א המוצא שטר אצלו ואינו יודע מה טיבו אם המלוה הפקידו או הלוה או אם הפקידוהו בידו בתורת שלישות ומקצתו פרוע יהא מונח עד שיבא אליהו:
ב ואם שטר משכונא נמצא בידו ואינו יודע מה טיבו כתב א"א הרא"ש ז"ל אע"פ שבעל המשכונא מוחזק בקרקע אינו מועיל לו כלום לשום טענה לא לומר לקוחה היא בידי ולא לומר ממושכנת היא בידי בכך וכך כיון שידוע שבתורת משכונא באה לידו והורעה כח המשכונא כיון שנמצא ביד שליש ואינו יודע כמה נפרע ממנו וקרקע בחזקת בעליה עומדת והוי כמלוה על פה ויהא השטר מונח עד שיבא אליהו ותחזור הקרקע לבעליה:
ג ואם טעה זה שמצא השטר ונתנו לאותו שהוא כתוב על שמו כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה לא יפה עשה זה שמצאו שנתנו לזה שעבר על דברי חכמים ואם היה זה שהשטר עתה בידו מכחיש דברי אותו שנתנו לו היה יכל לגבות בו ואם הוא מודה לו שנתנו לידו צריך להחזירו לו ויהא מונח עד שיבא אליהו:
ד וכן יורשי הנפקד לא יחזירו שום שטר שנמצא ברשות אביהם אא"כ יודעין מה טיבו:
ה
ו וכתב א"א הרא"ש ז"ל ראיתי מפרשים שאפילו שניהן רוצים לא יוציאם מתחת ידו אלא קרוע דחיישינן לקנוניא ולא מסתבר דלא חיישינן לקנוניא ולשמא כתב ללוות בניסן ולא לוה עד תשרי אלא בשטר שנפל דאיתרע דאיכא למימר משום דהוה ביה ריעותא לא נזהר בשמירתו אבל שטר המופקד לא אתייליד ביה ריעותא אלא שאין הנפקד זכור מכח מי בא לידו ואם שניהם רוצים יעשו כמאמרם פי' אם יתפשרו ביניהן שיאמין האחד לחבירו בשבועה כי המלוה יכול להשביע ללוה שהוא פרוע כולו או מקצתו והלוה יכול להשביעו למלוה שלא נפרע אף על פי שיש בו נאמנות לפיכך כל זמן שלא נתפשרו יהא מונה ע"כ:
ז ואם יטענו היורשין על שטר שמוצאין ברשות אביהן שאביהן הלוה עליו מעות להמלוה אע"פ שאינו יכול לגבותו מהלוה בלא כתיבה ובלא מסירה מ"מ לקחו בשביל משכון טענתם טענה אבל אנן לא טענינן להו כיון שאין להם כתיבה ומסירה:
ח המוצא שטר חוב אפילו אין בו אחריות ולוה מודה לא יחזיר לא לזה ולא לזה דחיישינן לפרעון ולקנוניא וכתב בעל התרומות ואפילו אמר הלוה או המלוה נקב יש בצד אות פלוני לא יחזיר לא לזה ולא לזה שהרי נשתהא ביד המלוה וידע בו הסימן ואפשר שנפל מיד הלוה והוא פרוע וגם הלוה שכותב שטרו אף על פי שאין מלוה עמו עומד בזה הסימן בעודו בידו ואפשר שנפל מיד המלוה ואע"פ שאין בו אחריות קיי"ל אחריות טעות סופר הוא לפיכך אם פירש בו בהדיא שאינו חייב באחריות וחייב מודה יחזיר או שיש ללוה בני חורין שמספיקין לשיעבוד החוב יחזיר וכן אם נמצא ביום שנכתב וחייב מודה יחזיר אבל אם לא החייב מודה אף על פי שזמנו הוא בו ביום לא יחזיר דחיישינן לפריעה אפילו ביומיה וכתב הרמ"ה שמעינן מיניח דאפילו בקובע זמן לחבירו אי נפל שטרא ואישתכח בגו זימניה לא יחזיר דהא סתם הלואה ל' יום ואפילו הכי כי אין חייב מודה לא יחזיר דחיישינן אפילו לפריעה דיומא וה"ה נמי בקובע זמן איכא למיחש שמא הוא פרוע:
ט מצא בשוק שטרות קרועין ושטר חוב ביניהן לא יחזיר ואם יש עליו שובר אפילו בלא עדים יחזיר השטר ללוה שאילו לא היה פרוע לא השליכוהו בין שטרותיו הקרועין והרי שובר נמצא עמו שאומר שהוא פרוע:
י המוצא שטר בכלי יתננו למי שנותן סימן בכלי ואע"ג שאין מועיל סימן בגוף השטר לפי שהיה השטר ביד הלוה וביד המלוה ושניהם מכירין בו אבל כשנותן סימן בכלי הוכחה גמורה הוא שהוא שלו ואפילו אם אין נותן סימן בכלי אלא כשזה מכריז שטר מצאתי זה אומר מצאתו בכלי פלוני אם אין דרך העולם ליתן שטרות באותו הכלי הוי סימן
יא מצא ג' שטרות או יותר כרוכין זה על זה או שאחד כרוך בראש חבירו יכריז שטרות מצאתי ולמי שיאמר לו מנינם יחזירם ואין צריך שיאמר לו היאך היו כרוכים והרמ"ה כתב אע"ג דקי"ל דקשר או מנין לחודיה הוי סימן הכא בעינן מנין עם כריכה או קשירה וטעמא דהנך תרי שטרי דחד לוה ומלוה אינון ושמא בפעם אחת פרע הלוה והמלוה נתנם לו כרוכין ולכך ידע שהן כרוכין או כשלוה הלוה שמא לקח ממנו המעות בפעם אחת ונתן לו השטרות כרוכין ואותו שכרכן מכיר בכריכתן והאחר לא נתן אל לבו ולכך צריך מנין עם הכריכה או הקשירה והני מילי שאין שניהן לפנינו אבל אם הם לפנינו ואחד יודע בכריכה או בקשירה או המנין והאחר אינו יודע לא זה ולא זה נותנין למי שיודע:
יב מצא ג' שטרות יחד על לוה אחד שלוה מג' אנשים והם מקויימים יחזירם ללוה אף בלא סימן שאילו היו של ג' מלוים לא היו נמצאים ביחד ולא יתנם למלוים אף אם יתנו בהם סימן ואם אינם מקוימים לא יתנם ללוה אלא למי שנותן בהם סימן:
יג ואם מצא ג' ביחד מג' לווים שלוו ממלוה אחד והם כתיבת יד ג' סופרים יתנם למלוה אף בלא סימן ואם הם כתיבת יד סופר אחד יתנם למי שיתן בהן סימן:
יד מצא אגרות שום ששמו ב"ד נכסי לוה למלוה ואגרות מזון שקיבל עליו לזון את בת אשתו או שמכרו ב"ד קרקע למזון האשה והבנות ושטרי חליצה ומיאונין וכל מעשה ב"ד כגון שטרי חלטתא שהחליטו ב"ד נכסי לוה למלוה יחזיר לבעליו:
טו המוצא שטר שיחרור אם אין האדון מודה בו לא יחזיר לא לזה ולא לזה ואם האדון מודה שנתנו לעבד להשתחרר בו יחזירנו לעבד ומיהו אם יבא לטרוף בו ממה שמכר אדוניו מנכסיו מאחר זמן הכתוב בו צריך להביא ראיה שהגיע לידו מזמן הכתוב בו כיון דאיתרע בנפילה:
טז המוצא שטר מתנת בריא או שטר מכר אפילו אומר הנותן או המוכר שיתנהו למקבל או ללוקח לא יתננו לו אא"כ פירש במתנה ששייר לעצמו כח שיוכל לחזור בו כל ימיו כגון שכתב מהיום אם לא אחזור בי כל ימי חיי ואם הוא שטר הקנאה שפירש שהקנה לו מיד אף ע"פ שלא הגיע השטר לידו יחזיר אפילו לא שייר לו כח שיוכל לחזור:
יז המוצא שטר מתנת שכיב מרע אם הנותן קיים ואומר שיתנוהו למקבל יתנו לו אבל מת הנותן ובנו אומר שיתנוהו לו לא יתנוהו לו אא"כ יהא שטר הקנאה כדפרישית:
יח מלוה ולוה שהם אדוקים בשטר כל אחד אומר שלי הוא וממני נפל אם אינו מקוים הלוה נאמן וישבע היסת ויפטר ואם הוא מקוים ואוחזין בו שניהם בשוה בטופס או בתורף או ששניהן אוחזין בגליון ואפילו כל התורף קרוב לאחד יותר מלחבירו זה ישבע שאין לו פחות מחציו וזה ישבע שאין לו פחות מחציו ויפרע לו חציו אפילו אם יש בו נאמנות שהורע כחו כיון שנפל ואם אוחז אחד בתורף ואחד בתופס האוחז בתורף נוטל יתרון הממון ששוה התורף על התופס והשאר יחלקו בשוה בשבועה וכיצד שמין זה היתרון שמין כמה שוה שטר שיש בו זמן יותר משאין בו זמן שהרי לא תורף ולא תופס ראויין לגבות בהן זה בלא זה לפיכך בעיקר השטר הן שוין אלא שהתורף שוה יותר בשביל הזמן שבו וכך נוטל תחילה מי שהוחזק בו ואם יש כאן עדי מסירה נמצא שבין תורף ובין טופס שניהם כשרים לגבות בו בלא עדי חתימה אלא שהטופס שוה יותר בשביל העדים החתומים דשמא ילכו עדי מסירה למ"ה או ימותו הלכך שמין עילויו של טופס בשביל עדיו ועילויו של תורף בשביל הזמן ומאי דביני ביני מנכין מעיקר המלוה והשאר חולקין בשבועה וי"א שחולקין בלא שבועה שלא נתקנה שבועה זו אלא כדי שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף את טליתו של חבירו לפיכך לא תקנוה אלא בטלית וכיוצא בו דשכיח אבל לא בשטרות דלא שכיח:
יט המחזיר שטר שמן הדין לא היה לו להחזירו כתב הרמב"ם שהוא כשר וגובין בו ואין מוציאין מתחת יד הבעלים והראב"ד השיג עליו וכתב כיון שהוחזק בפסול בב"ד או נודע בעדים בטל ואין גובין בו וכתב בעל התרומות אפילו אם ב"ד גבו בו ואח"כ נודע בעדים שנפל מחזירין ב"ד הדין ומוציאין מן המלוה להחזיר ללוה אבל אם פרע הלוה מעצמו ואחר כך באו עדים שנפל אין מוציאין מידו הואיל שמעצמו פרע יודע היה שאינו פרוע ועכשיו שמצא עדים שנפל רוצה לומר פרוע הוא ואינו נאמן ומהניא תפישה למלוה שהרי ברי לו שעדיין חייב לו ואפילו אם פרע ליורשי המלוה שאין התפישה ברורה להם שהיא כדין אפ"ה מהניא להם תפישה כיון שמדעת הבעלים באה לידם:
כ שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה לו שטר על שמעון ולוי שהיו שותפין בהרבה עסקים והיה השטר באלף ותש"ס זהובים ומת שמעון ונשארו בניו בחזקת חשוכי ממון ויצאו הרבה שטרות על שמעון ולוי והוצרך לוי לפרוע מקצתם כי בני שמעון לא היו להם ממה לפרוע והרחיקו בני שמעון נדוד למרחוק בשביל נגישת החובות ונשארה אמם חולה מוטלת על ערש דוי ותבע מורשה של ראובן ללוי והורידוהו ב"ד לבתים של לוי ואח"כ תבע לוי לאמם של בני שמעון בשטר חיוב שהיה לו עליה ועל בניה שנתחייבו לו בכל מה שיוציאו ממנו בשטר הנזכר שהיה עליו ועל שמעון בעלה שיפרע לו ובקשה שירויחו לה זמן עד שתתרפא מחלייה ומיד אח"כ קודם שנתרפאה יצא קול הברה בעיר ששטר הנזכר נפל מיד המורשה הנושאו בכיסו והוא צועק ומרדף ומחזר אחר אבידתו ובעודו מחזר בשווקים וברחובות נודע שעכו"ם מצאו והעכו"ם אומר שמכרו ליהודי פלוני אלמוני ואותו פלוני מכר לקרובי שמעון וקול אמתלא זו נתאמת קרוב לודאי כי בא שלוחו של פלוני אלמוני ללוי ואמר לו אם הוא רוצה לקנות אותו שטר שנתחזק עליו ועל שמעון והשיב לוי לפי תומו וצדקתו מה לי לקנות שטר שאני יודע בודאי שאינו פרוע חלילה לי מעשות כדבר הזה אף אם נפל השטר יודע אני שעלינו מוטל לפרוע ממון זה ואח"כ באו קרובי בני שמעון ואמרו שאפשר שקרוביהם בני שמעון שלחו הממון הנזכר בשטר ע"י שליח ופרעוהו והוחזר השטר לשליח ומידו נפל ואח"כ נמצא כתב ששלחו קרובי בני שמעון להם שזה נוסחו הוו יודעין ששטר שנתחזק על אביכם ועל לוי שותפו נאבד ולא נמצא ולא ימצא עוד וכך וכך טעננו בשבילכם והודענו אתכם כל הדברים שאם יגיעו דברים אלו אליכם שתדעו מה שתעשו:
כא תשובה אחר הדברים והאמתלא והסיבה אשר אירע בשטר זה אכתוב אני את אשר עם לבבי על פי התורה אשר הורוני ולמדוני חכמי התורה אשר דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום ונצטוינו בה לדון דין אמת לאמיתו ואע"פ שאין אנו נביאים לדון דברים שבלב חכם עדיף מנביא ונצא בעקבות הראשונים ונלמוד ממעשיהם מההוא עובדא דפרק חזקת הבתים ההוא גברא דשמע לדביתהו דקאמרה לברתה אמאי לא צניעא ההיא איתתא באיסורא עשרה בני אית לי ולית לי מאבוך אלא חד כי קא שכיב אמר כל נכסי לחד ברי דאית לי כי קא שכיב לא ידעו אינשי להי מינייהו אתו לקמיה דרבי בנאה אמר להו זילו חבוטו לקברא דאבוכון עד דקאי ומגלי לכו להי מינייכו אזלו כולהו וההוא דבריה לא אזל אמר כולהו נכסי להאי נינהו דלא אזל וכן בכמה מקומות וכן הלכו חכמי התלמוד בתר אומדנא דמוכח גבי שטר מברחתא וכן גבי כתב כל נכסיו לאחר ואח"כ נודע שיש לו בן וכן מתנת ש"מ בכולה וההוא דזבין נכסי אדעתא למיסק לארעא דישראל וגמל האוחר בין הגמלים ודבר זה יש לו עיקר מדברי קבלה מאב לחכמים אשר צוה ליתן הילד החי וגו'. וכן בכל דור ודור מצווין לשבור מתלעות עול והמטים עקלקלות להדריכם בנתיבות יושר. לכן אחוה דעי בנדון זה מה דינו. אמת שאמרו חכמים בשטר שנפל מה דינו ונחלקו בו ר"מ וחכמים בפ"ק דב"מ ר"מ אומר אם אין בו אחריות נכסים יחזיר שאין ב"ד נפרעין מהן יש בו אחריות נכסים לא יחזיר שב"ד נפרעין מהן וחכ"א בין כך ובין כך לא יחזיר שב"ד נפרעין מהן ונחלקו בפירוש דבריהם רבי אלעזר ורבי יוחנן ר"א אומר מחלוקת בשאין חייב מודה ר"מ סבר שטר שאין בו אחריות אינו גובה לא מנכסים משועבדים ולא מנכסים בני חרי ורבנן סברי ממשעבדי הוא דלא גבי הא מבני חרי מיגבא גבי אבל בשחייב מודה ד"ה יחזיר דלפרעון ולקנוניא לא חיישינן ור' יוחנן אומר מחלוקת כשחייב מודה ר"מ סבר שטר שאין בו אחריות ממשעבדי הוא דלא גבי אבל מבני חרי גבי ורבנן סברי ממשעבדי נמי גבי הלכך אע"ג דחייב מודה לא יחזיר דחיישינן לפרעון ולקנוניא אבל אין חייב מודה ד"ה לא יחזיר דחיישינן לפרעון ותניא כוותיה דר"י והלכתא כוותיה דשטר שנפל אפילו אם חייב מודה אם אין לו נכסים ללוה חיישינן לקנוניא אבל יש לו נכסים ללוה ליכא למיחש לקנוניא והיכא דאין חייב מודה בכל ענין לא יחזיר דחיישינן לפרעון דאיתרע שטר זה דכיון שנמצא מוטל באשפה ניכר שלא חששו לשמירתו מחמת שנפרע וזרקוהו וכיון שהדבר מוכרע ושקול המלוה אומר ממני נפל והלוה אומר פרעתי וממני נפל חיישינן טפי לדברי הלוה כיון שאין סברא מוכרעת לדברי זה יותר מלדברי זה ומעמידין ממון בחזקתו ואין לומר אדרבה העמד שטר על חזקתו שלא נפרע לפי ששטר עומד ליפרע אבל כשיש סברא לומר שלא נפרע לא חיישינן לפריעה כדא"ר אסי אר"י המוצא שטר חוב בשוק וכתוב בו הנפק וזמנו בו ביום יחזירנו לבעלים אי משום שמא כתב ללות ולא לוה הא כתוב ביה הנפק ואי משום פריעה לפריעה בת יומא לא חיישינן דלא שכיח לפריעה בו ביום וכן בנדון זה יש כמה סברות וידים מוכיחות דלא חיישינן לפריעה שהאשה בקשה להרויח זמן החוב לה ולבניה עד שתתרפא וכן עשו ובתוך חלייה אירע מקרה הנפילה והוי כקובע זמן לחבירו דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו ועוד שידוע שיצאו הבנים מן העיר להשמט מן הדין וידוע אם היו רק מתחילין בפרעון ופורעין מעט מעט היו מרויחין להן זמן אחר זמן ואיך הוציאו כל כך ממון מידם בעין יפה בבת אחת בלא נגישה ודוחק ועוד יראה היכא שידוע שאין הלוה בעיר בין נפילת השטר למציאתו שיותר נכונים דברי המלוה שאמר שאינו פרוע כ"ש בנדון זה שהלכו למרחקים שלא נחוש דלמא אתו בגמלא פרחא או שלחו ממון ביד שליח ופרעו במסתרים שלא בידיעת שום אחד מקרוביהם שהרי קרוביהם אף אחר שלמדום לטעון לא אמרו אלא שמא יכולין לטעון ששלחו הממון על ידי שליח והחזירו השטר ליד השליח וממנו נפל אבל כולם הודו שלא ידעו בפרעון זה כלום והיאך אפשר שנפרע ממון זה ולא ידעו כמה אנשים מאנשי העיר ועוד שהרי זקני העיר מנו את הה"ר שלמה ואותי אפוטרופסים על ההקדש של רבי משה נ"ע ששטר הנזכר היה ממנו ואיך נפרע השטר בלתי ידיעתנו אף כי אנו מוסרים שטרות ליד שלוחים לנגוש הנושים לפרוע מ"מ אין השליח מקבל הממון אלא לידינו בא הממון וסגור בחותמינו ועוד ידוע כי לא היה שהות בין נפילת שטר זה למציאתו בטורח כדי שיעור מנין המעות הללו ואיך יתכן שבאותו זמן בא השליח והביא המעות ופרעם ונפל השטר מידו ועוד כיון שידוע שכבר נכתב אדרכתא על נכסי לוי שותף של אביהם בשביל ממון זה והם מחויבים לסלקו מאותו תביעה היאך יפרעו ממון זה בלא ידיעתו ושלא בפני ב"ד כדי לבטל מעשה ב"ד שעשו על נכסי לוי ועוד שהדבר ידוע שאינן אמודין לפרוע ממון זה כי כבר אמרו שאביהם לא הניה להם שום ממון ומפני זה הוצרכו לברוח מרחוק מפני נושיהם ועוד מי יסכן עצמו לשלוח ממון כזה על יד שליח בעת כזאת שהדרכים משובשים ולואי שיתנוהו למלוה במקום שהוא שם כי אם היו רוצים לפורעו במקום שהוא שם ברצון היה מקבל המלוה עליו אחריות הדרך להביא אליו ועוד אין אנו מאמינין לשלוחנו שהוא אמר שנפל השטר מידו כל זמן שלא נראה השטר ביד מוצאו ושמא השליח כובשו ואינו רוצה להחזיר לנו ולא איתרע שטר זה בשום נפילה דכיון שחוב זה ידוע לכמה בני אדם יכתבו לנו שטר אחר שכן הדין נותן במי שנמחק שטר חובו ורישומו ניכר שב"ד עושין לו קיומו ואין לך רישומו ניכר יותר מנדון זה מכמה אמתלאות ואומדנות ברורות וידים מוכיחות שגלוי וידוע לכל שממון זה לא נפרע ומחויבים ב"ד לכתוב מעשה בית דין ולקיים השטר כבתחילה ולכופו לפרוע:
כב ואם היו הנושים בכאן והיו טוענין אותו טענה שבדו קרוביהם מלבם היו ראויים לכופתם ולרדותם עד שיאמרו אמת הוא דעדיפי כל הני אומדני מההיא אומדנא דמר זוטרא חסידא דאיגניב כסא דכספא מאושפיזיה הוה חזי לההוא בר בי רב דמשי ידיה וכפר בגלימא דחבריה וכפתיה ואודי:
כג המוצא שובר בשוק בזמן שהמלוה מודה שנתנו ללוה יחזירו ללוה אינו מודה לא יתננו לא לזה ולא לזה:
כד ואם נמצא ביד המלוה שובר על א' משטרותיו שהוא פרוע אינו כלום לגרוע כח השטר אפי' אם הוא כתב יד הלוה או המלוה עצמו:
כה אא"כ השטר שהשובר כתוב עליו מונח בין שטרותיו הפרועין אע"פ שהוא אינו קרוע מ"מ איתרע הלכך סמכינן אשובר אפילו אין על השובר עדים אבל לא נמצא עליו שובר אע"פ שנמצא בין שטרות קרועין לא גרע וגובין בו יורשיו:
כו ואם עדים חתומים על השובר שנמצא ביד המלוה ישאלו לעדים אם יודעין אם השטר פרוע אם לא ויעשו על פיהם ואם אינם יודעין או שאינן לפנינו אינו כלום דשמא הפסיד שטרו והיה ירא כשיבא הלוה אם לא יתן לו השובר לא יפרענו ולכך כתבו שיהא מזומן בידו ואם הוא מקויים אז ודאי הוא כשר שהמלוה אינו מקיימו אלא ודאי נתנו ללוה וחזר והפקידו בידו:
כז ואם השובר ביד השליש ואומר שהוא פרוע נאמן אפי' ראוהו כבר ב"ד בידו ואפי' אין עליו עדים ואפילו מת השליש השובר כשר ודוקא שהשטר בידו עם השובר אבל אם אין השטר בידו ואין עדים בשובר אינו כלום דלא עדיף שליש מלוה עצמו שהוציא שובר בלא עדים שאינו כלום ואם יש עליו עדים אע"פ שאינם כאן שיוכלו לשאול אותם אם הוא פרוע אם לאו אם הוא מקויים כשר שודאי מיד הלוה בא:
כח ואם אינו מקויים יתקיים בחותמיו ואז נאמן השליש לומר שהוא פרוע ואם השליש מת לא יחזיר לא ללוה ולא למלוה אפי' שהחייב מודה שהמלוה הפקידו בידו ועדיין לא נפרע החוב לפי שחוששין לקנוניא לפיכך אין גובין בשטר חוב שזה השובר יוצא עליו ואין קורעין אותו:
כט שטר שנמצא בו שובר בגוף השטר בין מלפניו בין מלאחריו שטר זה פרוע או שנפרע ממנו כך וכך עושין כמש"כ בשובר שאם לא היה פרוע לא היה כותב אותו בגוף השטר:
ל שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן נפטר ונמצא באחד משטרותיו מכתב ידו שטר זה חציו לפלוני אם יזכה בו פלוני באותו החצי. תשובה אין לפלוני חלק בו ולא דמי לשטר שנכתב עליו פרעון דמגרע השטר דכשיוצא השטר בב"ד לגבות רואין עליו פרעון הילכך לא היה כותב אותו אם אינו אמת אבל מ"ש עליו שיש לאחד חלק בו אינו מגרע כח השטר הלכך אין בו ממש שאפילו אם היה אומר לו בפני עדים זה השטר חציו שלך אם לא היה אומר אתם עדי יכול לומר שלא להשביע את עצמי עשיתי ואינו אמת ולא עדיף מ"ש מאילו הודה לו בפני עדים:
לא האומר שטר בין שטרותי פרוע ואיני יודע איזהו כל שטרותיו פרועין נמצא לאחד שם שנים הגדול פרוע ולא הקטן:
לב האומר לחבירו שטר לך בידי שהוא פרוע הגדול פרוע והקטן אינו פרוע חוב לך בידי פרוע כל שטרותיו שיש לו עליו פרועין:
א סָעִיף א המוצא שטר אצלו וכו' משנה ספ"ק דמציעא (כ.) מצא שטר בין שטרותיו ואינו יודע מה טיבו יהא מונח עד שיבא אליהו ופרש"י אינו יודע אם הלוה הפקידו אצלו או המלוה או שמא מקצתו פרוע ומסרוהו לו שיהא שליש ביניהם ושכח יהא מונח עד שיבא אליהו ולא יחזיר לא לזה ולא לזה. וכתב ה"ה בפי"ו מהלכות מלוה בשם הרשב"א דאפילו שניהם מודים דומיא דנפילה. ובתוספא מפורש דה"ה לשטרי מקח וממכר וכתב הרשב"א בתשובה דדוקא בשאין בהם קנין אבל אם יש בהם קנין יחזיר ללקוחות ואפילו מצאם בשוק דכל היכא דליכא למיחש לפרעון ולהמלכה מחזיר וזה כפי שיטתו ושיטת הרמב"ן שכתב בפרק י"ח מהלכות גזילה דבשטרי אקנייתא לא בעינן מטא שטרא לידיה: עוד כתב ומסתברא שאם מצא האב שטר על אחד מבניו בין שטרותיו ואינו יודעו מה טיבו דלא אמרינן בכי הא יהא מונח עד שיבא אליהו וכן אם מצאו הבן בין שטרותיו והוא יוצא על שם אביו והוא שיהיה הבן סמוך על שולחן אביו וה"ז כאותה ששנינו (ב"ב מב.) אין לאב חזקה בנכסי הבן ולא לבן בנכסי האב שכל אחד מהם כאפוטרופא ומפקח על נכסי השני והכל כאדם אחד וכן האשה בנכסי בעלה והאיש בנכסי אשתו דין אחד לכולם עכ"ל בסימן אלף ול"ה:
ב סָעִיף ב ואם שטר משכונא שנמצא בידו ואינו יודע מה טיבו כתב אדוני אבי זכרונו לברכה אע"פ שבעל המשכונא מוחזק בקרקע אינו מועיל לו כלום וכולי בתשובה כלל ק"ה סימן ז':
ג סָעִיף ג ואם טעה זה שמצא השטר וכולי כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה לא יפה עשה וכו' והרמב"ם סוף הל' גזילה כתב כל השטרות הנמצאות שדינן שלא יחזיר אם החזיר הרי אלו כשרים וגובין בהם ואין מוציאין אותם מתחת יד בעליהן והרי הן בחזקתן ואין חוששין להם וכתב ה"ה כתב הר"א דין זה אינו מחוור אם הוחזק בב"ד או אפילו בעדים ואין דנין בו מעשה וכו' ונראה שיצא לו לרבינו מדאמרינן במתני' ובכל דוכתא לא יחזיר דמשמע דוקא לכתחילה ולא יאמר הרי זה פסול ואינו מוכרח והרשב"א הקשה עליו ותירץ הקושיא ולא הכריע עכ"ל ובתשובה כתב הרשב"א שלא כדברי הרמב"ם ואכתבנה בסימן זה וכתב נ"י פ"ק דמציעא שהרנב"ר הסכים לדברי הראב"ד. ורבינו כתב דברי הרמב"ם והראב"ד בסימן זה ושם כתב דעת בעה"ת בזה: ולענין הלכה נראה דלא קי"ל כהרמב"ם בהא דהו"ל יחידאה לגבי כל הני רבוותא דפליגי עליה: (ב"ה) ועוד דאפוקי ממונא הוא ולדברי האומרים שלא להוציא שומעין:
ד סָעִיף ד וכן יורשי הנפקד וכו' כן משמע ספ"ק דמציעא וכיוצא בזה נראה מדברי בעל התרומות בשער נ"ב:
ה סָעִיף ה (ו) וכתב א"א ז"ל ראיתי מפרשי' שאפילו שניהם רוצים לא יוציאם מתחת ידו אלא קרוע וכו' בפסקיו שם ובתשובה כלל ק"ה סימן ח' האריך בזה ובתחלת הסימן כתבתי דברי ה"ה בשם הרשב"א בזה. ובתשובות הרשב"א סימן אלף ול"ה כתוב שנראה שאם מצאו יורש בין שטרות אביו ואינו יודע מה טיבו חייב להחזירו למלוה אלא דבתוספתא לא משמע הכי והאריך בזה ואח"כ כתב ומיהו אפילו את"ל יהא מונח אם המלוה בעצמו לקחו קודם שבא ליד אחר לא אמרינן ביה יהא מונח ואפילו לקחו מבית היורש קודם שבא ליד היורש. וכתב נ"י שהרשב"א מפרש כאותם מפרשים דאפי' שניהם מודים לא יחזיר לשום אחד מהם גם בעל התרומות בשער נ"ב כתב דהיכא דליתיה לנפקד כגון שמת או הלך למ"ה אפילו שניהם מודים וגם יש בו קנין לא יחזיר לא לזה ולא לזה: כתב הרמב"ם בפי"ו מהלכות מלוה שליש שמת ונמצא כתב יוצא מתחת ידי שליש ששטר זה המונח אצלו פרוע הוא אף ע"פ שאין עדים על הכתב עושין על פי אותו כתב עכ"ל והיינו מדגרסינן בספ"ק דמציעא (כא.) סמפון שאין עליו עדים ויוצא מתחת ידי שליש כשר ועוד יתבארו פרטי דין זה בסוף סימן זה:
ו סָעִיף ז ואם יטענו היורשים וכו' כ"כ הרא"ש בתשובה כלל ק"ה סימן ח' וכתב שם דטעמא דלא טענינן הכי ליתמי משום דמילתא דלא שכיחא היא להלוות מעות על שטרות שאינו יכול לגבותם ומילתא דלא שכיחא לא טענינן ליתמי:
ז סָעִיף ח המוציא שטר חוב וכו' ספ"ק דמציעא במתני' (יב: יג.) פלוגתא דתנא קמא ור"מ ופסק כת"ק דאפילו אין כתוב בהם אחריות נכסים ולוה מודה לא יחזיר דחיישינן שמא פרעו וקנוניא הם עושים לטרוף לקוחות שלא כדין שאע"פ שאין מפורש בו אחריות גובה מנכסים משועבדים שאחריות שלא נתפרש טעות סופר הוא: וכתב בעה"ת בשער נ"ב כיון דנפל איתרע ליה ואע"ג דכתיב ביה נאמנות דלא הימניה אלא כשיצא שטר זה מתחת ידו וזה אינו יוצא מתחת ידו שהרי נפל ונמצא : וכתב בעה"ת ואפילו אמר המלוה או הלוה נקב יש בו וכו' בשער נ"ב כלומר שאין הלוה מודה אלא אומר שפרעו ומידו נפל ונותן בו סימן אפ"ה אין מחזירין לידו ומשמע ואע"פ שאין בו אחריות הוא סיום דבריו הראשונים דחיישינן לפרעון ולקנוניא ואף ע"פ שאין בו אחריות מ"מ לא יחזיר דאחריות ט"ס הוא וכמו שכתבתי: לפיכך אם פירש בו בהדיא וכו' זה פשוט דתו ליכא למיחש לקנוניא וכ"כ הרמב"ם בסוף הל' גזילה: וכן אם נמצא ביום שנכתב וכו' פ"ק דמציאה (יז.) א"ר אסי א"ר יוחנן המוצא ש"ח בשוק וכתוב בו הנפק וכתוב בו זמנו בו ביום יחזירו לבעלים אי משום כתב ללות ולא לוה הא כתוב ביה הנפק אי משום פרעון לפריעה בת יומא לא חיישינן אמר לו רבי זירא לרב אסי מי אמר ר' יוחנן הכי והא א"ר יוחנן שטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו שכבר נמחל שעבודו אלמא פרעי אינשי ביומיה אמר לו מי קאמינא דלא פרעי כלל דלא שכיחי אינשי דפרעי ביומיה קאמינא רב כהנא אמר הא דאמר ר"י יחזיר לבעלים בשחייב מודה אי הכי מאי למימרא מהו דתימא האי מיפרע פרעיה והא דקאמר לא פרעתי משום דקא בעי למיזפא ביה זימנא אחריתי ולפשיטי דספרא חייש קמ"ל דא"כ מלוה גופיה לא שביק סבר שמעי בי רבנן ומפסדי ליה והשתא רב כהנא ורב אסי פליגי בדר"י דלמאי דשני רב אסי לר' זירא כי קאמר ר"י יחזיר היינו אפילו אין חייב מודה משום דלא שכיחי אינשי דפרעי ביומיה ולרב כהנא דוקא בשחייב מודה יחזיר והרי"ף כתב וה"מ בשחייב מודה וכ"כ הרמב"ם בסוף הלכות גזילה אבל כתבו דבעינן שיהא כתוב בו הנפק וכתב ה"ה שתמה עליהם הרשב"א דכיון דחייב מודה כתוב הנפק למה לי דאם משום קנוניא ליכא דאי בעי כתיב ליה שטר אחר מהשתא דלאו בירושלים יתבינן דכתבי שעות אלא לרב כהנא ודאי לא צריך שיהא כתוב בו הנפק ולדבריו ליתא בדרב אסי א"ר יוחנן הנפק כלל עכ"ל ורבינו יונתן כתב בפירוש ההלכות ורבי יוחנן לא ס"ל עידיו בחתומיו זכין לו ומש"ה בעינן שיהא כתוב בו הנפק וגם זה צ"ע עכ"ל ה"ה והתוספות כתבו דלרב כהנא נקט הנפק במילתא דר"י משום דיוקא דאי אין כתוב בו ביום אפילו כתוב בו הנפק דודאי לוה לא יחזיר דחיישינן לקנוניא או לפשיטי דספרא עכ"ל והרא"ש כתב וה"מ בשחייב מודה ולא כתב בדר"י שכתוב בו הנפק ואחריו נמשך רבינו ז"ל: כתב הרא"ש בתשובה כלל ע"ז סימן ג' דהא דאמר ר"י המוצא שטר חוב וכו' אי משום פריעה לפריעה בת יומא לא חיישינן ה"מ דליתיה ללוה קמן אבל אי איתיה קמן ואמר פרעתיו וממני נפל לא יחזיר: כתב הרשב"א שאלת ראובן אבד שטר חוב שיש לו על שמעון ורוצה להחרים כל מי שבא לידו אותו שטר שיודיע לברורים ושמעון מוחה ואומר פרעתיו ואם תחרימו יביאני בערכאות שכך העיז פניו לומר שיביאני בערכאות: תשובה הדין עם שמעון שהשטר שנפל שורת הדין שלא יחזירנו לא לזה ולא לזה ואין לראובן על שמעון אלא שבועת היסת ככופר בכל ואם יעמידנו בערכאות שלא כדין הוא עושה וכיון שאמר כן אינו בדין שיחרים ואפילו החרים וישנו ביד א' שמצאו לא יחזירנה לו ואפילו אם החזירו אינו מוחזר ושלא כדעת הרמב"ם ויש לנו בזה ראיה מכרעת עכ"ל: וכתב הרמ"ה ש"מ דאפילו בקובע זמן לחבירו אי נפל שטרא ואשתכח בגו זימניה לא יחזיר:
ח סָעִיף ט מצא בשוק שטרות קרועים כו' עד שאומר שהוא פרוע משנה ואוקימתא בספ"ק דמציעא (כ:) וכתבו הרמב"ם בהלכות גזילה בסופה:
ט סָעִיף י המוצא שטר בכלי וכו' משנה פ"ק דמציעא (שם) מצא בתפיסה או בדלוסקמא תכריך של שטרות או אגודה של שטרות הרי זה יחזיר ופרש"י מצא בחפיסה או בדלוסקמא שום שטר או שמצא תכריך של שטרות וכו' ה"ז יחזיר כדמפרש בגמרא שהכלי סימן כשיאמרו הבעלים בכלי כך וכך מצאת אותם וכתב הרא"ש ולא איתרע בנפילה זו כיון שע"י הסימן מתברר אי מלוה נפל אי ממלוה נפל: וכתב בעל התרומות בשער נ"ב הכלי סימן הוא כשיאמרו הבעלים בכלי שכך וכך סימן בו מצאת אותם וכן נראה כמו שפרש"י שצריך שיתן סימן בכלי ולא די לו בשיאמר בחפיסה או בדלוסקמא היה דהא קי"ל היא אומרת בחפיסה וכו' מ"ט מידע ידעה דכל מאי דאית ליה בחפיסה מנח ליה דלוסקמא נמי דרך בני אדם לתת בדלוסקמא שטרות וכדתניא בתוספתא דשבועות עשרה דלוסקמין מלאין שטרות אלמא דרך בני אדם להטמין שטרותיהם בדלוסקמין הילכך צריך ליתן סימן בענין הדלוסקמא והחפיסה ולדידן בכיסוי וארנקי דכוותה היא עכ"ל:
י סָעִיף יא מצא שלשה שטרות וכולי משנה פ"ק דמציעא מצא בחפיסה או בדלוסקמא תכריך של שטרות או אגודה של שטרות הרי זה יחזיר וכמה אגודה שלשה קשורין זה בזה ואמרינן בגמרא ש"מ קשר הוי סימן תני רבי חייא ג' כרוכין זה בזה א"ה היינו תכריך תכריך כל חד וחד ברישא דחבריה אגודה דרמו אהדדי מאי מכריז מנין מאי איריא תלתא אפילו תרי נמי אלא שטרי מכריז ופרש"י ש"מ קשר הוי סימן. שיש קשרים שאינם דומין זה לזה ויאמר כך וכך הוא עשוי דאי לא מאי סימנא איכא הכא ותיפשוט מיניה דקשר סימן ובעיא בעלמא היא. ומשני מהכא לא תפשוט דתני ר' חייא ג' כרוכין זה בזה הוא אגודה דכרך הוי סימן דכ"ע כרכי שטר לעצמו וקושרין אותן יחד וזה כרך שלשתן דחד: דרמו אהדדי. השכיבן זע"ז ארכו על ארכו של חבירו: ומאי מכריז המוצא מנין ג' שטרות וזה בא ונותן סימן שכרוכים הוי יחד: אפילו תרי נמי. הואיל ואין צריך לבעלים לתת סימן אלא כריכתן: שטרי מכריז. שטרות מצאתי וזה צריך שיאמר כך וכך היו וכרוכין היו הילכך דוקא תלתא אבל תרי מידע ידיע דמיעוט שטרות שנים ואין מנין סימן עכ"ל ונראה מדבריו דתרי בעינן מנין ואופן הכריכה וכן כתב במישרים נ"ב ת"ב כן נראה מדברי הרמ"ה שכתב רבינו בסמוך אבל מדברי הרא"ש נראה שא"צ לומר היאך היו כרוכין שכתב מאי מכריז שטרי והלה נותן סימן במנין ותכריך ואגודה היינו כדי שיוכל ליתן סימן במנין דאי לאו הכי שמא לא נפיל אהדדי ומתייאש כי לא יוכל ליתן סימן במנין עכ"ל. וכך הם דברי רבינו ודברי הרמב"ם בפ' הנזכר סתומים שכתב מצא שלשה שטרות כרוכין בכרך א' או מונחים זה על זה ואגודים אגד אחד יחזיר למי שנתן סימן עכ"ל: וכתב נמוקי יוסף דלאו דוקא כריכי חד ברישא דחבריה וכו' דה"ה כרך אחד אם בטוח שלא יתפרדו אבל אם בקל יכולים להתפרד דמי למעות מפוזרים דאין לו בהם סימן [והן של מוצאן]: והרמ"ה כתב וכו' דברי הרמ"ה צריכים יישוב דעת שכתב דהני שטרי דחד לוה ומלוה אינון וכבר איפשר דליהוו נמי לוין ג' ומלוין ג' דסתמא תנן וכן כתב ה"ה בפרק הנזכר ועוד שכתב ושמא בפעם אחת פרעיה הלוה והמלוה נתנן לו כרוכין ולכך ידע שהן כרוכין וקשה שא"כ גם המנין ידע ועוד דלפי דבריו לא סגי טעם אלא לומר שסימן כריכה לחוד לא מהני אבל סימן למנין מהני ועוד שכתב או כשלוה הלוה וכו' והאחד לא שת אל לבו משמע דבשניהם בפנינו עסקינן וסיום דבריו לא עסקינן אלא כשאינם לפנינו וצ"ע והיכא שא' אומר סימן דכריכה ואחד אומר סימן דמנין צ"ע למי ינתן אבל היכא שאחד אומר שני הסימנים וא' אינו אומר אלא סימן אחד נראה שפשוט שינתן לאומר שנים ומכל מקום מה שכתב דהנך תרי שטרי נראה שהוא טעות סופר דג' נינהו ואפשר לומר דהנך תרי שטרי היינו תכריך ואגודה :
יא סָעִיף יב (יג) מצא שלשה שטרות יחד וכו' משנה ספ"ק דמציעא רשב"ג אומר אחד לוה מג' יחזיר ללוה שלשה לוין מן האחד יחזיר למלוה ובגמרא אחד לוה משלשה יחזיר ללוה דאי ס"ד דמלוין נינהו מאי בעי גבי הדדי דילמא לקיומינהו אזילו דמקיימי דילמא מידא דספרא נפיל לא משהי איניש קיומא בידא דספרא ג' לווין מן האחד יחזיר למלוה דאי ס"ד דלוין נינהו מאי בעי גבי הדדי דילמא למכתבינהו אזיל כלומר ומן הסופר נפל ומעולם לא לוה דכתיבי בתלת ידי ספרא ודילמא לקיומינהו אזילו לוה לא מקיים שטריה ומשמע לרבינו דאפילו הלה נותן סימן אחד לוה מג' יחזיר ללוה וכו' וכן נראה מדברי הרמב"ם בפרק הנזכר ודע שכתב הרמב"ם היה הלוה א' והמלוים ג' אם מקויימים הם יחזיר ללוה ואם לאו יחזיר למי שנתן הסימן שמא המלוים נתנו שטרותיהם לסופר לקיימן ונפלו מיד הדיין כלומר שהוא ז"ל מפרש ודילמא לקיומינהו אזילו ונתנום ליד הדיין שיקיימם ונפלו מידו ומשני דמקיימי וכיון שמקויימים אינו משהה אותם בידו אלא מיד נותנם לבעליהם כנ"ל וכ' במישרים נ"ב ח"ב בשם התוספות דלאו דוקא ג' שטרות דה"ה אפילו לא היו אלא שנים:
יב סָעִיף יד מצא אגרות שום וכו' משנה שם מצא אגרות שום ואגרות מזון שטרי חליצה ומיאונין ושטרי בירורין וכל מעשה ב"ד ה"ז יחזיר ופרש"י אגרות שום. ששמו ב"ד נכסי לוה למלוה בחובו: אגרות מזון. שקיבל לזון את בת אשתו ה"ז יחזיר דליכא למיחש לשמא נמלך דהא ב"ד לא כותבין אלא בדבר מקויים ולפרעון נמי לא שייך בהו פרעון כדאמר לעיל ואפילו למ"ד שומא הדר איהו דאפסיד אנפשיה ולא ידעתי למה השמיט רבינו שטרי בירורין ואולי נכלל במעשה ב"ד דאמרינן בגמרא מאי שטרי בירורין הכא תרגימו שטרי טענתא רבי ירמיה אמר זה בורר לו אחד וזה בורר לו א' ומ"ש או שמכרו ב"ד קרקע למזון האשה והבנות וכן מ"ש כגון שטרי חלטתא וכו' שם (טז:) גמרא מצא שטרי חוב אוקימנא דמאי דתנן וכל מעשה ב"ד היינו כגון שטרי חלטתא ואדרכתא וכתבו התוספות דנקט אדרכתא אליבא דרבה דאמר בהמפקיד דאכיל פירי מכי מטא אדרכתא לידיה ולרבא דאמר מכי שלמו יומי אכרזתא יעמיד מתני' בחלטתא גרידא וכיון דקי"ל כרבא כמו שיתבאר בסימן ק"ג השמיט רבינו אדרכתא:
יג סָעִיף טו המוצא שטר שיחרור וכו' סוף פ"ק דמציעא (יט.) ת"ר מצא שטר שיחרור בשוק בזמן שהרב מודה יחזיר לעבד אין הרב מודה לא יחזיר לא לזה ולא לזה בזמן שהרב מודה מיהת יחזיר לעבד ואמאי ניחוש שמא כתב ליתן לו בניסן ולא נתן לו עד תשרי ואזל הרב וזבנינהו כלומר לנכסים שקנה העבד אחר ניסן ומפיק ליה לשיחרור דכתב בניסן וקא טריף לקוחות שלא כדין הניחא למ"ד זכות הוא לעבד שיוצא מתחת יד רבו לחירות וכאביי דאמר עידיו בחתומיו זכין לו שפיר אלא למ"ד חוב הוא לו מאי איכא למימר כי אתי למטרף אמרינן ליה אייתי ראיה אימת מטא שיחרור לידך וכתב הרי"ף ואסיקנא כי אתי למיטרף אמרינן ליה אייתי ראיה אימת מטא גט שיחרור לידך ולא כתב כן משום דס"ל חוב הוא לעבד שיצא מתחת יד רבו דר"מ הוא דאמר הכי בפ"ק דגיטין (יא.) ורבנן פליגי עליה והלכתא כותייהו אלא לפי שהוא ז"ל פסק דלא כאביי דאמר עידיו בחתומיו זכין לו ומעתה הרא"ש שפסק כאביי לא צריך לאיתויי ראיה אימת מטא שיחרור לידיה דכי מטא לידיה עידיו בחיתומיו זכין לו למפרע משעה ראשונה ותמהני עליו שכתב כלשון הרי"ף מ"מ רבינו כתב כדבריו וכ"כ ג"כ במישרים נ"ב ח"ב הטעם שנתן כיון דאיתרע בנפילה כך כתבו שם התוספות והרא"ש ז"ל:
יד סָעִיף טז המוצא שטר מתנת בריא וכו' משנה שם (דף יח:) מצא גיטי נשים ושיחרורי עבדים דייתיקי מתנה ושוברים הרי זה לא יחזיר שאני אומר כתובין היו ונמלך עליהם שלא ליתנם ופירוש דייתיקי מתנת שכיב מרע ופירוש מתנה מתנת בריא ודייקינן בגמרא טעמא דנמלך עליהם שלא ליתנם הא אמר תנו נותנין ותניא אי זו היא מתנה כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה ופירש אביי דה"ק איזו היא מתנת בריא שהיא כמתנת ש"מ דלא קניא אלא לאחר מיתה כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה וכתב הרא"ש פי' שמפורש בה מהיום אם לא אחזור בי כל ימי חיי אז תחול המתנה מהיום וכל ימי חייו יכול לחזור בו ובהכי מיתוקמא מתנות דמתניתין דדייקינן הא אמר תנו נותנין עכ"ל ונראה הטעם דכיון ששייר לעצמו כדי שיוכל לחזור בו תו לא מצי מקבל מתנה למטרף לקוחות דכיון שמכר הנותן ולא נשארו לו נכסים אחרים שיגבה מהם המקבל מתנה נמצא שחזר בו הנותן ורש"י פי' בע"א והטעם דכשהיא מתנת בריא לגמרי מהיום אמר תנו אין נותנין משום דשמא כתב ליתן ולא נתן ואח"כ מכר או נתן שדה זו לאחר וחוזר בו ומודה לזה כדי לעשות קנוניא על האחרון שנתן או מכר לו: ומ"ש ואם הוא שטר הקנאה שפירש שהקנה לו מיד וכולי יתבאר בסמוך:
טו סָעִיף יז המוצא שטר מתנת ש"מ וכו' אמתני' שכתבתי בסמוך (יט:) דייקינן הא אמר תנו נותנין ורמינהו מצא דייאתיקאות אע"פ ששניהם מודים לא יחזיר לא לזה ולא לזה אמר רב זביד הא והא בש"מ הא ביה והא בבריה מתני' דאמר תנו נותנין בדידיה דבר מהדר הוא דא"נ יהביה לאינש אחרינא לית בה פסידא דבתרא זכי דהא הדר ביה מקמא ברייתא בבריה דאמרינן דילמא כתב אבוה להאי ואימליך ולא יהביה ניהליה ובתר אבוה כתב איהו לאינש אחרינא ויהב ליה והשתא הדר ביה וקעביד קנוניא להפקיע נכסי האחרון: ומ"ש רבינו בשטר הקנאה דמחזירין בכל גוונא כתב ה"ה פי"ח מה' גזילה שכך כתבו הרמב"ן והרשב"א משום דס"ל דמשעה שקנו מידו זכה אפילו לא מטא שטרא לידיה וכן דעת רש"י ון' מיגאש אבל לרי"ף ור"ח דסברי דכל דלא מטא שטרא לידיה לא קנה כמו שכתבתי סימן ל"ט אפילו בשטרי הקנאה לא יחזיר וכבר כתבתי בסימן ל"ט דלית הלכתא כר"ח והרי"ף בהא לפי שכל הפוסקים חולקים עליהם וכ' נ"י שהקשה הרנב"ר דכיון דלאו שטרי אקנייתא נינהו למאי חיישינן דילמא כתב ליתן ונמלך הא בשטרי דלאו אקנייתא לית להו לסהדי למיכתב לנותן אא"כ מקבל מתנה עמו ומסר ליה לדידיה ותירץ דאפילו בשטרי דלאו אקנייתא כותבין אפילו לכתחלה משום דמילתא דלא שכיחא הוא שיחזור הנותן ויתן לאחר ואח"כ יתן השטר האחר ליד זה:
טז סָעִיף יח מלוה ולוה שהם אדוקים וכו' שם (ז. ) ת"ר ב' אדוקים בשטר מלוה אומר שלי הוא ונפל ממני ומצאתו ולוה אומר שלי הוא ופרעתיו לך יתקיים השטר בחותמיו ד"ר ורשבג"א יחלוקו ופסקו הרי"ף והרא"ש הלכה כר' וכן פסק הרמב"ם פי"ד מהלכות מלוה ולוה אמר רבא אמר רב נחמן מחלוקת בשאינו מקויים אבל במקויים דברי הכל יחלוקו א"ר אלעזר מחלוקת בששניהם אדוקים בטופס ושניהם בתורף אבל אחד אדוק בתופס ואחד אדוק בתורף זה נוטל טופס וזה נוטל תורף ורבי יוחנן אמר לעולם חולקין ואפילו אחד אדוק בטופס ואחד אדוק בתורף והתניא זה נוטל עד מקום שידו מגעת וזה נוטל עד מקום שידו מגעת לא צריכא דקאי תורף בי מיצעי א"ה מאי למימרא לא צריכא דמקרב לגבי חד ופרש"י מחלוקת. האי יחלוקו דקאמר ר"ש: דקאי תורף בי מיצעי. ומר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי. וסובר רבינו דאף על גב דפרש"י מחלוקת האי יחלוקו דקאמר ר"ש ה"ה דקאי נמי אמאי דאמר רבא במקויים ד"ה יחלוקו וכל יחלוקו דהאי שמעתתא היינו כגוונא דמתניתין דכל אחד ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו: ומ"ש אפילו יש בו נאמנות כן משמע מדברי בעל התרומות שאכתוב בסמוך אצל לא נמצא עליו שובר אף על פי שנמצא בין שטרות קרועים לא גרע: ומ"ש ואם אחד אוחז בטופס וכולי היינו מימרא דרבי אלעזר דאמר אבל אחד אדוק בטופס ואחד אדוק בתורף זה נוטל טופס וזה נוטל תורף ופירשו בגמרא דפליגי הכי דאמר שטרא דאית ביה זמן כמה שוה ודלית ביה זמן כמה שוה בדאית ביה זמן גבי ממשעבדי ובדלית ביה זמן לא גבי יהיב ליה האיך דביני ביני. וכתב ר"י בנ"ו ח"ה בשם ה"ר יונה כי כשהלוה יתן חלקו המגיע למלוה לא כפי הכתוב בשטר כי יש ק"ק שאינם שוים אלא ק' אלא אומדין כמה שוה השטר ולפי זה יפרע לו חלקו וכן נראה עיקר עכ"ל: ומ"ש רבינו ואם יש כאן עידי מסירה וכו' קרוב לזה כתבו התוספות בשם הירושלמי ודע שהרי"ף והרמב"ם פי"ד ממלוה ולוה לא חילקו בין טופס לתורף אלא כיון ששניהם אדוקים יחלוקו כר"י דאמר לעולם חולקים וכתב ה"ה שכן דעת הרב בעל העיטור ואולי גירסא אחרת היתה להם. והרא"ש כתב דר"א ולא דר"י נראה דס"ל דפליגי ופסק כר"א משום דשקלו וטרו בגמרא אליביה אבל להרי"ף והרמב"ם קשה דאפילו נימא דפליגי ושפסקו כר"י מ"מ איבעי להו לפלוגי בין קאי תורף בי מיצעי להיכא דלא קאי ולפיכך כתב ה"ה שגירסא אחרת היתה להם והתימה על רבינו שדרכו לימשך לדעת הרא"ש וכאן נראה שהוא חולק עליו (ה): וכתב ה"ה בפ' הנזכר מתוך דברי קצת מפרשים נראה שאם המלוה אדוק בתורף שהוא מקום שכתובים בו הלוה והמלוה והערב והעדים אלא שאין בו זמן והלוה אדוק בזמן גובה מלוה כולו חוץ מדמי הזמן כלומר ששמין שטר שיש בו זמן כמה שוה יותר משטר שאין בו זמן ומנכה ליה מאי דביני ביני אבל אם מלוה אוחז בטופס שהוא מקום הזמן ולא בתורף אינו גובה כלום וזה דעת הרשב"א עכ"ל: ומ"ש וי"א שחולקים בלא שבועה שלא נתקנה וכולי:
יז סָעִיף יט המחזיר שטר וכולי כתבו הרמב"ם בסוף ה' גזילה ובראש סימן זה כתבתי בענין זה ושם כתבתי דלית הלכתא כהרמב"ם בהא: ומ"ש רבינו בשם בעה"ת אפילו אם ב"ד גבו וכו' עד כיון שמדעת בעלים באה לידם הכל בשער נ"ב:
יח סָעִיף כ (כא) (כב) שאלה לא"א הרא"ש ז"ל בכלל ס"ח סימן י"ט ומ"ש בתשובה זו שיש לדון ע"פ אומדנא דמוכחי בסימן ע"א כתב רבינו תשובה אחרת שכתוב בה דאיכא אומדנא דלא מוכחי כולי האי ואין לדון על פיהם וע"ש ועיין בכתבי מה"ר איסרלן סימן ר"ס :
יט סָעִיף כג המוצא שובר בשוק וכולי ברייתא סוף פ"ק דמציעא (דף יט:) גבי שובר כתובה וה"ה לשובר מלוה:
כ סָעִיף כד ומ"ש ואם נמצא ביד המלוה שובר על אחד משטרותיו וכו' שם (כ:) א"ר ירמיה בר אבא אמר רב סמפון היוצא מתחת ידי מלוה אע"פ שכתוב בכתב ידו אינו אלא כמשחק ופסול לא מיבעיא כתוב בכתב יד סופר דאיכא למימר ספרא איתרמי ליה וכתב אלא אפילו בכתב ידו פסול סבר דילמא מיתרמי ואתי בין השמשות וקא פרע לי ואי לא יהיבנא ליה לא יהיב לי זוזי אכתוב אנא דכי מייתי לי זוזי אתן ליה: ומ"ש רבינו אפי' הוא כתב יד הלוה ז"ל בעל התרומות בשער נ"ב ויש לברר שובר היוצא מתחת ידי מלוה וכתוב מכתיבת יד לוה מה דינו על זה נסתפק ה"ר יהודה ברצלוני וכתב שיש לנו לומר כיון שכתב ידי הלוה הוא בודאי נתחברו יחד המלוה והלוה וי"ל שפרע הממון ושכח השובר בבית המלוה או י"ל דאדרבה כיון שכתב ידי לוה הוא ובודאי נתחברו יחד הלוה והמלוה אם איתא שפרע היה מוליך השובר בידו ע"כ ולדידן מסתברא לן דפסול דבהא נמי איכא למימר חששא דלעיל סבר דילמא מיתרמי ואתי בין השמשות וכו' וא"ל ללוה לכתביה ולנחיה בידא דמלוה דכי אתי ליתיב ליה ושקיל זוזי עכ"ל:
כא סָעִיף כה ומ"ש אא"כ השטר שהשובר כתוב עליו מונח בין שטרותיו הפרועים וכו' שם מתיב אהא דאמר רב ירמיה בר אבא מדתנן אם יש עמהם סמפונות יעשה מה שבסמפונות ופרש"י דה"פ המוצא בין שטרותיו שובר שנכתב על אחד משטרותיו יעשה מה שבסמפון והשובר בחזקת פרוע ומשני הב"ע בשנמצא בין שטרותיו קרועים ורבינו נראה שגורס פרועים במקום קרועים וכך היא גירסת הרמב"ם בפי"ו מהלכות מלוה אבל בפי"ח מהלכות גזילה כתב קרועים: ומ"ש הילכך סמכינן אשובר אפילו אין על השובר עדים כ"כ בעה"ת בשער נ"ג דאע"ג דתניא שובר שאין עליו עדים פסול ה"מ בשלא נמצא השטר בין הקרועים אבל נמצא בין הקרועים בודאי ההוא תברא דוקא היה וכ"כ הרמב"ם בפ' הנזכר: ומ"ש אבל לא נמצא עליו שובר אע"פ שנמצא בין שטרות קרועים לא גרע וגובי בו יורשיו זה לשון בעה"ת בשער נ"ג תנן מצא שטר בין שטרותיו ואינו יודע מהן טיבו וכו' ודוקא אינו יודע מה טיבו הוא דאיתרע ליה אבל אם המלוה ברור לו שאינו פרוע אפילו נודע שבין שטרות קרועים מצאו לא הורע כחו דאמרינן איתרמויי אתרמי ליה וכן יורשו אם יודע מה טיבו ושאינו פרוע בודאי ה"ז גובה בשטר זה שלא הורע כחו אלא בשנמצא בין קרועים ובסמפון דכיון דאיכא תרתי לריעותא אע"ג דהמלוה או יורשו טוענין ידענו שאינו פרוע לא מהימנינן ליה דאיתרע שטרא מיד ומחזירו ללוה אבל מצאו בין קרועין בלא סמפון ויודע מה טיבו בין הוא בין יורשו גובה מהלוה בלא פיקפוק מיהו באינו יודע מה טיבו וליכא סמפון אלא שנמצא השטר בין שטרות קרועין אם המלוה קיים יחזירנו ללוה דאפי' לא יהיה בין קרועים כיון דאינו יודע מה טיבו צריך להחזירו ללוה ואם אין המלוה קיים והיורש מצא השטר בין שטרותיו קרועין וליכא סמפון ואינו יודע אם הוא פרוע י"א כיון דליכא סמפון והיורש לא פשע כשאינו יודע אם הוא פרוע נשבע שאינו יודע שהוא פרוע וגובה בו וי"א דכיון שנמצא בין קרועים איתרע שטרו ואינו גובה בו ויהא מונח עד שיבא אליהו. ומסתברא דכל שטרא דלא ידע מה טיבו או שנמצא בין קרועין ויש עמהן סמפון אע"ג דאית ביה נאמנות איתרע איהו והנאמנות שלו אינו מעלה ולא מוריד דנאמנות נמי איתרע ליה עכ"ל ורבינו שכתב וגובין בו יורשיו תפס לו כסברא ראשונה:
כב סָעִיף כו ומ"ש ואם עדים חתומים על השובר שנמצא ביד המלוה ישאלו לעדים וכו' כ"כ בעה"ת בשער נ"ג מדגרסינן בספ"ק דמציעא ת"ש סמפון שיש עליו עדים יתקיים בחותמיו ואוקימנא יתקיים מחותמיו דשיילינא לסהדי אי פריע אי לא פריע ואם אין העדים יודעים או שאין מצויים בפנינו ה"ז אינו כלום הואיל ויוצא מתחת ידי המלוה או מתחת ידי יורשיו עכ"ל ודבר פשוט הוא דבשלא נמצא שטר בין שטרות קרועים עסקינן דאילו בנמצא בין שטרות קרועים דין אחר יש לו כמו שנתבאר: ומ"ש רבינו דשמא הפסיד שטרו והיה ירא כשיבא הלוה שלא יפרענו אם לא יתן לו שובר ולכן כתבו שיהא מזומן לידו כיוצא בטעם זה איתא בפ"ק דמציעא וכתבתיו בסמוך וכ"כ הרמב"ם בפ' הנזכר: ומ"ש ואם הוא מקויים אז ודאי הוא כשר שהמלוה אינו מקיימו וכו' בספ"ק דמציעא (כא.) אהא דרב ירמיה בר אבא ת"ש סמפון שיש עליו עדים כשר ותירצו מאי עדים עידי קיום ואסיקנא דה"נ מסתבר וכ"כ שם הרי"ף והרא"ש והרמב"ם בפרק הנזכר:
כג סָעִיף כז ומ"ש ואם השובר ביד שליש ואמר שהוא פרוע נאמן אפילו ראוהו ב"ד בידו ואפילו אין עליו עדים בספ"ק דמציעא תניא סמפון שאין עליו עדים ויוצא מתחת ידי שליש כשר וכתב הרא"ש ולא מיבעיא אם לא ראוהו בידו דנאמן במגו דאי בעי יהביה ניהליה אלא אפי' ראוהו בידו דתו ליכא מגו כדאמרינן בסוף פרק זה בורר (סנהדרין לא: ע"ש בתוספות) כיון דאיתחזק בב"ד פירוש שראוהו בית דין בידה קודם שאמרה פרוע הוא דשוב אינה נאמנת ע"י מגו שהיה לה קודם לכן אפ"ה כשר דהא הימניה לשליש עכ"ל. וכ"כ נ"י בשם הרשב"א והראב"ד ז"ל עיין במישרים נ"ו ח"ב: ומ"ש ואפילו אין עליו עדים ואפילו מת השליש השובר כשר כ"כ בעל התרומות בשער נ"ג אם יוצא מתחת ידי השליש השטר חוב והשובר אע"פ שאין עליו עדים ואע"פ שמת שליש ה"ז שטר פרוע וכדתניא בספ"ק דמציעא [סמפון] שאין עליו עדים ויוצא מתחת ידי שליש כשר דהא הימניה מלוה לשליש וכיון דאי בעי מסר לשטרא ללוה או קורעו או שורפו כי אמר פרוע הוא נאמן עכ"ל ומשמע מדבריו דהא דאמר אפילו מת שליש דוקא בשאמר קודם שמת שהוא פרוע וקשה לי אם השליש אומר פרוע הוא למה לי שיהא שובר בידו ומדברי הרמב"ם בפי"ו מהל' מלוה נראה דאפילו לא אמר השליש כלום אלא שמת ונמצא שובר תחת ידו אע"פ שאין עליו עדים סומכין על השובר: ומ"ש ודוקא שהשטר בידו וכו' כן כתב בעל התרומות בשער נ"ג. וכתב הראב"ד אבל אם לא מסר לו שטר חוב שלישות השובר אינו כלום דמי יימר דעבדיה שליש דילמא שקרא הוא ומיהו בשלישות השובר נמי הוי השליש מהימן אם עדים חתומין בו ומקויימת חתימתן דהא ודאי מידו דמלוה נפק ליה ליד שליש והילכך אף על גב דליתנו עידי פרעון שליש מהימן עכ"ל. וקשה בעיני אם השטר יוצא מתחת ידו והוא אומר פרוע הוא אפילו אין שובר יוצא מתחת ידו נאמן: ומ"ש ואם יש עליו עדים אף על פי שאינם כאן וכו' אם הוא מקויים כשר הוא ע"פ מה שנתבאר לעיל בסמוך:
כד סָעִיף כח ומ"ש ואם אינו מקויים יתקיים בחותמיו ואז נאמן השליש לומר שהוא פרוע לשון זה קשה בעיני שאם נתקיים השובר בחותמיו מה צורך לנאמנותו של שליש ואיפשר דה"ק ואז כשאינו מקויים שייך נאמנות השליש אם לא נתקיים ועי"ל דיתקיים בחותמיו לא כתיבת הנפק קאמר אלא היינו לומר יתקיים מחותמיו כלומר שישאלו לעדים אם יודעים ששטר זה פרוע ויעשו על פיהם ואם אינם יודעים או שאינם לפנינו אז השליש נאמן: ומ"ש ואם השליש מת לא יחזיר לא ללוה ולא למלוה אפילו שהחייב מודה שהמלוה הפקידו בידו ועדיין לא נפרע החוב וכו' ז"ל ספר התרומות בשער נ"ב שליש שמת ונמצא ש"ח של אחרים בתיבתו ואין אנו יודעים מי הפקידו אצלו לא ינתן לא ללוה ולא למלוה ואפילו לוה מודה ואע"פ שהוא בקנין דדיינינן ליה כמצא ש"ח בשוק דחיישינן לפרעון ולקנוניא עד כאן לשונו: ומ"ש לפיכך אין גובין בש"ח שזה השובר יוצא עליו ואין קורעין אותו:
כה סָעִיף כט שטר שנמצא בו שובר וכו' ברייתא בספ"ק דמציעא אין עליו עדים ויוצא מתחת ידי שליש או שיוצא לאחר חיתום שטרות כשר ומפרש טעמא בגמרא דאי לאו דפריע הוא לא הוה מרע לשטרא וכתב הרמב"ם בפי"ו מהלכות מלוה דאפילו שיוצא מתחת ידי המלוה כלומר אינו ביד שליש סומכין על השובר. וז"ל בעל התרומות בשער נ"ב כיון שכתוב ע"ג השטר או במקום אחר ששטר זה פרוע סומכין על מ"ש ונדון ע"פ וז"ל הרמב"ם בפרק הנזכר אם נמצא כתוב בגופו של שטר בין מלפניו בין מאחוריו או בקצתו זה פרוע או נפרע ממנו כך וכך עושים ע"פ הכתב ואע"פ שאין על הכתב עדים עכ"ל: כתב ר"י בנ"ו ח"ד בשם המפרשים כי הוא הדין אם נמצא כתוב בפנקסו שטר יש לי על פלוני פרוע הוא וכתבו החידושין שאם כתבו ע"ג השטר ואין עליו עדים שאינו כלום וכן נראה מדברי רב אלפס עכ"ל וצ"ע:
כו סָעִיף ל שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כלל ס"ח סי' ט"ו:
כז סָעִיף לא האומר שטר בין שטרותי פרוע וכו' עד ולא הקטן משנה בסוף בתר' (קעג.):
כח סָעִיף לב ומ"ש האומר לחבירו שטר לך וכו' עד פרועין ג"ז שם מימרא דרבא: וכתב מהר"ר דוד כהן בבית ב' סימן ו' בשם הרשב"א דטעמא משום דהואיל והמלוה מודה לו שפרע שטר אחד ידו על התחתונה אבל באומר שטר לך בידי מחול שמחלתיו לך אין לומר כן אלא הקטן מחול ויד הלוה על התחתונה שהקונה או המקבל מתנה ידו על התחתונה שהוא המוציא או המקבל שכל כך הוא האומר שטרי מחול לך או מכור לך הואיל והוא מוחזק בשטרא כאומר שדי מכורה לך דאמרינן התם (שם) שהקטנה מכורה שיד הקונה על התחתונה עכ"ל: וכתב נ"י על מתני' דבסמוך לאו דוקא שאמר בפירוש א"י אלא כל שלא בירר להם איזהו כן הדין ונראה שכל שנמצא שובר בעדים על אחד מהם ברשות אחד מהלוים מגבינן השאר שהרי נתברר איזהו שהיה פרוע ולשובר אמנה לא חיישינן: וכתב עוד בשם הרמ"ה מלוה שהוציא ש"ח וטענו עליו שהוא פרוע ומלוה אומר איני יודע אינו גובה בו אבל אם חזר ואמר עיינתי בחשבוני וזכור אני שאינו פרוע בברי חוזר וגובה בו דמשום דאמר מעיקרא א"י לא איפסיל שטרא לגמרי אלא שלא היה ראוי לגבותו בספר הריטב"א ז"ל עכ"ל: וכתב עוד בשם הריטב"א גרסינן בתוס' האומר ק"ק דינרים ליוסף אין אומרים לזה היה אוהב אלא שניהם חולקים נ"ל דבנותן מתנה איירי אבל במודה שהוא חייב אין לאחד מהם כלום עד שיביא ראיה ויכולים היורשים לדחות לכל אחד עכ"ל:
א סָעִיף א המוצא שטר אצלו וכו'. משנה סוף פ"ק דמציעא וע"פ פי' רש"י ומיירי בסתם שטר שאין בו קנין ואם היה יודע דהלוה הפקידו אלא שאינו יודע אם כבר לוה בו ופרעו או צוה לסופר לכתוב וליתן לידו ללוות בו ועדיין לא לוה היה מחזירו ללוה ולהכי פירש רש"י דאינו יודע אם המלוה הפקידו או הלוה וכו' אבל לעיל בסימן נ"ו ס"י דמיירי בשטר שיש בו קנין כתב רבינו דאפילו יודע דהלוה הפקידו בידו בסתם ומת המפקיד ג"כ לא יתנוהו לא לזה ולא לזה ע"ש ואצ"ל אם המלוה הפקידו בידו בסתם דלא יתנוהו לא לזה ולא לזה אפי' בשטר שאין בו קנין. והא דלא כתב רבינו כאן דאף ביודע שהמלוה הפקידו איכא למימר דאינו יודע אם פרוע מקצתו אם לאו די"ל שזה הוי בכלל מ"ש או אם הפקידוהו בידו בתורת שלישות וכו' דכבר אפשר דהמלוה לבדו הפקידהו בידו ומקצתו פרוע ולא נשאר חייב אלא דבר מועט:
ב סָעִיף ב ואם שטר משכונא היא וכו'. כ"כ הרא"ש בתשובה כלל ק"ה סימן ז' והענין דבשטר כתוב דקרקע פ' ממושכנת לפלוני בסך כך וכך ואיכא למימר שמא הלוה פרע הכל ולא נשאר לו חייב כי אם דבר מועט דהשתא לא יכול לטעון לקוח הוא בידי אפילו החזיק בה ג' שנים כיון דידוע ע"י השטר דמוכיח דבתורת משכונא ירד לתוכה כדמוכח בעובדא דרבה בר שרשום ר"פ ח"ה (דף ל"ב) וגם לא לומר ממושכנת הוא בסך כך וכך כמ"ש בשטר דהורע כח המשכונא כיון שנמצא ביד שליש שמא נפרע וכו':
ג סָעִיף ג ואם טעה זה שמצא השטר וכו' לא יפה עשה וכו'. כלומר אע"ג דודאי אינו חייב לשלם מדינא דגרמי דאינו אלא גרמא בניזקין דפטור כדכתב הרשב"א בתשובה סימן אלף נ"ב מ"מ לא יפה עשה מתרי טעמי חדא שעבר על ד"ח דאע"פ שזה יחזיר לו השטר מ"מ כבר עבר עבירה ועוד שאם היה זה וכו' ומ"ש ואם היה וכו' הוא כאילו אמר ועוד אם היה זה שהשטר בידו מכחישו היה יכול לגבות בו ופשיטא דאינו גובה אלא בש"ד דהכחיש העד:
ד סָעִיף ד וכן יורשי הנפקד וכו'. כ"כ הרא"ש ספ"ק דמציעא (סוף דף קל"א) ונראה דאתא לאורויי דלא תימא דביורשי הנפקד ודאי הש"ח פרוע הוא ויחזירו ללוה דאי איתא דאינו פרוע כולו או מקצתו היה מצוה לבניו כך וכך עדיין נ"ח פלוני ע"ז השטר ומדלא ציוה ודאי בטל הוא השטר לגמרי קמ"ל דלא והיינו דקאמר וכן דפי' בלא זו אף זו: ומ"ש לא יחזירו שום שטר וכו'. היינו לומר דבין ש"ח ובין שובר דלא תימא בשובר נמי ודאי בטל הוא דאם היה בו ממש היה מצוה לבניו ומדלא ציוה ודאי בטל הוא ויחזירנו למלוה קמ"ל דלא וכן כתב הרא"ש וז"ל וכן יורשי הנפקד לא יחזירו שובר או שטר שמצאו ברשות אביהם והרשב"א בתשובה סימן אלף ל"ה כתב הסברא איפכא וכתב עוד על שם התוספתא דה"ה שטרי מקח וממכר ואריסות וקבלנות כהמה וכולי ע"ש:
ה סָעִיף ה ומ"ש וכתב א"א הרא"ש ראיתי מפרשים וכו'. עד יעשו כמאמרם כ"כ בפסקיו לשם:
ו סָעִיף ו ומ"ש פי' אם יתפשרו ביניהם וכו'. האי פי' אינו מדברי הרא"ש בפסקיו ולא מדברי רבינו אלא הגהה היא לקוחה מדברי הרא"ש בתשובה כלל ק"ה סי' ח' שמפרש לשם הדין בין המלוה והלוה ושיכול הלוה להשביע למלוה אע"פ שיש בו נאמנות דכיון שהשטר יוצא מתחת יד אחר אין הנאמנות מועיל כלום וכל זה דוקא כשמתחילה טען מלוה אני הפקדתיו ולוה טוען אני הפקדתיו הילכך כל זמן שלא נתפשרו יהא מונח אבל אם מתחילה היה הלוה מודה שהוא של מלוה מחזירין למלוה דלא חיישינן לקנוניא אלא בשטר שנפל וכו' ולפע"ד הנכון דהוא מהופך למעלה הסימן כשכתב המוצא שטר אצלו וכו' צריך להיות יהא מונח עד שיבוא אליהו או עד שיתפשרו פי' אם יתפשרו ביניהם וכו' דהשתא ניחא טפי סוף הלשון שאמר לפיכך כל זמן שלא נתפשרו יהא מונח וכאן כתב מהר"ו כהן דין חדש דלהרא"ש אפילו לוה מודה למלוה לא יחזיר בלא שבועה וליתא:
ז סָעִיף ז ואם יטענו היורשים על שטר וכו'. דין זה כתבו הרא"ש בתשובה כלל ק"ה סימן ח' דגם במי שמוצא שטר אצלו וטוען שהלוה עליו וכו' טענתו טענה ורבינו כתב זה ביורשים לחלק גבייהו דאם לא טענו היורשים אנן לא טענינן להו משום דמילתא דלא שכיחא הוא להלוות מעות על שטרות שאינו יכול לגבותם בלא כתיבה ומילתא דלא שכיחא לא טענינן ליתמי אע"ג דבעלמא טענינן ליתמי כל מה דמצי אבוהון למיטען ה"מ במילתא דשכיחא וכדלקמן בסימן ק"ח סעיף ז' גבי שטר כיס היוצא על היתומים וע' במ"ש בסוף סימן הקודם דהא דמצי טעין שהלוה עליו מעות אינו אלא היכא דאית ליה מגו דלהד"ם או נאנסו או החזרתיו לך: כתב הרשב"א בתשובה בסימן אלף ל"ה שטר של ראובן שמצא בנו אצלו ואינו יודע מה טיבו הוי כאילו נמצא אצל אביו וכיון שהאב יודע מה טיבו גובה בו האב וה"ה שטר של בן שמצא אביו אצלו ומביאו ב"י והרב בהגהות ש"ע: עוד כתב שם דיורש שמצא שטרות בין שטרי אביו אפילו את"ל יהא מונח אם המלוה בעצמו לקחו קודם שבא ליד אחר לא אמרינן ביה יהא מונח ואפילו בשלקחו מבית היורש קודם שיבוא ליד היורש שאע"פ שהוא ביד היורש כל שלא בא לידו של אחר ה"ז כמי שנפל לו שטר בחצר חבירו ומצאו קודם שיבוא ליד אחר שאין חוששין לו דלא איתרע שטרא אלא כשנולד בו ספק ביד אחר עכ"ל והרב ב"י פסק כך בש"ע ונראה דרצונו לומר דכשהיורש מוציא השטר שמצא בין שטרי אביו ליד אחר כגון שהביאו לפני ב"ד או ליד אחר התם הוא דיהא מונח דדין שטר זה כדין שטר שנפל ומצאו אחר בשוק אבל אם הוא עדיין ביד היורש והמלוה לקחו מידו הו"ל כמו שנפל לו שטר בחצר חבירו ומצא קודם שבא ליד אחר וכו' כדכתב בסוף דבריו דזה קאי אהיכא שהמלוה לקחו מיד היורש והטעם לפי שהמלוה מצאו במקום שהניחו דיד היורש כיד אביו הוא והרי המלוה הניחו ביד אביו ומצאו שם ולכן כתב ואפילו בשלקחו מבית היורש וכו' דהוה אמינא דלא הוי כאילו מצאו במקום שהניח שהמלוה הניחו ביד אביו והוא לקח מביתו אפ"ה חשוב כאילו לקחו מיד היורש וה"ז כאילו מצאו במקום שהניח משא"כ כשהיורש מוציאו מידו ליד אחר דנולד הספק ביד אחר דהתם ודאי אפילו לקחו המלוה מיד האחר לא הוי כאילו מצאו במקום שהניחו ומהרו"ך כתב בזה דברים שלא במשפט ושארי ליה מאריה:
ח סָעִיף ח המוציא ש"ח אפילו אין בו אחריות וכו'. משנה ספ"ק דמציעא וכת"ק ולא כר"מ: וכתב בעה"ת ואפילו אמר הלוה וכו'. פי' כשאין הלוה מודה דאי בלוה מודה בלאו הך טעמא לא יחזיר דחיישינן לפרעון ולקנוניא: ואע"פ שאין בו אחריות וכו'. כלומר הא דחיישינן לפרעון ולקנוניא אפילו החייב מודה ואפילו אין בו אחריות טעמו משום דקיי"ל אחריות ט"ס הוא ולפיכך נמשך דאם פירש בהדיא וכו' דתו ליכא קנוניא או שיש ללוה בני חורין וכו' דאפילו הו"ל קנוניא לא מצי טריף מלקוחות כיון דאיכא בני חרי. וקשה דאכתי ניחוש לקנוניא כדי שאם יבוא ב"ח אחר שהלוה חייב לו שזמנו מאוחר לשטר זה ומאוחר ללקוחות ויבוא לגבות מבני חרי יוציא זה שטרו שהוא מוקדם וכמו דחיישינן גבי שטר מתנה בסמוך סי"ו. וכתב מהרש"ל דמ"ש יחזיר לאו דוקא שמחזירין לו ממש אלא ר"ל שגובים בו וכותבין לו טירפא או כותבין לו שטר אחר מהיום וקורעין שטר הראשון שאם יבוא הב"ח השני אזי יכול לחזור ולגבות ממנו ומ"ש תחילה לא יחזיר היינו לומר שלא יטרוף בו וכה"ג מסיק תלמודא בפ"ק דב"מ גבי שטר מתנה דלקמן עכ"ל. ואין זה מחוור כלל דא"כ אפילו אין ללוה בני חורין יכתבו לו שטר אחר מהיום ומי ימחה ללוה מלהתחייב בכמה שטרות בכל יום או לכתוב לו טירפא מהיום ואין בזה שום הפסד ללקוחות שקדמו ומ"ש דכה"ג מסיק תלמודא גבי שטר מתנה לא מסיק תלמודא הכי אלא אמאי דקתני לא יחזיר במתנת בריא או במתנת שכ"מ ובבריא והיינו דא"ל כתוב ליה שטר אחד מהשתא אבל הא דתנן יחזיר אין משמעותו כלל אלא שמחזירין השטר ממש ויטרוף מזמן הכתוב בו. וי"מ דלא חיישינן שיבוא להבריח מב"ח אחר דא"כ יהיה לוה רשע ולא ישלם וגם זה איננו נכון דלא אמרינן הכי אא"כ כשאינו מרויח בשקרותו כדלעיל סימן ל"ז אבל כשמרויח בשקרותו חיישינן לקנוניא ואע"ג דיהיה לוה רשע ולא ישלם וכדלעיל בסימן מ"ז דאפילו הוא מפסיד גם לעצמו אינו נאמן דחיישינן לקנוניא ואע"ג דיהיה לוה רשע ולא ישלם ע"ש. ועוד דעכ"פ קשה ליחוש לפרעון ולקנוניא שמא יש עליו עוד ב"ח שהוא חייב לו קודם שלקחו ממנו הלקוחות והא' יגבה מבני חורין והא' יגבה מן הלקוחות שהרי הוא יודע כמה יש לו וא"כ מפסידין ללקוחות שלא כדין. ולפע"ד נראה דלא חיישינן כלל לב"ח אחרים שאינן ידועין לנו דהלקוחות אינהו הוא דאפסידו אנפשייהו שלא חקרו אחר זה וכן ב"ח אחר המאוחר ללקוחות אפסיד אנפשיה שלא חשש לב"ח המוקדם ממנו ומ"ש רבינו בסימן ל"ז דחיישינן לקנוניא אינו אלא לגבי נגזל וכן לעיל בסימן מ"ז הוי כמו נגזל דלא עלה על דעתו שיאמר שטר פרוע הוא וליכא למימר בהו איהו הוא דאפסיד אנפשיה ודוק: ומ"ש וכן אם נמצא ביום שנכתב וחייב מודה יחזיר. ספ"ק דמציעא א"ר אסי אמר ר' יוחנן המוצא ש"ח בשוק וכתוב בו הנפק וכתוב בו זמנו בו ביום יחזירו לבעלים אי משום כתב ללוות ולא לוה הא כתוב בו הנפק אי משום פרעון לפריעה בת יומא לא חיישינן רב כהנא אמר הא דא"ר יוחנן יחזיר לבעלים כשחייב מודה אבל אי לא מודה חיישינן לפריעה בת יומא א"ה מאי למימרא מה"ד האי מיפרע פרעיה והאי דקאמר לא פרעתיה משום דקא בעי למיהדר למיזפי ביה זימנא אחריתא ולפשיטי דספרא חייש קמ"ל דא"כ מלוה גופיה לא שביק סבר שמעי בי רבנן ומפסדי ליה פי' רב אסי הוא דקמפרש לדר' יוחנן כשאין חייב מודה ואפ"ה לא חיישינן לפריעה בת יומא ורב כהנא מפרש לדר' יוחנן דוקא בדחייב מודה אבל באין חייב מודה חיישינן לפריעה בת יומא והרי"ף והרא"ש והרמב"ם סוף הלכות גזילה פסקו להך דר' יוחנן וכדרב כהנא. והרב המגיד לשם על שם הרשב"א כתב דלרב כהנא כשחייב מודה אפילו אין בו הנפק יחזיר ולדבריו ליתא לדר' אסי דאמר משמיה דר' יוחנן דכתוב בו הנפק וכן היא דעת התוספות דלרב כהנא בדחייב מודה לא צריך הנפק ור' יוחנן דנקט הנפק משום דיוקא נקטיה דאי אין כתוב בו בו ביום אפי' כתוב בו הנפק דודאי לוה לא יחזיר דחיישינן לקנוניא או לפשיטי דספרא עכ"ל. ורבינו דלא כתב והוא מקויים נראה לכאורה דלא ס"ל דבעינן מקויים אלא תופס שיטת הרשב"א והתוס' דלא צריך הנפק אלא דקשה דהו"ל לבאר ולכתוב בפי' אפילו אינו מקויים. ותו דלעיל דכתב המוצא שטר חוב אפילו אין בו אחריות ולוה מודה לא יחזיר כו' הוה ליה לפרש ג"כ אפילו הוא מקויים. ומיהו אפשר לומר דרבינו נקט בסתמא לאורויי דברישא לעולם לא יחזיר אפילו מקויים ובסיפא לעולם יחזיר אפי' אינו מקויים. ויש מפרשים דרבינו ס"ל דהא דמצריך הנפק היינו משום דלא ס"ל עדיו בחתומיו זכין לו אבל לר"י דפסק כאביי דעדיו בחתומיו זכין לו אפילו כתב ללות ולא לוה מ"מ אם הגיע השטר אח"כ ליד המלוה זכה בו למפרע משעה שנכתב דעדיו בחתומיו זכין לו. ולי נראה דאפילו לאביי דוקא בשכתב ללוות ולא לוה והשטר הוא ביד העדים או ביד הלוה התם הוא דאמרינן דכשהגיע ליד המלוה זכה בו למפרע מטעם דעדיו בחתומיו זכין לו אבל שטר הנמצא בשוק תלינן דכתב ללות ולא לוה ולפיכך זרקו לשוק ונמחל שעבודו והוה ליה כחספא בעלמא וכשחזר ונמלך ללות עליו אפי' לאביי ליכא למימר הכא עדיו בחותמיו זכין לו למפרע ולקמן בסעיף י"ו י"ז נאריך בזה בס"ד. אבל לפע"ד העיקר דרבינו סתם דבריו משום דס"ל דסמם שטר ודאי פירושו מקויים דכל שאינו מקויים חספא בעלמא הוא כדכתב בתחילת סימן מ"ו ולפי זה רבינו נמי סבירא ליה כהרי"ף והרא"ש והרמב"ם נ"ל. והב"י כתב וז"ל והרא"ש כתב וה"מ בשחייב מודה ולא כתב בדר' יוחנן שכתוב בו הנפק ואחריו נמשך רבינו ז"ל עכ"ל ותימה שהרי בכל ספרי האשיר"י כתוב בדר' יוחנן הנפק כדכתוב באלפסי ע"ש: ומ"ש בשם הרמ"ה כ"כ הר"י בנ"ב ח"ב וז"ל ודקדקו המפרשים אם מצא שטר תוך זמנו לא יחזיר דאפילו לפריעה בת יומא חיישינן כ"ש לפרוע תוך זמנו עכ"ל מיהו צ"ע דלקמן סוף סימן ע"ח כתב רבינו דקובע זמן שאני דאמרינן ביה חזקה אין אדם פורע תוך זמנו אבל בסתם הלואה דהוי שלשים יום עביד אינש דפרע תוך שלשים ע"ש לפי זה ודאי איכא נמי לדחויי להך דהרמ"ה ומה שקשה דכאן פסק רבינו כרב כהנא דלפריעה בת יומא חיישינן ולקמן בסעיף כ"א משמע דפוסק כרב אסי דלא חיישינן לפריעה בת יומא יתבאר לשם בס"ד:
ט סָעִיף ט מצא בשוק שטרות קרועין וכו' עד שאומר שהוא פרוע. כל זה הוא לשון הרמב"ם סוף הלכות גזילה ולמד כך מהמשנה סוף פ"ק דמציעא מצא שטר בין שטרות ואינו יודע מה טיבו יהא מונח עד שיבוא אליהו ואם יש עמהן ספונות יעשה מה שבסמפונות ובגמרא אמר רב סמפון היוצא מתחת יד מלוה אינו אלא כמשחק ופרכינן עלה מהא דתנן יעשה מה שבסמפונות ופריק שמצאו בין שטרות קרועין ומפרש הרמב"ם קא סלקא דעתך דמה ששנינו ואם יש עמהן סמפונות מילי מילי קתני והכי קתני והמוצא אצלו בין שטרותיו שובר שנכתב על אחד משטרותיו אלמא דאפילו יוצא מתחת יד המלוה אינו כמשחק ופריק לא כדקא סלקא דעתך אלא סיפא ארישא קא מהדר דרישא קתני מצא שטר בין שטרות היינו מצא בשוק השטר בין שטרות קרועין ואינו יודע מה טיבו שמונח בין הקרועין יהא מונח עד שיבוא אליהו וקתני עלה דאם יש עמהן שובר אפילו בלא עדים יעשה עמהן מה שבסמפונות ואע"ג דרש"י מפרש מצא שטר בין שטרותיו בביתו ובאינן קרועין וסיפא לא קמהדר ארישא אלא מילי מילי קתני אפ"ה ס"ל לרבינו דלענין דינא לא פליגי ובתחילת הסימן כתב רבינו המוצא שטר אצלו וכו' וזהו פירוש המשנה לפירוש רש"י גם מה שכתב רבינו בסימן זה סעיף כ"ד ואם נמצא ביד המלוה שובר וכו' הוא ג"כ על פי פירש"י במשנה זו ואוקימתא דגמרא וכאן כתב מצא בשוק שטרות קרועין וזהו פירוש המשנה לדעת הרמב"ם וז"ל הח"מ מצא שטרות וכו' זה למד מהמשנה ואוקימתא דגמרא שם סוף הפרק אע"פ שיש מי שלא פירשה כך ומ"מ לדברי הכל דינו של רבינו אמת עכ"ל מדבריו נראה להדיא כדפיר' ודוק אלא דממ"ש הרמב"ם ספי"ו ממלוה המוצא שטר בין שטרות ואין יודע מה טיבו יהיה מונח עד שיבוא אליהו נראה דס"ל דמהך משנה תרוייהו משתמעי מינה וצ"ע:
י סָעִיף יא מצא ג' שטרות או יותר כרוכין וכו'. משנה שם מצא בחפיסה או בדלוסקמא תכריך של שטרות או אגודה של שטרות ה"ז יחזיר וכמה היא אגודה ג' קשורים זה בזה ובגמרא שמעת מיניה קשר הוי סימן ופריק הא תני ר' חייא שלשה כרוכין זה בזה א"ה היינו תכריך ופריק תכריך כל חד וחד ברישא דחבריה אגודא דרמו אהדדי וכרוכות מאי מכריז מנין מאי איריא תלתא אפילו תרי נמי אלא כדאמר רבינא טיבעא מכריז הכא נמי שטרי מכריז וכתב הרא"ש מאי מכריז שטרי והלוה נותן סימן במנין ותכריך ואגודה היינו כדי שיוכל ליתן סימן במנין דאי לאו הכי שמא לא נפיל אהדדי ומתייאש כי לא יוכל ליתן סימן במנין עכ"ל משמע מדבריו כי לא יוכל ליתן סימן אלא במנין ולכך מי שיאמר לו מניינם יחזירם וא"צ שיאמר לו היאך היו כרוכין כי הכריכה אינו סימן ולכך בתרי שטרי לא יכריז כיון שלא יוכל ליתן סימן אלא בכריכה והיא אינה סימן וכך הם דברי רבינו ודלא כפירש"י דצ"ל מנין והיאך היו כרוכים בתכריך או באגודה ומשמע שאם אמר זה בלא זה לא הוי סימן ולכך בתרי שטרי דאין בו אלא סימן דכריכה לא יכריז דליתא: ומ"ש והרמ"ה כתב אע"ג דקיי"ל וכו'. כבר התחבט הב"י בפי' דבריו וכתב וז"ל דברי הרמ"ה צריכין ישוב הדעת שכתב דהני תרי דחד לוה ומלוה אינון דכבר איפשר דליהוו לווין ג' ומלוין ג' דסתמא תנא וכ"כ הרב המגיד בפרק הנזכר ועוד וכו' עד היינו תכריך ואגודה עיין בספרו ומהרש"ל ז"ל הגיה דהנך תלתא שטרי וכתב וז"ל אבל ב' לא הוי סימן מאחר שזה מכריז שטרי מיעוט שטרי שנים כדאיתא בגמ'. ומ"ש דחד לוה ומלוה אינון ושמא פרע וכו' פירוש על סימן אחד איכא למימר דסמך עליו שיהיו הג' ביחד אף שלא תהא הכריכה הראשונה קיימת או שסמך שתהיה הכריכה קיימת אפילו לא יהיו הג' ביחד ויפרד אחד מהן: ומ"ש אבל אם הם לפנינו וכו' פי' מאחר ששניהם באים לדין וכ"א אומר שלי הם אם כן מאחר שהשני אינו יודע שום סימן אם כן בודאי הוא של השני שנתן בו סימן דלא שייך לומר לא נתן אל לבו אלא כשלא בא לבית דין דאמרינן שמא לא נתן אל לבו לזכור בסימן כדי שיבוא לב"ד לתבוע השטרות עכ"ל הרב. ואין לשון הרמ"ה סובל פירושו שפירש דלעיל סי' א' איכא למימר דסמך עליו שיהיו הג' ביחד וכו' שהרי לא הזכיר הרמ"ה בדבריו דיודע שהם שלשה אלא דכיון דנתן לו כרוכין לכך ידע שהם כרוכין גם אין לסברא זו טעם דלמה יסמוך טפי על סימן אחד מעל שני סימנין דודאי כיון דידע ב' סימנין איכא למימר דסמך על שניהם והאחד לא שם לבו לבוא לבית דין דא"כ הדרא קושיא לדוכתא מאי איכא בין ב' סימנים לסימן אחד. ועוד דדוחק הוא להגיה כל הספרים הראשונים והאחרונים דבכולם כתוב דהנך תרי שטרי. ולפעד"נ דהרמ"ה כתב דבריו אמסקנת התלמוד דמכריז שטרי והסימן הוא המנין אבל אין להכריז מנין והסימן יהא בכריכה ולהכי תנן שלשה דוקא אבל תרי לא וקשיא ליה להרמ"ה דלמאי דמסקינן באלו מציאות דקשר או מנין או כריכה לחודיה נמי הוי סימן וכדלקמן בסימן רס"ב סעיף ד' אם כן קשה אמאי תנן שלשה שטרות אבל תרי לא בתרי נמי יכריז שטרי וזה יתן סימן היאך הם כרוכים וזהו שאמר אף על גב דקיי"ל דקשר או מנין לחודיה הוי סימן ואם כן קשה הכא בתרי נמי יכריז ותירץ וקאמר הכא בעינן מנין עם כריכה או קשירה פירוש ולהכי תנן שלשה דיוכל ליתן סימן המנין עם הכריכה אבל תרי לא יכריז כיון דלא יוכל ליתן סימן במנין אלא בכריכה או קשירה בלחוד וטעמא דהנך תרי שטרי דחד לוה ומלוה אינון וכו' ואין סימן הכריכה ראיה דממנו נפל ולכך צריך מנין עם הכריכה או הקשירה פירוש צריך שלשה שטרות דהשתא ליכא למימר שמא הלוה פרעו כאחד והמלוה נתן לו כל השלשה כרוכין ולפיכך ידע המנין וגם היאך הם כרוכין והלוה לא שם אל לבו ולכך לא בא אל בית דין לתבוע השטרות לאחר ההכרזה דהא פשיטא הוא דאי איתא דממנו נפל הוה ליה לידע המנין על כל פנים וכי אפשר שלא ישים אל לבו כמה פרע לזה המלוה בפעם אחת ומדלא בא לבית דין ודאי דלאו ממנו נפל ולפ"ז אף בשלשה שטרות אם האחד בא לבית דין ונתן סימן הכריכה והאחר לא בא לבית דין ינתן לזה שנותן סימן בכריכה ואין צריך לדרשו ולחקרו אם יודע מניינם אם לאו דאין ספק דכיון שלא בא האחר ונותן סימן במנין בעל כרחך דלאו ממנו נפל אבל בב' שטרות דאיכא למימר דמאותו שלא בא לבית דין ממנו נפל ויודע שהם שנים אלא כיון שהמנין אינו סימן לכך לא בא לבית דין וסימן הכריכה לא שם אל לבו ולכך לא יכריז בתרי: ומ"ש וה"מ שאין שניהן לפנינו וכו'. פירוש הא דאמרינן ליכא סימן ה"מ דאין המלוה ולא הלוה בא לפנינו לחקור על אלו השטרות ולבקש עליהן והמוצאן הוא שבא ונמלך בבית דין ולכך אמרו ליה בית דין אם הם ב' אל תכריז כדלעיל אבל אם הם לפנינו פי' שבאין לבית דין ומבקשים מבית דין להכריז על השטרות שנפלו והאחד יודע בכריכה או בקשירה או המנין והאחד אינו יודע לא זה ולא זה השתא ודאי אפילו הן שנים נותנים למי שיודע שהרי כל זמן שלא הכריז שטרי עדיין לא נודע כמה מצא המוצא וסימן המנין נמי הוי סימן וכיון שהאחד אינו יודע לא זה ולא זה לאו ממנו. נפל דאי ממנו נפל וכי אפשר שלא ידע כמה שטרות פרע לזה המלוה אי נמי המלוה לא יהא יודע כמה שטרות נתחייב לו זה הלוה ולהכי נותנין לזה שיודע המנין או הכריכה או הקשירה ואין אומרים שמא נתנם לו כרוכים והאחר לא שם אל לבו דסוף סוף הו"ל לידע מניינם אלא ודאי לאו ממנו נפל ולא קשה דזה דידע סימן הכריכה אמאי לא ידע ג"כ המנין שהם שנים דודאי ידע אלא דלא חשש לתת סימן במנין. ותו דבכלל סימן הכריכה או הקשירה נודע סימן המנין דא"א לכריכה או קשירה בפחות משנים ולכך לא חשש לפרש גם מניינם. ותו דאנן הכי קאמרינן דכיון דהאחר לא ידע לא זה ולא זה וזה נותן סימן בכריכה אין אנו צריכין לדקדק עליו יותר ולחקור בו אם יודע מניינם אם לאו אלא מחזירין לו מיד דודאי ממנו נפל והיכא דהאחד יודע המנין והאחר יודע סימן בכריכה ינתן למי שאומר המנין דכיון דהאחר לא ידע המנין ודאי דלאו ממנו נפל אבל זה שיודע המנין ואינו יודע הכריכה לא שם אל לבו היאך היו כרוכים ואצ"ל היכא דאחד אומר סימן דכריכה וגם המנין והאחר אינו אומר אלא סימן דכריכה דפשיטא דינתן לזה שאומר שניהם אבל היכא שהאחד אומר שני הסימנים והאחר אומר סימן דמנין בלבד לא ינתן לא לזה ולא לזה ודלא כמו שפסק ב"י דבכל ענין ינתן למי שאומר שנים. וכל זה בחד לוה ומלוה אבל אם הב' שטרות דתרי לווין ותרי מלוים מכריזין שטרי ומי שנותן סימן דכריכה או קשירה נותנים לו ומתניתין דתני בה ג' אבל תרי לא בחד לוה וחד מלוה קאמר. זו היא דעת הרמ"ה ברורה וישרה וכוותיה מסתברא והתיישבו כל הקושיות שהקשה הב"י. גם התיישב דל"ק דלאיזה צורך אמר הרמ"ה דהנך תרי שטרי הלא גם בתלתא שטרי צריך לפרש דחד לוה ומלוה אינון וכדפי' וא"כ הו"ל לומר בסתם דהנך שטרי וכו' והוא לפי דהחילוק דמחלק בין שניהן לפנינו לאינן לפנינו לא קאי אלא אתרי שטרי אבל בתלתא שטרי לעולם איכא סימן בין שהן לפנינו בין שאינן לפנינו. ונראה מל' רבינו מדאמר והרמ"ה כתב אלמא דס"ל דפליג אסברא הראשונה שהיא דעת הרא"ש והוא דפליג בתלתא מילי חדא דבג' שטרי ס"ל להרא"ש דדוקא למי שיאמר לו מניינם יחזיר ואילו להרמ"ה אף למי שיאמר סימן כריכה בלחוד יחזיר דכיון דהאחר לא בא לב"ד ודאי דלאו ממנו נפל. אידך פליג דהרמ"ה מחלק בין חד לוה ומלוה לתרי לווין ומלוין ואילו להרא"ש אין חילוק. אידך דהרמ"ה מחלק בין שאין שניהן לפנינו וכו' ואילו להרא"ש אין חילוק ודוק:
יא סָעִיף יב מצא ג' שטרות יחד על לוה אחד וכו'. משנה שם ומפירוש רש"י יראה דבאינן מקויימין איכא למימר נמי דמג' מלוין אלו נפלו ביחד כשהלכו אצל סופר הדיינים הכותב הנפק לכל השטרות ולפיכך נמצאו השטרות הג' ביחד כשנפלו מהג' מלוין והכי מוכח להדיא מדפירש"י אצל ודילמא למיכתבינהו אזיל דמן הסופר נפלו ולא פירש כך אצל דילמא לקיומינהו אזיל דמן הסופר נפלו אלמא דס"ל לרש"י דהתם הקושיא היא כפשוטו דילמא מג' המלוין נפלו כשהלכו לקיים השטרות אצל סופר הדיינים אבל הכא דהלווין הלכו אצל הסופר לכתוב השטרות ולא היו עדיין השטרות נכתבים צריך לפרש דהקושיא היא דמן הסופר נפלו ולפי זה באינן מקויימים דחיישינן דמג' מלוין נפלו בע"כ צ"ל דוקא באינן כרוכין אבל בכרוכין יחד אי אפשר לומר דמג' מלוין נפלו ונותנים אותן ללוה מיהו נראה דפי' זה הוא דוחק דמשמע דרשב"ג ארישא קאי דתנן תכריך של שטרות וכו' ואי איתא דמג' מלוין נפלו מי היה כורכם יחד שהרי מצאן כרוכין ולכן נראה יותר מה שפי' הרמב"ם דמעיקרא נמי דפריך ודילמא לקיומינהו אזיל ה"פ דילמא המלוים נתנו שטרותיהן לסופר לקיימן והסופר כרכן יחד וממנו נפלו כרוכין מקודם שקיימן הדיין ומשני דמקיימי פירוש שהמוצא מצאן מקויימים ופריך דילמא מידא דספרא נפלו כלומר אכתי הדרא קושיא לדוכתה דילמא לאחר שקיימן הדיין חזר ונתנן לסופר וכרכן הסופר יחד וממנו נפלו ומשני לא משהי אינש קיומיה בידא דספרא והשתא ניחא נמי דהך קושיא ודילמא לקיומינהו אזיל הוי דומיא דפריך בתר הכי ודילמא למיכתבינהו אזיל דפי' דמן הסופר נפלו כרוכין דהכי נמי הך קושיא דלקיומינהו אזיל פירוש ומן הסופר נפלו כרוכים אלא דלהרמב"ם כתב דשמא נתנו שטרותיהן לידי הסופר לקיימן ונפלו מיד הדיין וי"ל דלאו דוקא מן הדיין קאמר דהא איכא למימר נמי דלאחר שהדיין קיים השטרות חזר ונתן לסופר וממנו נפלו כרוכין כדפי'. עוד נראה דאפי' את"ל דלרש"י מעיקרא הוה פריך דילמא מג' מלוין נפלו והמוצא מצאן בשלא היו כרוכין מ"מ למאי דפריך בתר הכי דילמא מן הסופר נפלו ה"ה ודאי בלוה א' וג' מלוין נמי איכא למיחש דילמא מן הסופר נפלו והילכך בדאינן מקויימים אפילו הם כרוכין איכא למימר נמי דילמא מן הסופר נפלו ולא יתנם ללוה אלא למי שנותן בהם סימן והשתא לענין דינא נמי מודה רש"י דאפי' במצאן כרוכים לא יתנם ללוה וכדס"ל להרמב"ם וכן נראה דעת רבינו דכתב סתם דמשמע דאין חילוק בין מצאן כרוכים לאינן כרוכים שאם אינן מקויימים לא יחזירם לא ללוה ולא לג' מלוין דכי היכי דאיכא למימר מן הלוה נפלו כרוכין ה"נ איכא למימר דמן סופר הדיינין נפלו כרוכין והכי נקטינן. וכתב במישרים נ"ב ח"ב וכתבו התוס' לאו דוקא בג' שטרות. כי ה"ה אפי' לא יהיו כ"א ב' שטרות עכ"ל ומביאו ב"י ונראה דאף ע"ג דהיכא דהדין הוא דמחזיר ללוה א' כנגד ג' מלוין או מחזיר למלוה א' כנגד ג' לווין אין חילוק בין ב' לג' מ"מ הא דתנן ג' שטרות משום דיוקא נקט הכי כגון בלוה א' וג' מלוין ואינן מקויימין דאיכא למימר דילמא מלוה נפל ואיכא למימר נמי דילמא מסופר נפל ואפילו במצאן כרוכין כדפי' דאין נותנן אלא למי שנותן בהן סימן התם הוא דוקא ג' שטרות בעינן דאז חייב להכריז ומי שיגיד המנין נותנן לו דבג' המנין הוי סימן אבל ב' שטרות דמנין לא הוי סימן דשטרי מכריז וכריכה נמי לא הוי סימן להרא"ש א"כ צריך שיהא מונח עד שיבוא אליהו ולא יכריז כלל אא"כ באו בעצמן וזה יודע שהן שנים וזה אינו יודע כלום אז נותנין למי שיודע מנין:
יב סָעִיף טו המוצא שטר שיחרור אם אין האדון מודה בו וכו'. משנה וברייתא סוף פ"ק דמציעא ונראה מדלא מחלק תלמודא בין מקויים לאינו מקויים אלמא דאף ע"פ דמקויים אם אין האדון מודה לא יחזיר לעבד ולא דמי לש"ח דלוה לא מקיים שטרא וכיון דמקויים בא ליד המלוה אלא דחיישינן לפרעון ולקנוניא ולפיכך לא יחזיר אבל בעבד לא שייך למימר הכי ואפ"ה לא יחזיר דשמא כתב לשחרר ונמלך ולא שחרר ואף ע"פ דמקויים דכיון דברצון הוא משחררו מקיימו גם כן ברצון טוב ומ"ה היכא דהאדון מודה דיחזירנו לעבד וטורף בו וכו' אינו יכול לטרוף בו אא"כ דמקויים והא דפסק רבינו בי"ד סימן רס"ז כהרמב"ם דשטר שיחרור כגט אשה דא"צ שיתקיים בחותמיו היינו דוקא לענין איסורין ומטעם שכתב הרמב"ם סוף פ"ז דהלכות גירושין דאינה מקלקלת על עצמה וע"ש שהאריך בזה אבל לענין ממון להוציא מיד הלקוחות אינו מוציא עד שיהא מקויים ולאו דוקא שיהא כבר מקויים אלא אפילו אינו מקויים אלא שמוצא עדים לקיימו טורף בו ואע"ג דבשעה שהגיע לידו לא הוי מקויים לא חיישינן למידי: ומ"ש ומיהו אם יבוא לטרוף בו וכו'. שם אסיקנא הכי למ"ד חוב הוא לעבד שיוצא מתחת יד רבו לחירות אבל למ"ד זכות הוא לו ולאביי דאמר עדיו בחתומיו זכין לו א"צ להביא ראיה וכו' דכשהגיע לידו זכה בו למפרע משעה שחתמו השטר והרי"ף פסק דצריך להביא ראיה מאימת מטא שטר שיחרור לידו ואף ע"ג דהלכתא כמ"ד זכות הוא לעבד אפ"ה צריך להביא ראיה וכו' לפי דס"ל דאין הלכה כאביי דעדיו בחתומיו זכין בו ואיכא לתמוה דלמסקנת רבינו בסוף סימן ל"ט כר"י דהלכה כאביי א"כ לא צריך להביא ראיה וכו' וגם על דברי הרא"ש איכא תימה דפסק כר"י דעדיו בחתומיו זכין לו ואפ"ה גבי עבד כתב דצריך להביא ראיה וכו' כמ"ש הרי"ף וכך הקשה ב"י ולא תירץ כלום ונ"ל דהא דצריך להביא ראיה וכו' אף להרא"ש ורבינו דפסקו כר"י משום דחיישינן שמא כתב ליתן שטר שיחרור ונמלך וזרקו לאשפה דנתבטל לגמרי דאפי' חזר ומודה בו אינו כלום דחספא בעלמא הוא וכ"כ למעלה בסימן זה סוף סעיף ח' ע"ש. ועוד י"ל דדעת הרא"ש ורבינו הוא דלמאי דאסיקנא כי אתי למיטרף אמר ליה אייתי ראיה אימת מטא שיחרור לידך אף לאביי דאמר עדיו בחתומיו זכין לו נמי צריך להביא ראיה וכו' ואע"ג דהמקשה קס"ד דא"צ להביא ראיה לאביי וקאמר הניחא למ"ד זכות הוא לעבד וכו' וכאביי דאמר עדיו בחתומיו זכין לו שפיר כו' ה"ק דניחא דליכא לאקשויי למ"ד זכות הוא לו דאיכא למימר [כו'] וכאביי אלא למ"ד חוב הוא לו קשיא אבל למאי דמשני ומסיק כי אתא למיטרף וכו' אפילו למ"ד זכות הוא לו נמי כי אתא למיטרף א"ל אימת מטא שיחרור לידך ואין אומרים בזו עדיו בחתומיו זכין לו דדמי לגט אשה דאינו מועיל שום זכייה קודם שבא לידה. ותו דטעמא רבה איכא בשיחרור דכיון דקיי"ל דאם מוחה העבד לאחר שלא לקבלו בשבילו לא יצא בו לחירות אליבא דכ"ע וכמ"ש רבינו בי"ד סימן רס"ז א"כ אינו יכול לטרוף לקוחות עד שיביא ראיה וכו' דאיכא למימר אע"ג דעדיו בחתומיו זכין לו מי יימר דלא הוה מוחה ומן הספק אין להוציא מיד הלקוחות והכי משמע מהגהות מרדכי רפ"ק דמציעא שכתב וז"ל דא"ל אייתי ראיה אימת מטא גיטא לידך אבל גבי ש"ח אמר אביי עדיו בחתומיו זכין לו ושפיר טריף וגבי גט לא שייך לומר זכין לו דחוב הוא לאשה דמתגרשת וגבי עבד נמי איכא למ"ד חוב הוא לו וכו' נראה דה"ק דכיון דאיכא מ"ד דחוב הוא לו להכי אמרינן ליה אימת מטא גיטא לידך ואפילו למ"ד זכות הוא לו חיישינן שמא היה מוחה דדוקא מן הסתם הוי זכות וכיון דאיכא למימר שמא היה מוחה מספיקא אין להוציא מיד הלקוחות וכדפי'. וא"ת כשהאדון מודה אמאי יחזירנו לעבד ניחוש לקנוניא דשמא עשאו אפותיקי לב"ח קודם שיחרור וי"ל דהא קיי"ל בפרק השולח שורת הדין אין העבד חייב כלום כדרבא דאמר הקדש חמץ ושיחרור מפקיע מידי שיעבוד ואפי' עשאו אפותיקי מפורש כדלקמן בסימן קי"ז:
יג סָעִיף טז (יז) המוצא שטר מתנת בריא וכו' המוצא שטר מתנת שכיב מרע וכו'. משנה וברייתא ספ"ק דמציעא (דף י"ט) וכדאוקמוה אביי ורבי אבא בר ממל ורב זביד וכך פסקו הרי"ף והרא"ש לשם והרמב"ם סוף הל' גזילה אלא דמ"ש רבינו ואם הוא שטר הקנאה וכו' אינו אלא לשם וגם קשה דלמאי שפסק רבינו בסימן ל"ט כר"י דפסק כאביי דעדיו בחתומיו זכין לו אין חילוק דאפילו בשאר שטרות נמי כשחייב מודה יחזיר אם לא במתנת שכ"מ ומת הנותן ובנו אומר שיתנוהו דלא יחזיר ועל דברי הרא"ש נמי איכא תימה דלאחר שכתב דברי הרי"ף דדחי לאביי כתב והתוספות פסקו כאביי ואע"ג דרבה פליג עליה וגם מילתיה דרבי אבא בר ממל דקאמר לעיל הא בבריא הא בשכ"מ לא מיתוקמא כאביי וגם רב אסי פליג עליה לעיל מ"מ הלכתא כאביי דהוא בתראה וכו' אלמא דלאביי לעולם יחזיר אפילו בשטרות דלאו הקנאה ואפילו במתנת בריא או שטר מכר כשמודה המוכר או הנותן וכ"כ התוספות להדיא וז"ל ברייתא בבריא היינו דלא כאביי דלדידיה אמאי לא נהדר כיון שהוא רוצה דעדיו בחתומיו זכין לו היכא דמטא שטרא לידיה ואביי יתרץ כדרב זביד הא ביה והא בבריה ע"כ והשתא קשה הא דכתב הרא"ש קודם זה וכן נמי מתנת בריא אף על פי ששניהם מודים לא יחזיר לא לזה ולא לזה דדילמא כתבה להאי מעיקרא ואימליך וכו' והוא לשון הרי"ף דדחי לדאביי והוא סותר למה שפסק כאביי דבמתנת בריא נמי אם מודה הנותן יחזיר אם לא בשכ"מ ובבריה ונראה דדעת הרא"ש ורבינו דכי אמר אביי עדיו בחתומיו זכין לו היינו דוקא בכתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי והשטר הוא ביד הלוה או ביד העדים וכן בשטר מתנה ומכירה התם הוא דכשלוה בתשרי ונתן לו השטר וכן כשנתן שטר מתנה ומכירה בתשרי עדיו מיום שחתמוהו זכין לו השיעבוד אבל כשכתב ללוות ולא לוה כלל אלא השליכו לאשפה וכן כשכתב ליתן או למכור ולא נתן ולא מכר כלל אלא השליכו לאשפה ההוא שטר חספא בעלמא הוא ואפילו חזר אח"כ ונמלך ללוות ליתן ולמכור ע"י אותו השטר לא נשתעבדו הנכסים בההוא שטרא דחספא בעלמא הוא והכי משמע בסוגיא בפ"ק דמציעא (דף י"ג) דפריך אדאביי דאמר עדיו בחתומיו זכין לו מדתנן מצא גיטי נשים וכו' ה"ז לא יחזיר שמא כתובים היו ונמלך עליהם שלא ליתנם וכי נמלך עליהם מאי הוי והא אמרת עדיו בחתומיו זכין לו ופריק ה"מ היכא דמטא לידיה אבל היכא דלא מטא לידיה לא אמרינן והא ודאי כשהשליכו לאשפה אע"ג דבתר הכי מטא לידיה חספא בעלמא מטא לידיה ולא שטר ולא אמרינן ביה עדיו בחתומיו זכין לו ומה"ט קאמר ר' אבא בר ממל דבבריא כי אמר תנו אין נותנין אפילו לאביי דכיון דאיתרע בנפילה חיישינן דילמא כתב ליתן ולא נתן והשליכו לאשפה דנתבטל השטר לגמרי וחספא בעלמא הוא ולא אמרינן בזה עדיו בחתומיו זכין לו ודלא כמ"ש התוס' בזה דהוה ס"ל דלאביי אין חילוק דלעולם אמרינן עדיו בחתומיו זכין ור' אבא בר ממל דלא כאביי דליתא להאי פירוש דתוספות לדעת הרא"ש ורבינו אלא ר' אבא בר ממל נמי כאביי ס"ל כדפי'. ולפעד"נ דבזה יש ליישב הא דפסקו הרי"ף והרא"ש והרמב"ם והסמ"ג כר' יוחנן ואליבא דרב כהנא דהמוצא ש"ח בשוק וכתוב בו הנפק וכתוב בו זמנו בו ביום וחייב מודה יחזיר לבעלים דקשיא דכיון דחייב מודה כתוב בו הנפק למה לי כדכתב ה"ה ע"ש הרשב"א וכ"כ התוס' וכבר כתבתי מזה לעיל בסימן זה ס"ס ח' ע"ש אבל למאי דפרישית ניחא דאי לא כתוב בו הנפק אע"ג דחייב מודה חיישינן דילמא כתב ללוות ולא לוה והשליכו לאשפה דחספא בעלמא הוא ועכשיו הוא דנמלך לחזור וללוות עליו ולפשיטי דספרא הוא דחייש ומלוה גופיה לא ידע דזריק ליה לאשפה דאי ידע לא הוה שבק סבר שמעי בי רבנן ומפסדי לי כדאיתא התם (דף י"ז) אלא ודאי לא ידע והשתא לפי זה אי לא כתוב בו הנפק ואת אמרת כיון שחייב מודה יחזיר א"כ טריף לקוחות שלא כדין במידי דלא הוי שטר אלא חספא בעלמא אבל בדכתוב בו הנפק כבר בא ליד המלוה דלוה לא מקיים שטרא אלא מלוה ולא קשה א"כ במתנת בריא או בשטר מכר נמי יועיל הנפק דאיכא למימר דאע"ג דלוה לא מקיים שטרא נותן או מוכר אפשר דמקיים שטרא וכדפרישית גבי שטר שיחרור והילכך לא יועיל הנפק ותו דבנותן או מוכר חיישינן כיון דאיתרע שטרא בנפילה שמא הלוקח או המקבל חזרו והקנו המתנה או המכר לנותן ולמוכר ונמצא ששטרות אלו נמחלו שיעבודם ועכשיו הוא חוזר ועושה קנוניא לטרוף הלקוחות שלא כדין וכיון דאית ליה למקבל ולוקח רווחא מיניה ניחא ליה ושביק ליה הילכך אפילו כתוב בו הנפק לא יחזיר. אך קשה לפי זה הא דכתב הרא"ש וגם מילתיה דר' אבא בר ממל לא מיתוקמא כאביי וכו' ולמאי דפירשתי לדעת הרא"ש שפיר מיתוקמא הא דר' אבא בר ממל כאביי ויש ליישב דלא כתב הרא"ש דבר זה משום דהכי ס"ל דכבר גילה דעתו קודם זה במ"ש וכן נמי מתנת בריא אף ע"פ ששניהם מודים לא יחזיר וכו' דמוכח מיניה דס"ל הלכתא כר' אבא בר ממל דקאמר הכי ואתיא אפילו כאביי אלא דכשהעתיק דברי התוספות העתיק לשונם ולא נתכוין אלא לעיקרא דדינא דהלכתא כאביי וק"ל. והשתא ניחא דפסק רבינו ג"כ כאביי דעדיו בחתומיו זכין לו ופסק נמי כר' אבא בר ממל דבשטר מתנת בריא לא יחזיר לא לזה ולא לזה אלא דבשטר הקנאה דפירש בו שהקנה לו מיד מעכשיו השתא אפילו לא הגיע השטר לידו כלל ואפילו השליכו אח"כ לאשפה קנה המקבל ולכך יחזיר דבהא ליכא מאן דפליג והוציא רבינו דין זה מדפריך לאביי מדתנן מצא גיטי נשים וכו' ומשני ה"מ היכא דמטא לידיה וכו' אלמא דלמאי דס"ד דמקשה דאין חילוק בין מטא לידיה ללא מטא לידיה פריך לאביי אבל לרב אסי ניחא דמתניתין בשטרי דלאו אקנייתא והילכך לא יחזיר אפילו מטא לידיה ורב אסי בשטרי אקנייתא קאמר דמשעבד נפשיה מהיום ומקנה לו נכסיו בין ילוה בין לא ילוה אפילו לא מטא שטרא לידיה ומשום הכי יחזיר בשטר הקנאה. וא"ת חזרה זו למה היא צריכה הלא אפילו לא הגיע השטר לידו זכה במתנה י"ל דעומד בידו לראיה דאף שטר של קנין יכול להועיל לראיה כדכתבו בתוספות בפרק ב' דכתובות (דף כ"א) וכן כתבו בפרק קמא דקידושין וכ"כ המ"מ ע"ש הרשב"א והרמב"ן שאם היה בו קנין יחזיר למקבל שכיון שקנו מידו משעת קנין זכה ואפילו לא מטא שטרא לידיה ולא כדברי הרב אלפסי ור"ח דאפילו בשטרי אקנייתא אמרינן דבעינן דמטא שטרא לידיה ודעת רש"י ואב"ן מיגא"ש כדברי האחרונים עכ"ל עיין עליו סוף הלכות גזילה ופי"ו ממלוה. ומ"ש רבינו בסוף סימן ל"ט דכשבא השטר לידו לבסוף אז קנה משעת חתימה ומשמע דבכל שטר קאמר ואפילו שטר שיש בו קנין יש לחלק בין שטר שיש בו קנין בסתם בעינן שיגיע השטר לידו אבל בשטר הקנאה דמפרש שמקנה לו נכסיו מהיום בין ילוה בין לא ילוה יגבה מהן לאותו זמן מהיום כדפירש רש"י (ריש דף י"ג) התם אפילו לא הגיע השטר לידו ואפילו השליכו לאשפה כבר זכה בו מיד אבל העיקר דאין נראה לחלק בכך אלא דעת רבינו כדעת הרמב"ן והרשב"א ומ"ש בסימן ל"ט דלא קנה משעת חתימה אלא כשבא לבסוף לידו אינו אלא בשטר שאין בו קנין וכן הוא דעת ב"י לעיל סימן ל"ט ע"ש. וראיתי כתוב ע"ש מהרש"ל דדין זה שכתב רבינו כאן במתנת בריא ומכר הוא לדעת הרי"ף והרמב"ם ולא אליבא דהלכתא לפי מה שפסקו התוספות והרא"ש כאביי דעדיו בחתומיו זכין לו דלדידהו אין חילוק בין שטר הקנאה לשאר שטרות אלא לעולם כשמודה נותנין לו אם לא בשכ"מ ובבריה ע"כ ולא נהירא דהיאך יסתום רבינו דבריו היפך מסקנת דעתו ולכך יראה לפע"ד עיקר כדפרישית:
יד סָעִיף יח מלוה ולוה שהם אדוקים בשטר אם אינו מקויים הלוה נאמן וכו'. פירוש אם אינו יכול לקיימו אע"פ שמודה שכתבו צריך לקיימו ואע"ג דאפילו השטר כולו ביד המלוה אם אינו יכול לקיימו נאמן לומר פרעתי במגו דמזוייף כדלעיל ריש סימן מ"ו ולקמן ריש סימן פ"ב נקט ליה הכא בשנים אדוקים משום סיפא היכא דיכול לקיימו דאע"פ דכשהוא כולו ביד מלוה אין הלוה נאמן לומר פרעתי מ"מ הכא בשניהם אדוקין נאמן לוה לומר פרעתי ודין תפיסה זו כדין שנים אוחזין בטלית וכל זה פשוט פ"ק דמציעא (דף ז':) ומ"ש ואוחזין בו שניהם בשוה בטופס או בתורף. שם מימרא דר' אלעזר: ומ"ש או ששניהם אוחזין בגליון. שם מימרא דרבי יוחנן ודברי רבינו כפי' רש"י דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי וכתב ב"י וז"ל והרא"ש כתב דר"א ולא דר"י נראה דס"ל דפליגי ופסק כר"א משום דשקלו וטרו בגמרא אליביה והתימה על רבינו שדרכו לימשך לדעת הרא"ש וכאן נראה שהוא חולק עליו עכ"ל ואפשר ליישב דרבינו סובר שבכלל מ"ש הרא"ש דיחלוקו כששניהם אדוקים בטופס או בתורף הוי נמי הך דשניהם אוחזין בגליון דזה נמי שניהם אדוקין בטופס קרינן ליה ומסתמא ודאי משמע דאפילו קרוב לאחד יותר מלחבירו נמי יחלוקו. ופי' טופס ותורף כתב רש"י וז"ל תורף גלוי של שטר מקום הלוה והמלוה והמעות והזמן. טופס שאר כל לשון השטר עכ"ל. ופי' עוד דהעדים הם מכלל הטופס שהרי הם חתומים תחת הטופס. וכך מבואר מדברי רבינו אבל מ"מ לענין פסק הלכה נמשך רבינו אחר דברי התוס' והרא"ש ולא כפי' רש"י ולכן כתב דבמה שהשטר נפסל אין שמין דכך שוה שיטה אחת מן הטופס כמו התורף דהשטר אינו כשר בלא זה כמו בלא זה אבל זמן שהשטר כשר בלא זמן שמין כמה שוה התורף יותר במה שיש בו זמן וכן בטופס דכשיש עדי מסירה דהשטר כשר בלא עדי חתימה אלא ששוה יותר כשיש עדי חתימה גם כן דשמא ילכו עדי מסירה שמין כמה שוה הטופס יותר במה שיש עליו עדי חתימה וכ"כ בהגהות מרדכי לשם ע"ש ר"י:
טו סָעִיף יט המחזיר שטר שמן הדין לא הי"ל להחזירו וכו'. מדברי ב"י נראה דמ"ש הרא"ש בתשובה דצריך להחזירו כדלעיל בריש הסימן חולק אדברי הרמב"ם דהכא ותימה דא"כ למה לא כתב דברי הרמב"ם סמוכים לדברי הרא"ש וראיתי י"מ דהרמב"ם מודה להרא"ש במוצא שטר אצלו דכיון דמסתמא אין כולו (אינו) פרוע דאל"כ למה הונח אצלו אלא ודאי קצתו פרוע ושלא כדין החזירו לכן צריך להחזירו אבל בשטר שנפל דאפשר דכולו אינו פרוע והואיל דכבר הוחזר אין כח בידינו להוציאו מספק מיד המלוה ולא נהירא דה"נ איכא למימר במוצאו אצלו דכולו אינו פרוע דשמא המלוה הפקידו אצלו כדפי' רש"י לההיא וכמ"ש רבינו לשונו בתחלת סימן זה אלא העיקר דבמוצאו אצלו כיון דאפי' לפי דברי המלוה שלא נפרע ובפקדון הניחו אצל זה מדעתו הרי האמינו עליו בכל מה שיאמר א"כ גם בזה שאומר איני יודע ג"כ נאמן וצריך להחזירו לידו ויהא מונח שהרי בטעות הוחזר וכ"כ הרשב"א בתשובה סימן אלף ל"ה וז"ל דבנולד הספק לשליש הרי האמינו ועושה אותו בעצמו שיהא ודאו וספקו כשלו וכיון שכן כשנולד הספק לשליש ה"ז כמו שנולד לבעל דבר בעצמו עכ"ל. אבל שטר שנפל והחזירו המוצאו בטעות הו"ל כאילו המלוה בעצמו חזר ומצאו במקום שנפל דלא איתרע שטרא אלא כשהגיע ליד אחר ונולד בו ספק ביד אחר ותדע שהרי בשנים אדוקין בשטר ומלוה אומר שלי הוא וממני נפל ומצאתיו וכו' תניא דיחלוקו אלמא דאם היה נודע בעדים שממלוה נפל ומצאו גובה בו ולא אמרינן איתרע שטרא בנפילה וכן כתב הר"ר ירוחם נתיב ב' ח"ב והר"ר שלמה בן אדרת לשם בתשובה ומה לי אם חזר ומצאו המלוה בשוק או הוחזר לידו מן המוצאו סוף סוף כיון שעתה הוא בידו ואין אחר אדוק בו עמו נאמן לומר נפל ממני ומצאתי והרי השטר בחזקתו הראשונה כיון שלא הניחו אצל זה מדעת וזהו שלא כתב הרמב"ם דין זה בפרק י"ו ממלוה אצל המוצא ש"ח אצלו ואינו יודע מה טיבו אלא כתבו בסוף ה' גזילה אשטר הנמצא בשוק ודעת הראב"ד דאין לחלק בזה אלא אף בנמצא בשוק כיון שהוחזק פסולו בבית דין וכו' השטר בטל ובעל התרומות הוסיף דאפילו אם בית דין גבו בו וכו' כנ"ל וכתב בית יוסף דלית הלכתא כהרמב"ם גם הרשב"א בתשובה הנזכרת חלק עליו ואמר והא ודאי ליתא עיין שם:
טז סָעִיף כ שאלה לא"א הרא"ש וכו' ואי משום פריעה לפריעה בת יומא לא חיישינן וכו'. ותימה דמשמע דפוסק כרב אסי ובפסקיו לשם פסק כרב כהנא דאפילו לפריעה בת יומא חיישינן ואם נפרש דפסקיו סותרים את התשובה ופסקיו עיקר כמ"ש לקמן בסוף סימן ע"ב אכתי קשה על רבינו דבסימן זה סעיף ח' פסק כרב כהנא וכאן הביא תשובה זו דפסק כרב אסי ואפשר דלא הביא תשובה זו אלא לעיקרא דדינא דיש לדון על פי אומדנא דמוכחא אפילו להוציא ממון אבל לא ללמוד ממנה דהלכה כרב אסי דבזה נסמך על מה דפסק למעלה כרב כהנא וכיוצא בזה כתבתי בסמוך אצל המוצא שטר מתנת בריא בישוב דברי הרא"ש ועוד נראה עיקר דבתשובה זו נמי פוסק כרב כהנא אלא דבנדון זה שהיו כמה סברות וידים מוכיחות דלא נפרע השטר ס"ל להרא"ש דבכה"ג אפילו רב כהנא מודה לרב אסי דלפריעה לא חיישינן ולא הביא דברי רב אסי אלא לפי שהוא אומר כך בפירוש וכך הוא ההצעה בדבריו אבל כשיש סברא לומר שלא נפרע לא חיישינן לפריעה כדאמר רב אסי אר"י דלפריעה בת יומא לא חיישינן דאין סברא לומר שנפרע ביום שלוה ה"נ בנדון זה יש כמה סברות וידי' מוכיחות דאפילו למאן דפליג ארב אסי מודה כאן דלא חיישינן לפריעה שהאשה בקשה להרויח זמן וכו'. ומ"ש עוד כלל ע"ו סימן ג' והביאו ב"י כשזמן השטר והשובר ביום א' דיד בעל השטר על התחתונה ואף ע"ג דא"ר אסי אר"י לפריעה בת יומא לא חיישינן ה"מ התם דליתיה ללוה קמן וכו' לא מכרעא מילתא כל עיקר דפוסק כרב אסי דאף על פי דס"ל הלכה כרב כהנא אפילו הכי לרווחא דמילתא השיב לשואל דאפילו לרב אסי ניחא הכא דכיון שיש שובר ביד ראובן דמוכח דפרעו חיישינן לפריעה דאף רב אסי מודה וכן דרך התשובות. ומצאתי למהרש"ל שכתב דרב כהנא לא בא לחלוק אדרב אסי אר"י אלא לפרש דמ"ש לפריעה בת יומא לא חיישינן ה"ק דכיון דחייב מודה תו לא חיישינן לפריעה ולומר דהאי דקאמר לא פרעיה משום דקבעי למיזף ביה זימנא אחריתא ולפשיטי דספרא חייש ויטרוף מן הלקוחות שלא כדין בשטר שנמחל שיעבודו לא חיישינן להכי משום דמלוה גופיה לא שביק ליה סבר שמעי רבנן ומפסדי לי דכיון דלית ליה רווחא למה יכניס עצמו בספק הפסד ממון אלא יצוה ללוה שיכתוב שטר אחר מהיום וזו היא לפריעה בת יומא לא חיישינן ולא משום דאין אדם תובע ביומו אלא דלא שכיח שיפרע אדם ביומו ויהא מודה שלא פרע משום פשיטי דספרא דהמלוה גופיה לא שבק למיעבד הכי כדאמר בגמרא (דף יז) אליבא דרב כהנא ע"כ תורף דבריו ועם שהוא פירוש חריף איננו אמת דודאי אע"ג דרב כהנא לא בא לחלוק אדרבי יוחנן דאמר המוצא ש"ח בשוק וכתוב בו הנפק וכתוב בו זמנו בו ביום יחזירנו לבעלים וכדמוכח ממה שכתבו התוס' דלרב כהנא קשה כיון דאיירי בחייב מודה אם כן למה נקט הנפק במילתיה דרבי יוחנן וכן האלפסי והאשר"י כתבו דברי רבי יוחנן וכתבו עלה והוא שחייב מודה וכו' דהוא מה שפירש רב כהנא על דבריו מ"מ חולק רב כהנא אדרב אסי במה שפירש דברי רבי יוחנן דלא חיישינן לפריעה בת יומא דאלמא דבאין חייב מודה קאמר ר' יוחנן ועל זה חולק ומפרש דר"י בחייב מודה קאמר אבל לפריעה בת יומא חיישינן ולהרשב"א נמי רב כהנא בא לחלוק אדרב אסי דאמר משמיה דרבי יוחנן דבעינן דכתיב בו הנפק דליתא דלא אמרו ר' יוחנן מעולם הבאתיו לעיל בסעיף ח'. ושוב ראיתי בש"ע סימן זה סעיף ז' וז"ל ויש מי שאומר דהא דאמר דאם נמצא ביום שנכתב יחזיר ה"מ דליתיה ללוה קמן אבל איתיה קמן ואמר פרעתיו וממני נפל לא יחזיר עכ"ל וכתב כך ע"פ תשובת הרא"ש זו דכלל ע"ו סימן ג' וחשב הרב דהרא"ש פסק כרב אסי אר"י וליתא אלא כדפי' והכי נקטינן דדוקא בדאיתיה ללוה קמן ומודה הוא דחייב דיחזיר אבל ליתיה קמן לא יחזיר דחיישינן לפריעה בת יומא וכרב כהנא:
יז סָעִיף כג המוצא שובר וכו'. ברייתא ספ"ק דמציעא גבי שובר כתובה וה"ה בכל השוברים ושובר שיש עליו עדים קאמר דאל"כ אינו כלום ומפרש רבה בגמרא טעמא דלא חיישינן שמא נכתב השובר ליתן בניסן ולא נתן עד תשרי ובנתיים מכר השטר משום דקיי"ל כשמואל דאמר המוכר ש"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול וכי אמר תנו לו השובר אין לך מחילה גדולה מזו והקשו בתוס' ובנ"י וניחוש שמא מכר השטר במעמד שלשתן שאינו יכול למחול ויש לומר דליכא למיחש להכי דאי ליכא עדים שמכר א"כ המלוה והלוה יכפרו המכירה שהיתה במעמד שלשתן ואי איכא עדים נשיילינהו היכי הוה אם אומרים שנתרצה הלוה או שתק א"כ מודה שהשובר שקר ואם היה מוחה שאמר כבר פרעתי לו א"כ השובר נעשה קודם המכירה ואינהו דאפסידו אנפשייהו עכ"ל מיהו קשה להראב"ד דבכתב משתעבדנא לך ולכל דאתא מחמתך ומכרו אינו יכול למחול כדכתב רבינו משמו בסימן ס"ו סכ"ה אמאי יחזיר השובר ניחוש דילמא כתב בשטר משתעבדנא לך ולכל דאתא מחמתך ומכרו וכך הקשה הרא"ש על דברי הראב"ד בפרק הכותב (דף קל"ט ע"ב) ולי נראה דלא קשיא דלא חשו רבנן להכי דמילתא דלא שכיחא דקעביד מלוה הכי דחושש שמא יאבד ממנו השטר ומי שימצאנו יגבה בו ויפסיד חובו וגם אם בא להפקידו אינו יכול מהך חששא וכל מילתא דלא שכיחא לא חיישינן ליה. אך קשה ניחוש שמא חייב לאחרים ועושה קנוניא שלא יגבה ב"ח מאותו שטר ואפילו אם יש לו נכסים מי יודע כמה ב"ח יש לו ואף ע"ג דלעיל בסימן מ"ז משמע דבאינו ידוע דחייב לאחרים לא חיישינן מ"מ הכא דאיתרע בנפילה חיישינן אפי' לא ידעינן וכדחיישינן במוצא שטר מתנת בריא שמא עושה קנוניא על אחרים אע"ג דלא ידעינן וי"ל דלא חיישינן לקנוניא כיון דבלאו האי שובר יכול הוא לכתוב שובר אחר או למחול חובו אפילו הוא חב לאחרים וכמו שהתבאר באריכות בסימן מ"ז בס"ד: ואיכא למידק אמאי לא שנינו במוצא שובר בשוק והלוה מודה דינא היכי הוי ואפשר היה לומר דפשיטא הוא דיהא מונח ולא יחזיר לא לזה ולא לזה דכיון דאפילו במוצא ש"ח בשוק דליכא שובר חיישינן לפרעון ולקנוניא כ"ש היכא דחזינן שובר דחתמו עליו עדים ומצי לקיימו בחותמיו דודאי חיישינן לפרעון ולקנוניא ותו דכ"ש הוא דאפילו כשהשובר ביד שליש ומת והלוה מודה חוששין לקנוניא כדכתב בסמוך סכ"ח ואין זה אלא משום דדיינינן ליה כמצאו בשוק דחיישינן לפרעון ולקנוניא וכמ"ש בעה"ת הביאו בית יוסף א"כ כ"ש היכא דמצאו בשוק גופא דחיישינן לקנוניא מיהו נראה לפע"ד דאיפכא מסתברא דבש"ח שנמצא בשוק דאשתכח ביה ריעותא בשטר שנמצא בשוק ואית לן למימר דפרוע הוא ולכך לא חששו להצניעו חיישינן לפרעון ולקנוניא אבל בשובר שנמצא בשוק דהשובר אית ביה ריעותא דלא חששו להצניעו א"כ לא נפרע השטר הילכך כשחייב מודה יחזיר למלוה ולא חיישינן לקנוניא כיון דאיתרע ריעותא בשובר ולא בשטר ולא דמי לכשהשובר ביד השליש ומת השליש דלא אתייליד ריעותא בשובר אלא שאין השליש לפנינו דמת הילכך אפילו חייב מודה חיישינן לפרעון ולקנוניא וכן בהלך למ"ה או אפילו היה לפנינו ואינו יודע מה טיבו נמי חיישינן לקנוניא כיון דלא אתייליד ריעותא בשובר ומהך טעמא נמי היכא דהש"ח נמצא ביד שליש ואינו יודע מה טיבו והלוה מודה יעשה כמאמרו ולא חיישינן לקנוניא כדלעיל ס"ו בדברי הרא"ש והיינו משום דלא אתייליד ריעותא בש"ח גופיה אלא שאין השליש יודע ודוק. ותו דלעיל בסימן מ"ו סעיף נ"ג כתב רבינו ב' חתומים על שטר ומתו וכתב ידם יוצא ממקום אחר ובאו ב' עדים ואמרו קטנים היינו דאין נאמנים פירשו התוספות וב"י הביאו על שם הג"א בשם הרשב"א דמיירי בשובר ואוקי תרי בהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת הלוה ועדי השובר על חזקתם אבל בעדי השטר אה"נ דנאמנים ולא מגבינן ביה דאיתרע שטרא ואוקי ממונא בחזקתו וה"נ איכא לחלק בין ש"ח הנמצא בשוק והחייב מודה דאין גובין בו משום דחיישינן לקנוניא ובין שובר הנמצא בשוק והלוה מודה בו דלא חיישי' לקנוניא כדפי':
יח סָעִיף כד ומ"ש ואם נמצא ביד המלוה שובר וכו' שם מימרא דרב סמפון היוצא מתחת ידי מלוה אע"פ שכתוב בכתב ידו אינו אלא כמשחק ופסול לא מיבעיא כתוב בכתב יד סופר וכו' פי' ובדטוען המלוה ברי לי שאינו פרוע דהשתא אפילו הוא כתב יד המלוה או הלוה עצמו ויש עליו עדים ויכול לקיים חתימתן וסד"א דמלוה ודאי לא כתב שובר אשטריה כל זמן שלא פרעו וכן אינו משהה אצלו כתב יד הלוה שפרעו אם אינו פרוע קמ"ל דתלינן ואמרינן סבר דילמא מיתרמי ואתי בין השמשות וקא פרע לי ואם לא יהא השובר מוכן לי לא יפרע כלום ואצ"ל אם הוא כתב יד הסופר דאיכא למימר ספרא איתרמי ליה וכתב: ומ"ש אא"כ השטר שהשובר כתוב עליו מונח בין שטרותיו הפרועים. שם מסקנא דתלמודא ובגמרא כתוב קרועים והרמב"ם בפי"ו ממלוה כתב פרועים ורבינו נמשך אחריו אלא דקשה דבחלוקה השנייה כתב רבינו קרועים ונראה דלפי דרבינו ראה דבגמרא גרסינן קרועים והרמב"ם כתב פרועים נקט הכא והכא לרבותא דברישא אפילו אינו מונח בין הקרועים אלא בין הפרועים ואפילו אין עדים על השובר והמלוה נמי אומר ברי לי שאינו פרוע אפ"ה איתרע וכ"כ הרמב"ם אפילו אין עליו עדים ובסיפא נקט נמי רבותא דבלא נמצא עליו שובר אע"פ שנמצא בין שטרות הקרועים לא גרע ואצ"ל בנמצא בין הפרועים ומ"ש וגובין בו יורשיו הוא לדיוקא דדוקא יורשיו כשאינן יודעין מה טיבו גובין בו דהיורש לא פשע כשאינו יודע אם פרוע הוא ונשבע שאינו יודע וגובין בו אבל מלוה עצמו אם אינו יודע אינו גובה בו אפילו איננו בין הקרועים וכדלעיל בסימן נ"ט וכ"כ בעה"ת בסברא הראשונה ומביאו ב"י:
יט סָעִיף כו ואם עדים חתומים על השובר וכו'. כ"כ בעה"ת בשער נ"ג: ואם אינן יודעים או שאינן לפנינו וכו'. פי' ובדטוען מלוה ברי והוא מ"ש תחילה ואם נמצא ביד המלוה שובר על א' משטרותיו שהוא פרוע אינו כלום וכו' כדפי' ולא חזר וכתבו כאן אלא לבאר החילוק בין אם הוא מקויים ובין אינו מקויים ובין יודעים העדים אם השטר פרוע או אינן יודעים כפי מההשכתוב בבעל התרומות:
כ סָעִיף כז ואם השובר ביד השליש וכו'. ברייתא ספ"ק דמציעא וע"פ מה שפי' הרא"ש שם ורצונו לומר בשובר שיש עליו עדים ויכול לקיים חתימתן דאם אינו מקויים אינו כלום כדלעיל בסימן נ"ה ס"ה ולכך כתב בסתם ואם השובר ביד שליש סתם שובר יש עליו עדים וכ"כ בתחילה המוצא שובר בשוק ופירושו שיש עליו עדים כדפי' בסמוך וה"נ בדיש עליו עדים ונאמן אפילו ליכא מגו מטעם דהא הימניה לשליש וז"ש אפילו ראוהו כבר ב"ד בידו ואצ"ל היכא דלא ראוהו ב"ד בידו דנאמן במגו דאי בעי יהביה ניהליה ומינה דבשובר שיש עליו עדים ויכול לקיים חתימתן קאמר דאל"כ לעולם ליכא מגו שהרי גם הלוה עצמו שהוציא שובר שאינו מקויים אינו כלום: ומ"ש ואפי' אין עליו עדים ואפי' מת השליש השובר כשר ודוקא שהשטר בידו וכו'. כלומר לפעמים אפי' אין עליו עדים השובר כשר ואין זה אא"כ דגם השטר הוא ביד השליש דהשתא אפילו אם מת השליש ולא אמר קודם שמת שהוא פרוע ה"ז שטר פרוע שאילו לא היה השטר בידו ואין עדים בשובר א"נ יש עדים ואי אפשר לקיים חתימתן חשיב כאילו אין שם עדים ואינו כלום ואפילו השליש חי ואומר שהוא פרוע דלא עדיף שליש מלוה עצמו ומשום דאם השליש חי ואומר על שטר שבידו שהוא פרוע נאמן אפילו ליכא שובר בידו לכך כתב היכא דמת השליש ולא אמר קודם שמת שהוא פרוע דאם היה השטר בידו בלא שובר לא היה השטר בחזקת פרוע דשמא המלוה הפקידו בידו אבל עתה שגם השובר עם השטר בידו השובר כשר והשטר בחזקת פרוע והב"י הביא דברי בעה"ת דמשם למד רבינו דינים אלו וכתב ומשמע מדבריו דהא דאמר אפילו מת שליש דוקא בשאמר קודם שמת שהוא פרוע וק"ל אם השליש אומר פרוע הוא למה לי שיהא שובר בידו ומדברי הרמב"ם נראה דאפילו לא אמר השליש כלום וכו' עכ"ל ואיכא לתמוה על דבריו כיון דהיה קשה לו למה לי שיהא שובר בידו וגם מדברי הרמב"ם נראה דאפילו לא אמר השליש כלום א"כ גם דברי בעה"ת ודברי רבינו מפורשים כך דאפילו בדלא אמר השליש כלום וכדפי' וכך הוא האמת ובסמוך נאריך עוד בזה בס"ד: ומ"ש ואם יש עליו עדים וכו' אם הוא מקויים כשר. פי' אפילו אין השטר ביד השליש ואפילו מת השליש ולא אמר כלום קודם מותו אפילו הכי השובר כשר דודאי מן הלוה הוא בא דמלוה לא מקיים שובר ואף על גב דלעיל סעיף כ"ו כתב רבינו דאפילו נמצא ביד המלוה שובר מקויים השובר כשר אפילו הכי חזר וכתב כך גם גבי שליש כדי לחלק בין כשהוא מקויים כבר ובין כשיתקיים עכשיו בחותמיו דכשהוא מקויים כבר כשר שודאי מן הלוה בא דהא אפילו כשנמצא ביד המלוה שובר מקויים כשר כ"ש בנמצא ביד שליש אלא דאם אינו מקויים ואפשר לו שיתקיים בחותמיו דבנמצא ביד המלוה אינו כלום אבל בנמצא ביד שליש ומתקיים בחותמיו פירוש ע"י עדים שמעידין שזאת היא חתימתן אז נאמן השליש לומר שהשטר פרוע דהא הימניה לשליש. והב"י כתב ולשון זה קשה בעיני שאם נתקיים השובר בחותמיו מה צורך לנאמנותו של שליש עכ"ל וע"פ זה כתב בש"ע בסתם דאם יש עליו עדים יתקיים השובר בחותמיו ולא כתב דצריך שיאמר השליש שהוא פרוע ושרי ליה מאריה דאף ע"פ דעכשיו הוא מתקיים בחותמיו סוף סוף כיון שלא כתוב עליו הנפק כבר ליכא למימר ודאי מיד הלוה הוא בא דשמא המלוה כתבו והפקידו אצל זה ולא יועיל לו הקיום שנתקיים עכשיו אם לא ע"י נאמנות השליש וכך מבואר בסוגיא סוף פ"ק בהא דתניא סמפון שיש עליו עדים יתקיים בחותמיו אין עליו עדים ויוצא מתחת ידי שליש או שיוצא לאחר תיתום שטרות כשר דמפרש תלמודא דמאי עדים עדי קיום שכתבו הנפק ואפילו יוצא מתחת יד מלוה כשר אין עליו עדי קיום דלא כתב בו הנפק אבל עדים חתומין עליו ויוצא מתחת ידי שליש כשר דהא הימניה מלוה לשליש דע"כ אין כותב שובר אלא מלוה והוא מסרו ליד השליש והיינו דוקא בדאפשר לקיים חתימתן דאל"כ אפילו יוצא מתחת יד לוה אינו כלום דחספא בעלמא הוא ולא עדיף שליש מלוה גופיה אלא בדאפשר לקיים חתימתן והשובר כשר ע"י נאמנותו של שליש שאומר פרוע הוא דבלא נאמנותו איכא למימר דהמלוה הפקידו בידו כדפי' וכל זה מבואר בפרש"י ובדברי הרא"ש ודין זה בעצמו כתבו רבינו בסמוך ואם השובר ביד השליש ואומר שהוא פרוע נאמן אפי' ראוהו כבר ב"ד בידו ולא חזר וכתבו כאן אלא לבאר ולחלק דאם מת השליש אפי' יש עדים על השובר לא יחזיר וכו' והטעם דכיון שלא אמר קודם מותו שהוא פרוע איכא ספק דשמא המלוה הפקידו אצלו או שמא הלוה הפקידו אצלו:
כא סָעִיף כח ומ"ש אפי' אם החייב מודה וכו'. נראה דמ"ש רבי' דין זה כאן לרבותא נקט הכי דלא מיבעיא בחלוקה שכתב בסמוך היכא דהשטר והשובר שאין עליו עדים נמצא ביד השליש שמת דפשיטא הוא דאפי' החייב מודה לא יחזיר לא ללוה ולא למלוה דאיתרע שטרא טפי כיון שגם השטר ביד השליש. ותדע שהרי כשאין הלוה מודה מחזירין ללוה משום דאיתרע שטרא טפי כיון שנמצא שוברו עמו אע"פ שאין עליו עדים אלא אפילו הכא דאע"פ דאם אין הלוה מודה אין מחזירין ללוה אלא יהא מונח אפ"ה כשהחייב מודה נמי לא יחזיר למלוה דחיישינן לקנוניא ודין זה הביאו ב"י ע"ש בעה"ת בשער נ"ב סוף סימן ג' גבי ש"ח וכתב בטעמו של דבר דדיינינן ליה כמצא ש"ח בשוק דאפי' חייב מודה לא יחזיר דחיישינן לפרעון ולקנוניא עכ"ל ולמד רבינו משם דה"ה לשובר ותימה בעיני הלא כתב רבינו בסימן זה סעיף ה' ע"ש הרא"ש דשטר המופקד דלא אתייליד ביה ריעותא לא חיישינן לקנוניא וכאן נמשך אחר דברי בעה"ת דחיישינן לקנוניא אף בשטר המופקד ועיין לעיל בב"י דכתב דהרשב"א ובעל התרומות מפרשים כאותם מפרשים שחלק עליהם הרא"ש ונמצא שרבינו מזכה שטרי לבי תרי וצ"ל כדי ליישב דברי רבינו דס"ל לחלק בין כשהנפקד חי ואינו יודע בין כשהנפקד מת דכשהנפקד מת ונמצא בתיבתו כיון דבמותו יצא הכל מרשותו ומחזקתו ובא לרשותו של יורש והיורש אינו יודע חשבינן ליה כאילו מצאו בשוק דחיישינן לפרעון ולקנוניא אבל אם הנפקד חי אלא שאינו יודע כיון דהשטר או השובר הוא בחזקתו הראשונה כשעה שהפקידו אצלו אלא שאין הנפקד זוכר אין זה ריעותא ולא חשבינן ליה כנמצא בשוק ולא חיישינן לקנוניא ולפי זה בהלך למ"ה לא חיישינן לקנוניא אלא דוקא היכא דמת ודלא כבעל התרומות דס"ל דדיניהם שוין כן נראה לי ליישב דברי רבינו: גרסינן בסוף פרק זה בורר ההיא איתתא דנפקא שטרא מתותי ידה א"ל ידענא בהאי שטרא דפרוע הוא לא הימנה רב נחמן א"ל רבא לר"נ והא אי בעיא קלתיה ומשני כיון דאתחזק בב"ד אי בעיא קלתיה לא אמרינן איתיביה רבא לר"נ סמפון שיש עליו עדים יתקיים בחותמיו אין עליו עדים ויוצא מתחת ידי שליש או שיצא אחר חיתום שטרות כשר אלמא שליש מהימן תיובתא דר"נ תיובתא. ופי' רש"י דנפקא שטרא מתותי ידה. שהאמינוה הלוה והמלוה לשמרו. דאיתחזק בבי דינא שכתוב בו הנפק לא אלימא איהי לאפקועי מעשה ב"ד. והתוס' הקשו על פי' זה ופירשו דאיתחזק בב"ד שראוהו בידה. עוד פי' רש"י סמפון שובר ויוצא מתחת יד לוה כמשפטו. יתקיים השובר בחותמיו יעידו עדים על חתימת ידיהן וכשר. אין עליו עדים וה"ה יוצא מתחת יד שליש ולא מתחת יד הלוה הואיל ושניהם מודים שזה מינהו להיות שליש ביניהם כשר עכ"ל. ונראה דהכי פריך לדידך דאין שליש נאמן אא"כ דאיכא מגו באין עליו עדים מאי מגו איכא הלא אפי' יהיב ליה ללוה אינו כלום כיון דאין עדים חתומין בו אלא ודאי שליש נאמן אפילו ליכא מגו והשתא לפי' רש"י עדיף טפי ללוה כשהשובר ביד שליש מאילו היה ביד לוה אבל מדברי התוספות נראה שהוקשה להם דבר זה דהיאך אפשר שיהא עדיף טפי ללוה כשהוא ביד השליש משהוא ביד הלוה עצמו והוא דעת הפוסקים ורבינו כדפי' לעיל וכן בסימן נ"ה סעיף ח' ולפיכך פי' דבהך סוגיא דפרק זה בורר הוה ס"ל לרבא נמי דסמפון שיש עליו עדים היינו ביוצא מתחת ידי המלוה ויתקיים בחותמיו היינו מחותמיו דשיילנא לסהדי אי פריע אי לא פריע וכדמוקי לה בסוגיא דספ"ק דמציעא דלא כפירש"י דרבא ור"נ דהכא לא הוה ס"ל סוגיא דהתם ואין עליו עדים ויוצא מתחת שליש אין פירושו דהסמפון יוצא מתחת ידי שליש דא"כ אמאי השובר כשר דלא עדיף תפיסתו של שליש מתפיסת הלוה עצמו דאינה כלום כיון שאין עליו עדים אלא הכי פירושו השטר והסמפון יוצא מתחת ידי שליש וכשר אלא דלפי זה קשה דא"כ הו"ל לתרץ דהתם בדלא איתחזק בב"ד ואיכא מגו דאי הוה בעי הוה מהדר השטר ללוה או אי בעי קלתיה ופירשו התוספות דמשמע ליה אפילו איתחזק דומיא דיוצא אחר חיתום שטרות וכתבו עוד התוס' דיש לפרש ויוצא הסמפון בלבד מתחת יד השליש והא דאין עליו עדים לאו דאין עדים כלל אלא יש עליו עדים ולא ידעי אי פרוע אי לא פרוע ואז נאמן השליש ע"כ שיטת התוס' בשם רבינו תם. וקשיא לי דלמסקנא סוף פ"ק דמציעא הא דקתני סמפון שיש עליו עדים יתקיים בחותמיו היינו דיש עליו עדי קיום שכתוב בו הנפק ויתקיים בחותמיו הוא דאם אין מכירין לא חתימות העדים ולא חתימות הדיינים צריך לקיים החתימות דאע"פ דאית ביה הנפק אם בעל דין מערער צריך לקיים החתימות כדלעיל בסימן מ"ו סעיף ט' וא"כ לא היה צריך לפרש יתקיים בחותמיו דשיילנא לעדים כדמשני מעיקרא דלמסקנא לא איצטריך להך אוקימתא ואין עליו עדים נמי אין עליו עדי קיום אבל עדים חתומים עליו ויוצא מתחת ידי שליש השליש נאמן. ותו קשה דלשינויא קמא דתוס' דאין עליו עדים ויוצא מתחת ידי שליש פירושו דהשטר והסמפון יוצא מתחת ידי שליש לאיזה צורך תני סמפון כיון דאין עליו עדים כלל אין נפקותא אם ישנו ביד שליש או אינו בידו וי"ל בזה דאע"פ דכשהשליש חי ואומר על השטר שבידו שהוא פרוע נאמן אע"פ שאין בידו סמפון מ"מ תני סמפון להיכא דשליש מת ולא אמר קודם מותו שהוא פרוע דאם לא היה עמו סמפון הוה מונח עד שיבוא אליהו אבל כשיש עמו סמפון אף ע"פ שאין עליו עדים כלל וגם השליש מת ולא צוה קודם מותו אי פרוע אי לאו השובר כשר ומחזירין השטר ללוה והכי דייק לישנא דברייתא מדלא תני אין עליו עדים ויוצא מתחת ידי שליש נאמן דהוי משמע דהשליש חי ונאמן לומר שהוא פרוע אלא ודאי דאתא לאורויי דאפילו השליש מת ולא פקיד כלום דאם היה השטר לבדו נמצא בתיבתו היה דינו שיהא מונח אבל עכשיו שנמצא סמפון עמו אפילו אין עליו עדים השובר כשר ומחזיר השטר ללוה. ומכאן יצא לנו חיזוק למאי דפי' דברי רבינו ושכך הוא דעת בעל התרומות ומקור דבריהם על פי דעת התוספות בשם רבינו תם. והשתא הא דכתב בעל התרומות ומביאו ב"י וזה לשונו וכיון דאי בעו מסיר לשטרא ללוה או קורעו או שורפו כי אמר פרוע הוא נאמן דלא כתב כך אלא לפרש הא דקאמר תלמודא דהא הימניה לשליש דמיירי כשהשליש חי דנאמן כשהשטר בידו בלא שום סמפון מטעם דהא הימניה השטר לשליש אבל כשהשליש מת ונמצא ברשותו שטר ולא פקיד כלום קודם מותו התם דינא הוא שיהא מונח אא"כ דנמצא עמו סמפון אפילו אין עליו עדים והסמפון הוא כשר ומחזירין השטר ללוה כדפירש' אכן בהגהות מרדכי כתב על שם רבינו תם וריב"ם וריב"א שמפרשים שהשטר והסמפון שניהם ביד שליש ומתרצים הא דמזכיר סמפון משום דמיירי שאין השליש יודע אם פרע אם לאו רק שזוכר בדבר שמסר לו שובר דאמרינן ליה מדמסר ליה השטר בודאי פרע ליה עד כאן דבריו ונראה דאין בזה חולק דפשיטא דאפילו השליש חי ואינו יודע אם השטר פרוע אם לאו רק שזוכר וכו' ומש"ה בעינן סמפון עם השטר בכה"ג: עוד כתב פירוש אחר בשם רבינו תם לחלק בין דהשליש אומר פרוע מקצתו לפרוע כולו ודחה אותו והאריך עוד לשם ואע"פ דיש להבין מדבריהם דלמקצת גדולים אפילו ביש עדים על השובר ואפשר לקיים חתימתן אין השליש נאמן לומר דפרוע הוא השטר אם לא שגם השטר הוא ביד השליש וזו היא סברת הראב"ד שכתב בעל התרומות הביאו ב"י אנן לא קיי"ל הכי אלא כהסכמת רבינו וכמו שנתבאר למעלה:
כב סָעִיף כט שטר שנמצא בו שובר בגוף השטר וכולי. ברייתא סוף פ"ק דמציעא או היוצא לאחר חיתום שטרות כשר ומפרש בגמרא דאי לאו דפריע הוא לא הוה מרע לשטריה ופי' רש"י ס"פ ז"ב בתוך שטר המלוה נכתב השובר תחת העדים שהרי המלוה עצמו מוחזק בשטרו ואי לאו דפרעיה לא הוה שביק למיכתב תברא בגויה עכ"ל למדנו מפירושו תרתי חדא דאפילו יוצא מתחת ידי מלוה ושלא נפרש דמיירי שיוצא מתחת ידי אחר והאחר אינו יודע אי פריע אי לא דמדתני אין עליו עדים ויוצא מתחת ידי שליש או שיוצא אחר חיתום שטרות מכלל דלא מיירי הכא דיוצא מתחת ידי אחר. אידך למדנו דאפי' אינו כתיבת יד מלוה אלא כתב יד אחר נמי משום דלא הוה שביק לכתוב תברא בגויה. ומשמע ודאי דאין חילוק אפילו ורחק מחתימת העדים דאי הוה גזייה לא היתה ניכרת גזיזתו אפ"ה כשר דסתמא תני או היוצא לאחר חיתום שטרות וה"א בהגהת אשיר"י פרק ז"ב וז"ל פירש הר"ב מריגנשפור"ק דוקא דמספקא ליה להמלוה אי פריע הוא ובא לצאת ידי שמים אבל אי טעין ודאי שאינו פרוע מהימן במגו דאי בעי גזייה ולא נהירא דבפ"ק דב"ב לא איפשיטא אי אמרינן מגו במקום חזקה והכא איכא חזקה דאי לאו דפריע הוא וכולי עכ"ל כלומר וכיון דלא איפשיטא קיי"ל כל כה"ג חומרא לתובע וקולא לנתבע כדכתב לשם האלפסי וכדלקמן בסימן ע"ח וז"ש הרמב"ם בפי"ו ממלוה כתוב בגופו של שטר בין מלפניו בין מאחוריו ואפילו בקצתו זה פרוע וכו' והאי דאמר ואפילו במקצתו נראה דט"ס הוא וצ"ל או במקצתו וכך הביאו בס' התרומות שער נ"ג ס"ס ג' ופי' אפילו בקצה השטר דאי גייז אותו אינו ניכר ואפילו הכי כשר ומהור"ר ?ולק כהן היפך הקערה ואמר דאפילו במקצתו פירושו דמקצת השובר נכתב נגד השטר ומקצתו למטה ממנו לאפוקי אם היה כולו למטה ממנו אינו כלום דאי בעי גייז ליה וכו' והאריך בזה ושרי ליה מאריה דהא תניא להדיא או שיצא לאחר חיתום שטרות דאלמא דאפילו כולו למטה ממנו כשר ואף רבינו ברוך בהגהת אשיר"י פי' כך אלא דמפרש דוקא דמספקא ליה למלוה. ותו קשה דמאי אפילו במקצתו דמהי תיתי לחלק בין כולו כנגד השטר לבין מקצתו כנגד השטר עד שהיה צריך לבאר ולפרש אפילו במקצתו. ותו דהחילוק בין כולו למקצתו אין לו יד ורמז בגמרא וידוע דרכו של הרב שאינו כותב אלא מה שעולה מן הסוגיא. ותו דהעיקר דכשהוא כולו למטה מן השטר דהשובר פסול הו"ל להרב להשמיענו בפירוש. אבל האמת הוא דהרב ז"ל אתא לאורויי לן פירוש דברייתא דיוצא אחר [חיתום] שטרות אין פי' סמוך ממש לחתימות ככל לשון אחר דמשמע סמוך אלא אפי' בקצהו של שטר רחוק מן החתימות דאיכא מגו דאי הוה בעי גייז ליה אפ"ה לא אמרינן מגו במקום חזקה והא דכתב בש"ע אחר זה ראובן נפטר ונמצא באחד משטרותיו מכתב ידו שטר זה פרוע או נפרע כך וכך עושים כמו שכתוב בשובר דקשה מאי קמ"ל הא אפילו המלוה חי וטוען ברי שאינו פרוע עושין כמו שכתוב בשובר נראה דהרב ב"י למד לכתוב כך בש"ע מתשובת הרא"ש שהביא רבינו בסעיף ל' דבנמצא מכתב ידו חציו לפלוני דהשיב דאין לפלוני חלק בו ול"ד לשטר שנכתב עליו פרעון וכו' הילכך לא היה כותב אותו אם אינו אמת וס"ל להרא"ש לחלק דכשהמלוה חי והוציא שטרו בב"ד ונכתב שובר בשטר אפילו הוא כתב יד אחר השובר כשר וכדפי' רש"י להדיא משום דלא הוה שביק לכתוב תברא בגויה וכדפי' לעיל בסמוך אבל בנפטר מי יודע אימת נכתב השובר שמא לאחר פטירתו כתבו אחד מבני הבית הילכך דוקא כשהשובר נכתב בשטר מכתב ידו התם הוא דעושים כמ"ש בשובר והא ודאי לא איצטריך לאשמועינן אלא לדיוקא דאם הוא כתב יד אחר אין עושין כמ"ש בשובר אלא יהא מונח עד שיבוא אליהו ולא מגבינן ביה ולא מקרעינן ליה דליכא הכא חזקה דלא מרע אינש שטריה כיון דספק הוא אם נכתב שובר זה בחייו אם לאו זהו הדרך הישר ליישב לשון הרמב"ם והש"ע והכי נקטינן:
כג סָעִיף ל שאלה לא"א הרא"ש. ומאי דקשה מתשובת הרא"ש שכתב רבינו בסימן פ"א סעיף כ"ג דבהודה בכתב ידו שחייב מנה לפלוני לא יכול לטעון שלא להשביע היינו דוקא כשמוסר הכתב ביד מי שהודה לו ועיין לקמן סימן פ"א לשם כתבתיו באריכות בס"ד: ומ"ש שאפילו היה א"ל בפני עדים וכו'. אע"ג דבסימן פ"א כתב הרא"ש בתשובה דהסברא איפכא דלא אשכחן אלא בדיבור בעלמא אבל כתיבה כולי האי לא עביד וכאן כתב הרא"ש דאפילו אמירה וכל שכן כתיבה יש לומר דבסימן פ"א הכי קאמר דכי אמר לו בפניו ובפני עדים אשכחן בתלמודא דאיכא למימר דשלא להשביע אמר הכי אבל בכותב לו בפניו ובפני עדים כולי האי לא הוה עביד משום שלא להשביע אבל כאן בתשובה זו הכי קאמר דאפילו א"ל בפניו ובפני עדים זה השטר חציו שלך אמרינן דשלא להשביע אמר הכי מכל שכן כשכותב בינו לבין עצמו שלא בפניו ושלא בפני עדים ואינו מוציא הכתב מידו ליד פלוני דפשיטא היא דשלא להשביע קא עביד הכי:
א סָעִיף א כב"י סימן ס"ב מצאתי בשם תשובת מהרי"ל על מי שמעיד שהיה לפלוני שטר על פלוני מסך מעות והיה השטר המועיל לפני כל ב"ד שבעולם והשיב דהואיל ואין השטר יוצא מתחת יד המלוה יכול לומר פרוע הוא ועוד מאן לימא לן דהיה בתוכה דאקני ואע"פ שהעיד שהיה מועיל וראוי לגבות בו לא סמכינן עליה דלא מספרא דאביי הוי דידעי כל לשון תקון שטרות עכ"ל:
ב סָעִיף ב וכל זה לפי שיטתו שכתב שסימן מנין וכריכה הם שווין אבל כבר כתבתי מה שנראה לי שסי' מנין עדיף מסי' כריכה וקשירה אם הם מלוה וממלוה אחד ולכן נראה לי דבכל ענין ינתן לאומר סימן מנין:
ג סָעִיף ג וכל זה אינו נראה אלא נראה לתרץ כל הקושיות בדרך אחר כלא ט"ס וזה כי הרמ"ה לא קאמר אלא דבעינן מנין עם הכריכה והקשירה אבל לא בעינן כריכה וקשירה עם המנין וכדברי התוס' דלעיל ודייק לה מדבעינן ג' שטרות ולא סגי לן בתרי דאי בכריכה או בקשירה לחוד סגי א"כ מ"ש תרי מתלת הלא הכריכה הוא שוה בשלמא אי בעינן מנין ניחא דאז דוקא ג' הוי סי' אבל לא ב' מאחר דשטרי מכריז ומיעוט שטרות שנים וכדאמרינן בענין ספ"ק דמציעא ומעתה כל דברי הרמ"ה נכונים הם דבעינן מנין עם כריכה דהיינו ג' שטרות דהוי מנין סימן אבל לא סגי בכריכה או קשירה לחוד דאז אפילו תרי נמי וטעמא דבתרי שטרא דחד לוה כו' שהאחד לא נתן לבו כו' ר"ל לא נתן לבו לשנות הכריכה כדי שחבירו לא ידע הסימן שבהם דלכך הכריכה לא הוי סימן אבל מנין הוי סימן דעל המנין נותן לבו לפרקים להפרידם זו מזו ולא להניחן ביחד ומה שהקשה עוד בדברי הרמ"ה שמוקי ליה שהן דחד לוה ומלוה כו' גם זה מתורץ להדרך זה דהוצרך לתרץ מ"ש תרי מג' ותירץ דנקט ג' משום דאם היה בחד לוה ומלוה אין אנו מחזירין רק ג' אבל לא תרי ע"י סימן כריכה מטעם שכתב אבל אם הם מג' לווין וג' מלוין אין ה"נ דס"ל לרמ"ה דמחזירים בשניהם ע"י סימן כריכה וקשירה מאחר דליכא למיחש למידי אלא דהתנא מילתא דפסיקא נקיט בג' שטרי דמיירי בין בהרבה מלוין ולווין בין במלוה ולוה אחד כן נ"ל:
ד סָעִיף ד ואיני יודע למה דהרי כתב דברי הגמרא שלנו שהם כדברי הטור:
ה סָעִיף ו פירוש יתקיים בחותמיו שהעדים יעידו על חתימת ידיהן שעל השובר ואז השליש נאמן לומר פרוע הוא במיגו דיכול להחזיר השובר ללוה והיה נפטר ביה מחובו מאחר שהעדים קיימו חתימתן אבל כשהשליש מת אין מחזירין השובר ללוה דשמא המלוה הפקידו לשליש אבל כשהשט"ח יוצא עם השובר מחזירין השובר ללוה מאחר שהשטר ביד שליש עם השובר נראה שהשובר אמת כן נ"ל פירוש דברי הטור ופשוט הוא בעיני ולא כתבתי רק להוציא מדברי ב"י שכתב בו פירושים זרים שאינם נראים בעיני ומשמע בהגמ"ר ספ"ק דב"מ דאם נתנו שובר ושטר ביד שליש אע"פ שהשליש אינו יודע אם פרעו אפ"ה אמרינן ודאי מדמסרו לו השטר עם השובר ודאי דפרע לו וע"ש:
א סָעִיף א המוציא שטר אצלו כו' משנה בב"מ (ד"כ) ופירש"י כמש"ר שאינו יודע אם המלוה הפקידו או הלוה כו' אבל אם יודע מי הפקידו בידו ודאי היה מחזירו לו אף שהנפקד אינו זוכר לאיזה ענין מסרו לידו כיון שהוא עצמו בא לקחתו ודוקא כשהלוה שהפקידו מת כתב לעיל בסנ"ו ס"י דלא יחזירנו ליד יורשיו ע"ש:
ב סָעִיף ב ואם שטר כו' עד כתב א"א הרא"ש בכלל ק"ה כ"כ: אין מועיל לו כלום פי' החזקה אינו מועיל לו וק"ל: לא לומר לקוחה כו' עד כיון שנמצא ביד שליש כלומר אם היה השטר משכונא בידו היה נאמן לומר בכך וכך היא ממושכנת בידי כפי משמעות השטר ואם אין שטר משכונא לפנינו כלל היה נאמן לומר בכך וכך היא ממושכנת בידי במגו דלקוחה היא בידי לאחר שהחזיק בה ג"ש אבל עתה שהשטר ממושכנת ביד שליש תו א"נ לומר שנשאר ח"ל כפי משמעות השטר: כיון שידוע כו' פי' וא"כ אינו יכול לומר לקוחה היא בידי והורע כח המשכונא דא"נ לומר שעדיין ח"ל כמ"ש בשטר המשכונא ויכול בעל השדה לטעון שכבר פרעו ואם מת (אין) [אנן] טענינן להיורשים שכבר פרעו ועיקר דברים הללו מבוארים בדברי רבינו במקומן בסקמ"ט וק"ן ע"ש: וא"י כמה כו' היינו משום דסתמא כיון דהשלישי ולא קרעו נשאר ח"ל דבר מה או היה שום שיור ביניהן ומ"מ כיון דלא ידעינן כמה או מה היה השיור מוקמינן לה לקרקע בחזקת מרא קמא:
ג סָעִיף ג ואם טעה כו' עד כתב א"א הרא"ש בתשובה תשובה זו מצאתי כתובה בכלל ק"ה ואינה בתשו' הנדפסים: היה יכול לגבות בו פי' אחר שהיה נשבע נגד העד שאמר שנתנו לו ועד"ר: ואם הוא מודה כו' ג"ז שם בתשובה וא"ת יהא זה המלוה נאמן בשבועה לומר שהוא הפקיד בידו במגו דאי בעי הוה מכחישו ואמר דלא נתנו לו אלא היה בידו מעולם וי"ל דמגו כזה דהוצרך להעיז פניו ולומר לא נתנו לו לא אמרינן ואע"ג דבלא"ה מעיז פניו נגד הלוה מ"מ אפשר דלא היה רוצה להעיז פניו נגד שנים. ועוד דכיון דהשטר מסייעו אינו העזה נגד הלוה. ועוד דנגד הלוה במה שאומר לא נפרעתי אין זה העזה דאמרינן מלוה ישנה יש לו עליו וע"ל סע"ב דשם כתבתי עוד מדין מגו דהעזה ועד"ר שם כתבתי דאפילו הרמב"ם דכ"ר בשמו בסמוך סי"ט דפליג בנפל מודה בזה:
ד סָעִיף ד וכן יורשי הנפקד כו' כן משמע שם ספ"ק דמציעא וקמ"ל בזה דל"ת דוקא אם הנפקד חי הואיל שא"י מה טיבו איכא קצת ריעותא אבל אם נמצא ביד היתומים אימא מסתמא דמילתא המלוה הפקידו כיון שנכתב על שמו קמ"ל וגם קמ"ל לאפוקי מסברת הרשב"א דכתב דוקא באם נמצא ביד השליש דידו כיד המלוה והו"ל כנסתפק המלוה עצמו בשטרו אם הוא פרוע הוא דלא יחזיר משא"כ בנמצא ביד היורש וכמ"ש בדרישה ע"ש:
ה סָעִיף ה (ו) וכתב א"א כו' שם בפסקיו ובתשובה כלל ק"ה כ"כ ואיירי בין אם נמצא השטר ביד השליש או ביד יורשיו והא דכ"ר דין זה באמצע דין אם נמצא ביד יורשים משום דסידר וכתב תחילה כל הדינים דאיירי בנמצא השטר דלא יחזירו לשום אחד מהן אם לא שנתרצו שניהן דאז יעשו כמאמרם ושאם החזיר לא יפה עשה הן שהוא שט"ח הן משכונתא בין נמצא ביד השליש בין נמצא ביד יורשיו ואח"כ כתב דין יורשין דלא טענינן להו שמא אביהן הלוה עליו וק"ל: אלא קרוע דחיישינן כו' פי' שמא פרע ומה שהודה לו קנוניא עשו יחד לטרוף מלקוחות שקנו מהלוה: דלא חיישינן כו' כלומר שלא הזכירו בגמרא הנך חששות דקנוניא ושמא כתב ללוות ולא לוה כו' אלא היכא דאיכא ריעותא דנפילה אבל לא נפל לא חיישינן לשום חששא. ודע דהאי שמא כתב ללוות בניסן ולא לוה עד תשרי פירוש שלא לוה עדיין אלא שעתה בתשרי אחר שנמצא רוצה ללוות בו מפני הטורח שיש לו לכתוב אחר א"נ דחייש לפשיטי דספרא (וכ"כ התוס' שם) אבל אין לפרש שלוה בו בתשרי קודם שנפל בתשרי דא"כ איך סיים שמפני שנפל אתרע שלא נזהר לשומרו מפני ריעותא והא כיון שלוה בו ודאי נזהר לשומרו ודוק בדרישה שבסעיף שאח"ז כי שם נתבארו הדברים באורך: ואם שניהם רוצים יעשו כמאמרם פי' אם כו' עד יהא מונח ע"כ כך הגירסא בכל ספרי הטור גם בס"י והדברים סתומים ותמוהים לכאורה מאד חדא שמל' ע"כ משמע שהכל מל' הרא"ש וז"א דבפסקיו בפ"ק דמציעא כתב כל זה ולא הזכיר האי פירוש שכ"ר גם בתשובה כלל ק"ה כתב כל זה ולא הזכיר האי פי' כלל אף שלפני זה כתב שם שיכול להשביע הא' לחבירו כמ"ש כאן אבל לא כ"כ אהא דאם ב' רוצים כו' ע"ש וע"ק דהו"ל לסיים ברבותא ולכתוב דאפילו בלא שבועה יעשו כמאמרם כיון דלא חיישינן לקנוניא בכה"ג לדעת הרא"ש וע"ק דהתחיל באם נתפשרו שיאמין הא' לחבירו בשבועה דמשמע דהא' רוצה לישבע אלא שהפשרה היא דהשני יאמינו על שבועתו וסיים וכ' כי המלוה יכול וכו' והיינו שישביענו ע"כ ואם לא ירצה לישבע יחזיר השטר להשני וכמ"ש הרא"ש שם בתשובה בהדיא וע"ק מאי לפיכך שכ"ר בסוף הדברים אמאי קאי לפיכך וכי תולה בדעת עצמו הוא או מאי קמ"ל ואחר העיון והדקדוק נתיישב כל זה ולק"מ דרבינו דקדק בל' הרא"ש שכתב ואם שניהם רוצים יעשו כמאמרם והיה קשה לו דאי כפשוטו והיינו דלאחר (שנעשה) [שנמצא] השטר ביד השליש א"י מה טיבו שאלו להלוה אם נפרע ואמר לא נפרע ושהוא של המלוה הול"ל ואם מודה הלוה יעשה השליש כמאמרו וכן אם הוא איפכא דהמלוה מודה שהוא של הלוה אז הול"ל בקיצור ואם מודים זה לזה יעשה השליש כדברי המודה ולא הול"ל ואם ב' רוצים דהא זה שאומר שהוא שלו פשיטא שרוצה גם מה"ט לא הול"ל יעשו כמאמרם ל' רבים דמשמע דקאי אהמלוה והלוה דיעשו כמאמרם אלא הול"ל יעשה כמאמרו דהא אשליש קאי ואמר דיעשה כדברי המודה. ואף א"ת דמשום דקאי איורשי הנפקד כתב ל' יעשו אכתי ק' ל' כמאמרם. ועוד דא"כ קשה למה כתב דין זה אאם נמצא ביד יורשים ולא כתבו אכשנמצא ביד השליש עצמו כמ"ש הרא"ש בפסקיו אשליש עצמו וגם רבינו שהביא כאן דברי הרא"ש משמע דאשליש עצמו קאי וגם בתשובה אף שהמעשה כך היה שם שהיה נמצא שטר ביד יורשים ונשאל ע"ז מ"מ הביא ל' הגמ' דספ"ק דב"מ ופירושו וכתב שכ"א יכול להשביע להשני כו' ועל זה קאי שם אכשנמצא ביד השליש עצמו ומכח דקדוק ל' זה שכתבתי כ"ר פי' אם נתפשרו כו' ור"ל דמש"ה כתב הרא"ש ואם ב' רוצין דבא ללמדנו בזה ענין אחר והוא דמתחילה כתב דאם אינו מודה זה לזה שהוא שלו אלא כ"א אומר שלי הוא ע"ז כתב הדין דבגמ' שיהא מונח ואח"כ אמר שיש תיקון אחר והוא שכ"א אם ירצה יכול להכריח להשני שישבע שכדבריו כן הוא ואם אינו רוצה לישבע מחזיר השליש השטר ליד זה שתובע ממנו השבועה אלא שלתיקון זה דשבועה צריכין ריצוי ופשרה דשניהן והוא דאם אחר שאמר הא' ד"מ המלוה אמר להלוה השבע שכדבריך כן הוא וטול לך השטר יכול הלוה לומר למלוה השבע אתה שכדבריך כן הוא וטול לך השטר ואם יתחיל הלוה ויאמר אני אשבע שכדברי כן הוא ואטול השטר יכול המלוה לומר איני מאמינך בשבועה ומש"ה הוצרך הרא"ש לכתוב דאם ב' רוצין דהיינו המלוה רוצה להאמין להלוה והלוה רוצה לישבע אזי יעשו שניהם המלוה והלוה כריצו מאמרם דשניהן ואין מי שימחה בידם דלא חיישינן בזה לקנוניא וזש"ר פירוש אם יתפשרו שיאמין כו' היינו ריצוי המלוה כי יכול להשביע כ"א כו' מש"ה בעינן ריצוי הלוה שיתרצה הוא לישבע ולא לומר להמלוה השבע אתה וטול וסיים וכתב לפיכך כו' ר"ל מש"ה כתב הרא"ש ואם ב' רוצים יעשו דבעינן ריצוי שניהם ואם לא נתפשרו שניהן על הדבר צריך להיות מונח ומ"ש בסוף ע"כ היינו טעמו דפי' לדברי הרא"ש אינו מפסיק הענין והו"ל כאילו הוא כולו מדברי הרא"ש ודוק כי בזה נתיישב הכל בלי פקפוק:
ו סָעִיף ו אע"פ שיש בו נאמנות עד"ר:
ז סָעִיף ז אבל אנן לא כו' וכ' הרא"ש הטעם דמלתא דלא שכיחא הוא שילוה אדם מעות על שטרותיו שהרי אין יכול לגבותו בלא כתיבה ומלתא דלא שכיחא לא טענינן ליתמי עכ"ל ובסמ"ע כתבתי דאפילו הרמב"ם דס"ל דא"צ כתיבה נגד המוכר מודה בזה כיון דגם הוא ס"ל דהלוה יכול לטעון כנגדו לאו בעל דברים דידי את אם אין בידו שטר כתיבה כנ"ל בסס"ב ולקמן סס"ו מש"ה מקרי ג"כ דבר שלא שכיח דלא טענינן להו ליתומים:
ח סָעִיף ח המוצא שט"ח כו' משנה פ"ק דב"מ ועד"ר: ומ"ש אפילו אין כו' הטעם דאחריות ט"ס הוא וכדמסיק רבינו בסמוך וכתב בעה"ת בשער נ"ב דאפילו כתוב בו נאמנות דלא הימנה אלא כשיוצא מתחת ידו: דחיישינן לפרעון כולי כלומר שיטרפו מלקוחות כדמסיק בסמוך: וכתב בעה"ת בשער נ"ב כ"כ: ואפילו אמר המלוה כו' פי" כשאין הלוה מודה והמלוה נתן בו סימן או איפכא מיירי דאי כשהלוה מודה פשיטא דאין מחזירין להמלוה ע"פ סימנו מחשש שקנוניא הוא והלוה אמר להמלוה מהסימן או איפכא וכן מוכח להדיא שם בבעה"ת דאסתם מוצא שט"ח קאי: אע"פ שאין כו' לפיכך כו' פי' הא דאמרינן אע"פ שאין בו אחריות לא יחזיר הוא מטעם דאחריות ט"ס לפיכך אם פירש בו שלא באחריות מחזירין ובזה מיושב אריכות לשונו דהול"ל מיד לעיל טעם הדבר: או שיש ללוה בנ"ח שמספיקים לשיעבוד החוב פי' יחזיר למלוה והיינו כשהחייב מודה וא"ת אכתי ניחוש שמא יש לו עליו עוד ב"ח אחר שאין אנו יודעין בו שיטרוף מבנ"ח (וכדחיישינן להכי לעיל סימן ל"ז ס"ח דפסלינן המוכר לעדות מחשש זה) והוא עשה קנוניא עם המלוה לטרוף מלקוחות י"ל כיון שיש לפנינו ש"ח כשר מסייע להודאתו לא חששו אלא להיכא דאיכא ודאי פסידא דלקוחות ול"ד לההיא דלעיל דהתם הוא להיפוך שרוצה לסתור דברי המערער המביא עדות וראיה נגדו וק"ל ועד"ר וע"ל סכ"ג: וכן אם נמצא כו' מימרא דר"י ע"פ אוקימתא דרב כהנא בפ"ק דב"מ [די"ז) וכתבתי ל' בדרישה וטעמו דליכא למיחש לקנוניא דהא אי בעי כתב ליה שטר אחר מהשתא דהא לא בירושלים יתבינן דכותבין שעות וגם ליכא למיחש דילמא פרע לו ורצה לחזור וללוות בו משום דחייש לפשיטי דספרא ונמצא טורף בשטר שנמחל שעבודו דא"כ מלוה גופיה לא שביק דאמר שמעי בי רבנן ומפסדי ליה לשטרא כן איתא שם בגמרא. ועד"ר מ"ש עוד מזה. וא"ת לפי מאי דקיי"ל ע"מ כרתי (וכמש"ר בס"ס נ"א ע"ש) בלה"נ ליכא למיחש שכבר פרעו ושכוונת הלוה לחזור וללוות בו דהא חזקה הוא דלא שביק אינש היתרא ואכל איסורא דהו"ל להודות שפרעו והיה יכול לחזור ולמסור לידו בפני ע"מ וכמש"ל סמ"ח. וי"ל דהגמרא קאמר ה"ט אפילו למ"ד דאין ע"מ כרתי. א"נ אף דע"מ כרתי מ"מ מדרך העולם ליקח שטר בעדים שמא ימותו או ילכו למד"ה אלו עדי המסירה וכמ"ש בסכ"ח וק"ל: אבל אם לא היה החייב מודה ר"ל אבל אם אין ידוע שהחייב מודה לו כגון שאינו לפנינו לשאול: אע"פ שזמנו כו' פי' ומן הכתיבה הוא בו ביום שמצא אפ"ה חיישינן לפריעה: דהא סתם הלואה ל' יום כו' נראה דלא מהא לבד למד הרמ"ה אלא גם מהא דחזקה אין אדם פורע ביומא ואפ"ה חיישינן כאן כשאינו לפנינו דפרעיה כיון דאיכא ריעותא דנפילה אע"ג דאיכא תרתי פריעה ביומא וסתם הלואה ל' יום א"כ ה"ה בקבע לו זמן כו' דאל"כ ק' הא בסתם הלואה אפילו לא נפל נאמן לומר פרוע כדלקמן סי' ע"ח משא"כ בקבוע זמן וא"כ מאי מייתי ראיה מסתם הלואה וע"ק למה סיים וכתב ואפ"ה כי אין חייב מודה כו' דהו"ל ללמוד מזה דאפילו כשח"מ לא יחזיר משום חשש פרעון וקנוניא כמ"ש לעיל אלא ודאי משום דבנמצא (ביד) [ביום] הכתיבה בעי שחייב מודה כ"נ וק"ל:
ט סָעִיף ט מצא בשוק שטרות כו' פי' כל השטרות שמצא הם כתובים על שם מלוה א' שחייב לו פלוני ופלוני וכולם קרועים חוץ מא' וקאמר דג"ז דינו כאילו מצא לזה השלם לבד בשוק דכבר נתבאר דלא יחזירנו לא להלוה ולא להמלוה אם לא שנמצא בצדו ג"כ שובר אע"פ שאין בו עדים מצרפין לשטר ריעותא דנמצא בין הקרועין ומחזירין השטר להלוה וע"ל בדברי רבינו מ"ש בסימן זה מסכ"ג עד סכ"ז מדינים אלו ועד"ר: ואם יש עליו שובר כו' ר"ל שאין עליו שום דבר המעיד גם המלוה לא חתם שמו עליו ואפילו הוא כתב של אדם אחר שאינו של לוה ומלוה אפ"ה מחזירין השטר להלוה וכן הוכחתי לקמן בסימן זה בסכ"ה בדרישה ע"ש:
י סָעִיף י המוצא שט"ח בכלי כו' משנה שם וכתב הרא"ש ולא איתרע בנפילה זו כיון שע"י הסימן מתברר אי מלוה אי ממלוה נפל עכ"ל ובעה"ת שענ"ב כתב עוד טעמים אחרים וז"ל ר"י נ"ב ח"ב כלומר ומהדרינן שטרא בסימנא דכלי ואע"ג דבעלמא חיישינן לשאלה דוקא גבי איסור דא"א אבל לענין ממון לא חיישינן לשאלה ע"כ:
יא סָעִיף יא מצא ג' שטרות כו' כרוכין זע"ז כן הוא ל' הברייתא שם ג' כרוכין זה בזה ואע"פ דס"ל לרבינו דא"צ ליתן סימן בכריכה ס"ל לרבינו דאי לאו דכרוכין הן גם סימן מנין לא שייך דהאובד מייאש ממנו מימר אמר לאו כחדא נפלו ממני אלא אחד א' וכ"כ הרא"ש והכי אמרינן לקמן בסרס"ב בס"י מצא ג' מטבעות אם מונחים זעג"ז כמגדל הן סימן הינוח ומכריז מטבע מצאתי ובא ואומר סימן מנין וא"צ לומר שהיו מונחין כמגדל ע"ש. ואיכא נמי למימר דרבינו ס"ל דלרבותא קאמר כן דאע"פ שהן כרוכין אפ"ה סגי בסימן מנין לחוד וק"ל:
יב סָעִיף טז המוצא שטר מתנת בריא כו' ברייתא שם (דף י"ט) והטעם כמ"ש דכיון דנפל איתרע וחיישינן שמא הא דמודה להראשון לא לזכות לו באמת אלא לעשות קנוניא להפקיע מיד אחר שמכר או נתן לו: כגון שכתב מהיום אם לא כו' והטעם דתו לא מצי האי מקבל מתנה להוציא מיד מקבל מתנה או הלוקח דבתריה דקמא ובתרא בתרא זכי שהרי הדר ביה מקמא: ואם הוא שטר הקנאה כו' דבשטר הקנאה אין הנפילה ריעותא כמ"ש לעיל בסמוך דהו"ל כאילו יש עדות שבא לידו מיד בשעת קנין דהא הקנין זכי וק"ל ועד"ר: ומה שכתב רבינו ואם הוא שטר הקנאה שפי' שהקנה לו מיד דמשמע שצריך להיות מפורש בו בהדיא שהקנה לו מיד כבר כתבתי בדרישה ס"ס ל"ט והוכחתי דל"ד הוא ע"ש והא דיש חילוק בין שטרי הקנאות היינו דוקא בשטר מתנה דלית ביה חשש פרעון אלא שאר חשש קנוניא וכיון שהקנה לו מיד הו"ל כאילו הביא ראיה שבא לידו מיד דליכא למיחש (בין) [ביה] לשאר קנוניא עמ"ש לעיל אבל בשט"ח העומד לפרוע אין חילוק בין שטרא הקנאה וכ"כ הרי"ף והרמב"ם ובעה"ת בשנ"ב וכן דייק ל' התוס' שם (די"ו) בד"ה אע"פ שכתב כו' משה"נ לא כתב רבינו האי חילוק דהקנאה לעיל בס"ח בדין מצא שט"ח וק"ל: אע"פ שלא הגיע השטר כו' זהו דלא כר"ח ורי"ף דס"ל דלא הקנה עד שיגיע השטר לידיה ע"ל סל"ט:
יג סָעִיף יז המוצא שטר מתנת ש"מ כו' שם בגמרא מסיק רב זביד כן: ובנו אומר כו' ודוקא איהו דבר מיהדר הוא כיון דמתנת ש"מ היא ואי יהיב לאינש אחרינא בתרא זכה מש"ה מחזירין לידו וכמ"ש אבל בבנו חיישינן דילמא כתב אבוה להאי ונמלך ולא יהיב ניהליה ובתר אבוה כתב איהו לאינש אחרינא ויהיב ליה והשתא הדר ביה וקעביד קנוניא להפקיע נכסי האחרון:
יד סָעִיף יח מלוה ולוה כו' בב"מ (ד"ז) ת"ר ב' אדוקין בשטר מלוה אומר שלי הוא ונפל ממני ומצאתיו ולוה אומר שלי הוא ופרעתיו לך יתקיים השטר בחותמיו (ואז יחלוקו) דברי רבי ורשב"ג פליג עליה וס"ל כיון דמודה שכתבו א"צ לקיימו ויחלוקו והלכתא כר' דאמר אף דמודה שכתבו מ"מ כיון דאינו מקוים אלא על פיו אמרינן מאן קמשוי ליה שטרא לוה והא אמר דפרוע ומבואר זה דמש"ר אם אינו מקוים כנומר אם אינו יכול לקיימו וכל' הברייתא דאמר יתקיים בחותמיו (וכן הוא ברמב"ם ספי"ד דמלוה ז"ל אם הוא שטר שיכול לקיימו כו') ודומה לזה צריכין לפרש דברי רבינו בא"ח סתל"ד שכתב ז"ל אם לא בטיל צריך לחזור ולבדוק דר"ל אם לא בטיל ואינו יכול לבטל עוד וכמ"ש שם וכן הרבה ודוק: הלוה נאמן כו' דנאמן במגו דמזויף וכנ"ל: בטופס או תורף תורף הוא ל' גילוי כלומר עיקרו של שטר דהיינו שם הלוה והמלוה והמנה והזמן ושאר כל השטר הוא נקרא טופס כ"כ הערוך ערך טופס והביא ראיה מהא דאמרינן הכי לענין גיטין בפרק כל הגט והוא דעת רבינו: או ששניהן אוחזין כר עד"ר: זה ישבע כו' ע"ל סקל"ח שם כתבתי למה תקנו השבועה בל' זה: יותר משאין בו זמן דגם גובה ממשעבדי וזה לא גובה ממשעבדי ע"ל ר"ס מ"ג: והשאר יחלוקו בשוה ל' התוס' אין חולקין את החוב כמ"ש בשטר אלא כמו ששוה אלו ימכרו ומזה יפרע החצי וכ"כ ר"י נ"ו ח"ה בשם רבי' יונה: שהרי לא תורף כר פי' שכך השטר פסול בלא טופס כמו בלא תורף דאם נמחק אפילו שיטה אחת מן השטר הוא פסול וא"כ כך שוה שיטה א' מן הטופס כמו מקום לוה ומלוה ומעות ונמצא שוים בעיקר השטר אבל הזמן דיש בו יתרון דהשטר כשר זולתו כמש"ר בסמ"ג ול' רבינו הוא כל' התוס' שם בד"ה דאית ביה זמן ע"ש: ואם יש כאן עדי מסירה כו' לכאורה נראה דכוונת רבינו הוא דכל אחד ואחד לבדו כשר כיון דבסוף חוזרין וכותבין בשיטה אחרונה וקנינא מפ' לפ' בכל מאי דכתוב לעיל ואף שאין למדין משיטה אחרונה היינו במילי אחריני שאינו במשמעות מה שכתוב בתחלת השטר אבל כל כה"ג ודאי ילפינן סתום מן המפורש וא"כ כשעדי מסירה מעידים על ההלואה שקושטא היתה ושראו שהלוה מסר למלוה האי שטרא נמצא אף אילו חתך השטר לשנים היה כל חלק וחלק שטר גמור שהרי בחלק הראשון נזכר המלוה והלוה ובחלק שני נזכרו ג"כ וג"כ כתוב שם שקנו מיניה על כל הא דלעיל נמצא דהוה כאילו מפורש גם בו סך המעות והזמן והרי עדי מסירה מעידים על שניהם ושניהם שוים: ומ"ש אלא שהטופס שוה יותר בשביל העדים החתומים בו כלומר אלא שסוף סוף השתא דלא נחתך השטר לשנים עדיף חלק הטופס שהוא מקום חתימת העדים דאף כשילכו ע"מ למ"ה או ימותו מ"מ אפשר לקיים חתימת החתומים וא"כ שטר זה שנמסר בע"מ והן שוה לשניהן וחתומים בו בסוף הן או אחרים יש להטופס יתרון בזה ואע"פ שאם היו חותכין אותו לשנים היה שיווי החלקים שוה ויצטרפו שניהם לע"מ וזולתן שניהם פסולין מ"מ השתא שלא נחתך שפיר שמינן ליה דומיא דאמרינן ברישא גבי זמן דאף שאילו היה נחתך חלק שבו הזמן מן השטר לא היה שום א' שוה כלום מ"מ שמינן ליה לפי מה שהוא עכשיו שלא נחתך השטר כן היה נראה לפרש לכאורה אבל אחר העיון אין פי' זה עולה יפה מכמה הוכחות חדא דא"כ למה ליה לרבינו הא דכתב דכ"א כשר לגבות בו דהא גם כי אין יכולין לגבות בתורף בלא טופס וכן איפכא נמי יש יתרון לטופס בעדי החתימה כיון דיכול לגבות זולתן בעדי מסירה וכמש"ר ביתרון דתורף עבור הזמן ועוד דהאי עדיפא דטופס בשביל עדי חתימה לא נזכר בגמרא דידן ולא כתבו ג"כ הרא"ש אלא שרבי' למדו מהא דכתבו התוס' בשם הירושלמי שכתבו האי דינא דיש יתרון לטופס עבור עדי החתימה כשיש ע"מ ולא זכרו כלל שם מזה דיתרונו הוא משום דיכולין לגבות בכל א' בפני עצמו בע"מ אלא סתמו בטעמו וסמכו אמ"ש לפני זה ביתרונו דתורף בזמן משום דהשטר כשר להיות זולתו והה"נ ביתרונו דטופס עבור עדי החתימה וא"כ למה לקח רבינו לנפשו שיטה אחרת לכתוב טעם מה שלא נזכר בשום מקום ושלא לצורך ועוד דגם בגוף הדין יש לפקפק כי אין סברא לומר שאם יחתך השטר לשנים שיכולין לגבות בכל חלק בפני עצמו שהרי אין שם שטר אשום א' מהחלקים דבתורף כתוב איך שאמר לעדים קנו ממני כו' ולא נזכר בו שקנו מידו ובטופס כתוב וקנינו מפלוני ב"פ כולי על כל הא דלעיל ולא נזכר בו מה היה כתוב לעיל אלא (שאם) אמרו עדי מסירה הן הן שזוכרין הדבר ומשלימין בדבריהן בע"פ מה שחסר בכ"א מהחלקים וזה לא יתכן לשיטת התוס' ורבינו שכתבו שאם חסר שיטה אחת מהטופס כל השטר פסול דכמו שבע"מ לחוד בלא שטר כלל אין יכולין לגבות ממשעבדי גם יכול לומר פרעתי כן נמי הדין כשאין ביד המלוה שטר גמור הן שנכתב בל' שטר בעדים הן שנכתב בל' חתימת מטה ונמסר לפניהן וכמ"ש בס"ס מ' ונ"א וס"ט לכן נלע"ד פשוט דמש"ר ז"ל נמצא דבין תורף ובין טופס שניהן כשרים לגבות בו אינו ר"ל בכ"א בפני עצמו אלא כלומר שבין שניהן יחד יכולין לגבות בלא עדי חתימה ולא האריך בלשונו לכתוב בין תורף בין טופס שניהן כשרין אלא ללמדנו שבין האוחז בתורף בין האוחז בטופס שניהם שוין הן לענין גבייה בלא עדי חתימה דנמצא דינו יתרון להאוחז בטופס בשביל עדי החתימה שבו כיון דיכולין לגבות בהשטר זולת חתימתן וק"ל ועד"ר מ"ש עוד: ומאי דביני ביני מנכין ליה כו' ד"מ דאם החוב שוה ק' זהובים והיתרון דביני וביני הוא י' זהובים אם היתרון ביד הלוה אז הוא מנכה מעיקר החוב י' זהובים וישאר תשעים ויגיע למלוה מ"ה זהובים ואם היתרון ביד המלוה אז הוא נוטל מתחילה מהחוב י' זהובים והצ' יחלוקו נמצא שיגיע למלוה נ"ה זהובים עם כל וכל: ותוקף את כו' ע"ל סקל"ח:
טו סָעִיף יט המחזיר שטר כו' עד כתב הרמב"ם שהוא כשר בסוף הל' גזילה כ"כ וז"ל המ"מ נראה דיצא לרבינו מדאמר במתניתין ובכל דוכתא לא יחזיר דמשמע לכתחילה ולא אמר ה"ז פסול ואינו מוכח ע"כ ועמש"ל בסימן זה בס"ג בדרישה טעם למה לא כתב רבי' כאן דעת הרא"ש דכ"ר בשמו שם משעה שנפל דאם מודה זה שנתנו לו דצריך להחזירו וגם על מה לא כתב שם דעת הרמב"ם שבכאן ע"ש: וכתב בעה"ת כו' בשנ"ב כ"כ: אפ"ה מהניא כו' וה"ט דמהניא דטוענין ליורש כל מאי דהוי מצי אבוהון לטעון ואבוהון היה נאמן בטוענו טענת ברי שעדיין ח"ל כנזכר:
טז סָעִיף כ שאלה לא"א הרא"ש ראובן כו' בכלל ס"ח כ"כ: היו שותפין כו' פי' שמעון ולוי: והורידוהו ב"ד לבתים של לוי לא הורדה בתורת אחלטתא ממש קאמר א"כ למה היה צועק המורשה על אבידתו ולמה השיב לוי להשליח מה לי לקנות שטר שאני יודע שאינו פרוע הול"ל כבר פרעתי בבתים שלי אלא הורידוהו ר"ל שכתבו אדרכתא על נכסי לוי ובתיו וכמו שמסיק הרא"ש בתשובה וכתב ז"ל כיון שכבר נכתבה אדרכתא על נכסי לוי כו'. בכל מה שיוציאו ממנו בשטר הנזכר ר"ל בשטר שהיה לראובן עליהן: נודע שהעכו"ם מצאו והעכו"ם כו' נראה שכל זה היה נודע להן ולא היה מסופק השואל אלא במה שקרובי בני שמעון היו טוענין אמת שבא לידינו שטר מפ' אלמוני אבל אנו אומרים שמא משלוחו של בני שמעון נפל לאחר שפרעו והא דמסיק הרא"ש וכתב בסוף התשובה ז"ל ועוד אין אנו מאמינים לשלוחנו שאמר שנפל כו' עד ושמא השליח כובשו ה"ט משום שהמעשה היה שקרובי בני שמעון קרעו השטר מיד שקנוהו (וכמו שכתבו לקרוביהם ששטר זה לא נמצא ולא ימצא עוד) ומש"ה השיב הרא"ש דאף שהפ' ושלוחם אומרים שהיה בידם שטר כזה מ"מ איכא למימר שטר אחר היה או העתקת השטר היה והוא נפל וגוף השטר נשאר ביד המורשה וכובשו: ומ"ש וקול אמתלא כו' פי' קול זה שיצא איך שמיד המורשה נפל מיד קודם שנפרע נתאמת ממה שלוי השיב להשליח מה לי לקנות שטר שודאי אינו פרוע וגם ממה שכתבו הקרובים לבני שמעון דכך וכך טעננו בשבילכם ואילו פרעו בני שמעון ע"י שלוחם ודאי היה השליח מודיע הדבר ללוי ולקרובי בני שמעון ולא היה משיב לוי כן ולא היו הקרובים כותבין כן וק"ל:
יז סָעִיף כח אשר דרכיה כו' הקדים זה לומר דלפעמים יש לדיין לדון שלא ע"פ דין תורה ממש אלא ע"י אומדנא כדי שיהא שלום בעולם ומה"ט נמי השיב ונצטוינו לדון דין אמת לאמיתו ור"ל שיהא דן לפי הענין שרואה בו ובזה יהיה לאמיתו כמש"ל סימן א': חכם עדיף מנביא ר"ל השי"ת מסר לחכמים התורה ושילכו אחרי חכמתם דהיינו להבין דבר מתוך דבר ולילך בתר אומדנא ולבא אל האמת מה שאין הנביא יכול לשנות שום דבר בנבואתו וק"ל: מההוא עובדא דפרק ח"ה כו' ע"ש דף נ"ח: אמאי לא צניעא ההיא איתתא באיסורא כו' י"מ דאמרה לה אמאי לא תעשי זנותך ואיסורך בסוד ובהצנע לכת שלא יודע לאיש כמו שלא נודע עלי במה שזניתי והיו לי ט' בנים מאחרים. והיותר נראה דהוכיחה למוטב ואמרה לה הכי הוי צנועה ואל תעשי כמוני שהתחלתי בפריצות ושוב לא יכולתי לפרוש ממנו והיו לי ט' בנים בזנות כו' וק"ל: כי קא שכיב אמר כו' כי קשכיב לא ידעו אינשי כו' שכחו ובגמרא ליתא להני תיבות כי קשכיב בחדא תיבה מפני שהוא ל' עבר דאחר שמת לא ידעו כו' וק"ל: זילו חבוטי כו' לנסותן נתכוין שאותן שהן ממזרים הן עזי פנים וילכו לחבוט: וכן הלכו חכמי התלמוד בתר אומדנא כו' הא דכתב וכן כו' לחלקו לב' בבות משום דעובדא דרבי בנאה הוא דבר שאינו שכיח והווה ולמד ממנו נדון תשובה זו דג"כ אינו דבר הווה אבל הנך דברים נהוגים ונכתבים לדינא בתלמוד: גבי שטר מברחתא פי' אשה שיוצאת לינשא ויש לה נכסים ונתנה במתנה קודם לכן וכתבו רבינו בא"ע בסי' כ' ע"ש ודקדק וכתב אומדנא דמוכח לאפוקי אינו מוכח וכמש"ר בסע"א סכ"א תשובת הרא"ש דהיכא דליכא אומדנא דמוכח כולי האי אין לדון על פיה וע' בכתבי מהר"א סימן ר"ס: כתב כל כו' לקמן ר"ס רמ"ו כ"ר דין זה: וכן במש"מ בכולה כ"ר בסימן ר"ן: אדעתא למיסק כו' כ"ר בסר"ד: וגמל האוחר בין הגמלים בפרק שבועת העדות (שבועות דף ל"ד) ופי' רש"י כשבא ליזקק לנקבה בין שאר גמלים הוא בועט ומכה ברגליו הגמלים שסביביו ואם נמצא אחד הרוג אמרינן ודאי אותו ששימש הרגו ול' אוחר שייך בתשמיש גמלים כדתניא בבכורות גמל אחור כנגד אחור וכ"ר לקמן. לשבור מתלעות עול לשון מקרא הוא באיוב סכ"ט: אמת כי אמרו חכמים כו' בפ"ק דמציעא (די"ב) איתא האי סוגיא ומה שהאריך הרא"ש בהבאת דברים של תנאים ואמוראים ולא כתב בקיצור הא דמסיק בסוף היכא דיש סברא לומר שלא נפרע לא חיישינן כו' משום דבא לומר דאף דהקרובים שאמרו שמא נפרע יש להם על מי לסמוך והיינו רבנן אליבא דר"י דהלכתא כוותיה (וכמו שסיים הרא"ש וכתב בסמוך ז"ל שהרי הקרובים אף אחר שלמדום לטעון) וז"ש אמת כי אמרו כו' ר"ל אף שאמת כן הוא שהיכא שאיתרע חששו לפירעון מ"מ בכה"ג לא חששו ומה"ט נמי נראה שהתחיל בריש דבריו וכתב ז"ל אכתוב אני את אשר עם לבבי ע"פ התורה אשר הורוני ולמדוני כו' אף ע"ג דעיקר התשובה אינה משום דין אלא סברות בעלמא. אלא שכ"כ משום דבא לפרש משמעות הדין הנזכר בברייתא ובגמרא שמביא דמשמע שטר שנפל אין מחזירין אותו לגבותו וכתב שע"פ התורה שלמדוני טעמו של דבר זה אינו אלא משום דאיתרע בנפילה אמרינן ולא חששו ליה היכא שהוא מוכרע ושקול דאז מעמידין הממון בחזקתו משא"כ בנדון זה דיש כמה הוכחות וכו' וק"ל: אינו גובה לא כו' (ופרש"י כיון שאין הלוה מודה דשטרא שאין בו שיעבוד נכסים לאו שטרא הוא והוה כמלוה ע"פ שאין עליו עדים ויחזיר דקאמר ר"מ לצור ע"פ צלוחיתו של מלוה ולא מהדרינן ליה ללוה לצור עפ"צ דמיירי דקאמר להד"ם גמרא וע' מ"ש התוס' ע"ז שם): ממשעבדי כו' כן הוא שם בגמרא ולפ"ז צ"ל דלא ס"ל לר"א אחריות ט"ס אבל בתוס' שם משמע דל"ג ליה אלא ה"ג ורבנן סברי מיגבי גבי כן הגי' שם מ"ו רש"ל ור"ל מיגבי גבי אף ממשעבדי דאחריות ט"ס הוא והשתא א"ש מה שסיים ד"ה יחזיר דלפרעון ולקנוניא לא חיישינן דלפי הגי' שלפנינו מאי קנוניא איכא הא אין בו אחריות נכסים וצ"ל דר"ל קנוניא דבא להפקיע מיד הלוה המשועבד לו שלוה לו אחר זמנו על שטר זה אי נמי ה"ק לא חיישינן ומהדרינן אף אם כתוב בו אחריות נכסים והוא דחוק וק"ל: ממשעבדי הוא דלא גבי כו' כן הוא הל' ג"כ בגמרא שם ויש לדקדק כיון דבא ליתן טעם למה דס"ל ר"מ יחזיר הול"ל איפכא דר"מ סבר מבנ"ח הוא דגבי אבל ממשעבדי לא גבי ולהכי יחזיר כיון שהח"מ וליכא למיחש לטריפת לקוחות ור"ל דמילתא בטעמא קאמר כלומר השתא דמוקמינן לה כשהח"מ א"ש הך דקאמר ר"מ יחזיר לו דהיינו כדי לגבות ממנו בנ"ח משא"כ לאוקימתא דר"א דס"ל לר"מ דאין גובה בו כלל וא"כ למאי נ"מ מחזירין אותו ונצטרך לומר כדי לצור עפ"צ ומיירי דהלוה טוען להד"מ וכמש"ל בביאור דר"א וזהו דוחק לפרש דפלוגתתן מיירי כשהלוה אומר להד"מ דוקא גם י"ל דלהכי נקט בהך לישנא משום דקאי אדברי ר"א דאמר הך לישנא בטעמא דרבנן דמש"ה ס"ל דלא יחזיר וקא"ל ר"י אני אומר דר"מ ס"ל הכי ואפ"ה קאמר יחזיר והיינו טעמא דמיירי כשהח"מ ואף שכבר כתבתי דאותה גי' אינה מתיישבת יפה מ"מ הואיל ורבינו העתיקה ש"מ דס"ל לעיקר ודוק: ורבנן סברי וכו' דאחריות ט"ס הוא: אבל יש לו נכסים ללוה ליכא למיחש לקנוניא הטעם כתבתי לעיל בס"ח ומכאן ראיה למ"ש שם: בכל ענין לא יחזיר ר"ל אפי' יש לו נכסים בנ"ח וגם כתוב בו בפירוש שלא יהיה לו אחריות דחיישי' לפרעון ויגבה בו מבנ"ח שלא כדין: וכיון שהדבר וכו' אף ע"ג דקאמר לפני זה דכיון דנמצא מוטל באשפה ניכר כו' מ"מ ג"כ למלוה יש סברא טובה כיון דנמצא שלם ולא קרעהו הלוה מיד ולא קאמר כיון שנמצא מוטל כו' אלא לומר שיש ג"כ ריעותא למלוה וע"י ריעותא זו הוה הדבר שקול וק"ל: אבל כשיש סברא וכו' מייתי ראיה דהיכא דיש סברא לומר שלא נפרע כמו במצא בו ביום אמר רב אסי דלא חיישינן לפריעה ומחזירין השטר אף היכא שנפל ואע"ג דרב כהנא פליג עליה וס"ל דאין מחזירין אותו והלכתא כוותיה ה"ט משום דס"ל דאין זו כ"כ סברא טובה לבטל ריעותא הגדולה דנפילה כיון דלפעמים אדם פורע ביומא (וכמשר"ל ס"ח) מ"מ בנדון זה שיש כמה סברות וידים מוכיחות דלא נפרע אמרינן דבכזה גם ר"כ מודה דאזלינן בתר אומדנא ועד"ר: והוי כקובע כו' אע"ג שכ"ר לעיל ס"ח בשם הרמ"ה דחוששין דפרעיה בכה"ג כיון דאתרע בנפילה שאני הכא דאיכא עוד ידים מוכיחות שלא פרעו כמ"ש ואזיל וה"ק והוי כקובע זמן כולי בשאר עניינים דחזקה דלא פרעיה ועוד יש בכאן ראיות שלא פרעו וכדמסיק ואזיל: ואיך הוציאו כ"כ כו' וא"ל דילמא נתפשרו בדבר מועט וי"ל דרוב המתפשרים מתפשרים לזמנים ומשלישים השטר או כותבין הפשרה על גבי השטר ואין עושין שטר חדש משום זמן המוקדם שבו או משום הערבים שבו וקרובים אלו טענו שמא כבר פרעוהו ולקחו השטר ומידם נפל: אף אחר כו' ר"ל שהרי קרובי בני שמעון לא אמרו אלא שאפשר שקרוביהם בני שמעון שלחו הממון ע"י שלוחם כו' ואפשר הוא ל' שמא: על ההקדש של ר"מ כו' י"מ דר"ל ממון של יתומים נקרא הקדש וכן לענין רבית יש למעות יתומים דין מעות של הקדש והיותר נראה שהמעשה היה שהקדיש הר"ר משה הנ"ל כל נכסיו או קצת מהן וכעין זה כתב בתשובה אחרת (כלל ק"ה) אחד שמת והקדיש כל נכסיו כו': ועד ידוע כי לא היה שהות בין נפילת שטר זה כו' שהרא"ש היה אפוטרופוס והיו השטרות מונחים תתת ידו והיה יודע אימת נתן לו שטר זה וק"ל: שכן הדין נותן כו' ואע"ג דכ"ר לעיל סמ"א ס"ח בשם הרא"ש דאף אם נאבד ממנו בעדים אין כותבין לו אחר דחיישינן שמא ימצא השטר שנאבד ויגבה ממנו פעם שנית הא כתב שם דהיינו דוקא כשנאבד ממנו אבל כשהיה ביד אחר כותבין:
יח סָעִיף כט עד שיאמרו אמת הוא כו' בס"י ליתא תיבת הוא: דמר זוטרא כו' ב"מ (דס"ד): וכפר בגלימא דחבריה כו' פי' היה מקנח ידו בסודר חבירו ואמר מר זוטרא מאחר שאינו מקפיד על ממון חבירו ודאי הוא שגנב הכוס וכפה אותו ברידוי וכפייה עד שהודה שגנבו:
יט סָעִיף ל המוצא שובר בשוק כו' עד"ר כתבתי שם ל' הגמרא בדין מצא שובר כתובת אשה וה"ה שובר דמלוה והא דלא כ"ר ג"כ דכשהלוה מודה שלא פרעו להחזירו למלוה הוא משום דיש לחוש לקנוניא וכמו שאין מחזירין השטר ליד המלוה כשהלוה מודה שלא פרעו (וכנ"ל בס"ח) אבל כשהמלוה מודה לא חששו שמא מכר השטר או יש על המלוה בעל חוב ובא להפקיע מידו במה שאמר שכבר פרעו הלוה דהא אי בעי מחיל ליה עתה והו"ל מחילה מעיקרא ואע"ג דבסמ"ז כתבתי דלא אמרי' מגו דאי בעי מחיל משום דלא ניחא ליה דלמחול שאני הכא דאומר המלוה ליתן ליד הלוה השובר דהו"ל כמחילה דמה לי מחיל ליה בפה ומה לי דמחיל ליה במה דמצוה ליתן לו השובר ועד"ר שכן מוכח מהגמרא וע"ש מ"ש עוד מזה: ומ"ש ואם אינו מודה כו' נראה דהיינו דוקא כשאין הלוה נותן בו סימן אבל כשנותן בו סימן מהדרינן ליה ע"י ואינו דומה לשט"ח הנ"ל בס"ח דשם השטר היה ביד שניהן דהלוה ציוה לכותבו ונתנו ביד המלוה וכמבואר שם משא"כ בשובר דהמלוה כתבו ולא ידע בו הלוה עד אחר שפרעו והא דסתם רבינו משום דסמך אפשיטותו וכ"כ הרי"ף והרמ"ש בהדיא אברייתא דמצא (שובר דכתובת)(גט) אשה דקתני בה דאם אין הבעל מודה לא יחזירנו לא לזה ולא לזה דהיינו כשלא נתנה האשה סימנים כו' ע"ש וברמב"ם בפי"א דגזלה וק"ל:
כ סָעִיף לא ואם נמצא כו' שם (דף ו') א"ר ירמיה בר אבא אמר רב סימפון היוצא מתחת יד מלוה פסול ל"מ כתוב בכתיבת יד סופר דאיכא למימר ספרא אתרמי ליה וכתב אלא אפי' בכ"י (ר"ל דמלוה דיכול לכתוב בשעה שיפרע לו כמ"ש עתה) אפ"ה פסול דאמרינן הכינו שמא יתרמי לבא בין השמשות ואז לא יוכל לכתוב וקא פרע לי ואי לא קא יהיבנא ליה לא יהיב לי זוזי אכתוב אנא דכי מייתי לי זוזי אתן ליה ע"כ. ורבינו כתב ה"ט בסמוך בחתום עליו עדים ולא כתב שם דילמא אתרמי ב"ה וה"ט משום דעדים גם כן אינם נמצאים בכל עת כמו סופר הנ"ל דבלא חשש שיבא ב"ה אמרו דהכינו בעת שהיה סופר לפניו: ומש"ר אפילו אם הוא כת"י הלוה הוא מבעה"ת שנ"ג שכתב ז"ל ויש לברר שובר הנמצא ביד המלוה והוא מכת"י הלוה מה דינו ע"ז נסתפק הר"י אברצילוני וכתב שי"ל כיון שכת"י הלוה הוא ודאי נתחברו יחד המלוה והלוה ופרע ליה ושכח השובר בבית המלוה או י"ל דאדרבה כיון דודאי נתחברו אם איתא דפרע היה מוליך השובר בידו ע"כ ולדידן מסתברא דפסול דבהא נמי איכא למימר חששא הנ"ל סבר דילמא אתרמי ואתי ב"ה וכו' וא"ל ללוה שיכתביה ולנחיה בידיה דכי אתי בזוזי ישקול זוזי ויתן לו השובר עכ"ל. אע"ג דבכת"י המלוה הוא פשוט בגמרא (ובב"ת) [ובכת"י] הלוה אבעיא לבעה"ת מ"מ הקדים רבינו לכתוב כת"י הלוה לכת"י המלוה משום דלפי מאי דמסיק הבעה"ת וכתב שהוא ג"כ פסול י"ל סברא דפשוט להגמרא כת"י הלוה דפסול משום דדמי לעדים וסופר הנ"ל דאמרינן דמכח המלוה עצמו לא יכול לכתוב שובר ביקש מסופר ועדים בעת שנזדמנו לפניו שיכתבו לו ה"נ כשהוא כת"י הלוה לא היה יכול המלוה לכתוב ואמר המלוה שמא בעת שיבא לפרוע לי לא יהיה שעת הכושר או לא ירצה לכתבו וישמט מלפרוע לי וביקש המלוה בעת רצון שיכתוב לו ויתנהו לידו להיות בידו מזומן משא"כ במלוה דמסתמא ניחא ליה לכתבו כדי שיתן לו מעותיו משום הכי הוצרכו לגביה טעם שמא היה לאותה העת ב"ה וק"ל:
כא סָעִיף לב אא"כ השטר כו' שם בגמרא אמרינן דמודה ר"י בכה"ג דכשר משום דאיכא תרתי לריעותא כו' ואע"ג דבגמ' דידן גרסינן בין שטרות הקרועין אפשר שגירסת רבינו היתה פרועין וכן גירסת הרמב"ם בפי"ו דמלוה אבל בפי"ח מהל' גזילה כתב קרועין ונ"ל דהיא היא דהא כיון דאסור לאדם לשהות בתוך ביתו שטר פרוע כמש"ל בסנ"ז א"כ אם אינו קרוע ודאי כתוב עליו שהוא פרוע וא"כ הו"ל כמו קרוע וכ"ר בזה שטרותיו פרועין ואח"ז מיד כתב אפילו נמצא בין שטרותיו הקרועין לרבותא בזה ובזה דכאן קמ"ל דאפילו אינן קרועין לגמרי השטר פסול ואח"ז כתב דאם אין עליו שובר אפילו נמצא השטר בין שטרותיו הקרועין לגמרי אפ"ה כשר וק"ל: אפילו אין על השובר עדים פי' וג"כ אין כ"י דהמלוה ולא חתימתו עליו דומה למש"ר בסמוך סכ"ז בנמצא שובר עם השט"ח ביד השליש דסמכינן אשליש אפילו אין עדים על השובר דמיירי ג"כ אפילו אינו חתום בכת"י דהמלוה דאם בחתם עליו מיירי איך מסיק שם וכתב ז"ל אבל אם אין השט"ח בידו ואין עליו עדים אינו כלום דלא עדיף השליש מהלוה כו' הא ודאי הלוה היה נאמן כשחתם עליו המלוה דהודאת פיו כק' עדים דמי וק"ל ועד"ר מ"ש עוד מזה וע"ל מ"ש ס"ס מ"ט: וגובין בו יורשיו פי' ל"מ הוא דגובה דטוען ברי לי שלא נפרע אלא אפילו יורשיו דלא יכלי למטען ברי אפ"ה גובין בו דדוקא במלוה עצמו אמרינן הו"ל למידע ולטעון ברי ואע"ג דנמצא בין הקרועים אימר איתרמי הכי:
כב ואם עדים כו' פירוש כשאין השטר מונח בין הקרועים דנתבאר דהשובר פסול כיון שהוא יוצא מתחת יד המלוה ע"ז כתב דה"מ כשאין עליו עדים אבל כשיש עליו עדים הב"ד ישאלו אותן אם ידעו שהמלוה מסר להלוה השובר או לא והוא ברייתא שם: ואם הוא מקויים ג"ז שם בברייתא: אלא ודאי כו' כאן נקט ל' הפקידו דלא שייך הכא לומר שכחו אצל המלוה שהרי היה בידו של לוה עד שנתקיים לאפוקי ברישא דאיירי באינו מקוים שם שייך לומר שבשעה שפרע למלוה נתן לו המלוה השובר והוא שכחו אצלו וק"ל וכן פירש"י ע"ש:
כג ואם השובר כו' עד ודוקא כו' הב"י הקשה על הבעה"ת שכתב כמעט כדברי רבינו (כתבתי ל' בדרישה) ז"ל. וק' אם השליש אומר שהשטר שבידו הוא פרוע ל"ל שיהא השובר בידו והניח בצ"ע ובודאי כדברי ב"י כן הוא דלא בעינן תרווייהו גם בהגמ"ר כתבתי ל' בדרישה כתב בהדיא דכשהשטר והשובר ביד השליש א"צ לומר בפירוש שהוא פרוע אבל מ"מ לק"מ ארבינו שכתב דבמ"ש ואומר שהוא פרוע מיירי כשאין השטר בידו ולאו כולה חדא מלתא קאמר אלא מתחלה נקט ל' הברייתא כתבתי ל' בדרישה דקתני דאם הוא שליש כשר וכתב עליו (כו') [ב'] פירושים הא' דאם גם השטרות בידו אז השובר כשר אפילו אין עליו עדים כלל ואפילו מת השליש וכתב בצידו דבאם אין גם השטרות בידו אז אפי' השליש חי אינו כשר אם אין עליו עדים כלל. ואח"כ כתב פי' השני דמיירי דיש על השובר עדים ונוכל לקיים חתימתן והשליש אומר שפרעו. ושני פירושים הללו כתבתי בדרישה (שהוא) [שהא'] הוא פי' הרמב"ם ובעה"ת והשני פירש"י ושניהן אמת לדינא והא דלא קיצר לכתוב ברישא דאם השובר ביד שליש כשר כל' הברייתא משום דבעי לאשמועינן אגב דשליש כאמן אפילו ראו ב"ד כבר בידו דמ"מ דין שליש עליו כיון דהימנוהו מעיקרא ואף של' בעה"ת דוחק ליישב כן לבעה"ת בלא"ה לק"מ וכמ"ש בדרישה ע"ש: ואומר שהוא פרוע כו' כלומר ואומר שבא לו מיד הלוה: אפילו ראוהו כבר ב"ד בידו כ"כ הרא"ש בספ"ק דמציעא ור"ל אע"ג דלית ליה מיגו דאי בעי יהבי ליה להלוה או אצנעיה מ"מ כיון דהימניה ולא ירא ממנו דלמא יחזירנו לידו או יצניענו קודם שיראוהו הב"ד אצלו אם כן הימניה בכל דבריו וכבר כתבתי מזה לעיל בסנ"ו: אם הוא מקויים כו' משום דמלוה לא מקיים שובר אלא לוה:
כד יתקיים כו' דקדק רבינו וכתב ואז נאמן כו' משום דאף אם יקיימו עדי השובר מ"מ עדיין ליכא הוכחה שהשטר פרוע דדילמא מלוה מסרו ליד השליש שהרי כשהגיע לידו עדיין לא היה מקויים מש"ה בעינן שיאמר השליש בפירוש שהלוה מסרו לידו והוא פרוע וכל שאין מקויים החתימות אף שיאמר השליש בפירוש שהוא פרוע לאו כל כמיניה דלא עדיף שליש מלוה גופיה דלא הוה מהני ליה שובר כי האי וכמש"ר לפני זה וכ"כ גם כן בסנ"ז ס"ח כנ"ל פשוט פי' דברי רבינו ודברי ב"י תמוהין כמ"ש בדרישה: ואם השליש מת פי' ואין בידו אלא השובר לבד: אפילו שהחייב מודה דייק רבינו וכתב שהח"מ כו' דדוקא בהודאת הלוה לא משגחינן בזה משום חשש קנוניא אבל כשהמלוה מודה שנפרע ושיתנו השובר ללוה נותנין ולא כתב שאפילו ח"מ כו' אלא לאפוקי אינו מודה כלל דאו פשיטא דלא יחזירנו ודוק: לפי שחוששין לקנוניא נ"ל דדברים אלו הם אפילו לפי מש"ר לעיל בר"ס בשם הר"ש דשט"ח דלא איתרעי בנפילה אלא יוצא מתחת יד שליש אפילו אינו יודע מה טיבו אם מודים וה לזה ה"ז יחזיר דלא חיישי' לקנוניא דשאני הכא בשובר דאיכא ביה ריעותא להשטר דהא משמע מיניה דנפרע כמו ריעותא דנפילה ומש"ה לכ"ע חיישינן ודלא כמשמעות ל' הב"י וכמ"ש בדרישה:
כה שטר שנמצא כו' שם בספ"ק דמציעא סמפון היוצא לאחר חיתום שטרות אפילו אין עליו עדים כשר דאי לאו דפרוע לא הוה מרע לשטריה ע"כ ועד"ר:
כו תשובה אין לפרש כו' עמ"ש ספ"א סכ"ג דלא תיקשי תשובת הרא"ש אהדדי:
כז האומר שטר כר משנה סוף בתרא: נמצא לו ב' כו' ע"ל סס"ג מ"ש דלא דמי להתם שאמרינן כל שטרותיו אתרעו ועד"ר:
כח האומר לחבירו כו' חוב לך כו' מימרא דרבא שם ופירש רשב"ם חוב לך משמע מה שאתה ח"ל אפילו הוא הלואה משטרות הרבה:
א סָעִיף ג ואם היה זה שהשטר כו' הא דלא כתב היה גובה בו במילתא דפסיקא נראה דה"ט משום דלא פסיקא מילתא כולי האי שיגבה שהרי צריך לישבע ש"ד נגד זה שאומר שנתנו לו ואע"ג דא"י מה טיבו מ"מ עידותו הוא זכות ללוה שהשטר יהא מונח עד שיבא אליהו וא"כ צריך לישבע נגד העד המכחישו דודאי לא גרע האי מוצא משליש שהוציא כבר שלישותו מידו שאפ"ה נאמן כע"א כמש"ל ר"ס נ"ו ע"ש ואין שייך כאן לומר אין נשבעין ש"ד על שטרות דהיינו דווקא כשבא להוציא ממנו שטרות בע"א או במודה מקצת אבל זה שמעיד נגד המלוה שבא להוציא מיד הלוה ממון בשטר זה ודאי חייב המלוה לישבע ש"ד להכחישו וק"ל: ואם הוא מודה כר וצ"ע דלקמן בסימן זה סי"ט כ"ר בשם הרמב"ם שבכה"ג א"צ להחזיר וגובה בו ואף שכתב שם שהראב"ד השיג עליו ושכן דעת בעה"ת והוסיף כו' עכ"פ יש לדקדק למה לא הזכיר רבינו שם דעת הרא"ש וכאן לא הזכיר דעת רמב"ם ומהרי"ק ז"ל בשארית יוסף שלו תירץ דכאן שנמצא ביד שליש ואינו יודע מה טיבו ודאי מסתבר לומר דלא על חנם הושלש בידו אלא נפרע קצת וכ"ע מודים בזה דאם מודה המחזיק שנתנו לידו דצריך להחזירו ליד השליש אבל לקמן דאיירי בנפילה יכול להיות אמת שמהמלוה נפל ומש"ה ס"ל להרמב"ם דאין בידינו כח להוציאו מיד המחזיק והרא"ש לא גילה התם דעתו ולהכי לא הזכירה רבינו שם עכ"ל ול"נ דמל' רבינו והרא"ש בכל הסי' משמע היכא דנפל איתרע וגרע טפי שהרי בשניהם רוצים מחזיר השליש ואינו מחזיר המוצאו במקום שנפל שם. לכן נ"ל יותר דהכא שאפשר להחזירו ליד זה שהשלישו בידו תחילה והימנוהו שניהן או אחד מהן מי שהפקידו בזה כ"ע ס"ל שיחזירנו למקום שהיה דכיון דהימנוהו הימנוהו אבל לקמן דנפל לא שייך לומר שיחזיר למקום שנמצא בשוק ואף אם כבר מצאו אחד ונתנהו למלוה אין לומר שיחזור ויתנהו ליד זה שמצאו ונתנו לו כיון שלא הימנוהו ע"ז תחילה מש"ה ס"ל לרמב"ם דאף שמודה א"צ להחזיר כלל וק"ל והרא"ש לא הכריע לכן לא הזכירו רבינו שם אבל מ"מ ג"ז קצת דוחק דאף דאין סברא לומר דיחזירנו מ"מ לא היה לנו לומר שיגבה בו אלא יניחנו לב"ד או אם תפס תפס כמ"ש בסס"ו ע"ש שוב מצאתי בתשובת רשב"א סי' אלף ל"ה שכתב ז"ל המשליש שטר ביד אחרים הרי הוא מאמינו ועושה אותו בעצמו שיהא ודאי וספיקו כשלו וכיון שכן כשנולד לשליש ספק ה"ז כאילו נולד לבע"ד עצמו עכ"ל ובזה י"ל ולומר דדוקא בכה"ג שבא לידו מיד השליש שנסתפק בו מה טיבו והרי הוא כמסתפק המלוה עצמו ונתבאר בסנ"ט דאם הלוה טוען פרעתי והמלוה מסופק דצריך להחזיר השטר להלוה מש"ה קאמר ג"כ דיחזירנו להשליש משא"כ לקמן דאיירי דמצאו אחר שלא האמינוהו בתחלה שום אחד מהן דלא אמרי' ביה דספיקו הו"ל כספיקו של המלוה מש"ה אמרינן דאחר שנתנו להמלוה והמלוה אומר ברי לי שח"ל והשטר נפל ממני דגובה בו. ראיה לזה שהרי הרשב"א כתב שם דמה"ט אם מוצא היורש השטר דמחזירהו למלוה לכתחילה ואף שמסיק וכתב דבתוספתא לא משמע הכי (וכמ"ש ג"כ רבינו) מ"מ י"ל דוקא יורש שהוא כרעא דאבוה וידו כיד אבוה משא"כ כשמצאו אחר דאף דאין להחזירו לכתחלה מכל מקום אם החזירו ס"ל להרמב"ם דגובה בו ודוק: (ה) (ו) והלוה יכול להשביעו כו' אין להקשות פשיטא דיכול להשביעו דהא אי בעי הלוה לא היה מתרצה והיה מונח עד שי"א או עד שיביא המלוה עדים וראיה ברורה לדבריו וי"ל דסד"א כיון שמאמין למלוה עתה בפני הב"ד בשבועה נלך אחר הנאמנות שבשטר ולדמותו למש"ר בר"ס מ"ו בשם בעה"ת שטר שאינו מקוים ויש בו נאמנות דא"נ לומר פרעתיהו במגו דאי בעי הוה טוען מזויף הוא קמ"ל דאמרינן מיגו בכה"ג וכמ"ש ג"כ בשם בה"ת וק"ל:
ב סָעִיף ח המוצא ש"ח כו' הנה אציע לפניך סוגיית הגמרא כדי לעמוד על דברי רבינו מ"ש בסימן זה ובסעיף שלפני זה ושאח"ז בב"מ (די"ב) תנן מצא שט"ח חכ"א בין כך וב"כ (כלומר בין יש בו אחריות או לא) לא יחזיר מפני שב"ד נפרעין מהן ע"כ ואסיקנא שם בגמרא דמיירי אפילו כשחייב מודה וטעמא דאין מחזירין משום פסידא דלקוחות דס"ל לחכמים אחריות ט"ס ופליגי שם אביי ורב אסי באופן חששת פסידא דלקוחות איך היא כיון שחייב מודה ר"א סבר בשטר שנפל חיישינן שמא כתב ללוות בניסן ולא לוה עד תשרי (פי' ועדיין לא לוה והשתא רוצה ללוות בו כמ"ש בפרישה) ואתא למטרף לקוחות דזבני בין ניסן לתשרי שלא כדין אבל השטר היוצא מתחת יד המלוה ליכא למיחש למידי דממ"נ אי אית ביה קנין הא זכה מיום קנין ואי לית ביה קנין ס"ל לר"א דאין העדים רשאים לחתום אא"כ היה המלוה עם הלוה ואמרינן דאז הלוה לו בפניהם מיד אבל אי איתרע בנפילה חיישינן דילמא אקרי וכתבו ללוה בלא מלוה ולא הלוה לו מיד ואביי אמר לאו ה"ט דמתניתין דאי נמי כתב ללוות בניסן ולא לוה עד תשרי כי מטא השתא שטרא לידו בתשרי בדין קטריף מלקוחות שקנו בין ניסן לתשרי דעדים משעת חתימת השטר אפקי לקלא וזכו לו לטרוף מאותה שעה. אלא טעמא דמתניתין דלא יחזיר משום דחוישינן לפירעון ולקנוניא ע"כ כלל הסוגיא בקיצור וכתבו התוס' תימה אמאי קאמר לקנוניא לימא משום דחיישינן שמא פרעו ועתה רוצה לחזור וללוות בו כדי להרויח פשיטי דספרי ומלוה נמי רוצה בדבר שיטרוף מזמן מוקדם וי"ל משום פשיטי דספרי לא יפסיד לקוחות מזמן מרובה אע"ג דרב אסי ס"ל דחיישינן לכתב ללוות בניסן ולא לוה עד תשרי ועתה רוצה ללוות ומפסיד לקוחות משום פשיטי דספרי היינו משום שכבר נתן לסופר ואינו רוצה להפסיד ועוד שסבר המלוה שיצא הקול משעת כתיבה אבל כשלוה ופרע לא הפסיד פשוט שנתן לסופר ועוד שירא המלוה ששמעו הפריעה ואהלואה השניה לא נכתב השטר עכ"ל. ומשמע דר"א סובר דלא חיישינן לפרעון ולקנוניא דלא מחזקינן אינשי לרשיעי משא"כ כשכתב ללוות ולא לוה דעולה על דעתו לפרוע להמלוה ולא יבא לזה שיטרוף מלקוחות כלל. ופסק הרא"ש שם הלכתא כאביי וכ"כ רבינו לעיל סל"ט (וע"ש בדרישה דכתבתי קצת ל' הגמרא ול' הרא"ש) והיינו מה שדייק רבינו וכתב דחיישינן לפרעון ולקנוניא דאילו בשביל חשש כתב ללוות ולא לוה או בשביל חשש פירעון ועכשיו רוצה לחזור ללוות עליו הוה מהדרינן ליה וכמ"ש בסמוך בשם התוס' ובזה מיושב נמי השינוי ששינה הרא"ש בלשון והביאו רבינו בסעיף שקודם זה שכתב ראיתי מפרשים כו' דבריש דבריו כתב דחיישינן לקנוניא כו' ולא הזכיר החששא דכתב ללוות כו' ואח"כ כתב דלא חיישינן לקנוניא ולשמא כתב (בה) [כו'] דה"ט משום דבתחלה סתם הדברים אליבא דהלכתא ואח"כ כדי לסתור דברי הי"מ הזכיר שניהם וכתב מה שנזכרו בגמרא חשש קנוניא וחשש שמא כתב כו' למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה בנפילה הוא שנזכרו לא ביוצאים מתחת יד נפקד ועוד ועמ"ש עוד בסמוך: או שיש ללוה בנ"ח כו' ז"ל מ"ו ר"ש ז"ל ותימא אמאי לא ניחוש לקנוניא שיבא להבריח מב"ח אחר שזמן הלואתו היה מאוחר כדלקמן בסי' זה גבי שטר מתנה סי"ו (ור"ל כמו שלשם אין מחזירין ש"מ בריא מחשש שמא זה השדה עצמו נתנו או מכרו לאחר אחר זמן הנכתב בשטר מתנה זו ועתה רוצה להפקיעו מאותו האחר כן נאמר בזה אף שיש לו בנ"ח שמא חייב ורוצה להפקיעו ממנו) ונראה לי מה שכתב הספר ישזיר ל"ד שמחזירים לו ממש אלא שמחזירין לו לגבות בו מהיום וקורעין שטר הראשון שאם יבא ב"ח השני אזי יכול שפיר לחזור ולגבות ממנו ומ"ש לעיל מיניה לא יחזיר ר"ל לטרוף בו ממשעבדי וכה"ג מחלק תלמודא להדיא בפ"ק דב"מ גבי שטר מתנה דלקמן עכ"ל מ"ו. ולא עמדתי על סוף דעתו דא"כ אף אם אין לו בנ"ח נחזיר לו השטר ונכתוב בו שלא יטרוף בו אלא מכאן להבא או נעשה לו שטר אחר מהיום. ועוד דמתשובת הרא"ש דלקמן בסימן זה מוכח להדיא דמחזירים לגמרי וכ"כ להדיא בעה"ת לכ"נ ליישב בע"א והוא דדוקא בשטר מתנה אמרו דאין מחזירין אותו דכיון דנפל אמרינן דכתב ליתנו ולא נתן עדיין מעולם וגם עתה אין דעתו ליתנו כ"א לאפקועי מיד מי שנתן או מכר לו אחרי זמן שטר זה ובחזרת שטר זה מוציאין זה השדה עצמו דכבר זכה בו זה השני וכן בשטר הלואה שנמצא ואין ללוה בנ"ח שבחזרת השטר יבא להפקיע מיד הלקוחות מה שכבר זכה בו הלוקח משא"כ בשיש לו בנ"ח דאז אין לחוש אלא שבא להפקיע השיעבוד שיש למלוה עליו והפקעת שיעבוד שעדיין לא זכה לא הקפידו כולי האי וק"ל: וכן אם נמצא ביום כו' ב"מ (די"ז) (עיין ל' הגמרא בבית חדש מתחלתה לסופה) א"ל רבי זירא לר"א מי אמר ר"י הכי הא את הוא דאמרת משמיה דר"י שטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו שכבר נמחל שיעבודו ותיפוק ליה דהו"ל מוקדם אלא לאו ש"מ ביומא אלמא פרעי אינשי ביומי' א"ל מי קאמינא דלא פרעי כלל דלא שכיחי אינשי דפרעי ביומיה קאמינא. וכתב ע"ז הב"י ז"ל והשתא רב אסי ורב כהנא פליגי בדר"י דלמאי דשני ר"א לרבי זירא כי קאמר ר"י יחזיר היינו אפילו אין חייב מודה משום דלא שכיחי אינשי דפרעי ביומי' ולר"כ דוקא כשחייב מודה יחזיר והרי"ף כתב וה"מ כשח"מ וכ"כ הרמב"ם בסוף הל' גזילה אבל כתבו דבעינן שיהא כתוב בו הנפק וכתב ה"ה שתמה עליהם הרשב"א דכיון דח"מ כתוב בו הנפק ל"ל דאי משום קנוניא ליכא דאי בעי הוה כתב ליה שטר אחר מהשתא דלאו בירושלים יתבינן דכתבי שעות אלא לרב כהנא ודאי לא צריך שיהא כתוב בו הנפק ולדבריו ליתא בדר"א אר"י הנפק כלל ורבי יונתן כתב בפירוש ההלכות ז"ל ור י לא ס"ל עדיו בחתומיו זכין לו ומש"ה בעי שיהא כתוב בו הנפק וגם בזה צ"ע עכ"ל ה"ה והתוס' כתבו שם דלר"כ נקט הנפק במילתא דר"י משום דיוקא דאי אין כתוב בו ביום אפילו כתוב בו הנפק דודאי לוה לא יחזיר דחיישינן לקנוניא או לפשיטי דספרא עכ"ל והרא"ש כתב וה"מ כשהחייב מודה ולא כתב בדר"י שכתוב בו הנפק ואחריו נמשך רבינו ז"ל עכ"ל הב"י. והנה מ"ש הב"י דהרא"ש לא כתב בדר"י שכתוב בו הנפק הוא תמוה דעיינתי בכל ספרי הרא"ש גם בס"י ובכולם לשון הרא"ש כלשון הרי"ף ויש ליתן לב על עוצם הקושיא למה כתבו דצריך שיהא חייב מודה וגם כתוב בו הנפק וגם על פי דברי הנ"ל שדבריו סתומים וגם על דברי רבינו שהשמיט הא דצריך להיות בו הנפק דהול"ל דעת רבותיו הרי"ף והרמב"ם והרא"ש שכתבו שצ"ל כתוב בו הנפק ולכתוב עליהם טעמם וטעם השגתי עליהם. וגם יש לתמוה שרבינו בקיצור פסקי הרא"ש בעצמו כתב מקוים דהיינו כתוב בו הנפק וזהו סותר למ"ש כאן בחיבורו. וליישב כ"ז אעתיק תחילה לפנינו ל' הרי"ף והרא"ש שעירבבו וכללו וכתבו דברי רב אסי ור"כ יחד ז"ל אר"א אר"י המוצא שט"ח בשוק וכתוב בו הנפק וכתוב זמנו בו ביום יחזירנו לבעליו והוא שחייב מודה דליכא למיחש שמא כתב ללוות כו' דהא כתוב בו הנפק ואי משום פרעון דדילמא פרעיה והא דקאמר לא פרעתיך משום דרוצה לחוור וללות בו וחייש לפשיטי דספרא מלוה גופיה לא שביק כיון דלית ליה רווחא דגבייה דהא זמנו בו ביום. והנה מדכללו דבריהן יחד נ"ל כשוט דס"ל להרי"ף דר"כ לא שינה מימרא דאמר רב אסי משמיה דרבי יוחנן ומסתבר להרב אלפס לימר כן דאל"כ היה ליה לתלמודא למימר בהדיא רב כהנא משמיה דרבי יוחנן אומר המוצא שטר חוב בשוק וכתוב זמנו בו ביום וחייב מודה הרי זה יחזיר ומדלא אמר הכי ש"מ דגם לרב כהנא מימרא דרבי יוחנן כדאיתמר איתמר ולא בא ר"כ אלא לאפוקי ממה דסברי מעיקרא בטעמיה דר"י דמדהוצרך ר"י הנפק איירי כשאין הח"מ ואפ"ה יחזיר כיון דההנפק מורה דודאי לוה ולא שכיחי אינשי דפרעי ביומי' לא חיישינן לפרועה ע"ז קאמר ר"כ דאין זאת כוונתו דר"י דודאי כל שאין הח"מ חיישינן אפילו לפריעה בת יומא כיון דאתרע בנפילה אלא מיירי כשח"מ ואפ"ה צריכין הנפק משום דס"ל כאידך דרב אסי הבאתי לשונו לעיל בסמוך בדרישה דס"ל דדוקא בשטר היוצא מתחת יד המלוה ליכא למישש לשמא כתב ללוות וכו' דאין כותבין שטר ללוה אח"כ המלוה עמו אבל כשאיתרע בנפילה חיישינן לכל הריעותות ואמרי' דילמא אירע וכתבוהו בלא מלוה עמו ולא לוה לו וס"ל דאין עדיו בחתומיו זכין לו והלוה מודה שהוא של המלוה משום פשיטי דספרא והמלוה מסכים כדי להרויח קדימת הזמן וכמש"ל בדרישה ע"ש וס"ל לר"כ דאיכא למיחש להכי אפילו זמנו בו ביום שמא כתב ללוות ולא לוה עדיין אלא ילוה לו כשיהיו מעות להמלוה והלוה אין דעתו להתחייב לו מהיום אלא מעת שילוהו ויכול להיות שאחר שיתנוהו ליד המלוה יחזור הלוה ויקחהו מידו עד שילוה לו ואז יתנהו לו ויעשה הלוה כן משום פשיטי דספרא והמלוה משום הקדמת זמן שיהיה לו אז בשעת הלואה ונמצא שיטרוף בו לקוחות מזמן מוקדם שלא כדין כיון דסבירא ליה דאין עדים בחתומיו ז"ל אבל משכתוב בו הנפק ודאי כבר לוה ממנו דלוה לא מקיים שטרו אלא מלוה לאחר שכבר ליה דאילו קודם לכן אינו מוציא דמי הקיום מידו על הספק וכבר ידעת מש"ר לעיל ס"ס ל"ט שהרי"ף והרמב"ם פסקו הלכתא כר"י דלא אמרינן עדיו בחתומיו ז"ל והיינו שכתב רבי יונתן הנ"ל ורבי יוחנן לא ס"ל עדיו בחתומיו ז"ל כו' ומש"ה א"ש דלא הזכיר הרי"ף כלל לדר"כ אלא העתיק הדברים בקיצור משום דאפשר דגם ר"א מעולם לא היתה כוונתו אלא כאשר פירש רב כהנא ומ"ש אי משום פרעון בת יומא ל"ח כלומר לשמא פרע ומודה עתה כדי לחזור ללוות ביום הזה לא חיישינן כיון דל"ל רווחא למלוה הוא גופיה לא שביק ולמיחש כולי האי דכבר פרעיה ועכשיו לא ילוה לו כ"א לאחר זמן דאז יהיה ריוח להמלוה ל"ח ורבי זירא לא הבינו אלא כפשוטו וע"פ דרכו השיבו ע"ש וא"ל לא היתה כוונת ר"א כן (וכמ"ש לקמן בדרישה בסימן זה שמוכח כן מדברי רבינו) מ"מ ס"ל להרי"ף דאוקימתא דר"כ היא באופן זה דבעינן תרווייהו וה"ט נמי דבעי הרמב"ם הנפק אבל רבינו דס"ל דהלכתא כאביי דאמר עדים בחתומיו ז"ל וכמש"ל ס"ס ל"ט מש"ה השמיט הך דבעי הנפק דהא כיון שחייב מודה ליכא למיחש לכלום ואע"פ שהוחכתי לקמן בסט"ו בדרישה דהיכא דאיתרע בנפילה ס"ל לרבינו דלא אמרינן עדיו בחתומיו ז"ל י"ל דזה דנמצא ביומא הכתוב בו ס"ל לרבינו דזכין לו היכא דח"מ והרא"ש ג"כ ס"ל דהלכתא כאביי והא דכתב בפסקיו מימרא דר"א דכתוב בו הנפק כו' צ"ל דלשון הרי"ף העתיק וכדרכו שם בכל הנהו מילי דאיתאמרו בהך סוגיא אליבא דר"א שהעתיק כולם וסמך אמ"ש בסוף כל הסוגיא והכריע בראיות דהלכה כאביי ומדר"א שמעינן ממילא לדאביי וכבר הקדים הרא"ש ז"ל וכתב שם בריש הסוגיא ז"ל ולקמן נכתוב אי הלכה כאביי או לא הרי רמז לך שכל הדברים שהעתיק בכל הסוגיא לאו להלכתא העתיק אלא העתיק כל הדברים השייכים אל הסוגיא וההכרעה שהכריע בסוף אכולה קאי וברמזים דלא העתיק שם רבינו אלא קיצור לשון הרא"ש ואגב שיטפיה העתיק שם ג"כ וכתב שטר מקוים וכל' הרא"ש סמך גם כן אעיקר הפסק שכתב שם בשם הרא"ש דקיי"ל כאביי וממנו נלמד ממילא דלא בעינן שיהא מקוים ודוק. ומה שיש לדקדק עוד מסוגיא זו על דברי הרא"ש שבתשובה שהביא רבינו בסמוך סכ"א כתבתי שם במקומו ושם כתבתי גם מה שיש להתעורר על מ"ש בתשובה בכלל ע"ז ודוק: מאחר שלא מצאתי שום פי' מהגאון המחבר מהר"ו כ"ץ על הרמ"ה שבסימן ס"ה סי"א שהוא תמוה וחבל על דאבדין וכו' אינה ה' לידי מאיש אחד למדן מופלג והוא בר סמכא שמצא פי' על הרמ"ה בהכתבים של הגאון מהור"ר מדרכי יו"ל אב"ד דק"ק בריסק ונכון הוא מאד בעיני ע"כ העתקתי אותם כאן במקום המחבר:
ג סָעִיף יא וז"ל מהר"ל מלובלין ז"ל ונראה ליישב דברי הרמ"ה שאין כאן ט"ס כלל וכל דבריו נכונים דלרבינו והרא"ש בסימן מנין לחוד הוה סימן קשה במשנה תכריך ואגודה ודחיק הרא"ש ליישב וכתב ז"ל ותכריך ואגודה היינו שיכול ליתן סי' במנין דאל"ה שמא לא נפלו אהדדי ונתייאש כי לא יכול ליתן סי' במנין עכ"ל. ולכן בא הרמ"ה ליישב בדרך אחר למה נקט תכריך ואגודה וכן הוא ביאור דבריו. אע"ג דקיי"ל דקשר או מנין לחוד הוה סי' הכא בעינן מנין עם הכריכה או הקשירה ולא בא לומר שמלוה או לוה צריך לומר ב' סימנים אלא בסימן אחד סגי רק שיהא בשטרות אלו ב' סימנים ר"ל שיהא ג' שטרות שיוכל ליתן סי' מנין ואז אם א' נותן אפילו סימן הכריכה לבד והא' אינו נותן שום סי' נותנין אותו למי שנותן סי' הכריכה ונותן טעם לדבריו שצריך עכ"פ שיהא ג' שטרות שיהא שם אפשר ליתן סימן המנין וזהו שאמר וטעמא דהנך תרי שטרי וכו' ר"ל שאילו לא היה רק של ב' אין כאן אפשר ליתן סימן המנין אין נותנין אותו למי שנותן סימן הכריכה וזה ע"כ דהנך תרי שטרי דחד לוה ומלוה אינון דאי ב' לווין וב' מלוין היאך כרכם יחד ואי במלוה א' וב' לווין פשיטא שנותן למלוה כשנותן סי' הכריכה ואי בב' מלוין ולוה א' פשיטא שנותן ללוה בסימן הכריכה ע"כ בלוה א' ומלוה א' ושמא בפעם א' פרע הלוה וכו' או כשלוה וכו' ואותן שכרכן מכיר וא"כ מי שהאמת אתו אינו יודע סי' הכריכה ומי שמשקר יודע סימן הכריכה ואין הא' יכול לומר סימן המנין שהוא ודאי ידוע לו כמה שטרות היו שהרי אין כאן אלא ב' שטרות ואין מנין סימן ולכך צריך שיהא ג' שטרות ואז נותנין למי שנותן סימן הכריכה ואי משום שהוא ידע בכריכה ומי שהאמת אתו לא ידע בסימן הכריכה מ"מ יודע סימן המנין שאפשר לו ליתן ואינו נותן לכך נותנין אותו למי שנותן סי' הכריכה אבל אין ה"נ דבסימן המנין נותנין אותו אפילו אין כאן סי' דכריכה כלל דבמנין ליכא למימר דהוא יודע והב' לא ידע ששניהן יודעין במנין. ומ"ש עוד וה"מ שאין שניהם לפנינו וכו' לאו בלוה ומלוה קאמר כמו שהבין הב"י דודאי בלוה ומלוה לפנינו קמיירי אלא בא לומר וה"מ שאין סימן הכריכה לבד סגי שאין שניהן לפנינו שאין כאן אלא ב' שטרות שאין המנין סימן אז אין נותנין לו למי שנותן סימן הכריכה אבל אם ב' סימנים לפנינו ר"ל שהם ג' שטרות שאפשר לומר סימן הכריכה וסימן המנין נותנין אותו אפילו למי שנותן סי' הכריכה לבד דאם של הא' הם היה לו ליתן לכל הפחות סי' המנין שזה היה לו לידע וכ"ש כשהוא נותן סי' המנין לבדו דשניהם יש להם לידע והא' אינו נותן סי' כלל שנותנין לו אפי' כשאמר סי' הכריכה שהניח הב"י בצ"ע למי ינתן נראה שפשוט הוא שינתן לנותן סימן מנין שסימן הכריכה אפשר לידע המשקר וא' אינו יודע אבל סימן המנין שניהם היה להם לידע וכן מ"ש הב"י אבל היכא שהא' נותן ב' סימנים וא' אינו נותן אלא סימן א' פשיטא שינתן לאומר ב' סימנים נראה שפשוט שאין נותנין לשום א' מהם כי סי' הכריכה אפשר שיודע המשקר ומי שהאמת אתו אינו יודע אלא סימן המנין ולכך לא ינתן לשום א' מהם. כן נ"ל לבאר דברי הרמ"ה שהם ישרים ואין בהם טעות כלל. מורי הגדול ז"ל מלובלין: (טו)
ד סָעִיף טו המוצא שטר שיחרור כו' בבא מציעא (דף י"ט) תנו רבנן איזו היא דייתיקי דא תהא למיקם ולהיות שאם מת נכסיו לפ' מתנה כל שכתוב בו מהיום ולאחר מיתה אלמא אי כתובה מהיום ולאחר מיתה הוא דקני ואי לא לא קני בתמיה ופירש"י אי יהיב ליה גוף ופירות מעכשיו דקני טפי אמר אביי ה"ק איזהו מתנת בריא שהוא כמתנת ש"מ דלא קני ליה אלא לאחר מיתה כל שכתוב בו מהיום ולאחר מיתה ומשמע ודאי דברייתא לפרושי מתני' קאתי ולמימר דהא דתנן שאני אומר כתובין היו ונמלך עליהן הא אמר תנו נותנין מיירי במתנת ש"מ וכדאוקי ליה ר"א בר ממל ורב זביד והיינו דקתני בברייתא איזהו דייתיקי כו' איזהו מתנה כלומר איזהו מתנה דקתני במתני' דאם אמר תנו נותנין כל שכתוב בו מהיום ולאחר מיתה דאלת"ה קשיא לפי אוקימתא דאביי דהעיקר חסר מל' הברייתא ונראה דלזה כיון הרא"ש ג"כ במ"ש ז"ל כיון שמפורש בו מהיום אם לא אחזור בי כל ימי חיי אז תחול המתנה מהיום וכל ימי חייו יכול לחזור בו כמו במתנת ש"מ ובהכי מיתוקמא מתנות דמתניתין דדייקי עלייהו הא אמר תנו נותנין עכ"ל דייק וכתב ובהכי מיתוקמא מתניתין כולי וכיון שכן תקשה לאביי גופיה שהוא מודה בהך אוקימתא הא ס"ל בעלמא דעדיו בחתומיו זכין לו ולפ"ז אפילו במתנת בריא נמי כי אמר תנו נותנין כיון דלא שייך פירעון במתנה לא חיישינן לקנוניא אלא לאו ש"מ היכא דאתרע בנפילה מודה אביי דלא אמרינן עדיו בחתומיו ז"ל ומש"ה כתבו הרא"ש ורבי' דהיכא דנפל צריך להביא ראייה דמטא לידו (שום) [מיום] הכתיבה דאז לקוחות שקנו אח"כ אינהו דאפסידו אנפשייהו אבל אי לא מטא לידו ביום הכתיבה ואע"פ שידוע שמטא לידו מקמי נפילה וממנו נפל מ"מ אמרינן כיון דלא נזהר בשטרו ודאי לא נתנו לידו לשם מתנה אלא לקנוניא והא דקאמר תלמודא אייתי ראיה אימת מטא שטר שיחרור לידך אליביה דרב אסי דלא חייש לקנוניא אמר כן והיותר נראה דה"פ דהגמרא אייתי ראיה אימת בא לידך ונראה אם בא לידך ביום שנכתב תדע דאל"כ ק' למה צריך להביא ראיה [אימת] בא לידו והלא סגי ליה בהביא ראיה שבא לידו קודם הנפילה ואז לא היה ריעותא ונאמר עדיו בחתומיו זכין לו ואף אם תאמר דסוגיא אזלא אליבא דר"א דלא סבירא ליה עדיו בחתומיו זכין לו כמשמעות הלשון דלשם שקאמר ז"ל בזמן שהרב מודה מיהת יחזיר לעבד ואמאי ניחוש שמא כתב ליתן לו בניסן וכו' וכן אמר שם לפני זה בגט אשה והיינו כחששא דר"א. מ"מ ממ"נ אי ס"ל לר"א אם מביא ראיה שבא לידו קודם נפילה ואו לא היה ריעותא אמרינן ודאי ביום שנכתב נמסר א"כ ק' למה צריך להביא ראיה אימת מטא לידו ולא סגי בראיה דמטא לידו קודם נפילה אלא ודאי ס"ל כיון דאתרע בנפילה לא מוקמינן אחזקתיה דבא לידו בזמן שנכתב א"כ כשמשני ע"ז וקאמר דצריך להביא ראיה אימת בא השטר לידו ע"כ צריך אתה לומר שמביא ראיה שבא לידו ביום הכתיבה דאל"כ אף דמביא ראיה מאימת בא לידו הוא בא לטרוף לקוחות שלקחו אחר שבא לידו מ"מ הו"ל שטר מוקדם ובשטר מוקדם אין טורפין ממשועבדים אלא מחוורתא כדכתיבנא דאימת מטא לידו ר"ל מיום שנכתב וק"ל. והא דקאמר הניחא למ"ד זכות לעבד כו' וכדאביי כו' דמשמע דלאביי אפילו בנפילה אמרינן עדיו בחתומיו ז"ל זה ודאי לאו קושיא הוא דגם למ"ד זכות הוא לו איכא למפרך מטעם שכתבתי דכיון דנפל איתרע מ"מ ניחא למקשה להקשות בפסיקותא ומש"ה קאמר למ"ד זכות הוא לו אפשר לך לדחות ולומר דגם בנפילה לאביי עדיו בחתומיו ז"ל אלא למ"ד חוב הוא לו ודאי קשיא אבל ודאי קושטא דמילתא הוא דגם לאביי צרוך להביא הראיה. וא"ת הא איתא שם בסוגיא דאח"ז אהא דתניא מצא שובר כו' (וכתבתי הסוגיא לעיל ס"ס ל"ט בדרישה) אביי אמר אפ"ת ליתא לדשמואל הב"ע בששטר כתובה יוצא מתחת ידה (פי' דליכא למיחש שמא מכרה) ורבא אמר חיישינן לב' כתובות ואביי אמר חדא לב' כתובות לא חיישינן ועוד שובר בזמנו טורף אביי לטעמיה דאמר עידיו בחתומיו ז"ל ע"כ דמשמע דאביי דס"ל דאפילו שיבר שנפל עדיו בחתומיו ז"ל ולא חייש לקנוניא כיון דגם שם בשובר לא שייך פירעון וקנוניא אלא קנוניא לחוד י"ל דאדרבה יש לדקדק משם איפכא דא"כ מאי דוחקיה דאביי דשני מתחלה בשכתובה יוצאת מתחת ידה ולא שני מיד דעדיו בחתומיו ז"ל גם במסקנא אין ל' ועוד מתיישב דהול"ל ואביי אמר לב' כתובות ל"ח ואב"א שובר בזמנו טורף ועוד מאי קמ"ל בהאי סיומא דסיים ואמר אביי לטעמיה כו' אלא לאו ש"מ דכל היכא דאיתרע בנפילה מודה אביי דלא אמרינן עדיו בחתומיו ז"ל ומש"ה גם לאביי לא מהדרינן להאי שובר אי לא משום דאיכא ב' למעליותא חדא שכתובה יוצא מתחת ידה ועוד דשובר בזמנו טורף והשתא ל' ועוד מדויק שפיר דמשמע מתרי טעמי ביחד הוא דמהדרינן ליה ומש"ה סיים ואמר אביי לטעמיה כו' כלומר אל תטעה לומר דאפילו היכא דאתרע בנפילה ס"ל לאביי דשובר בזמנו טריף אלא אביי לטעמיה דס"ל בעלמא אזל דכיון דהיכא דלא אתרע בנפילה סבירא ליה דזכו לו העדים למפרע משעת חתימה מש"ה לא חייש הכא כולי האי כיון דאיכא תרתי למעליותא וכנ"ל. ואחר שכתבתי זה מצאתי כדברי אלה בספר המאור להרז"ה ז"ל שכתב ז"ל ועוד שובר בזמנו טורף אביי לטעמיה כו' ולשמא כתב ליתן ולא נתן כלל ל"ח וא"נ חיישינן היינו דקאמר לב' כתובות ל"ח ואתרי טעמי קסמיך עכ"ל ונ"ל דה"ק ולשמא כתב ליתן ולא נתן ועדיין אין דעתה ליתן ליה ומה שהיא אומרת ליתן לקנוניא היא עושה כן לזה ל"ח וא"נ חיישינן ליה כיון דאתרע ע"י נפילה מ"מ איכא סברא אחרינא דלב' כתובות ל"ח כן נלע"ד ברור לדעת הרז"ה ז"ל והוא שמ"ש דמתרי טעמי יחד דוקא קאמר הכי ובזה נסתלקו נמי תמוהות הרמב"ן וקושייתו שהקשה אדברי הרז"ה הנ"ל ע"ש. וא"ת א"כ מאי פריך הגמרא (די"ג) אאביי אלא הא דתנן מצא גיטי נשים וכו' לא יחזיר שמא כו' ונמלך עליהם שלא ליתן כי נמלך עליהם מאי הוה הא אמרת עדיו בחתומיו ז"ל ומאי קשיא הא מצא קתני דהיינו נפל ובנפילה לא ס"ל לאביי עדיו בחתומיו ז"ל י"ל שודאי המקשה סובר דאביי כללא קאמר דלעולם עדים בחתימתן זכין לו אבל לפי מאי דמשני ליה התם ה"מ היכא דמטא לידיה כו' ממילא שמעינן דהיכא דנפל אפילו אמר ליה עכשיו שיתנו לו לא מהדרינן ליה כיון דאיכא למיחש לקנוניא והסדרן קיצר בביאור הדברים וסדר כ"א ואחד במקומו בגיטי נשים ושחרורי עבדים קאמר דצריך להביא ראיה אימתי מטא לידו ובמתנה קאמר דמיירי במתנת ש"מ והכל מטעם חששא דקנוניא. וא"ת א"כ למה קאמר אביי (דף י"ג) דהא דתנן מצא שט"ח אפילו חייב מודה לא יחזיר משום דחיישינן לפרעין ולקנוניא ל"ל לתלמודא להזכיר חששא דפרעון הא בלא"ה איכא למיחש לקנוניא דהיינו שמא מעולם לא לוה לו אלא כתב ללוות וכדתנן כותבין ללוה אע"פ וכו' ועדיין אין דעתו ללוות ממנו אלא קנוניא עשה עמו להוציא מלקוחות שקנו מניסן עד זמן הכתיבה ומש"ה מצוה ליתנו לו. ועוד מאי פריך התם ולשמואל דאמר ל"ח לפרעון מא"ל ומאי קושיא נהי דלא חייש לפירעון היכא דאין החייב מודה מטעם דא"כ מיקרע הוה קרע ליה כיון דאינו מודה בו וראינו שאין דעתו לקנוניא מ"מ כשמודה איכא למימר דגם שמואל חייש לקנוניא ומש"ה לא קרעו וי"ל דמש"ה קאמר אביי מטעם דפירעון וקנוניא משום דקשיא ליה מ"ש שט"ח דקתני אין מחזירין ומשמע דאין מחזירין לו כלל ואמאי נהי דאין מחזירין לו מיד ולכשיבא לטרוף יצטרך להביא ראיה מאימת בא לידו כדאמרינן בגט אשה ושיחרור מטעם דאמר שם דף י"ט ז"ל בשט"ח חשו רבנן כשיבא המלוה לטרוף מלקוחות לא יבא הלוקח לב"ד לומר אייתי ראיה אימת מטא השט"ח לידך דמימר אמר מדאהדרוהו רבנן ליה ש"מ קמו ביה רבנן דמקמי דידי מטא השטר לידיה משא"כ בגט אשה ושיחרור ע"ש. אבל מ"מ כשיביא המלוה ראיה דמטא לידיה ביום הכתיבה יחזירנו לידו ומש"ה קאמר אביי הטעם דמאחר דאיתרע בנפילה חיישינן לפרעון ולקנוניא וא"כ אף שמטא לידו ביום שנכתב שמא אח"כ פרע לו וק"ל וזה ברור דהא ודאי לא עדיף משטר הקנאה דהוה כאילו מטא לידו ואפ"ה חיישינן לפרעון וכמ"ש בסמוך והשתא פריך שפיר לשמואל דלא חייש לפרעון מא"ל דיחזירנו לפחות כשמביא ראיה אימת מטא לידו וק"ל. מיהו במצא שטר מתנה דתניא בה ג"כ סתם לא יחזיר אע"פ ששניהם מודים וכדאיתא שם התם ע"כ א"א לומר שלא יחזירנו כלל קאמר ואפי' כשיביא ראיה שבא לידו ביום כתיבה דהא שם לא שייך פרעון וכבר כתבתי דכשבא לידו ביום הכתיבה תו ל"ח לקנוניא לחוד וצ"ל דמ"מ ניחא ליה לאביי לפרש האי לא יחזיר דשט"ח בכל ענין כיון דשייכי טעמא דפרעון וקנוניא וק"ל ועמ"ש עוד מזה בפרישה ובזה כל הסוגיא מוושבת ומדוקדקת לכל דברי רבינו. גם מ"ש כאן בדין גט שיחרור ושטר מתנה סי"ו וגם מש"ל בסמ"ג ז"ל חוץ מהיכא דנפל כו' עד שיביא ראיה שבא לידו מומן הכתיבה הוא כפשוטו דאי לאו דאתא לידו ביום שנכתב חיישינן לקנוניא ועמ"ש עוד שם. ומש"ר בא"ע סק"י ז"ל המוצא שובר כו' בזמן שהאשה מודה יחזיר לבעל כו' ולא הזכיר דמיירי בשטר כתובה יוצא מתחת ידה ואדרבה ממ"ש שם בר"ס נראה דאיירי באשה שאין לה כתובה בידה ולפי מ"ש ק' דהא לאביי ליתא אלא מתרי טעמי וגם ק' דברי רבי' דידיה אדידיה מ"ש משטר שיחרור דכתב כאן דבעינן שיביא ראיה שבא לידו משעת כתיבה הא ודאי נמי לאו קושיא הוא דרבי' שפיר סתם לפי מאי דקיי"ל כשמואל דהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול דהשתא ודאי נאמנת האשה במה שהיא מודה לבעל במיגו דאי מחלה לו וכמו שמשני רבא שם ובזה שכתבתי נתיישב ג"כ קושיא הנ"ל שהקשיתי על דברי הרא"ש דאף דפסק הלכה כאביי מ"מ שפיר כ' לההיא מסקנא דמסקינן גבי שחרורי עבדים דבעי למייתי ראיה אימתי מטא לידו מטעם שכתבנו דכל כה"ג מודה אביי והיינו מה שסיים הרא"ש וכתב ז"ל ומשום דאיתרע בנפילה איכא למיחש הכא טפי מבעלמא ע"כ וכ"כ התוס' פ"ק דגיטין ע"ש. גם א"ש הא דכתב האי דמתנת בריא דלא מהדרינן ליה ומ"ש התוס' על ההוא דשובר בזמנו טריף ז"ל אע"פ ששטר מכירה נמסר ללקוחות תחלה אינו מועיל וטורף הבעל כדין וכן אמר לעיל גבי ש"ע (דלמ"ד זכות הוא לו לאביי ניחא) ונראה שתקנת חכמים היא שזוכה משעת חתימה אע"פ שלא נמסר לו עד ימים רבים אחרי כן שאל"כ לעולם לא יוכלו העדים לחתום אלא כשיראו המסירה משום חששא דכתב בניסן ולא נתן עד תשרי וזבין ביני וביני עכ"ל י"ל דכל עיקרם אינו אלא לתת טעם לעיקר דינו דאביי דס"ל בעלמא היכא דלא איתרע בנפילה דעדיו בחתומיו ז"ל ומשמע כאן שאף שמכרה בנתים מועיל (דדוקא משום דאיתרע בעינן שיהיה הכתובה יוצא מתחת ידה הא לאו הכי היינו אומרים שובר בזמנו טריף) לטרוף אפילו לאחר זמן מרובה ע"ז יהבי טעמא. ומ"ש וכן אמר לעיל כו' כלומר וכן אמר גבי ש"ע דאפילו מכר בנתיים לאחר אפ"ה לאביי עדיו בחתומיו ז"ל אי לאו דאיתרע כל זה נראה נכון לשיטת רבינו אף שיש בו קצת דוחק מ"מ ניחא לסבלו ממה שנסבול הקושיות הגדולות הנופלות על דברי הרא"ש ורבינו בכמה מקומות שנראים דבריהם סותרים זא"ז וכמ"ש לעיל. אכן התוס' לא ס"ל הכי שהרי כתבו בדף י"ט בד"ה ברייתא בבריא כו' ז"ל היינו דלא כאביי דלדידיה אמאי לא נהדר כיון שהוא רוצה דעדיו בחתומיו ז"ל כולי ואביי יתרץ כרב זביד דבסמוך וגם הרא"ש בסוף הסוגיא כתב דברי התוס' והתוס' פסקו כאבי. ואע"ג דרבא פליג עליה וגם מילתא דר"א בר ממל דקאמר לעיל הא בבריא הא בש"מ לא מיתוקמא כאביי כו' ע"כ ואילו למ"ש שפיר ס"ל לאביי דההוא דר"א ב"מ דמתנת בריא לא יחזיר משום דחיישינן לקנוניא ואז דאפשר ליישב ולומר דטעמם דפשטא דלישנא דר"א ב"מ משמע ודאי דלא כאביי שהרי הוא לא הזכיר בדבריו שום רמז לחשש קנוניא משא"כ רב זביד שהזכיר קנוניא שהרי אמר ליזיל וליפקא מידיה דההוא דזכי ביה וליפלוג בהדיה כו' לכן כתבו דאביי מתרץ כרב זביד אבל הוא דוחק גם שם דף י"ט כתבו התוס' בד"ה וליחוש כו' ז"ל ואפי' לאביי דאמר עדיו בחתומיו ז"ל הכא גבי אשה חוב הוא לה כו' ע"ש ומאי קשיא להו לפי מ"ש דאביי מודה היכא דנפל ע"כ נראה דס"ל להתוס' מוכח דאביי ס"ל בכל ענין עדיו בחתומיו ז"ל גם היכא דאיתרע בנפילה וזה מוכח להו מאוקימתא דאביי שם דף י"ג דשם בגמ' אמשנה דקתני מצא שט"ח כו' קמהווה במ"ע אילימא שח"מ וכו' וקמוקים לה ר"א בחייב מודה ומשום דשמא כתב ללוות ומה"ט לכתחלה אין כותבין ללוה בלא מלוה אם לא שטר הקנאה ואפ"ה כשמצאו נפל לארץ חיישינן דלמא איקרי וכתב וקמסיק הגמרא דאביי לא ניחא ליה בהאי תירוצא דכיון דצריכין לומר דלכתחלה לא כתבינן תו לאיקרי וכתב לא חיישי' אלא כתבי' אפילו לכתחלה משום דעדיו בחתומיו ז"ל ומתני' דלא יחזיר מיירי בח"מ ומשום דחיישינן לפירעון ולקנוניא כו' ע"ש והנה כיון דליישב קושיית הגמרא הנ"ל על המשנה לא הוצרך אביי לומר עדיו בחתומיו ז"ל אף אם לא ס"ל דר"א אלא די לו דלא יחזיר משום דחיישינן לפרעון ולקנוניא אלא דלקושטא דמילתא כ"כ דס"ל הכי וכמ"ש שם התוס' בד"ה משום דקשיא ליה לאביי כו' ע"ש וא"כ יש לדקדק דהו"ל לאביי לאמרו לדין בפני עצמו ולא לערבב שם באוקימתא שלו על המשנה אלא ודאי מש"ה אמרו שם ללמדנו דס"ל דאילולי חשש פירעון וקנוניא דהתם הוה אמרי' עדיו בחתומיו ז"ל אף במקום דאיתרע בנפילה כנדון דהתם דאיירי בנפילה. וליישב ההוכחות הנ"ל אפשר דס"ל להתוס' דמ"ש אביי בריש דף כ' אההיא דמצא שובר בזמן שהאשה מודה כו' דמיירי כשהשטר כתובה יוצא מתחת ידה דלסברת רבא דפליג עמו קאמר דאפילו לפי סברתו דלא ס"ל עדיו בחתומיו ז"ל מ"מ אינו מוכרח לומר דאיתא לדשמואל כו' וז"ש שם אפ"ת כו' וגם מה"ט מסיק ואמר אביי לטעמיה דאמר עדיו בחתומיו ז"ל ר"ל אף א"ת שיש לחשוש לב' כתובות מ"מ אמר אפילו תימא ליתא לדשמואל משום דיש לו טעם אחרינא דעדיו בחתומיו ז"ל אלא שלסברת רבא בא לומר דלא חיישינן לב' כתובות. וגם במ"ש בדף י"ח בההיא דמתנת בריא דמיירי בכתוב בו מהיום ולאחר מיתה דלסברת המקשה אמר כן והרא"ש שכתב שם ובהכי מוקי מתני' י"ל דלא בא אלא לאפוקי מפי' ר"ש דפרק י"נ דף קל"ה דשם עיקר דהאי מילתא אמתני' דקתני מצא דייתיקי קשורה על יריכו כו' דפי' שם ר"ש דבמתנה כיון שכתוב בה מהיום לא יוכל לחזור בו ק' להרא"ש דא"כ לא אתי שפיר דיוקא דמתני' דדייקינן הא אמר תנו נותנין וכמ"ש התוס' שם בפרק י"נ אלא מיירי בשכתוב בו בפי' אם לא אחזור בי ומש"ה אמר תנו נותנין וז"ש ובהכי מיתוקמא מתניתין כו' כלומר בהאי פירושא אתא מתני' שפיר משא"כ לפירוש רשב"ם והן הן דברי התוס' שכ"כ בשם ר"ת. ובזה מיושבים ג"כ דברי הנ"י בענין זה וכמ"ש בסמוך כן נ"ל לדחוק וליישב דעת התוס' והרא"ש ומ"מ מ"ש ראשונה מרווח טפי ע"פ שיטת הגמ' ונראה דמש"ה לקח רבינו שיטה לנפשו וגם הרא"ש ס"ל כן אלא שהעתיק ל' הרי"ף ואם תדחוק נפשך לומר כן עכ"פ נראה דרבינו ס"ל לענין דינא והלכה בהא דלא כאביי אלא ס"ל דכל שאיתרע בנפילה תו לא אמרינן ביה עדיו בחתומיו ז"ל אפילו יש לו ראיה שמטא לידו קודם נפילה וה"ט מאחר דהרי"ף והרמב"ם לא ס"ל כלל כאביי והרי"ף הביא כמה ראיות לזה ואף שהרא"ש הביאו שם בפ"ק דב"מ ודחה ראיותיו ומסיק שם ז"ל והתוס' פסקו כאביי ואע"ג דרבה פליג עליה וגם מילתא דרבי אבא ב"מ דקאמר לעיל הא בבריא הא בש"מ לא מיתוקמא כאביי וגם רב אסי פליג עליה לעיל מכל מקום הלכתא כאביי דהוא בתרא' וגם מתלמודא לעיל דדחיק לתרוצי מילתא דשמואל משמע דהלכתא כוותיה ור"א דההיא שמעתתא נמי כאביי ס"ל כדמפרש התם עכ"ל הרא"ש וכיון מ"מ דאיכא כמה רבוותא דלא ס"ל כאביי עשו המה פשר דבר בינייהו לפסוק הלכה כאביי היכא דמסתבר אבל לא במקום דאתרע בנפילה וזהו שדקדקו בדבריהם ויהבי טעמא וכתבו כיון דאיתרע בנפילה וכנ"ל לרמוז דבהכי לא מסתבר כוותיה אלא כאינך אמוראי דפליגי עליו כנ"ל ודוק במ"ש הואיל [והוא ענין] גדול בדיני שטרות:
ה סָעִיף טז המוצא שטר מ"ב כו' ברייתא שם (די"ט) ומוקי לה ר"א בר ממל במתנת בריא וז"ל נ"י שם הקשה הרנב"ר למה אמרו בבריא לא יחזיר ממ"נ אי שטרי הקנאה נינהו משעת הקנאה זכה מקבל מתנה ואע"ג דלא מטא לידיה וכמו שביארנו למעלה ואי שטרי דלאו הקנאה נינהו הא ודאי לית להו לסהדי למכתב לנותן אא"כ מקבל מתנה עמו ומסר ליה לידיה וכדאמרינן בגמרא דף י"ג דהא דתנן כותבין שטר ללוה כו' דוקא בשטרי אקנייתא ותירץ דלעולם הכא מיירי בלא אקנייתא ואפ"ה לכתחלה כותבין הסופרים אף ע"פ שאין המקבל עמו משום דמלתא דלא שכיח ודבר רחוק הוא שיחזור בו נותן בכל הדרך הזה דאמרן עכ"ל נ"י והדברים תמוהין בעיני דמאי קשיא להו להגאונים הא כבר הקשו הך קושיא שם בגמרא דף י"ג ופרקינן כיון דנפל חיישינן לשמא אקרי וכתב כלומר שמא טעו העדים וכתבו וחתמו שטר ללוה אע"פ שאין המלוה עמו וה"נ בשטרי מתנות נימא הכי דהיכא דנפל דחיישינן לשמא אקרי וכתב וצריכין לומר דס"ל לפשיטות דלא אמרינן דלמא אקרי וכתב כ"א בשטרי הלואה דהלוה צריך למעות וירא לנפשו שמא בעת פגעו למלוה לא יזדמנו לו עדים וסופרים ולא ילוה לו מש"ה מטעה ומבהיל הסופר והעדים לכתוב ולחתום לו לבדו אף שאין מלוה עמו באמרו יהא השטר בידכם עד שיבא המלוה מיד לפניכם ודברים כיוצא באלו אבל בנותן מתנה אין סברא לומר שהנותן משתדל כ"כ לכתוב השטר מתנה שלא כדת דהיינו כשאין המקבל מתנה עמו [ולמקבל המתנה] לבד פשיטא דאין כותבין בלא הנותן מש"ה הקשו הגאונים הא לא כתבינן כולי ומה שתירץ הרנב"ר משום דמילתא דלא שכיחא הוא כולי נראה דה"ט דא"כ בתחילה מאי סבר ולבסוף מאי סבר ול"ד לשט"ח דשם לא כתב לו מתחילה השיעבוד כדי לטרוף נכסי אלא סבר בפשיטות דיהיה לו בידו במה לשלם ואי לא ימכור נכסיו וק"ל:
ו סָעִיף יח מלוה ולוה שהם אדוקים כו' ז"ל הגמרא שם אהברייתא שכתבתי ל' בפרישה אר"א מחלוקת (פרש"י האי יחלוקו דקאמר רשב"ג וה"ה רבי בשנתקיים) כששניהם אדוקים בטופס ושניהם בתורף אבל אחד אדוק בטופס ואחד בתורף זה נוטל תורף וזה נוטל טופס ור"י אמר לעולם חולקים והא תניא (בשנים אוחזין בטלית) זה נוטל עד מקום שידו מגעת וזה נוטל עד מקום שידו מגעת ל"צ דקאי תורף בי מיצעי א"ה מאי למימרא ל"צ דמקרבא לגבי חד מ"ד אמר ליה פלוג הכי קמ"ל דא"ל מאי חזית דפלגית הכי פלוג הכי עכ"ל ופרש"י דקאי תורף כו' ומר אמר חדא ומא"ח ול"פ עד כאן והוא דעת רבינו שכתב בתחילה דברי ר"י דבשניהן אוחזין בשוה אפילו התורף קרוב לאחד מהן יותר יחלוקו ואח"כ כתב דברי ר"א. אבל הרא"ש לא הזכיר אלא דברי ר"א וכתב הב"י דס"ל דפליגי ופסק הלכתא כר"א ותמה על רבינו שדרכו להמשך אחר הרא"ש וכאן נראה חולק עליו ע"כ ולעד"נ דלק"מ דודאי ס"ל להרא"ש דל"פ ר"א ור"י כפרש"י הנ"ל דאל"כ ודאי לא הוה שתק מלהזכיר הפלוגתא או לכתוב פרש"י ולסתרו מאחר שנ"מ לדינא אלא שלא הוצרך הרא"ש להביאו לפי שכבר כתב שם לפני זה האי דינא בעיניה לענין טלית מוזהבת דאף דקאי דהבא בי מיצעי חולקים בשוה (ורבינו כתבו לקמן בסקל"ח) ועיין בד"מ שתמה ג"כ על הב"י אבל סתם דבריו ולא פירשם ואולי כיון למ"ש. ולהרי"ף והרמב"ם יש שיטה אחרת בזה כתבתי בהגד"מ וע"ש: ואם יש כאן ע"מ כו' עפ"ר שם תמצא הנלע"ד נכון בפי' דברי רבינו ודחיתי מלפרש הדברים כפשוטם ואף שבהגה' מיימוני לכאורה נראה ראיה להפי' אשר דחיתי אבל ג"ז אינו והנה אעתיק לפניך ל' הגהת מיימוני מ"ש פכ"ז דמלוה שכתב בשם מהר"ם דלאו בכל ענין אין למדין משטה אחרונה דדבר שאין סותר לגמרי מה שלמעלה למדין כו' עד כגון זה שאחד אדוק בטופס ואחד בתורף לא אמרינן דהאדוק בתורף יטול הכל כיון דבטופס לא כתוב מידי לענין זה אמרינן שפיר כיון דבש"א כתוב וקנינא מפ' לפ' על כל מאי דכתוב לעיל ילמד סתום מן המפורש וכאילו כתוב בטופס סכום המעות דמי עכ"ל. ואין ראיה מזה כלל שהרי לא נזכר בדבריו עדי מסירה אלא גם איתרון התורף בשביל הזמן כ"כ ואזיל בשיטת פירש"י דפי' שם כן. אבל התוס' דחו פירושו וכתבו דאין התורף כשר בלא טופס ע"ש ורבינו אזיל בשיטת התוספות וכמו שכתבתי בפרישה לכן מחוורתא דפירוש דברי רבינו הוא כמו שכתבתי בפרישה ודוק:
ז סָעִיף כא כדאמר ר"א אר"י המוצא שט"ח כו' עד ואי משום פריעה כו' כבר נתבאר ממ"ש לעיל בס"ח ל' הגמ' דרב כהנא פליג ע"ז וס"ל דהיכא דנפל חיישינן לפריעה בת יומא ופסק הרא"ש בעצמו הלכתא כרב כהנא שם וכ"פ רבינו לעיל שם ומצריך דוקא שחייב מודה הא אינו מודה אפילו סתם שאינו לפנינו חיישינן לפרעון וכתבתי בפרישה ישוב למה שמייתי כאן ראיה מדברי ר"א דלא ס"ל להרא"ש כוותיה ע"ש אבל אין ליישב ולומר דמאחר שכבר ג"כ הוכחתי לעיל שם בדרישה מדברי הרי"ף והרא"ש דגם ר"כ ס"ל דדברים שאמר ר"א משמיה דר"י יצאו מפיו של ר"י אלא שהוא פירשם דר"י ל"ק הכי אלא כשהח"מ ושמש"ה הביא הרי"ף והרא"ש דברי ר"א משמיה דר"י וערבבו בו פירושו דר"כ וא"כ נאמר ג"כ שלזה כיון הרא"ש בתשובה זו ומיירי כשח"מ ומייתי ראיה דאע"ג דבעלמא אף שהח"מ חיישינן לפרעון ולקנוניא וכמ"ש הרא"ש לפני זה מ"מ כשנמצא בו ביום שנכתב מחזירין השטר כשח"מ וא"כ ה"נ אף שאינו ביום וגם אינו מודה מ"מ יש שאר הוכחה זה אינו דהא נתבאר שם בדברי הרי"ף והרא"ש דהא דמהדרינן משום דהוא ביומא ליכא למיחש לקנוניא דטירוף לקוחות אלא לפשיטי דספרא וקאמר דלא חיישינן להכי משום דמלוה גופיה לא שביק מיראה דשמעי ביה רבנן כו' כמ"ש שם אבל כשלא נמצא בו ביום דאיכא חששא דטירוף לקוחות אין ראיה כלל משם דנלך בתר אומדנא אף כשח"מ כ"ש כשאינו מודה כנדון דידן ועוד דמסיק הרא"ש כאן וכתב על דברי ר"א דמש"ה אמר לפריעה בת יומא לא חיישינן משום דלא שכיח לפרוע בו ביום ואילו הרי"ף והרא"ש בהעתקתם לדברי ר"א ור"כ מסקי שם ואי משום פרעון כו' מלוה גופיה לא שביק כו' על כן מחוורתא כמ"ש בפרישה. ויש לדקדק עוד על מה שכתב הרא"ש בתשובה (כלל ע"ו דין ג' והביאה ב"י בסי' זה בס"ח) ז"ל אע"ג דאמרינן המוצא שט"ח בשוק וכתוב בו זמנו בו ביום יחזירנו לבעלים כו' ואי משום פריעה לפריעה ב"י לא חיישינן ה"מ התם דליכא ללוה קמן לומר פרעתי וממנו נפל והמלוה תבעו מסתמא לא חיישינן לפריעה ב"י אבל איתא ללוה קמן ואמר פרעתיו וממני נפל לא מהדרי' למלוה וכ"ש בנדון כזה שיש שובר ביד ראובן שמוכיח שפרעו ע"כ. ויש לתמוה כיון דס"ל להרא"ש כאוקימתא דר"כ מאי דוחקיה דהרא"ש דמשני התם ליתא ללוה קמן הול"ל דשאני התם דחייב מודה וכדמוקי לה ר"כ ויש לומר דבא ליישב דבריו אליבא דכ"ע ולומר דאפי' הפוסקים כאוקימתא קמייתא דמיירי כשאין הח"מ אפ"ה מודים דכה"ג חיישינן א"נ ס"ל דע"כ לא מצריך ר"כ שח"מ אלא דוקא כשנפל אבל אי לא נפל פשיטא דלא חייש לפרעון בת יומא כפשטא דלישנא דר"א (וכמ"ש לעיל דר"כ אינו חולק על ר"א אלא על שאמר דאפילו בנפילה לא חיישינן לפריעה ב"י) ובשאלה ההיא שנשאל הרא"ש עליה הוה הענין דנפק שט"ח מיד המלוה בלא נפילה וביד הלוה הוה שובר שפטרו על כל תביעה וזמן השובר וזמן השטר היה ביום אחד ומש"ה לא הוה מצי הרא"ש לתרוצי דבתלמודא איירי בח"מ דהא כל כה"ג גם רב כהנא לא חייש לפריעה ומש"ה הוצרך לחלק דהיינו כשאין הלוה קמן אבל כשהלוה קמן וטוען בהיפך נאמן. ודוק:
ח סָעִיף כג המוצא שובר בשוק (שם די"ט) ת"ר מצא שובר בזמן שהאשה מודה יחזיר לבעל אין האשה מודה לא יחזיר לא לזה ולא לזה וליחוש דלמא כתבה ליתן בניסן ולא נתנה עד תשרי ואזלא וזבנא לכתובתה בטובת הנאה מניסן עד תשרי ומפיק ליה לשובר דכתב בניסן (כלומר שכתבה לו בניסן אבל אין ר"ל שנכתב בו איך שכתוב בניסן דהא אין כותבין זמן בשובר כמ"ש בסנ"ד) ואתא למטרף לקוחות שלא כדין ומפרק רבא משום דא"נ הוה הכי בדין טריף דהא אמר שמוחל המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול ואביי מפרק לה כששטר כתובה יוצא מתחת ידה דליכא למיחש שמא מכרה ע"כ ולמד רבינו שובר של מלוה מדין שובר של כתובת אשה. והנה הך קושיא דפריך תלמודא אשובר אשה קשיא נמי בשובר של מלוה אמאי מחזירין כשהמלוה מודה ניחוש שמא מכר השט"ח ועתה בא להפקיע מיד הלוקח וצ"ל כפירוק' דרבא דאיתא לדשמואל וכמ"ש בפרישה וכ"כ רבינו לקמן סס"ו אבל תירוצא דאביי לא שייך הכא דע"כ איירי כשאין הש"ח יוצא מתחת ידו דמלוה דא"כ ליהדר השט"ח ללוה ושובר ל"ל משא"כ בכתובת אשה אף שתהדר ליה הכתובה לא סגי ליה בהכי דהא מצי למיגבי כתובתה מתנאי ב"ד ולהכי בעי דוקא שובר. וגם א"ל דכל כה"ג כדין טורף משום דעדיו בחתומיו ז"ל וכדמסיק הגמרא התם אליביה דאביי דהא כבר כתבתי והוכחתי בדרישה לעיל דס"ל לרבינו דהיכא דנפל חיישינן לקנוניא ולא אמרינן עדיו בחתומיו ז"ל אלא עיקר הטעם מדשמואל וזהו סיוע למ"ש לעיל בדרישה ס"ס ל"ט וגם בא"ע ס"ס ק"י וכמ"ש שם בדרישה בסמ"ו ע"ש. ובזה נמי מיושב דלא תקשה כשהמלוה או האשה מודים אמאי נחזיר ניחוש שמא יש גם להן ב"ח שהם חייבים לו וקנוניא עשה המלוה עם לוה זה או האשה עם הבעל כדי להפקיע מב"ח שלה שלא יגבה מכתובתה (ודוחק לומר דמיירי שלא הוחזק השטר בב"ד) אלא ה"ט דכל כה"ג נמי נאמן במגו דאי בעי מחיל ליה השתא וכמ"ש ספ"ז דהכי ס"ל להרא"ש ורבינו דלא שייך כאן לומר שאינו רוצה למחול ולהפסיד חובו וכמש"ל סמ"ז דהא גם במה שמצוה להחזיר לו השובר יפסיד חובו ומה לי מוחל בפה ומה לי מחזיר שוברו ואפילו לפי מ"ש התוס' בפ"ב דכתובות בחד שינויא דכשחב למלוה שלו ל"מ מחיל משום דשיעבודא דאורייתא ולוה זה נתחייב למלוה של ב"ח שלו מדר"נ כמש"ל ספ"ו הא כתבתי והוכחתי שם דהיינו דוקא כשנודע לב"ד שאין לו במה לפרוע לב"ח זולת בשט"ח זה דתו אינו יכול למוחלו אבל קודם לכן יכול למוחלו ועוד אפשר לומר כיון דסתם מלוה אינו סומך על שטרותיו וחובותיו שיש ללוה שלו דהא מצי לאברוחינהו ולתתם במתנה ולהוציאם מן העולם ועיקר סמיכתו הוא על קרקעו לא חששו רבנן לומר שמא איכא ליה ב"ח כיון דלא ידענו שום חוב ובפרט הכא שיש קצת הוכחה שהמלוה אומר אמת שנפרע שהרי השובר מסייעו ודוקא לפסידא דלקוחות דהוי פסידא ברורה חיישי רבנן אבל אין לתרץ דמש"ה לא חיישינן להברחת מלוה שלו משום דאי בעי יכתוב לו מהשתא שובר אחר ולא יכתוב בו זמן דהא אין כותבין זמן בשובר דא"כ תמה על עצמך אמאי לא קמשני התם תלמודא הכי דמש"ה מחזירין לבעל כשהאשה מודה משום דאי בעי תכתוב ליה השתא שובר אחר ויהבה ליה ומנ"ל לרבא למידק מההיא ברייתא דאיתא לדשמואל אלא לאו ש"מ כל כה"ג שנודע הדבר לב"ד תו לא שייך למימר שיכתוב שובר אחר דב"ד יוציאו הקול שהיה השטר או הכתובה עד השתא בתוקפו ואם כן אף שתכתוב לו שובר לא מפיק מלקוחות שידעו הלקוחות שנכתב השובר אחר שלקחו הילכך שפיר קאמר רבא איתא לדשמואל כו' ועיין בקושיא זו בבעה"ת שנ"א ודוק. אינו מודה לא יתננו כו' כבר כתבתי בסמוך דמשמע מל' הגמרא ורבינו דאפילו אם הבעל או הלוה מודה להמלוה או להאשה דאין מחזירין משום קנוניא מיהו לכאורה נראה דאם יש נכסים אחרים כדי חוב זה ללוה אז מהני הודאתו וכמש"ר לעיל גבי שט"ח הנמצא שכשחייב מודה וגם יש לו בנ"ח דלא חיישינן תו ומהדרינן ליה מיהו אינו מוכרח דאפשר דשאני התם שהשטר מסייע להודאתו משא"כ כאן שהשובר מתנגד להודאתו וכמש"ל ג"כ וצ"ע:
ט סָעִיף כה אפילו אין כו' כ"כ בעה"ת שנ"ג ז"ל ואע"ג דתניא שובר שאין עליו עדים פסול ה"מ שלא נמצא השטר בין שטרותיו הקרועין אבל אם נמצא בין שטרותיו הקרועין בודאי ההוא תברא דוקא הוא וכ"כ הרמב"ם פי"ח דגזילה ע"כ ובפרישה כתבתי דגם באין עליו אפילו ח"י המלוה איירי וכן מ"ש אח"ז בסכ"ז דאם השובר ביד השליש אפילו אין עליו עדים מיירי בהכי והנה אעתיק לפניך ל' הגמרא ומתוכה יתבררו הדברים דשם אדברי ר"י דאומר דשובר הנמצא ביד המלוה פסול קאמרינן ת"ש סמפון שיש עליו עדים יתקיים בחותמיו (וקס"ד דר"ל דיעידו החתומים עליו או אחרים המכירים חתימת העדים ואז השטר בחזקת שהוא פרוע) ומשני אימא יתקיים מחותמיו דשיילינן להו לסהדי אי פריע אי לאו פריע (ופרש"י ואם אינן יודעין נאמן המלוה לומר שאינו פרוע אלא שהכינו בידו שאם יפרענו יתננו לו ע"כ ונראה דאין חילוק בין יתקיים בחותמיו בבי"ת ומחותמיו במ"ם אלא ה"ק האי יתקיים בחותמיו דקתני אינו ר"ל דשיילינן להו אי הוא חתימתן אלא שיילינן להו אי פרוע הוא וק"ל) ת"ש סמפון שיש עליו עדים כשר מאי עדים עדי קיום הנ"מ מדקתני סיפא ושאין עליו עדים פסול ואי אין עליו עדים כלל צריכים למימר דפסול אלא לאו עדי קיום גופא סמפון כו' אם אין עליו עדים ויוצא מתחת יד שליש או שיוצא לאחר חיתום שטרות כשר יוצא מתחת יד שליש דהא הימניה מלוה לשליש יוצא לאחר חיתום שטרות נמי דאי לאו דפריע לא היה מרע לשטריה עכל"ה. ופרש"י על האי גופא סמפון כו' ז"ל בעדי קיום מוקמינן ליה אין עליו עדים פי' עדי קיום אבל עדים חתומין עליו כו' ע"כ ונראה דהא דפרש"י בעדי קיום מוקמינן ליה אע"ג דבגמרא הנ"ל מוקי להאי ברייתא דמ"ש אם יש עליו עדים יתקיים בחותמיו דהיינו דשיילינן לסהדי כו' דס"ל לרש"י דלפי התירוץ שתירץ אברייתא השנייה דקתני אם יש עליו עדים כשר דמיירי בעדי קיום גם ברייתא הראשונה דקתני סמפון שיש כו' ר"ל שיש עליו עדי קיום ויתקיים להיות שובר ע"י אותן חתומים דיעידו הקיום ואע"ג דהל' קצת דוחק מ"מ ניחא ליה לרש"י לפרש כן משום דבזה נתיישב יותר מה שמסיק באותה ברייתא וקתני אין עליו עדים ויוצא מתחת יד השליש כשר דאם נפרש יתקיים בחותמיו דשיילינן להו א"כ היינו צריכין לומר דמ"ש ואם אין עליו עדים דאין העדים לפנינו לשאול את פיהן וכמש"ר בסמוך ואין זה במשמעות הלשון דאם אין עליו עדים ומכ"ש דאין לפרשו דאין עליו עדים לקיים חתימתן (וכאשר היה ג"כ סברת המקשן) דאז לא הוה השליש נאמן אם לא היה השט"ח ג"כ בידו וכמש"ר בסמוך דלא עדיף מהלוה עצמו שיש בידו שובר בלא עדים ורש"י רצה לפרש הברייתא דתני דבנמצא ביד שליש נאמן מיירי באפילו אין השט"ח בידו וזהו כוונת רש"י במ"ש בד"ה גופא כו' דבעדי קיום מוקמינן לה כר כדי לכתוב עליו דפי' אין עליו עדים ר"ל עידי הקיום הוא דאין עליו אבל עדים חתומין עליו וק"ל. מיהו מאי דמסיק הברייתא שם וקתני יוצא לאחר חיתום שטרות דכשר ע"כ באפילו אין עליו עדים כלל קאמר דהא זיל בתר טעמו דכתב שם ז"ל דאי לאו דפרעיה לא הוה מרע לשטרא וזה הטעם שייך כל שנכתב על השטר פרעון אפילו אין עליו ח"י עדים או ח"י של מלוה כלל וכמש"ר אח"ו בסכ"ט ונראה דהרמב"ם פי"ח דגזילה והבעה"ת בשנ"ג רבינו בסימן זה פירשו ג"כ מ"ש שם הברייתא דאם אין עליו עדים ויוצא מתחת יד שליש דכשר דמיירי בכה"ג דאין עליו עדים כלל קאמר דכיון דבחדא בבא נקטינהו ס"ל דבחדא עניינא איירי ומש"ה הצריכו לפרשו דמיירי כשהשט"ח ג"כ ביד השליש והו"ל דומיא דיוצא אחר חיתום שטרות דג"כ השטרות והשובר ביד המלוה ביחד וכתבו דאז אזלינן בתר הכתב דשובר אפילו אם כבר מת השליש וה"ט דהא בחיי השליש מן הדין הוא נאמן אפילו כשהשטר לחוד הוא בידו ולאחר מותו דלא ידעי היורשים מה טיבו דשטר סומכין אכתב הנמצא תחת ידו שכתב בו דפרוע הוא אפילו אין עליו עדים ולא ח"י מלוה כלל מחזקינן שטר בחזקת פרוע משום דקשה להוציא ממון ואי לא הוה הכתב היה השטר מונח וכנ"ל וכן יתפרשו נמי דבריהן במ"ש לפני זה דאם ימצא השטר בין שטרותיו הקרועין דאזלינן בתר השטר אפילו אין עליו עדים דמיירי אפילו אין עליו עדים ולא ח"י המלוה כלל וה"ט כיון שנמצא בין שטרותיו הקרועין ע"ז לבד היה מן הראוי לסמוך אלא דאמרינן דילמא אתרמי דנפל שם וכיון דאיכא עוד גילוי מילתא בזה הכתב הנמצא סמכינן עליה והכי משמע מל' הרמב"ם שכתב בפי"ח דגזילה ז"ל שאילו לא היה פרוע לא השליכו בין שטרותיו הקרועין והרי יש עמו כתב שהוא פרוע ע"כ הרי משמעות ל' הוא דעיקר מה שמחזקינן לפרוע הוא מכח זה שנמצא בין שטרותיו הקרועין והכתב שובר הזה הוא ראייה בעלמא וז"ש והרי יש עמו כתב ולא כתב והרי יש עמו (שטר) [שובר] משמע דבכתב בעלמא סגי וזה מבורר ודו"ק ועפ"ר:
י סָעִיף כז אפילו אין עליו עדים כו' ז"ל בעה"ת שנ"ג אם יוצא מתחת יד שליש השטר והשובר אע"פ שאין עליו עדים ואע"פ שמת שליש ה"ז שטר פרוע וכדתניא בספ"ק דמציעא שובר שאין עליו עדים ויוצא מתחת יד השליש כשר דהא הימניה מלוה לשליש וכיון דאי בעי מסר שטרא ללוה או קורעו או שורפו כי אמר פרוע הוא נאמן עכ"ל וכתב ב"י עליו ז"ל משמע מדבריו דהא דאמר אפילו מת שליש דוקא כשאומר קודם שמת שהיה פרוע וקשה לי אם השליש אומר פרוע הוא ל"ל שיהא שובר בידו עכ"ל ומ"ו ר"ש כתב ז"ל ונראה דהכא איירי דמודה השליש כשהושלש בידו באותו העת לא היה פרוע ולא הונח בידו אלא בתורת שטר מקויים וכשר אלא שאמר שאח"כ הניח המלוה השובר בידו ואמר שהוא פרוע ואין עדים עליו ואפ"ה נאמן עכ"ל ולא ירדתי לסוף דעתו דהא אכתי ק' מאי איריא שובר בידו אפילו בלא שובר נמי כל כה"ג מהימן דהא עדיפא מיניה כ"ר לעיל סנ"ו ס"ג ז"ל אבל אם אומר בתנאי כך וכך הוא בידי אפילו אומרים עדים כשנמסר לידו לא היו התנאים כן השליש נאמן דשמא אח"כ באו לפניו והתנו כו' ע"ש לכן נלע"ד דמ"ש הבעה"ת כי אמר פרוע הוא נאמן נמשך עם מה שאמר לעיל מיניה דאי בעי מסר לשטרא כו' כלומר דהא מטעם דהימניה מתחילה ואי בעי מסר לשטרא ללוה כו' הוא דמהימנינן ליה אפילו אין בידו אלא השטר לחוד כי אמר פרוע הוא וא"כ השתא כי לא אמר מידי אלא שהשובר עם השטר יוצא מתחת ידו השובר שבצידו במקום הדיבור הוא ומוקמינן ליה ג"כ בחזקת פרוע מה"ט כיון דהימניה מעיקרא דאי בעי מסר שטרא ללוה אבל אין כוונתו דקודם שמת צ"ל פרוע הוא אבל דברי רבינו אין ליישבם בזה וכתבתי ביאורו בפרישה ע"ש וז"ל הגמ"ר ספ"ק דב"מ אין עליו עדים ויצא מתחת יד שליש כו' פי' ר"ת שגם השטר יוצא מתחת יד השליש כגון שפרע מקצת חובו והשליש שטרו אז נאמן דאי בעי הוה מסר ליה לשטרא אבל כשאין בידו אלא סמפון לבדו לא נאמין לשליש דמאחר שהשטר ביד זה לאו כל כמיניה דשליש ואפילו אם אין השליש יודע אם פרע אם לאו רק שזכור בדבר שמסר לו שובר וכתב רבי' ברוך בספר החכמה עוד א"ל מורי הכהן בשם ר"ת דהא הימניה מלוה לשליש כו' פירוש הימן ליה השטר מתחילה וכיון דהימנוהו נאמן ג"כ בסמפון וכגון דפרע מקצתו וכתב סמפון (דפרוע מקצת בעי סמפון) דאינו נאמן על מקצתו פרוע בשלמא אכולה פרוע מהימן משום דאי בעי קלייה ויכול לשורפו מן הדין הואיל ופרוע הוא אבל פרוע מקצתו ליכא למימר דאי בעי קליי' דאין אדם חוטא ולא לו (ר"ל דמחזקינן בחזקת שאינו משקר ומש"ה אין לו מיגו דאי בעי קליי' כיון דאמת דלא נפרע כולו וגם אין בידינו לכפות הלוה לפרוע למלוה המקצת ע"פ השליש כיון דאינו אלא ע"א ואין לו דין שליש כיון דאין לי מיגו דאי בעי קלייה) ומש"ה הוצרך סמפון ונאמן על הסמפון. ול"נ דאפילו על מקצתו נאמן וראיה מדאמרינן בפרק ג"פ מי שפרוע מקצת חובו והשליש שטרו כו' ואי אינו נאמן השליש מה יועיל שישליש כו' ומסיק לבסוף שאין ביד השליש אלא השובר כו' ע"ש והנה ע"פ דברים הללו דמורי הכהן בשם ר"ת היה נוכל לפרש דברי רבינו ובעה"ת גם כן כפשוטו ולומר דמיירי באומר שפרע השטר מקצתו ומש"ה בעי השובר עם השטר אבל הוא דוחק וכמ"ש בהמסקנא ל"נ עיקר כמ"ש ראשונה: ודוקא שהשטר בידו כו' ז"ל בעה"ת שנ"ג. וכתב הראב"ד אבל אם לא מסר לידו השט"ח שלישות השובר אינו כלום דמי יימר דעבדיה שליש דלמא שקרא הוא ומיהו בשלישות השובר נמי אם העדים חתומים בו ומקויימת חתימתם הוי השליש מהימן דהא ודאי מידו דמלוה נפיק ליה ליד השליש והלכך אע"ג דליכא עידי פרעון שליש מהימן עכ"ל. ולעד"נ דמ"ש ומקויימת חתימתן אין פירושו שהוא מקויים כבר דא"כ מה זה שאמר השליש מהימן למאי צריכא להימנותא דשליש הא אפילו אם נמצא ביד (אחר) המלוה אמרינן שהוא בחזקת פרוע אלא ר"ל שאפשר לקיים חתימתן. ומ"ש דהא ודאי מידו דמלוה נפיק ליה כו' ר"ל דהא ודאי המלוה ציוה לכותבו דהעדים לא היו חותמין בלתי ציוויו שאין כותבין שובר ללוה באין מלוה עמו (משא"כ ברישא דאין עליו עדים ומש"ה כתב שם דמי יימר דעבדיה שליש דלמא שיקרא הוא) ומ"מ צריכין לנאמנותו דשליש וכמ"ש בפרישה בביאור דברי רבינו שבסמוך עיין שם:
יא סָעִיף כח ואם אינו מקויים כו' ז"ל ב"י ל' זה קשה בעיני שאם נתקיים השובר מאי צריך לנאמנותו של שליש ואפשר דה"ק ואז כשאינו מקוים שייך נאמנות השליש אם לא נתקיים ועי"ל דיתקיים בחותמיו כתיבת הנפק קאמר אלא היינו לומר יתקיים מחותמיו כלומר שישאלו לעדים אם יודעים ששטר זה פרוע ויעשה ע"פ ואם אינם יודעים או שאינם לפנינו אז השליש נאמן ע"כ והנה מ"ש מאי צורך לנאמנותו של שליש נראה דר"ל כיון שאין מדרכו של מלוה לקיים השובר מוכח שמיד הלוה בא לידו בתורת פקדון ותמה אני על תמיהתו דתינח אם נמצא מקוים בידו אז הוה הוכחה שמיד הלוה בא לידו אבל אם אינו מקויים אלא שיתקיים השתא אין כאן הוכחה כלל שבא לידו מיד הלוה יותר ממיד המלוה ולכן צריך לנאמנותו גם תירוצו של ב"י אינו מובן לי דאם אינו מקוים היאך השליש נאמן דהא כבר כתב כשאין עליו עדים דהשליש א"נ ואי מיירי שגם השטר נמצא בידו הא זה הדין כבר כתב בסמוך לכן נ"ל עיקר כמ"ש בפרישה:
יב סָעִיף כט שטר שנמצא כו' כ"כ ר"י נ"ו ח"ד בשם המפרשים כי ה"ה אם נמצא כתוב בפנקסו שטר יש לי על פ' פרוע הוא וכתבו החידושים שאם כתב ע"ג השטר ואין עליו עדים שאינו כלום וכ"נ מדברי הרי"ף פ"ב דסנהדרין ע"כ וכתב ב"י וצ"ע עכ"ל כלומר דע"ג השטר אמאי לא הא לא גרע מיוצא אחר חיתום וכ"כ בעה"ת שנ"ג ז"ל כיון שכתוב ע"ג השטר או במקום אחר ששטר זה פרוע סומכין על מ"ש ונדון ע"פ ע"כ. ולעד"נ ליישב דמ"ש שאם כתבו ע"ג השטר הוא דומיא מ"ש לפני זה דאם נמצא כתוב בפנקסו דבשניהן איירי שלא כתב הפרעון על שט"ח אלא על שום נייר אחר ושטר ל' נייר הוא וה"ק דוקא כתב על פנקסו לזכרון שחוב זה פרוע מהני כמו שובר אבל כתב ע"ג השטר [הוא] נייר בעלמא לזכרון שחוב זה פרוע לא מהני וק"ל:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.