישעיה הובא בש"מ ב"ק דף כ' שתירצו דהא דאיצטריך קרא בבכור דפלגינן ליה אמצריו משום דבעלמא אין כופין על מדת סדום אם הוא מוחה ומונע ע"ש עכ"ל וע' ביאור הגר"א ז"ל:
ד סָעִיף ו שהרי חסרו ממון. עיין בקצה"ח סק"ג מה שתמה על הב"ח וגם על הנ"י בשם הרמ"ה ועיין בתשובת בית אפרים חח"מ סי' ה' שתמה על הקצה"ח בזה עש"ה:
ה סָעִיף ו מיהו אם לא היה דר בו. עמ"ש לעיל סי' שי"ב ס"ז סק"ד:
ו סָעִיף ז אם חסרו אפילו דבר מועט. עיין בתשובת אא"ו פמ"א ח"א סי' מ"ש בזה מקום עיון עש"ה:
ז סָעִיף י דור בחצרי עיין באה"ג אות מ' שכתב וכתב הב"ח מיהו מהרא"י כו' עד ונ"ל דבפלוגתא דרבוותא המע"ה כו' וע' בש"ך וגם באה"ע סי' ע' בב"ש ס"ק כ"ח. ועיין בתשובת חתם סופר חח"מ סי' קי"ט אודות דברי ריבות בין חותן לחתנו אחר שמתה בתו ונשא חתנו אשה אחרת ועתה תבע החותן שכר דירה מה שדר עם בתו בביתו כמו עשר שנים יתר על השנים שקצב לו דירה בחנם (ודברי טענותיהם באורך מבואר בהשאלה שם) והאריך בענין זה ומסיק כיון שרמ"א הכריע באומר דור בחצרי א"צ ליתן שכר מי יבא אחר הכרעת רמ"א להוציא ממון ועוד לא יהא אלא פלוגתת תשב"ץ ותה"ד כבר הכריע הב"ח וש"ך המע"ה ובש"ך משמע שנראים לו יותר דברי תשב"ץ כו' ועוד נ"ל בנד"ז אומדנות מוכיחים שבתורת מתנה השכינו בביתו חדא מדלא כתב בפנקס שכירות אלא מיום שדר חתנו בדירה שניה שלו ולא בדירה ראשונה ואילו היה דעתו שחייב לו שכר על הדירה ראשונה היה מקבל וכותב על הראשונה שאינו ברור כ"כ והשאיר בחוב על האחרונה שהוא חוב בטוח וברור יותר ועוד כיון שהחותן ירד מנכסיו וחתנו עלה ונעשה איש אמיד וגם כי מתה בתו ועוד כי נשא אשה אחרת ואורחא דמלתא בשעת נישואין וקבלת נדן תובעים חובותם וזה לא תבעי ולא עשה מזכרת כלל ש"מ שלא היה בעיניו כחוב כלל רק עתה מחמת קטטות הסיתוהו לתבוע ואע"פ שהחותן טוען שבאמת תבע בתו בחייה כמה פעמים ודחאתו מיום ליום בודאי אי היה עדים שתבעה נאמר ע"י זה שנעשה החוב ברור משם ואילך ומה שהשיב ע"ז חתנו אולי פרעה אשתו כי היתה נו"נ בתוך הבית לכאורה ה"ל איני יודע אם פרעתיך וחייב לשלם אך כיון דליכא עדים על זה ה"ל א"י אם נתחייבתי לך דלמא תחלה בתורת מחילה ומתנה דרתי בתוכו ולא נתחייבתי מעולם ולא תבעת בתך מעולם ואת"ל תבעת אות' דלמא פרעתיך וה"ל ס"ס ועדיף מא"י אם נתחייבתי לך דעלמא ופטור כו' ע"כ אין אני רואה שום מקום להוציא מיד חתנו המוחזק אך עכ"פ נימא ליה יען אינו זוכה אלא מטעם ס"ס הנ"ל או מפלוגתת תשב"ץ ותה"ד א"כ טוב וישר לבצוע עכ"ד ע"ש:
א סָעִיף א או פסלו המלך. כשיטת הגאונים בכ"מ לפסוק כרב יהודה לגבי ר"ה דס"ל דגדול מר"ה היה דשמואל קרי ליה שיננא:
ב סָעִיף א וי"א כו'. כשיטת התוס' לפסוק כר"ה דס"ל דגדול מר"י היה דאשכחן דאפי' שמואל בעא מר"ה ואין זה מוכרח. ועוד כ' ברא"ש משום דרב ושמואל ס"ל כוותי' ועתוס' צ"ו ב' סד"ה המלוה. ונראה כו' ועוד כ' דגם רבה ס"ל כוותי' ועתוס' צ"ח א' ד"ה השף כו':
ג סָעִיף א כמו שגזל כלי כו'. בס"ס שקדם:
ד סָעִיף א עבדים כו'. כרב שם וכן סתם במתני' בפ"ד דב"מ ופ' הדיינין דלא כרי"ף שפ' כחכמים מסוגיא דב"ק י"ב א' וכבר תי' תוס' שם ד"ה אנא כו' ובזה מתורץ מ"ש רש"י בד"ה המחליף כו' וד"ה וכן כו' אע"ג דר"מ כמטלטלין חשיב לה. רשב"א ועתוס' שם ד"ה המחליף כו': (ליקוט) עבדים כו'. דקי"ל בכמה מקומות כן לענין שבועה וכפל וכמ"ש ברפ"ז דב"מ ובפ' הזהב ובפ' הדיינין וש"מ. רז"ה ונ"י שם וש"פ (ע"כ): (ליקוט) או שגזל עבדים כו'. דלא כרי"ף ודברי הרי"ף תמוהין שאח"כ כ' הא דרב התוקף כו' וכ' דוקא שלא בשעת מלאכה וכבר הקשה עליו רש"ל (ע"כ):
ה סָעִיף א במדינה זו כו'. כשיטתו:
ו סָעִיף ב בד"א כו'. ערש"י צ"ח ב' ד"ה לר"ש חייב כו': (ליקוט) בד"א כו'. שם ק"ה א' ותנא תונא כו' טעמא כו' ושם וא"ר הרי אמרו גזל חמץ כו' בעי כו' (ע"כ):
ז סָעִיף ג הגוזל כו'. צ"ו ב' ההוא כו':
ח סָעִיף ג ואפי' בח"ל. רי"ף וש"פ דהא ר"נ בח"ל הוי וכמ"ש בר"ס ב':
ט סָעִיף ג ושמין כו'. ר"ל לפי השבח בנשא ורכב כולה בחרש פלגא כמש"ש. ב"ח:
י סָעִיף ד התוקף כו'. עש"ך וכ"ה בגמ' שם ומי א"ר כו' ועש"ך ס"ק ט':
יא סָעִיף ה וה"ה אם כו'. עתוס' דב"מ ס"ה א' ד"ה ניחא כו'. והתם שואל שלא מדעת הוי:
יב סָעִיף ה ואם שכרה כו'. כמ"ש בפ"ג דב"מ כיצד הלה עושה כו' ואף לרבנן פריך שם ולימא משכיר כו' והתי' לא שייך כאן וקי"ל רצה מזה גובה אפי' מכרו לאחר כמ"ש קט"ו א' וע' מרדכי רפ"ג דב"מ וכ' בסמ"ע דשבח זה כהוקרה דמי ע"ש:
יג סָעִיף ו שא"ל צא כו'. עתוס' שם כ"א א' ד"ה כהדיוט כו' כלומר כו'. ר"ל כא"ל צא אע"ג דלא קיימא לאגרא:
יד סָעִיף ו אע"פ שהוציא כו'. תוס' ד"ה זה. דאפי' כו' וענ"י שם: (ליקוט) אע"פ שהוציא כו'. דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה הרא"ש שם ואף בקרקע כיון דלא קיימא לאגרא ועתוס' נ"ז א' ד"ה ומי אמר כו' וכמש"ש בגמ' הב"ע כו' כי הא דשלח כו' (ע"כ):
טו סָעִיף ו ואפי' היה כו'. כמש"ש צז א' הב"ע שלא כו':
טז סָעִיף ו (ליקוט) שזה נהנה וזה כו'. ול"ק הטעם משום דניחא ליה משום שאיה או ביתא כו' דס"ל כדברי הרא"ש שם שכ' דלרווחא דמלתא אמרו כן וא"צ לזה וכדברי ר' אמי שם מאי חסרו אבל לכאורה שם צז א' לא מ' כן דאמרי' שם בשלמא התם בין למ"ד כו' וי"ל דה"ק דשס לא חסרו וגם טובה עשה עמו אבל כאן חסרו דניכחוש כו' וכן פי' יש"ש אבל דוחק הוא ולכן נראין דברי הרשב"א דגם בבית איכא היזק קצת מחמת דריסת הרגל הדיורין אלא שהרויח שמצילין אותה משאיה הוא כנגד זה ההפסד וז"ש שם איכא בינייהו כו' וזש"ש צ"ג א' בשלמא כו' ה"נ ניחא כו' כנגד ההפסד של הכחש וודאי במקום שאין הפסד כלל א"צ דניחא ליה נההיא דמקיף חבירו נטל אבן או קורה רשב"א שם ועוד ראיה ברורה מההיא דספינה שם צז א' בלא קיימא לאגרא וכמ"ש בס"ה וכ"כ יש"ש אבל צ"ע ממש"ש דאפילו פיחתה אינו משלם אלא הפחת ומ"ש כאן שכ' בס"ז י"א דכשאין כו' (ע"כ):
יז סָעִיף ו ודוקא כו'. עתוס' שם ד"ה הא כו' שאני כו': (ליקוט) ודוקא כו'. שם ך"א א' משום שנא' ושאיה כו' וערא"ש שם מייתי הך כו' אלא אפי' כו' ור"ל דאפי' לכתחילה מותר מטעם זה וכמש"ש צ"ז א' בי רב יוסף כו' ושם מדמי להך ע"ש ומוכח שם דוקא משום דניחא ליה אבל דברי הרא"ש צ"ע דשם מוכח דאי לאו משום שאיה כו' היה חייב דאמר שם בשלמא התם כו' ה"נ ניחא כו' (ע"כ): (ליקוט) ודוקא כו'. מדאיבעיא להו אם חייב הואיל ונהנה ואם איתא אפי' לכתחלה יכול לכופו ועתוס' שם ד"ה הא כו' (ע"כ): (ליקוט) שס"ט ס"ו בהג"ה ודוקא כו'. עתוס' דב"ב י"ב ב' ד"ה כגון כו' וריצב"א כו' (ע"כ):
יח סָעִיף ו ואם החצר כו'. ממש"ש וכי מה כו' ומה כו' הא חסרו חייב וכן בכל נזקין זה חסר וזה לא נהנה וענ"י ועבה"ג ס"ק ג' אבל התוס' שם ד"ה זה אין כו' חולקין וכ"ד הרשב"א ועמ"ש בס"ז בהג"ה וזה מש"ש א"ל מתני' היא כו' ור"ל דהא מתני' לא חייבה על החסרון בלא נהנה ואפ"ה בנהנה חייב ופריך רבא האי זה כו' ר"ל דהא בעבידא לאגרא ולא עביד למיגר פטור ואין חייב על החסרון ובעביד למיגר חייב ה"נ במתני' ול"ד לכאן:
יט סָעִיף ו מיהו כו'. כנ"ל בהג"ה אע"פ שהוציא כו' ולא מחייב כאן אלא משום שאכל חסרונו כנ"ל: (ליקוט) מיהו אם כו'. דקי"ל גרמא בנזקין פטור וכן המקבל שדה והובירה משום דדורשין לשון הדיוט ואמרינן בירושלמי זאת אומרת המבטל כיסו של חבירו פטור ודוקא בדר בו חייב משום שאכל חסרונו. הרא"ש שם (ע"כ):
כ סָעִיף ז י"א כו'. עבה"ג ועתוס' ד"ה ת"ש כו' וד"ה ויהבי להו כו' וכ"כ הרא"ש וש"פ: (ליקוט) י"א דכשאין כו'. ואין דעת הרשב"א כן עמש"ש על עובדא דקרמנאי שם ועמש"ל בסי' שע"ה ס"ו וכן כ"י בשם הרמ"ה חולק שם (ע"כ):
כא סָעִיף ז וא"כ אם כו'. דהא סיפא דמתני' הנ"ל בדברי ר' יהודה אלא בעל העלייה כו' ר"ל דמעתה אינו נהנה ובזה סתר הרשב"א דברי הרי"ף הנ"ל בס"ו וערשב"א וזהו וי"ח שכ' רי"ו והרב ובאמת לכאורה נראה שזה תליא בפלוגתת הרי"ף ותוש' הנ"ל בזה לא נהנה וזה חסר אבל צ"ע האיך יחלוק הרי"ף על מתני' מפורשת אלא צ"ל דבכה"ג הרי"ף מודה שהחסרון מעט דבלא"ה קצת סוברים דא"נ לשלם אלא החסרון וענ"י:
כב סָעִיף ט ואם נתן כו'. עבה"ג ס"ק ז' וכ' נ"י ול"ד למ"ש בב"מ ס"ו ב' ואר"נ מודינא כו' דהתם משום דליקום בהימנותא ניחא ליה משא"כ כאן ועתוס' שם בד"ה התם כו':
כג סָעִיף י י"א שזה כו'. גמ' שם והשוכר בית כו':
כד סָעִיף י ונתן לו כו'. ב"ב ך"ט א':
כה סָעִיף י ודוקא כו'. כנ"ל בס"ו בהג"ה ואפי' היה כו' דבתר כו':
כו סָעִיף י (ליקוט) ואם שכרו מראובן בדמים יקרים כו'. כמש"ל ס"ט אע"פ שנכנס ע"ד כו' וה"נ בהמותר ועבה"ג שם ס"ק ז' (ע"כ):
כז סָעִיף י (ליקוט) ואפי' אם נתן כו'. כמ"ש בס"ט ואפי' אם נתנו כו' (ע"כ):
כח סָעִיף י (ליקוט) ומיהו אם כו'. ול"ד למ"ש בס"ט ואם נתן לו כו'. כמש"ש כיון שהוא ברור כו' משא"כ כאן שאינו ברור שהיה שוכרה בפחות וז"ש מספיקא כו' ועוד כ' נ"י שם דכאן אפשר דהוי מחילה דלא מצינו כה"ג דליהוי מחילה בטעות. ואינו ברור דמ"ש מההיא דס"ט ולכן לא כ' המחבר אלא טעם ראשון דוקא שטוען שלא היה כו' (ע"כ):
כט סָעִיף י ישראל כו'. כנ"ל בהג"ה ודוקא כו':
ל סָעִיף י השוכר כו' ואם לא כו'. כמ"ש בב"מ ל"ה ב' אר"י כיצד כו' משא"כ בה"ל רשות דל"ד לשם שאין השוכר רשאי להשכיר וכ"ש להשאיל. שם. וצ"ע דהא אמרינן שם ל"ו א' הב"ע בשנתנו כו' ואף רבא שם ב' ל"ק אלא שא"צ לתירוץ זה ע"ש:
לא סָעִיף י האומר כו'. עבה"ג בשם ב"ח ודבריו צ"ע דהא כאן מיירי דלא עבידא לאגרא כמ"ש התשובה שם ואפי' פירש לים ולא א"ל כו' כ"ש כו': (ליקוט) האומר לחבירו דור כו'. ר"ל בלא קיימא לאגרא דאפי' לא אמר דור פטור כ"ש בא"ל דור. שם בתשובה וכ"ה להדיא בב"מ ס"ד ב' א"ר יוסף כו' א"ד אר"י כו' ודור בחצרי כו' ועי"ד סי' קס"ו ס"ב בש"ע והג"ה ואע"ג דכ"ש הוא כתבה הרב של"ת בדור גרע כמש"ש וליתא דשם לענין רבית קצץ מי גרע (ע"כ):
לב סָעִיף י שני שותפין כו'. כמו בחצר חבירו כנ"ל:
לג סָעִיף י אבל אם כו'. עסמ"ע ואין לדמות כו':
לד סָעִיף יא (ליקוט) וסמנין שרוין. עתוס' שם ד"ה דזל כו'. ושם עוד אוקימתא דרבינא וכ' הרא"ש אבל הרי"ף ורמב"ם והטור השמיטו (ע"כ):
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.