א הלכות המלוה על המשכון המלוה לחבירו על המשכון צריך ליזהר שלא ישתמש בו מפני שהוא כמו רבית:
ב ואם הלוה לעני על מרא ופסל וקורדום וכיוצא בו ששכרו מרובה ואינו נפחת אלא מעט יכול להשכירו ולנכות לו דמי השכירות בחובו אבל בדברים אחרים שתשמישן מרובה לא ויראה דאפי' במרא וקורדום דוקא לאחרים יכול להשכירם אבל הוא לא ישתמש בהן וינכה לו בחובו משום חשדא כדרך שאמרו פורטין לאחרים ואין פורטין לעצמן:
ג כל הגאונים פסקו שהמלוה על המשכון שומר שכר הוא וחייב בגניבה ואבידה ופטור מן האונסין וכן פסק רב אלפס וכ"כ הרמב"ם:
ד ופסקו ג"כ דליתא לדשמואל דאמר האי מאן דאוזיף לחבריה אלפא זוזי ואנח ליה קתא דמגלא עליה אי אבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי אלא לא הפסיד אלא כנגד משכונו וכנגד משכונו מיהא הפסיד לא שנא משכנו שלא בשעת הלואתו ל"ש משכנו בשעת הלואתו בין הלוהו פירות בין הלוהו מעות ולשיטתם הוי פיסקא הכי שאם נגנב או אבד המשכון והיה כנגד דמי החוב אין לאחד על חבירו כלום ואם החוב יותר על המשכון משלם הלוה היתרון ואין חילוק בהן בין אם פירש המלוה שאינו מקבל המשכון אלא בכדי שוויו בין אם קבלו סתם ואם דמי המשכון יתרים על החוב נותן המלוה ללוה היתרון ואם נאבד המשכון באונס פטור המלוה וגובה כל חובו אבל ר"י פסק שהמלוה על המשכון שומר חנם הוא ואף על פי כן כנגד דמי החוב הוי כאילו פירש שמקבלו בתורת פרעון ואיתא לדשמואל ולפ"ז הוי פיסקא הכי אם המשכונות כנגד החוב ונגנב או אבד יצא זה בזה ואין לאחד על חבירו כלום ל"ש משכנו בשעת הלואתו או שלא בשעת הלואתו בין הלוהו פירות בין הלוהו מעות ואם החוב יותר על המשכון הלוה הוא נותן למלוה דמי היתרון בד"א שהלוהו סתם אבל אם פירש לא מיבעיא אם אמר בהדיא אם יפסיד המשכון שיפסיד כל חובו דפשיטא שאינו משלם לו היתרון אלא אפילו לא אמר אלא אע"פ שאינו שוה כנגד כל החוב קבלתיו אפילו הלוהו על קתא אלף זוז אם אבד המשכון אבד כל החוב וכן אם הלוהו על שני קתות אלף זוז או על קתא עם משכון אחר אלף זוז ואבד הקתא או המשכון הפסיד חצי החוב אבד השני הפסיד חצי האחר ואם דמי המשכון יתרים על החוב אין המלוה נותן ללוה היתרון ואם נאבד באונס ישבע המלוה כדין השומרים וגובה כל חובו ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
ה לפיכך המלוה לחבירו על המשכון ואבד ואומר המלוה סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה ושואל שקל כי הלוהו סתם ולא פירש שמקבלו בשביל כל החוב והלוה אומר שהיה שוה סלע ישבע המלוה כעין דאורייתא שאינו ברשותו וישבע הלוה היסת ויפטר אמר המלוה סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלוה הודה במקצת ואומר שהיה שוה ג' דינרין ישבע המלוה שאינו ברשותו וישבע הלוה שבועת התורה שהיה שוה ג' דינרין וישלם לו דינר ואם אמר המלוה סלע הלויתיך ושקל היה שוה והלוה אומר איני יודע כמה היה שוה ישבע המלוה שאינו ברשותו ויכלול בשבועה שלא היה שוה אלא שקל וישלם לו הלוה ב' דינרין שודאי היא חייב לו ואינו יודע אם פרעו אם לאו ואם יש למלוה עדים שנאבד נוטל שקל בלא שבועה אלא שמחרים הלוה סתם על מי שנטל ממנו שלא כדין:
ו ואם הלוה תובע למלוה ואומר סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה ואבדתו בפשיעה ולדברי הגאונים אפילו נגנב או נאבד והמלוה אומר שלא היה שוה אלא סלע אם הלוה מאמינו שנאבד או שיש לו עדים שנאבד נשבע המלוה היסת ונפטר ואם אין הלוה מאמינו וגם אין לו עדים שנאבד נשבע המלוה כעין של תורה שאינו ברשותו ומגלגל עליו שלא היה שוה יותר ממה שהלוהו ואם המלוה מודה במקצת שאמר הלוה סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה ואמר המלוה שלא היה שוה אלא ה' דינרין משלם לו ה' דינרין [ס"א דינר אחד] שמודה וישבע שבועת התורה שלא היה שוה יותר מה' דינרין וכולל בשבועתו שאינו ברשותו אם אינו מאמינו שנאבד וגם אין לו עדים שנאבד ואם אמר לו הילך הדינר שהוא שוה יותר ממה שהלויתיך או שאומר היה לי בידך בכדי שהיה שוה יותר על החוב ה"ז נשבע היסת ונפטר אם זה מאמינו או אם יש לו עדים שנאבד ואם אמר הלוה סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והמלוה אומר איני יודע כמה היה שוה ישבע המלוה שאינו ברשותו ויכלול בשבועתו שאינו יודע שהיה שוה יותר מדמי החוב ויפטר ואם יש עדים שנאבד או שהלוה מאמינו נשבע היסת שאינו יודע שהיה שוה יותר מדמי החוב ויפטר ואם השיב אני יודע שהוא שוה יותר מדמי החוב ואיני יודע כמה הוי ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם לו סלע ואם רצה המלוה מחרים סתם על מי שנוטל הימנו מה שלא היה לו ליטול:
ז ואם שניהם תובעין זה את זה שאמר הלוה סלע הלויתני עליו וב' היה שוה והמלוה אומר שלא היה שוה אלא שקל נשבע הלוה היסת שלא היה שוה פחות מסלע והמלוה נשבע שאינו ברשותו ויכלול בשבועתו שלא היה שוה יותר מסלע ואם היה הלוה מאמינו שנאבד או שיש לו עדים גם הוא לא ישבע אלא היסת שלא היה שוה יותר מסלע:
ח היו שניהן מודין זה לזה כגון שאמר הלוה סלע הלויתני עליו וסלע היה שוה ובא לפדותו והמלוה מודה אלא שאומר שאבד אם אין לו עדים ואין הלוה מאמינו נשבע שאינו ברשותו ויצא זה בזה:
ט ואם יש שם עדים שנגנב והיה שוה יותר על החוב והמלוה טוען שלא פשע בו ואין לו לשלם כי אין לו עליו אלא דין שומר חנם לדעת ר"י והלוה אומר כי פשע בו ושואל ממנו מה שהיה שוה יותר על החוב ישבע המלוה כדין שומר חנם שלא פשע בו ואם הלוה תובע ביתרון שהיה שוה יותר על דמי החוב ויש עדים בזה או שהמלוה מודה לו אלא שטוען שנאבד באונס ותובע דמי חובו ישבע המלוה כעין תורה שאינו ברשותו ושלא שלח בו יד ושנאבד באונס וגובה חובו מהלוה שהרי אין הלוה יודע כיצד נאבד והו"ל כהלויתני ואיני יודע אם החזרתיו לך אם לאו:
י וכל היכא שהמלוה צריך לישבע שאינו ברשותו אפילו שאמר הריני משלם כפי שתבע הלוה ואיני נשבע אין שומעין לו דחיישינן שמא עיניו נתן בו ואם היה דבר שמצוי בשוק לקנות כמותו באותן הדמים שרוצה לשלם הרי זה משלם ואינו נשבע בד"א בזמן שהשבועה מוטלת רק על המלוה ואין על הלוה שום שבועה אבל בזמן שהלוה נשבע כמה היה שוה כדי ליטול או ליפטר אז לא ינצל המלוה לעולם מלישבע שאינו ברשותו אפילו אם ירצה לשלם והוא דבר מצוי לקנות דחיישינן שמא יוציא את המשכון אחר שבועת הלוה:
יא ואם לא נאבד המשכון וחלוקין בעיקר ההלואה ואומר המלוה שהלוהו סלע והלוה אמר שלא הלוהו אלא שקל אם הוא בענין שהיה המלוה יכול להחזיק במשכון ולטעון לקוח הוא בידי או לא היו דברים מעולם או החזרתיו לך נאמן גם לומר שהלוהו עליו עד כדי דמיו בשבועה. וכתבו הגאונים אע"פ שאם היה טוען לקוח הוא בידי או להד"ם היה נפטר בשבועת היסת כשטוען שהלוהו עליו עד כדי דמיו צריך לישבע בנקיטת חפץ כעין הנשבעין ונוטלין והראב"ד כתב שגם עתה שנשבע שהלוהו עליו כדי דמיו אינו נשבע אלא היסת :
יב ואפילו לדברי הגאונים דוקא כשתפש חפץ זה שצריך להחזירו לבעליו ויטול מעותיו אבל אם תפש מעות נשבע היסת ונפטר דהוה ליה כמנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום לפיכך אם המשכון שוה סלע הרי זה נשבע ונוטל אין המשכון שוה אלא דינר הרי המלוה נוטל דינר מדמי המשכון ופורע הלוה עוד דינר שמודה בו ונשבע על השנים שכפר בהם:
יג ואם כפר בכל ואומר אין זה משכון אלא פקדון בידו ואין לו אצלי כלום הרי המלוה נפרע מדמי המשכון ואם אינו שוה עד כדי חובו נוטל ממנו מה ששוה ועל השאר נשבע הלוה היסת ונפטר ואם הוא בענין שאינו יכול לטעון לקוח הוא בידי או להד"ם או החזרתיו לך נשבע הלוה שלא הלוהו אלא שקל ופורע לו ונוטל משכונו כיצד דברים שאינן עשויים להשאיל ולהשכיר ואין עדים לומר היאך באו לידו אפילו ראו עדים עתה בידו נאמן לומר לקוח הוא בידו וכן אפילו דברים העשויין להשאיל ולהשכיר או שאין עשויין להשאיל ולהשכיר אלא שיש עדים שבאו לידו בתורת שאלה או אם אין עדים שראו עתה בידו יכול לומר החזרתיו לך או להד"מ אם אין עדים שמסרם לידו אבל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר ויש עדים שראוהו עתה בידו אינו יכול לומר לקוח הוא בידי או החזרתיו לך:
יד ודברים העשויין להשאיל ולהשכיר פירש הרמב"ם ז"ל כגון שתחילת עשייתם היה להשאיל ולהשכיר ור"ת ורבינו אלפס פירשו שא"צ שיהא תחילת עשייתם להשאיל ולהשכיר אלא כל דבר שמקפידין עליו להשאיל מפני חשיבותו או שמתקלקל הוא דבר שאין דרכו להשאיל ולהשכיר ושאר כל הדברים הן דרכן להשאיל ולהשכיר והוא שיהיה זה שהחפץ בידו רגיל אצל בעל החפץ וגם שיהיה בעל החפץ רגיל להשאיל כליו לאחרים והכל תלוי באהבת האיש ובשנאתו ולפי מנהגו ומנהג המקום ולפי ראות הדיין כי יש אדם קשה שאינו משאיל כליו לשום אדם ויש שמשאיל לכל אדם אף על פי שאינן רגילין אצלו ויש שמשאיל לרגילים ואינו משאיל לשאינן רגילין אצלו:
טו שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת התופש חפץ מחבירו וטוען שיש לו עליו עד כדי דמיו מעסק משא ומתן שביניהם אם צריך לברר הדבר. תשובה נכון הוא לברר הדבר האיך דנתחייב לו משום דנפישי רמאי אולי מתוך דבריו יתבאר רמאותו וכן אני נוהג לפסוק וכ"כ הגאונים:
טז והיכא שמוחזק במשכון שלא בעדים שאמרנו שיכול לטעון עליו עד כדי דמיו ואם אינו שוה לשומת הבקיאין החצי שהוא טוען עליו ואומר אני אטלנו בחובי לפי שהוא שוה בעיני כדי חובי והאחר כופר שאינו חייב לו כלום ואומר אע"פ שאיני חייב לו אני רוצה לסלקו בדמים שהוא שוה לשאר בני אדם כתב בעה"ת שהדין עם בעל הכלים שלא האמינו להמחזיק אלא בשביל תפיסתו לפיכך אינו נאמן אלא בכדי תפישתו ולא יותר לפיכך יתן לו כדי שוויין לשאר ב"א ויקחנו אם ירצה וי"א שהדין עם המחזיק והכי מסתברא כיון שאין כאן עדים ואילו היה אומר לקוח הוא בידי היה נוטל בעל כרחו של השני גם עתה נמי שטוען עליו יותר מכדי דמיו אלא שאמר שרוצה ליטלו בחובו נוטלו בע"כ:
יז ואין חזקת המחזיק מועלת לטעון עליו כדי דמיו אלא בדבר שאינו יכול לילך מעצמו והוא עומד תחת יד בעלים כגון מטלטלין ועבד קטן שאינו הולך על רגליו ובהמה המשתמרת ביד הרועה דכיון שהוא שמור ביד בעליו וזה מוחזק בו נאמן לטעון עליו עד כדי דמיו אבל עבדים גדולים ובהמה שאינה מסורה לרועה אלא מעצמה הולכת ורועה אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי או משכון הוא בידי אלא כשיביא עדים האחר שהם שלו יחזיר לו העבד והבהמה והוא ישבע לו שלא מכר ולא משכן לו כלום לפי שאין תפישתן תפישה שמעצמן הולכים בכל מקום ובכל מקום ברשות בעלים הם ואם החזיק בהם שלש שנים ויש לו עדים בכך הרי זה נאמן וישבע היסת שלקחה ממנו או שמסרו לו בחובו:
יח משכן לחבירו כלים שעושין בהן אוכל נפש או משכן אלמנה בלא עדים לא אמרינן כיון שחייב להחזירו אזל ליה מגו ואינו יכול לטעון עליו כדי דמיו אלא כיון שאין עדים והיה יכול לכפור יכול לטעון עליו כדי דמיו:
יט כתב בעל העיטור אם המלוה כופר במשכון ושניהם מודים בהלואה ישבע המלוה היסת שלא הניח בידו משכון והלוה ישבע היסת שהוא תופש משלו כנגד חובו אם היה משכונו כנגד חובו או יותר ואע"פ ששוה יותר כבר נפטר המלוה ממנו שכבר נשבע עליו ואם היה שוה פחות נשבע שמשכונו היה שוה כך וכך וישלם השאר:
כ משכון שנפחתו דמיו ביד המלוה וטוען הלוה ברי לי שנפחת מחמת שנרקב או אכלוהו עכברים או עש אם טוען המלוה ששמרו במקום שמשתמר מעכברים וריקבון וניערו כראוי אם כן אנוס הוא ונשבע היסת שהוא כדבריו ונפטר ואם מודה שלא שם אותו במקום המשתמר מעכברים או לא ניערו כראוי חייב לשלם הפחת ואם יש מחלוקת ביניהם זה אומר נפחת כך וכך וזה אומר לא נפחת כל כך אם הלוה מודה שמתחילה לא היה שוה אלא כדי החוב כגון שהלוהו עשרים והיה שוה עשרים ועתה שוה עשרה והמלוה אומר שמתחילה לא היה שוה אלא ט"ו ושואל ממנו ה' נשבע הלוה היסת ונפטר ואע"פ שהוא מודה מקצת שהרי המשכון הילך הוא אבל מלוה אינו נשבע שהרי גם מתחילה לא היה שוה אלא כדי חובו ואם מתחילה היה שוה יותר מכדי החוב כגון שטוען הלוה שהיה שוה ל' והלוהו כ' ועתה אינו שוה אלא ט"ו ושואל ממנו י' והמלוה אומר שלא היה שוה אלא כ"ה ואין לו ליתן אלא ה' נשבע המלוה שלא נפחת אלא עשרה ומנכה לו חמשה מתוכו והשאר גובה מהמשכון שהוא נאמן בשבועה עד כדי דמיו וכ"ש אם אפי' אחר שנפחת שוה כדי החוב והם חלוקים בפחת או שאמר המלוה איני יודע כמה נפחת שנשבע המלוה שבועת היסת ונפטר:
כא כתב בעל העיטור מלוה אומר סלע הלויתיך עליו וג' דינרין היה שוה ויש לי אצלך דינר ולוה אומר מכרתיו לך בשלשה דינרין ולא נתת לי המעות ותובע אותו בהם שניהם נשבעין שבועת היסת זה נשבע שמשכונא הוא בידו וזה נשבע שמכרו לו ואם רצו להפך שבועתן זה על זה הופכין:
כב ואם הם חלוקים על ההיפוך זה אומר אני מהפכה וזה אומר אני מהפכה עומד הדבר עד שיתרצה אחד מהם ואם לא נתרצו שניהם נשבעין ׃
כג כתב ה"ר יהודה ברצלוני מלוה שטוען שנאבד המשכון באונס והלוה טוען ברי לי שאתה מכרתו ולקחת דמיו נשבע הלוה היסת ונפטר במגו שאין לך בידי כלום או פרעתיך ׃
כד ראובן שמשכן משכון ביד שמעון והלך שמעון ומשכנו ללוי או נתנו לו במתנה מה שהיה לו עליו ונאבד מיד לוי ותובע ראובן משכונו מיד שמעון ואומר כי סלע היה שוה ולא הלוה עליו אלא ב' דינרין ושואל ממנו ב' דינרין ושמעון אומר שלא היה שוה אלא ג' דינרין ואינו חייב לו אלא דינר ונמצא שמעון מודה מקצת וצריך לישבע שלא היה שוה אלא ג' דינרין ואינו חייב לו אלא דינר עוד צריך לישבע שבועת השומרים שאינו ברשותו ושלא פשע בו ליפטר מהדינר וזה א"א לו לישבע כיון שמסרו ליד לוי ולוי אינו יכול לישבע לפטרו כי יאמר לו אתה מהימן לי ולוי לא נהימן לי לפיכך הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם וכן הדין אם נפחת המשכון ויש מחלוקת ביניהן כמה שיעור פחיתותו ומודה שמעון שנפחת ואינו יודע אם בפשיעת לוי נפחת או באונס הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם ואם רצה שמעון להחרים על כל אדם שיודע שמשכונו אינו שוה כמו שטוען הרשות בידו ואם יש שם עדים ששמרו לוי כראוי ונאבד ממנו באונס נפטר שמעון שהרי אין עסק שבועה ביניהם דנימא מתוך שאינו יכול לישבע משלם ואפי' אין עדים והיה דרך ראובן להפקיד פקדונותיו ביד לוי שנמצא שנאמן הוא בעיניו וטוען לוי שנאבד ממנו באונס ישבע לוי שבועת השומרין שאינו ברשותו ושלא שלח בו יד ושלא פשע בו ויפטר שמעון ואם פשע לוי בשמירת המשכון ואין לו ממון לשלם אע"פ שראובן רגיל להפקיד אצל לוי שמעון חייב לשלם לראובן דינר אחר שישבע לו שלא היה המשכון שוה יותר מג' דינרין שהרי שמעון הוא בעל דבר של ראובן וישאר לו חוב דינר על לוי הפושע:
כה שאלה לא"א ז"ל ששאלת ראובן שואל משמעון משכון שמשכן בידו והשיב שמעון בנך הקטן בא ושאל אותו בשמך ונתתוו לו וראובן אמר שלא בא לידו. תשובה שמעון פושע הוא שמסרו ליד בן ראובן אפילו אם היה גדול אע"ג דאמרינן כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד מ"מ דוקא פקדון לפי שאין דרך בני אדם לשמור ולסגור כל חפציהם בתיבות דאדעתא דהכי הפקיד דיניחנו ביד אשתו ובניו מ"מ אם פשעו בו אשתו ובניו חייב הנפקד לשלם אבל הממשכן או המשאיל חפץ ליד חבירו צריך להחזיר ליד הבעלים כדתנן השואל את הפרה ושלח לו ביד בנו וכו' כ"ש הכא ששלחו לו ביד בנו קטן דאבידה מדעת היא:
כו שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה לו מעות ביד שמעון ובקש ממנו לוי שילוה אותם לו ונתרצה להלוותן לו ונתן לו בהן משכון ושלח ראובן כתב לשמעון שיתן המעות ללוי ונתנן לו ונאבדו המשכונות ביד ראובן. תשובה ודאי דין מלוה על המשכון יש לו כיון ששמעון נתן המעות שהיה בידו משל ראובן ללוי בציווי ונתחייב ראובן בשמירת המשכונות ומיהו לא נתחייב בשמירתם עד שנעשית ההלואה דהיינו אחר שהגיע המעות ליד לוי ואם נאבדו המשכונות קודם לכן פטור ראובן ואם ישבע ראובן שנגנבו קודם שבאו המעות ליד לוי יתן לו לוי מעותיו כי עדיין לא נתחייב בשמירתם באותה שעה ואם הוא מסופק ואינו יכול לישבע אין מוציאין המעות מיד לוי:
כז עוד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן תובע ללוי ספרים שמשכן לשמעון ואמר ששמעון המחהו אצל לוי לתת אותם לו בשבילו כשהיה נותן לו המעות כמו שהם ממושכנים וכשהוציא לוי הספרים לתתם לראובן אומר שנפחתו ונפסדו בידו ותבע לשלם לו הפחת ולוי אומר לאו בעל דברים דידי את כי ממי שקבלתי הספרים הוא הרשני ללמוד בהם כל זמן שיהיו ברשותי וצוני לכשתתן לי המעות שאתנם לך אם תרצה ליתן לי המעות אתנם לך ואם לא ישארו הספרים עד שיבא שמעון והשיב ראובן משעה שהמחני אצלך לא היה לך ליגע בהן ובנך למד בהן בענין שנפחתו ויש לך לשלם לי הפחת: תשובה מה שטוען לוי לאו בעל דברים דידי את מי שנתן לי הספרים הרשני ללמוד בהן טענה זו היתה מועיל לו אילו היה סבור שהיו הספרים של שמעון אבל הוא היה יודע שהספרים היו של ראובן כי שמעון ציוהו ליתנן לראובן כשיתן לו המעות הלכך אף אם הרשהו שמעון ללמוד בספריו לא היה לו לשמוע לו כי מה כח יש לו לשמעון להרשות ללוי להשתמש בהן בלא רשות ראובן והלא אף לשמעון לא היה רשות להשתמש בהן בלא רשות ראובן והוא לא טען שהרשה ראובן לשמעון ללמוד בהן הלכך שלח בהן יד שלא ברשות וחייב לשלם כל מה שנפחתו הספרים בתשמיש שנשתמש בהן ולא מצי למימר לאו בעל דברים דידי את אין לך דין כי אם עם שמעון דהו"ל כגוזל ומאכיל לאחר רצה מזה גובה רצה מזה גובה:
כח יורש שהוציא שטר שיש למורישו כך וכך ממון אצל פלוני ויש לפלוני משכון ביד המוריש בהן וטוען היורש שהמשכון נאבד מיד מורישו באונס ותובע המעות נשבע הנתבע היסת ונפטר ולא אמרי' שישבע היורש שבועת היורשין ויטול דכל שטרא שמוציא היורש הוא ודאי והפרעון ספק אבל הכא כיון שהגיע ליד המוריש משכון כנגד הלואתו וספק נאבד באונס או בפשיעה לפיכך השטר בטל וישבע זה היסת שלא החזיר לו המשכון ושהיה שוה כנגד חובו ויפטר:
כט ראובן הניח משכון ביד שמעון ומת שמעון והניח בנים קטנים ובא ראובן לשאול משכונו מיד יורשי שמעון ואומר שהוא ממושכן ביד אביהן בחמשים וטוענין היתומים כי אביהן צוה שהוא ממושכן במאה הנ' שראובן מודה יתן מיד ליתומים והנ' האחרים יתן ביד שליש עד שיגדלו היתומים וישבעו שבועת יורשין שלא פקדנו אבינו ושלא מצאנו בין שטרותיו שמשכון זה פרוע ונוטלין הנ' מיד השליש בד"א כשהיה המשכון שוה ק' ואם לאו אין עליו לתת אלא כדי דמיו ועל השאר ישבע היסת שאילו היה אביהן קיים לא היה יכול לטעון עליו יותר מכדי דמיו בד"א שאין המשכון מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר אבל אם הוא מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינו משלם אלא הנ' ואפילו אם המשכון שוה יותר שהוא נאמן במיגו שהוא שאול בידו:
ל משכונו של ישראל ביד הגר ומת הגר ואין לו יורשים ובא ישראל אחד והחזיק בו מוציאין אותו מידו ומחזירין אותו לבעליו שכיון שמת הגר פקע שיעבודו וכן הדין נמי אם יש לו שטר משכונא על קרקע של ישראל ומוחזקת בידו ומת ובא ישראל אחר וההזיק בה לא עשה ולא כלום שמיד כשמת הגר פקע שיעבודו וברשות בעליה עומדת:
לא וכתב הר"ם מרוטנבורק עכו"ם שהלוה לישראל על המשכון ונפל הימנו ומצאו ישראל חייב להשיבו לבעליו לפי שגוף המשכון שלו ולא היה לו לעכו"ם עליו אלא שיעבוד וכיון שנפל ממנו ומצאו ישראל אחר פקע שיעבודו דאין להחזיר אבידה לעכו"ם ואם בא לומר לשום קדוש השם אחזירנו לעכו"ם יקדש השם בשלו ולא יקדש השם בשל אחרים בלא דעתם:
לב משכונו של גר ביד ישראל ומת הגר ובא אחר והחזיק בו זה קנה כנגד מעותיו שהיה הגר חייב וזה קנה השאר בד"א כשהיה המשכון בחצר שאינה משתמרת ולא היה המלוה בחצרו בשעת מיתת הגר אבל אם היה המלוה בחצרו או אפילו לא היה בחצרו והמשכון בחצר המשתמרת זכה לו חצרו בכל המשכון:
לג שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה לו בידו משכונות של שמעון ומת שמעון ובאו יורשיו ותבעו ממנו המשכונות וטוען ראובן אותן המשכונות אני תופש בשביל שאמר לי לוי שותפי ששמעון הוא חייב לו מדמי השותפות ורוצה לישבע על משכונות שבידי כי אמר תפישתי כתפישתו כי ידי כידו בכל עסק השותפות ובשליחותו אני תופש אותם ויכול הוא לישבע על תפישתו כאילו הוא היה תופש בהם תשובה נ"ל שאין לוי יכול לישבע על המשכונות שביד ראובן שותפו כי אם היה ראובן טוען שמעון היה חייב לי מעות ואני תופש המשכונות בשביל המעות היה נאמן במגו דלהד"ם או החזרתיו לך אבל גבי לוי אין כאן מגו כי אין מגו אלא במה שבידו לטעון אבל מה שביד אחר לטעון אין כאן מגו כי שמא חבירו לא היה רוצה לשקר ולומר להד"ם או החזרתיו לך
לד עוד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן שכר חבית משמעון ונתן משכון בשבילה ובשביל השכר אח"כ החזיר לו חביתו ונתן לו שכרו וא"ל תן לי משכוני א"ל לך עתה ובוא למחר ואחזירנו לך ובינתים נגנב מכיתו ושואל שיפרע משכונו. תשובה כיון דקי"ל המלוה על המשכון ש"ש הוא חייב בגניבה ואבידה אע"ג דפקעה כח ההלואה דכבר פרע לו דטעמא שהמלוה חבירו על המשכון ש"ש לאו משום שיהא בטוח במעותיו דנימא דכיון דאזיל ליה האי טעמא לא הוי תו שומר שכר אלא טעמא משום פרוטה דרב יוסף שמא יבוא לו עני בשעה שהוא טרוד לשוטחה שא"צ ליתן לו הילכך אם נגנב קודם הזמן שקבע לו לבוא בשבילו נמצא עדיין היה ברשותו וצריך לנערו ואם נגנב אחר הזמן שקבע לו לבוא בשבילו נמצא שלא היה ברשותו ולא היה צריך לנערו דהוי כשאר פקדון שאין הנפקד חייב לנערו כיון שברשות המפקיד לבוא וליקח אותו ולנערו ולא דמי למשכון שאינו ברשות הלוה ליקח אותו ולנערו שאין המלוה מניח אותו ליקחנו לכך צריך המלוה להשתדל בו וזה כפקדון דמי ואין לו בו שום שכר ופטור מגניבה ואבידה ואם יש עדים ללוה שבא בזמן שקבע לו ולא נתן לו חייב ואם אין עדים ישבע המלוה שלא בא בזמן שקבע לו ופטור:
לה אע"פ שכתב בתשובה שהמלוה על המשכון שומר שכר בפסקיו כתב שהוא שומר חנם כדפי' לעיל ודאחרונה היא ולא כתבתי תשובה זו אלא ללמוד ממנו חילוק זה למי שפוסק שהוא ש"ש:
א סָעִיף א המלוה לחבירו על המשכון וכו' פשוט הוא. דינים דשייכי לסימן זה בהריב"ש סי' תצ"ד וסי' שנ"ג:
ב סָעִיף ב ואם הלוה לעני וכו' משנה סוף האומנין (בבא מציעא פ:) אבא שאול אומר מותר לאדם להשכיר משכונו של עני להיות פוחת עליו והולך עמו מפני שהוא כמשיב אבידה ובגמ' (פב:) אמר רב חנן אמר שמואל הלכה כאבא שאול ואף אבא שאול לא אמר אלא במרא ופסל וקרדום דנפיש אגרייהו וזוטרא פחתייהו: ומ"ש רבינו ויראה דאפילו במרא וכו' הוא סברת עצמו והביא ראיה ממאי דאמר בפ"ק דב"ב (דף ח:) דגבאי צדקה כשפורטין הפרוטות שגובין לעשות מהן סלעים אין פורטין לעצמן מפני החשד ה"נ דכוותה אבל קשה דבסוף האומנין אמרינן דכ"ע איתלהו דרב יוסף והכא במלוה צריך למשכון קמיפלגי ופי' רש"י במלוה הצריך למשכון להשתמש בו ולפסוק עליו להיות פוחת מן החוב והולך קמיפלגי ואפשר דשאני התם שהתנה כך מעיקרא עם הבעלים ואדעתא דהכי אוזיף ולא דמי לדאבא שאול דההוא בשעושה כן שלא מדעת הבעלים היא : כתב הרשב"א בתשובה בח"א סימן אלף ט' ובח"ג סימן נ"ב יש מגדולי המורים שאמרו שהוא פטור לאחר ההלואה מפני שמאריך זמן וממתין שלא למכרו: והראב"ד ז"ל מן הדעה הזה ומכלל דבר זה כל שפרעו אינו ש"ש ואם נאבד פטור שאינו אלא כש"ח ואין דברים אלו מחוורים בעיני אלא כך דעתי נוטה שאינו פטור מפרוטה דרב יוסף אלא בשעת ההלואה בלבד ומ"מ הרי הוא ש"ש עליו לעולם עד שיחזירנו לבעליו שהרי הוא כנושא שכר בשעת ההלואה ומחמת אותו שכר הוי עליה כש"ש לעולם שכן כל ש"ש מקבלים שכר בתחלתן או בסופן ונעשין ש"ש לעולם מחמת אותה פרוטה שקבלו מחמת שמירתן וזהו דבר ברור ופשוט בעיני עכ"ל. דברים הללו כתב נ"י בפ' האומנין ועי' בתשובת הרא"ש שכתב רבינו בסוף סימן זה:
ג סָעִיף ג כל הגאונים פסקו שהמלוה על המשכון וכו' בסוף האומנין (בבא מציעא פ:) תנן המלוה על המשכון ש"ש רבי יהודה אומר הלוהו מעות ש"ח הלוהו פירות ש"ש כלומר משום דדרך פירות להרקיב וידוע דהלכה כת"ק: ובפ' שבועת הדיינין (שבועות דף מג:)
ד סָעִיף ד אמר שמואל האי מאן דאוזפיה אלפא זוזי לחבריה ומשכן ליה קתא דמגלא אבד קתא דמגלא אבדו אלפא זוזי אבל תרתי קתתי לא ורב נחמן אמר אפילו תרי קתתי אבד חד קתא אבד ת"ק אבד אידך אבד כולו אבל קתא ונסכא לא נהרדעי אמרי אפילו קתא ונסכא אבד נסכא אבד פלגא אבד קתא אבד כוליה תנן סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו וג' דינרין היה שוה חייב לימא הא קבילתיה מתניתין בדפריש שמואל בדלא פריש לימא כתנאי המלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון ישבע ויטול מעותיו דברי ר"א ר"ע אומר יכול הוא שיאמר לו כלום הלויתני אלא על המשכון אבד המשכון אבדו מעותיך ה"ד אי בדשוי שיעור זוזי מ"ט דרבי אליעזר אלא לאו בדלא שוה שיעור זוזי בדשמואל קמיפלגי לא בדלא שוי כ"ע לית להו דשמואל והכא בדשוי שיעור זוזי ובדרבי יצחק קמיפלגי דא"ר יצחק ב"ח קונה משכון לימא דר"י תנאי היא ותסברא אימור דא"ר יצחק שלא בשעת הלואתו בשעת הלואתו מי אמר אלא משכנו שלא בשעת הלואתו כ"ע ל"פ דאית להו דרבי יצחק והכא במשכנו בשעת הלוואתו ובשומר אבידה קמיפלגי דאיתמר שומר אבידה רבה אמר כש"ח ורב יוסף אמר כש"ש לימא דרב יוסף תנאי היא לא דכולי עלמא אית להו דרב יוסף וכו' ופירש"י אבדו אלפא זוזי. דסבור וקיבל אבל כל זמן שהן קיימין ע"כ גובה חובו אם מלוה סתם היא סתם מלוה ל' יום ואם פירש לו זמן כשיגיע זמנו יפרע: אבל תרתי קתי לא. אמרינן חדא קביל בת"ק וחדא קביל בת"ק אלא תרווייהו קבלינהו כחדא במשכוני ולא בפרעון וכיון דמהדר ליה מקצת משכונו במאי דחסר מיניה פטר נפשיה בתשלומין שוין: אבל קתא ונסכא לא. אמרינן נסכא קביל בפלגא דכיון דמידי דחזי לפרעון הוא לא קבליה עליה אלא בדמי שוויין: בדפריש. איני מקבלן עלי אלא באחריות דמיו כשוויין עכ"ל והתוספות כתבו אבל קתא ונסכא לא פירש בקונטרס דכיון דנסכא וכו' וקשיא דבסמוך פריך ממתניתין וכו' ובדוחק יש לחלק דמודה רב נחמן בחד נסכא או בתרי נסכי אבל נסכא בהדי קתא מוכחא מילתא דקתא למשכון ונסכא לפרעון ונראה לפרש אבל קתא ונסכא לא אלא כל חד לפי מאי דשוה דאם הנסכא שוה י' קתי אבד נסכא אבד י' חלקים אבד קתא אבד חלק י"א ועוד נראה לפרש קתא ונסכא לא ואי אבד קתא לא אבד פלגא אלא מאי דשוה דעיקר סמיכת המלוה על הנסכא אבד נסכא אבד כולהו ואי אבד נסכא ברישא אבד פלגא אבד קתא אבד כולהו נהרדעי אמרי אפילו אבד קתא ברישא אבד פלגא וגרס ברישא דמלתייהו אבד קתא אבד פלגא וכתבו עוד מתניתין בדפריש כי קאמר שמואל בדלא פריש ר"ח ור"ת גרסי איפכא ומוקי שמואל בדפריש דאין סברא להפסיד למלוה כל חובו לגמרי היכא דלא פריש ואשמועינן שמואל דלא הוי אסמכתא ור"ח פי' הא דאוקימנא לדשמואל בדפריש לא שפירש בהדיא שיפסיד כל החוב אלא באומר אף על פי שאין שוה כל החוב קבילתיה ואשמועינן דבכה"ג הוי קבלה כנגד כל החוב. ועל פלוגתא דרבה ורב יוסף כתבו שר"ח פסק כרב יוסף ושכן נראה מפירש"י שכתב לימא דרב יוסף תנאי היא ומילתיה דרבה ודאי תנאי היא דר' עקיבא לית ליה דרבה וקיי"ל כר"ע אבל אין לפרש כן אלא אדרבה דרבה ודאי לאו תנאי היא אלא כ"ע אית להו דרבה ובדשמואל קמיפלגי ור"ע מודה דש"ח הוי על המשכון מה שהוא שוה יותר על החוב אבל כנגד החוב מפסיד מטעמא דשמואל אפילו לגר"ח אע"ג דלא פריש כמפורש דמי כדפרישית לעיל עכ"ל והם העלו דהלכה כרבה וכתבו עוד שר"ח וה"ג פסקו דלא כשמואל מדאמרינן כ"ע לית להו דשמואל והתוספות דחו ראיה זו וראיות ב' הכתות לא ראיתי לכתבם שלא להאריך והרי"ף בפרק האומנין כתב דליתא לדשמואל אא"כ נגנב המשכון או נאבד חייב ומאי דפייש ליה בתר דמי משכונא שקיל מלוה ואם נאנס פטור ושקיל מלוה כוליה חוביה עד גמירא וכן דעת הרמב"ם ברפ"י מהלכות שכירות ועיין בתשובת מיימון דספר משפטים סימן ר"ג ובמרדכי פרק שבועת הדיינין ואמאי דאר"י ב"ח קונה משכון פירש"י פרק כל שעה (פסחים לא.) דקונה אף לאונסין והתוספות נחלקו עליו שם ובפ"ק דקידושין (ח:) ופירשו שאינו קונה אלא לש"ש ויש כאן מקום עיון כיון דאמר בסוף האומנין ובסוף שבועת הדיינין דלא אר"י ב"ח קונה משכון אלא שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו לא אמר מנ"ל לרבינו להשוות שעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו לכ"ע מיהו לשיטת הגאונים כבר כתב הר"ן בסוף שבועת הדיינין בשם הרמב"ן דכי אמרינן אימור דאר"י משכנו שלא בשעת הלואתו וכו' דרך דחייה איתמר דלא שמעינן לר"י דאמר הכי אבל קושטא דמילתא היא דהא דר"י אפילו במשכנו בשעת הלואתו היא כדמשמע בפרק כל שעה ובפרק השולח ולכן הרי"ף כתב ל"ש משכנו בשעת הלואתו או שלא בשעת הלואתו אבל אי אפשר לומר כן לדעת התוס' שנראה מדבריהם פ"ק דקידושין ופרק השולח ופרק כל שעה ופרק האומנים ופרק שבועת הדיינין דהא דר"י דוקא שלא בשעת הלואתו וצ"ע ובפלוגתא דשמואל ור"נ ונהרדעי פסק רבינו כנהרדעי לדעת התוספות משום דהוי שמואל יחיד לגבייהו גם פסק כגר"ח מתניתין דלא פריש ושמואל בדפריש וגם פסק כפר"ח אפי' לא פירש בהדיא אלא שאמר אע"פ שאינו שוה כנגד כל החוב קבלתיו לפי שנראה מלשון התוספות שנוטין להכריע כן: מ"מ נמצינו למדין דלכ"ע מה שכנגד מעותיו קנאו והוי עליה ש"ש והיינו דר"ע דאמר אבד המשכון אבדו מעותיו ומה ששוה המשכון יותר ממעותיו לדברי הגאונים ורש"י שפוסקים כרב יוסף הוי עליה ש"ש ולדברי התוס' שפוסקים כרבה לא הוי עליה אלא ש"ח ואם אין המשכון שוה כדי החוב לפוסקים כשמואל אבד כל חובו אם אמר אע"פ שאינו שוה כדי כל החוב קבלתיו ואם לא אמר כן לא אבד אלא כנגד המשכון ולפוסקים דלא כשמואל בכל גווני לא אבד אלא שיווי המשכון חוץ מאם אמר בהדיא אם יפסיד המשכון יפסיד כל חובו דכל תנאי שבממון קיים וכל מה שמתחייב המלוה כשאבד המשכון לכל חד כדאית ליה לכ"ע לא מיחייב אלא כש"ש בר מרש"י שסובר שמתחייב אף באונסין וכל דינין הללו ל"ש הלוהו מעות לא שנא הלוהו פירות ולדעת הגאונים ל"ש משכנו בשעת הלואתו ל"ש שלא בשעת הלואתו וכן דעת הרשב"א בתשובה ולדברי התוס' דר"י לא הוי אלא שלא בשעת הלואתו ואזי לא אבד אלא כנגד המשכון ובשעת הלואתו אבד קתא אבדו אלפא זוזי והיינו דר' עקיבא וכ"כ בהגהת אשיר"י סוף האומנין בשם ר"י וכן נראה מדברי התוספות פרק שבועת הדיינין ד"ה מאי לאו בדלא שוי וסובר רבינו דהרא"ש הסכים לדעת ר"י ואע"ג שבפסקיו לא הכריע לא בפרק הדיינים ולא בפרק אלו מציאות ובפרק האומנין כתב דקיי"ל כרב יוסף וכתב ג"כ דליתא לדשמואל ובתשובה שכתב רבינו בסוף סימן זה כתב דקיי"ל כרב יוסף מ"מ סובר רבינו דמאחר דבאלו מציאות כתב תחלה שר"ח וה"ג שפסקו כרב יוסף ואין נראה לר"י וכו' משמע דכר"י ס"ל ועוד שכתב א"ר יהודה אמר שמואל הלכה כרבי טרפון והוי שומר שכר לפי מאי דפריש דהלכה כרבה ועוד דבהדיינים כתב אחר דברי ר"ח וה"ג ואין נראה לר"י והאריך הרבה בראיות ר"י ובפסקי הדינים לדעתו משמע דהכי ס"ל ומ"ש בהאומנים דקיי"ל כרב יוסף וגם דליתא לדשמואל סבר רבינו לדעת הרי"ף כתב כן ומ"ש אח"כ ולדברי ר"י וכו' הוא כאילו אמר ואין נראה לר"י וכיון דגם בהאומנין כתב דברי ר"י לבסוף היינו משום דס"ל הכי ומה שלא אמר ואין נראה לר"י וכו' היינו לפי שלא כתב כאן שום ראיה לפסק הרי"ף זהו לדעת רבינו אך רבינו ירוחם לא הזכיר כלל דעת הרא"ש בזה משמע דהוה מספקא ליה ולדידיה כיון דאשכחן בתשובה דס"ל כרב יוסף ילמדו המקומות הסתומים בפסקיו מדבריו בתשובה ונימא דס"ל כפסק ר"ח וה"ג ומ"ש ר"פ אלו מציאות והוי ש"ש לפי מאי דפרישית דהלכה כרבה אינו מכריע כל כך לומר דס"ל דהלכה כרבה וכמו שאכתוב בסימן רס"ז ומ"מ בין שיהיה דעתו כן או לא אנן כרב יוסף נקטינן כדעת גדולי הפוסקים ולדברי רבינו גם לדברי התוספות ל"ש להו בין משכנו שלא בשעת הלואתו למשכנו בשעת הלואתו וכבר כתבתי שדברי הרמב"ם פ"י מהלכות שכירות כשיטת הגאונים וכתב הה"מ שהרמב"ן והרשב"א האריכו להעמיד שיטת הגאונים וכן עיקר: מ"כ בשם ה"ג דהא דאין ב"ח קונה משכון אלא במשכון שלא בשעת הלואתו ה"מ ביש לו שטר אבל אם אין לו שטר קני אף בשעת הלואה דלגוביינא נקיט ליה וכן פר"י ע"כ: וכתב בהגהת אשיר"י סוף האומנין בה"ג פי' בשעת הלואתו הוי עליה שומר שכר כנגד המשכון אבל אם הלוה בשטר וגם לוקח משכון לא נאבדו מעותיו ושלא בשעת הלואתו דהוי בשטר נעשה ש"ש ורש"י פירש אפשר דבשטר סבר טפי לומר דאבד משכון אבדו מעותיו עכ"ל וקשה על דברי הלכות גדולות דהתניא בשבועות הדיינין דבמלוה על השטר מודה אפילו ר"א ועיין בתוס' פרק האומנין ד"ה אבד המשכון אבדו מעותיו כי שם פירשו התוס' טעם דברי הלכות גדולות. וכתוב במרדכי דשבועת הדיינין שבשערים דרב האי בשער ט' פסק דבשעת הלואתו הוי ש"ח ושלא בשעת הלואתו הוי שומר שכר וכ"כ משם ה"ג ע"כ. וכתב בעה"ת בשער מ"ט דלא שנא הלוהו על המשכון בשטר או שלא בשטר. וכתב עוד המרדכי דסוף פרק שבועת הדיינין שכתב רבינו מאיר דאע"ג דיש גאונים שפסקו כרב יוסף מספיקא לא מפקינן ממונא. וכתב עוד שנשאל רש"י על ראובן שמשכן חפץ לשמעון ושמעון משכנו ללוי וכן א"ל שמעון ללוי שקיבל אותו משכון מראובן עד אותו זמן ועבר הזמן ושוב לא יפדנו והלך לוי ונתנו במתנה ליהודה וראובן תובע משכונו משמעון. והשיב כן דעתי נוטה שראובן ושמעון מוציאין המשכון מיהודה ויחזירו ליהודה שיעור הלואה שהלוה לוי לשמעון דכל זכות שיש לו בה נתן לו לוי ואין יכול לומר יהודה לראובן ושמעון לאו בעל דברים דידי את דאמר רב יהודה גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה והא דא"ר יצחק ב"ח קונה משכון היינו במשכנו שלא בשעת הלואתו ומה שטוען שמעון שמשכון זה ניתן לזמן לאו טענה היא דכל דאי אסמכתא היא ולא קניא אי לא אתפסיה וקנו מיניה בב"ד חשוב הילכך אם טען יהודה שאין משכון בידו ישבע שאין ברשותו כדאמר בהמפקיד (לד.) ועוד ישבע כמה היה שוה דאע"ג דקי"ל כרב אשי דאמר ישבע הלוה דלא קים למלוה כמה היה שוה לפי שלא היה שלו מ"מ כיון דיהודה סבור שיש בו מתנה ומודה קים ליה בגויה כמה הוא שוה ונשבע כדין כל הנשבעין שבתורה שנשבעין ולא משלמין ועי' בתשובות מיי' דספר משפטים סימן ב' ובסוף האומנים כתב המרדכי בשם רבינו מאיר דהמלוה על המשכון ובשעת קבלת המשכון אמר איני מקבל אחריותו עלי לא הוי אפילו ש"ח ופטור אפילו מפשיעה ועוד כתב שם ובהגהות ראשונה דמרדכי דמציעא המלוה על המשכון וחזר המלוה והפקידו ללוה נגנב או נאבד חייב המלוה אע"פ שביד הלוה אבד שהרי אם הפקידו המלוה לאדם אחר ואבדו חייב וה"ה הפקידו ביד הלוה כיון דבתורת פקדון נתנו לו אכתי ברשותא דמלוה קאי. ומזה הטעם דן ר"י על ראובן שלוה מעות משמעון על בגדי אשתו וחזר והשאילן לו עד לאחר המועד ומת במועד ומחמת המושל מסרה את אשר לה לשמעון וגם מלבושים שהיו ממושכנין בידו והחזיר לה שמעון הכל חוץ מן המלבושים ופסק ר"י דהדין עמו דאע"ג דאין אדם רשאי למכור בגדי אשתו מ"מ אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקינן ומסתמא ברשותה משכנם בעלה וכיון שהשאיל לו שמעון עד לאחר המועד עדיין הם ברשות שמעון כיון שבתורת שאלה באו לידו ולא בתורת חזרה ואין האשה יכולה לטעון תפשתים בעבור כתובתי ואני הייתי מוחזק בהם כשמסרתי לך מלבושי : כתב הרשב"א בח"א סימן אלף כ"ט שאלה הלוה על המשכון ונתן לו רשות להשתמש בו ונאנס אם חייב באונסין תשובה אפשר שאפילו בנתינת רשות בלבד אע"פ שלא נשתמש בו הוי שואל וחייב באונסין דהו"ל כדמי אבידה: וכתב עוד שנשאל על ראובן שתבע חובו משמעון טען שמעון החזר לי ספרי שמשכנתי בידך טען ראובן נאבדו באונס שנולד בארץ טען שמעון אתה שלחת בהם יד שהקרית בהם בניך אמר ראובן כן היה אבל תנאי היה בינינו בשעת הלואה שיהא רשות בידי לקרות ולהקרות בהם והשיב אם התנה עמו על תשמיש הספרים בלא נכייתא רבית קצוצה הוא ואם התנה בנכייתא ונעשה בהיתר ה"ז שוכר ופטור מאונסין ובין שיודה שמעון שעל תנאי זה הלוהו ובין שלא יודה לפי דברי ראובן אינו אלא כשוכר ואפילו לא התנו על נכייתאא דאינו נעשה שואל אלא בזמן שכל הנאה שלו וזה כיון שמלוה מעותיו על מנת שיקרא בספרים אין כל הנאה שלו ולפיכך שנינו בברייתא (ב"מ פ"א.) השאילני ואשאילך נעשו שומרי שכר זה לזה ואם שמעון אינו מודה בתנאי זה חזר הדין לזה אומר שאולה וזה אומר שכורה והרי משנה פשוטה לפניך (ב"מ צא:) עכ"ל: כתב מהרי"ק בשורש פ' שאפי' החזיר השטר חוב ללוה אחר שנתן המשכון בידו מ"מ כשנאנס המשכון חייב הוא לפרוע החוב: כתוב במישרים נתיב ל' ח"ה מדברי רש"י שפי' על דברי שמואל נראה שהמלוה את חבירו על המשכון סתם יכול לכופו לאחר ל' יום וכ"נ עיקר עד כאן לשונו: מלוה שהפקיד המשכון ביד הלוה או השאילו לו ונגנב או אבד לא הפסיד המלוה מעותיו ואם מת הלוה נעשה מטלטלין אצל בניו בהגהות ראשונות דמרדכי דמציעא בסוף ועיין במה שכתבתי בסמוך בשמו ועיין במרדכי פרק האומנין: כתב הרשב"א אמרת שנסתפקת במי שנתמשכן ע"י נאמני הקהל על חלקו המגיעו מהמס והתרו בו כמה פעמים ולא אבה ונגנב המשכון אם נחשוב הנאמן כש"ש. תשובה הא פשיטא שהקהל מיהא פטורין שהרי אין פורעי המס חייבים זה לזה כלום שנחשוב הקהל כממשכנים על חובם אלא כל יחיד פורע חלקו לשלטון ומעמידין עליהן נאמנים כאפוטרופין לפקח על עסקי כל יחיד ויחיד לפרוע לשלטון או לב"ח שלוה מחמתו זה נ"ל לפי שורת הדין אלא אם יש מנהג ידוע בזה בהפך והנאמן שאמרת שיתחייב משום דנפק עליה קלא דגברא מהימנא הוא כאפוטרופוס שמינוהו ב"ד לאבא שאול (גיטין נב:) בזה ודאי יש מקום עיון לפי שאמרו בפ'"ד והא דמעמידין אפוטרופוס לשור של יתומים ואם יצא והזיק משלם מעליית יתומים לרבי יוחנן ולר"י בר תנינא מעליית אפוטרופוס וכי גדלי יתומים חוזרין ונפרעין מהן ואפילו פשעו האפוטרופין אלא דההיא שאני שלא מינוהו מחמת נאמן אלא לשמור השור מנזקין. וא"ת דהוי ש"ש משום דמצוה קעביד ומשתכר פרוטה דר"י יש מקום עיון מדתני (גיטין שם) רב תחליפא קמיה דרבי אבהו אפוטרופוס שמינוהו ב"ד ישבע מפני שהוא נושא שכר א"ל אייתית קבא וכיילת ליה ואי משום פרוטה דרב יוסף ש"ש הוא ומ"מ איני רואה לחייב הנאמן דלא אמרו כשמינוהו ב"ד אלא משום דאין מעמידין אפוטרופוס ליתומים אלא אחר בדיקה שהוא אדם נאמן וזה שבח גדול לאפוטרופוס אבל אפוטרופסין שמעמידין עליהם הציבור אינן אלא כאפוטרופוס שמינה אבי יתומים שאף הוא לא היה ממנה אותו על נכסיו אלא אם כן היה בוטח בו שיתנהג בנאמנות והנאמן אין הציבור בודקין אחריו שהוא נאמן אלא שממנין מתוכם לפקח על עסקיהם ולא לאחר בדיקה ולא עוד אלא דמיגרע גרע מאפוטרופוס שמינהו אבי יתומים דהתם האב ממנה אותו מדעתו ומעיד שהוא נאמן בעיניו לפקח בנכסיו אבל הנאמנים הם המדברים הרוצים להתמנות הם מחזירים על דבר זה ופעמים שמקצת הציבור מוכרחים בדבר זה בכל מקום ומקום ולפיכך איני רואה לחייב את הנאמן בגניבה ואבידה כש"ש: כתב הר"ן בתשובה סימן י"ח על ראובן הלוה על משכון שוה יותר מכדי דמי ההלואה ושללו עכו"ם ביתו ואומר שגם אותו משכון שללו והשיב דהמלוה על המשכון פטור מאונסים הילכך חייב הלוה לפרוע לראובן כל מה שהלוהו. וכתב בסימן כ' על ראובן שהשאיל לחבירו כוס כסף והלה נתן לו במשכון בגד צמר ושללו עכו"ם ביתו ושללו גם הבגד ההוא דכיון שנאנס הוא פטור והם חייבים להחזיר הכוס ואפילו היה ראובן שואל בבגד הצמר אין תורת שואל עליו כיון דאין כל הנאה שלו וכתב בסימן י"ט על ראובן שהשאיל לשמעון ספר אחד ושמעון הניח בידו ספר אחר למשכון או לזכרון ובאו שוללים בבית שניהם ושללו גם אותם הספרים לימים החזירו לראובן הספר שהיה בידו משכון והשיב שחייב להחזירו לשמעון וטעם הדבר עיין שם . כתב נמ"י בפרק הגוזל ומאכיל המלוה על המשכון ומת אף בנו נעשה עליו ש"ש בההוא הנאה דתפיס ליה אזוזי וכן באומן בכלי אומנתו הריטב"א ז"ל: כתב בהגהות מרדכי פרק הכונס ראובן שאל משמעון סייף שהיה לו במשכון מעכו"ם ואבדו ושואל ממנו דבר גדול כמו ששואל ממנו העכו"ם והשיב שלא ישלם לו אלא דמי שווין דסתם סייף דעלמא:
ה סָעִיף ה לפיכך המלוה על המשכון וכו' כלומר כיון דלכ"ע יש צד שמתחייב המלוה כשאבד המשכון אם המלוה אומר סלע הלויתיך וכו' ודין זה משנה פרק שבועת הדיינין (שבועות מג.) המלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון וא"ל סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו וסלע היה שוה פטור ובפרק המפקיד (בבא מציעא לד:) אמר רב הונא שלכל שומר אע"פ דמשלם משביעין אותו שאינה ברשותו דחיישינן שמא עיניו נתן בה: ומ"ש רבינו כעין דאורייתא כלומר בנקיטת חפץ כדין שבועת המשנה והיינו משום דמשמע בהמפקיד ששבועה זו רמוזה במשנה דאמרינן (לה.) מי נשבע תחילה: ומ"ש והלוה ישבע היסת פשוט כאע"פ ששנינו שהוא פטור חייב שבועת היסת מתקנת האמוראי' וכ"כ בעל התרומות בשער מ"ט: כתב הרשב"א בתשובה על המלוה את חבירו על טבעת שיש בו אבן ונאבד אם הלוה מודה שאותו שביד השולחני שוה לשלו פשוט שנלך אחר שומת בקיאים אבל אם הלוה עוען דשלו היתה שוה יותר והמלוה טוען ברי שלא היתה שוה אלא כזו ה"ז מודה מקצת ונותן לו מה שהוא מודה ונשבע על השאר כדתנן המלוה על המשכון וכו' ואם המלוה אינו יודע כמה שוה והלוה טוען ברי שהיתה שוה יותר הרי הוא נאמן לפי שהמלוה מודה מקצת ואינו יודע כמה והו"ל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם כל מה שהלה טענו. ומ"מ צריכין ב"ד לחקור היטב ולאיים על הלוה שלא ישקר באמונתו לשום אותה יותר משוויה : אמר המלוה סלע הלויתיך וכו' גם זה משנה בשבועת הדיינין ושבועת המלוה שאינה ברשותו כבר נתבארה: ואם אמר המלוה סלע הלויתיך ושקל היה שוה והלוה אומר איני יודע וכו' כן כתב הרמב"ם פי"ג ממלוה ולוה וכתב הה"מ שדין זה לא נתבאר בגמרא אבל פשוט הוא בהגוזל בתרא (ב"ק קיח.) הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך חייב כשתובעו מלוה ובדין היה שיטול מלוה שלא בשבועה אלא שכיון שצריך לישבע שאינה ברשותו מדין גלגול יש לו לישבע כמה היתה שוה: ומ"ש רבינו ואם יש למלוה עדים וכו' פשוט הוא שא"צ לישבע שאינה ברשותו כיון דאיכא עדים דנאבדה וחרם סתם הוא מתקנת הגאונים וכל דין זה עד אלא שמחרים הלוה סתם כתבו בעל העיטור. וכתוב שם עוד דה"ה אם מאמינו שנאבד שנוטל שקל בלא שבועה:
ו סָעִיף ו ואם הלוה תובע למלוה וכו' ג"ז משנה פ' שבועת הדיינין סלע הלויתני עליו וב' היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור ואוקימנא בהמפקיד (דף לה.) במאמינו לוה למלוה שאינה ברשותו שאל"כ מתוך שצריך לישבע שאינה ברשותו נשבע כמה היה שוה ע"י גלגול וכבר נתבאר שאע"פ שבמשנה אמרו פטור חייב שבועת היסת וכ"כ בעה"ת בשער מ"ט: ואם המלוה מודה במקצת וכו' ג"ז משנה שם סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וה' דינרין היה שוה חייב ונראה שמפרש רבינו חייב לישבע שלא היה שוה יותר מה' דינרין שע"ז הם דנין ואח"כ מגלגלין עליו שבועה שאינה ברשותו ומדרב הונא דהמפקיד אבל הרמב"ם כתב בפרק הנזכר ישבע המלוה שאינה ברשותו ויכלול שלא היה שוה יתר על דינר וכ"כ בעל התרומות בשער מ"ט וכתב בשם הר"י ן' מיגא"ש ז"ל שאם מאמינו שנאבד או יש לו עדים אע"פ שכבר נפטר משבועה שאינה ברשותו עדיין חייב לישבע שאינה שוה אלא כך וכך כדין מודה מקצת ולפי זה יפה דקדק רבינו במ"ש דלעולם צריך הוא לישבע שבועת התורה שלא היה שוה יותר מחמשה דינרין אלא שאם מאמינו שנאבד או שיש עדים אינו צריך לישבע יותר ואם אינו מאמינו וגם אין עדים צריך לישבע ג"כ שאינה ברשותו וכיון דשמעה שלא היתה שוה יותר איתא לעולם היא עיקר ועליה כולל שאינה ברשותו: ואם אמר לו הילך וכו' משום דכיון דא"ל הילך לא הוי מודה מקצת וכן אם אומר שהיה לו בידו כדי מה שהוא מודה שהיה שוה המשכון הרי אין כאן מודה במקצת ואם מאמינו או שיש עדים פטור משבועה שאינה ברשותו ומכמה היה שוה ומיהו נשבע שבועת היסת אבל אם אינו מאמינו ואין לו עדים נשבע שבועה שאינה ברשותו ומגלגל עליה אם היה שוה יותר מה' דינרין וכל זה הלשון עד ונפטר הם דברי הר"י ן' מיגא"ש וכתבו בעה"ת שער מ"ט: ואם אמר הלוה וכו' והמלוה אומר איני יודע וכו' עד מה שלא היה לו ליטול הן דברי הרמב"ם פי"ג ממלוה ולוה וכתבם בעה"ת בשער מ"ט בשם בעל העיטור. וכתב ה"ה דין זה כשהלוה אינו מחייב עצמו בכלום פשוט הוא דהו"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור אבל מדין גלגול שיש לו לישבע שאינו ברשותו יכלול שאינו יודע ואם היתה שבועה שאינה ברשותו מחמת טענת ברי אם היה טוען על הגלגול איני יודע היה חייב לשלם אבל כיון שאינו אלא מחמת ספק נשבע על גלגול שאינו יודע ונפטר ועל מ"ש שאם המלוה אומר יודע אני ששוה יתר על החוב וכו' כתב הה"מ זו סברת הרב ן' מיגא"ש פ' שבועת הדיינין ובהשגות א"א על שיטתו הוא הולך ואין אנו נסכמין עמו לפי שלא בא אינו יודע של זה על ברי של זה שאינו אומר אתה יודע שתים היה שוה אבל אומר כך הדין כדבריו וכבר הארכתי בביאור מחלוקתן פ"ה מהלכות שאלה ופקדון ודעת הרמב"ן נוטה לדעת רבינו עכ"ל. והרא"ש בפרק שבועת הדיינין כתב דעת הרמב"ם ורבו וראיות הרמב"ן לדבריו ואני אבאר זה סימן ע"ה בס"ד ועיין בהריב"ש סימן שפ"א וסימן שצ"ב:
ז סָעִיף ז ואם שניהם תובעים זה את זה וכו' עד לא ישבע אלא היסת שלא היה שוה יותר מסלע כ"כ הגהות בפרק הנזכר בשם סמ"ג שכ"פ הרי"ף וכן בעה"ת בשער מ"ט בשם בעל העיטור:
ח סָעִיף ח היו שניהם מודים וכו' עד ויצא זה בזה הם דברי בעל העיטור:
ט סָעִיף ט ומ"ש ואם יש עדים שנגנב והיה שוה יותר על החוב וכולי עד והוה ליה כהלויתני ואיני יודע אם החזרתיו לך אם לאו פשוט הוא:
י סָעִיף י וכל היכא שהמלוה צריך לישבע וכו' בפרק המפקיד (בבא מציעא לד:) אמתניתין דקתני שומר ששילם ולא רצה לישבע א"ר הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו דחיישי' שמא עיניו נתן בה: ומ"ש ואם היה דבר שמצוי בשוק וכו' כ"כ הרמב"ם רפ"ו משאלה ופקדון והביאו בעה"ת בשער מ"ט וכתב ה"ה שאע"ג שהחילוק הזה לא נתבאר בגמ' מ"מ נראה נכון דכל זמן שהדבר מצוי למה יחשד הלה שעיניו נתן בה: ומ"ש בד"א שהשבועה מוטלת וכו' כתב בעל התרומות בשער מ"ט דהכי מסתברא ממאי דתנן בסוף שבועת הדיינין מי הוא הנשבע מי שהפקדון אצלו שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון ואמרינן בגמרא דקאי אמאי דתנן לעיל מינה סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו ונ' דינרים היה שוה חייב והשתא דאמר רב אשי זה נשבע שאינו ברשותו וזה נשבע כמה היה שוה ה"ק מי הנשבע תחלה מי שהפקדון אצלו שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון. ופרש"י ושמא לא דקדק בשומא ויפסלנו לעדות ולשבועה. והרי"ף כתב ונמצא שם שמים מתחלל. וכתב הר"ן ז"ל בפרק הנזכר והא דתנן סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור אוקימנא לה בהמפקיד במאמינו לוה למלוה שאינו ברשותו שאל"כ מתוך שצריך לישבע שא"ב נשבע נמי כמה היה שוה ע"י גלגול וא"ת אי במאמינו היכי תנן מי נשבע מי שהפקדון אצלו ופרישנא לה בגמרא דמלוה נשבע תחלה שא"ב וכיון דמוקמינן לה במאמינו למה נשבע מלוה וי"ל אע"פ שמאמינו כיון שנתחייב לו שבועה משביעין נמי את המלוה שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון:
יא סָעִיף יא ואם לא נאבד המשכון וכו' בסוף המקבל (בבא מציעא קיו:) ההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא מחבריה ואסיק רבא דיכול לטעון עד כדי דמיו ודין זה כתבו בעה"ת בשער מ"ט וכתב שישבע ויטול כדאיתא בעובדא דעיזי דאכלי חושלא דיכול לטעון עד כדי דמיהן והכי גרסינן לה בירושלמי חד בר נש קם על חברוי בשוקא ואמר ליה תרין דינרין לי בידך ומשכונך שוה תרין דינרין אמר ליה חד דינר אנא בעי למיתן ומשכוני שוה תרין דינרין אתא עובדא קומי דייני נהרדעי אמרי כיון דכ"ע מודו דמשכונא שוה תרין דינרין דינרא אחרינא ייתי עלוהי סהדי ולא שמע מאי דא"ר יוחנן נאמן מלוה לומר עד כדי המשכון הלויתיך וקי"ל כר' יוחנן עכ"ל. וכתב הרמב"ם דין זה פי"ג ממלוה ולוה וכתב דאפילו מת לוה תחלה ואח"כ מת מלוה נפרעים ממה שתחת ידם ונ"ל דנשבעים שלא פקדנו אבא וכו' כדין שבועת היורשים : וכתבו הגאונים וכו' כ"כ הרמב"ם בפרק הנזכר וכן כתבו המפרשים בשם ן' מיגא"ש וכתב הרב המגיד דרבים הקשו לדבריהם למה שבועה בנקיטת חפץ ישבע היסת מגו שאם היה טוען לקוח הוא בידי לא היה נשבע אלא היסת ומתרץ הרב ז"ל שכיון שאם היו שם עדים שהוא משכון בידו כמו שהוא אומר ולא היו יודעים בכמה היה צריך מלוה שבועת התורה דכיון שיש שם עדים שבמשכון בא לידו נראה דאין כאן מגו דלקוח הוא בידו ג"כ כשאין שם עדים שהוא בידו במשכון אע"פ שהיה נאמן בלקוח בהיסת דלא אמרינן מגו לאיפטורי משבועה עכ"ל ובסימן פ"ט גבי הנותן טליתו לאומן אכתוב דברי הר"ן על דברי הגאונים ועיין שם:
יב סָעִיף יב ומ"ש רבינו ואפילו לדברי הגאונים וכו' כ"כ בעה"ת בשער מ"ט: לפיכך אם המשכון שוה וכו' כלומר כיון דקיימא לן שיכול לטעון עד כדי דמי המשכון אם המשכון שוה סלע וכו' וכל החילוקים שכתב מבוארים הם: וכתוב בתשובות להרמב"ן סימן פ"ד על ראובן שלוה משמעון י' דינרים על משכון והיה עד א' בדבר שידע המשכון והחוב אבל לא ידע כמה היה החוב ושמעון אומר שעשרים דינרים הלוה לו אם הוציא שמעון המשכון לפני ב"ד או בפני עדים קודם שנפל ההכחשה ביניהם הדין עם ראובן וכיון שיש כאן עד אחד מחייב שבועה והרי הוא מודה לדברי העד ואינו יכול לישבע (י) הילכך מחזיר המשכון ויביא ראיה על המעות ויטול וישבע ראובן היסת על העשרה שהוא כופר בהם אבל אם קודם שהוציא שמעון המשכון בב"ד נפלה מחלוקת ביניהם שמעון נאמן מפני שבשעה שטען עליו בב"ד שיש לו בידו ך' דינרים מיד נאמן במגו דאי בעי אמר החזרתיו וכיון שכן אע"פ שהוציאו לבסוף וראינוהו תחת ידו לא הפסיד נאמנותו הראשון ונשבע בנקיטת חפץ ונוטל ועיין בתרומת הדשן סימן של"ד ושל"ה וע' בתשובות הרשב"א סי' תתקצ"ח שכתבתי בסי' ע"ה וסי' אלף ומ': וכתב עוד בתשובות הרשב"א סימן אלף וי' על ראובן שמשכן חנות לשמעון וכתב לו שאם יפרענו לזמן פלוני יהא רשאי למכרו ולהפרע שיכול ראובן לעכב בידו מלמכרו דשליח מינהו ובידו לבטל שליחותו: וכתב בסימן אלף וי"ז על הטוען על חבירו שמשכן אצלו שני כלים והלה אומר לא משכנת אלא אחד דהוי אומר הילך ופטור משבועת התורה: ובתשובה אחרת כתב על ראובן שמסר משכון לשמעון שימשכן אותו בסלע ואחר זמן כשתבע ראובן משכונו משמעון השיב שמשכונו ביד עכו"ם ואותו עכו"ם מכרו שלא ברשות ששמעון פטור אפילו משבועת היסת כיון שאין העכו"ם מכחישו ואפילו אינו מראה לו עכו"ם שהוא האמינו ואילו היה העכו"ם מכחישו היה צריך שבועה כדין חנוני על פנקסו: ובתשובה אחרת ח"ג סימן ע"ה כתב על ראובן שתובע משמעון שהפקיד אצלו ספרים שוים אלפים דינרין ושמעון משיב לא כי אלא שהוא נכנס ערב וכשתבעו המלוה מסר בידו ספרים שימשכנם ויפרע לו וכן עשה משכנם לפלוני בכך דינרים ופרע למלוה והשיב הספרים אפילו תדינו אותם כדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינם עכשיו בידו וא"כ אין לו תביעה עליו בגופן של ספרים וממי שהם בידו עכשיו אין לו יכולת להוציאם עד שיפרע לו כל מה שהלוה לשמעון עליהם משום תקנת השוק : כתוב במישרים נתיב כ"ג ח"ו אשה שלותה על משכונות שהיו של בעלה שלא מדעת בעלה שלא קנאם המלוה ומחזיר אותם לבעל בלא דמים ולא שייך הכא תקנת השוק ודוקא שלא ידע הבעל שמשכנה אותם אבל משכנתם בידיעת הבעל אימור נתרצה ודוקא בידוע שהם של בעל כגון שהאשה נושאת ונותנת בתוך הבית משום בעל עכ"ל. ונראה לי שיש טעות סופר בסוף לשונו. ועיין במה שכתבתי בסימן פ"ט לענין משכון: הממשכן ספר לחבירו ואחר כך טענו נשתמשת בו וטשטשתו והלה משיב קריתי בו אבל לא חסרתיו ואם התנה עמו כשמשכנו שישתמש בו עיין במרדכי פ"ב דמציעא: וכתוב בתשובות להרמב"ן סימן פ"ה על ראובן שלוה משמעון שבעה דינרים על משכון ואח"כ אמר ליה פרעתיך פעם אחת שני דינרים ופעם שנית שני דינרים ופעם שלישית דינר והשיב שמעון מכל פרעון איני זוכר אלא מהדינר של פעם שלישית הדין עם ראובן מפני שגוף המשכון שלו הוא ונמצא כשהוא תובע משכונו שמעון משיבו איני יודע אם יש לי עליו שום דבר מספק וכיון שכן אין שמעון יכול לתבוע מספק זכות בנכסי ראובן וכן הדין בשטר צריך להחזיר לו את השטר וכ"כ בתשובת הרשב"א סימן אלף ומ"א: כתב הרשב"א בתשובה בח"ג סימן כ"ג על השואל כלי מחבירו ונאבד הכלי המשאיל אומר סלע היה שוה והשואל אומר איני יודע ועד א' מעידו שאינו שוה אלא שקל אילו לא היה כאן עד אחד היה המשאיל נוטל בלא שבועה משום דהוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע אבל עכשיו שיש עד א' המכחיש את המשאיל אם רצה השואל משביעו שבועת המשנה כענין (פז.) עד אחד מעידה שהיא פרועה ואם רצה נותן לו סלע בפני עד זה ואח"כ מביאו לידי שבועה דאורייתא וכההיא דפרק הכותב (כתובות פח.) וזה לדברי הרי"ף שכתב ששבועת עד א' באה אפילו במקום שאינו תובע ברי אלא ע"פ העד שאומר לו כן וכמ"ש בפרק כל הנשבעין אבל יש מהגדולים שחלקו עליו ומ"מ אינו נוטל אלא בשבועת המשנה כעין עד אחד מעידה שהיא פרועה ע"כ. ואע"פ שזה נאמר לענין שאלה כתבתיו פה מפני שיש ללמוד ממנו לענין משכון ומטעם זה כתבתי בסימן זה קצת דינים דשייכי לענין שאלה:
יג סָעִיף יג ואם הוא בענין שאינו יכול לטעון וכו' כיצד דברים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר וכו' בסוף המקבל (בבא מציעא קטז.) פרכינן ארבה דאמר יכול לטעון עד כדי דמיו ולית ליה הא דשלח רב הונא בר אבין דברים העשויים להשאיל ולהשכיר ואמר לקוחים הם בידי אינו נאמן והא רבא אפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ומשני אמר לך רבא סכינא דאשכבתא כיון דמיפגמא קפדי אינשי ולא מושלי ומכאן למד הרמב"ם מ"ש בפ"ח מטוען ונטען וכלי שהפסדו מרובה משכרו ובני אדם מקפידים עליו שלא ישאילוהו הרי הוא בחזקת שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר כגון סכין של שחיטה עכ"ל. ומ"ש ואין עדים לומר היאך באו לידו הוא ממ"ש הרי"ף בסוף המקבל דלא איצטריך הא דשלח רב הונא בר אבין אלא היכא דלא אושליה ולא אגריה באפי סהדי אבל היכא דאושליה או אגריה באפי סהדי אע"ג דליתיה מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר הא איכא סהדי דשאלה גביה הוא הילכך אי אמר חזרתי ולקחתי ממנו אינו נאמן והביא ראיה מפרק חזקת: ומ"ש רבינו אפילו ראו עדים עתה בידו וכו' הם דברי הרא"ש סוף המקבל: האומר לחבירו תן לי פקדון שהפקדתי בידך והלה אומר אינו פקדון אלא משכון הוא על כך וכך עיין שם ובדברי רבינו בסימן קל"ג: כתב בעה"ת בשער ס"ד היכא שלוה ראובן משמעון מנה ולאחר זמן כתב לו בשטר ובקנין מחמת שלויתי מפלוני כך ונתחייבתי לו בהן ועכשיו משכנתי לו בהן קרקע פלוני או חפץ פלוני מסתברא שאילו לא היה כאן לא שטר ולא קנין באמת היה דינו שכשם שאין קרקע נקנה במלוה כדאיתא בקידושין (מח.) כך אין המשכונא נקנית במלוה דמשכונא שכירות היא ואינה נקנית במלוה אבל עכשיו בדין זה שהיה בקנין ובשטר יש לנו לומר דל זוזי מהכא ליקני בקנין ובשטר עכ"ל וכתבו רבינו בסימן ס': ומ"ש וכן אפי' דברים העשויים וכו' עד או החזרתיו לך גם הם דברי הרא"ש בפרק הנזכר וכתב בהג"א בפרק הנזכר ודוקא דשווייה ראה פר"י שאפילו אין עדים רואים אותו בידו בשעת תביעת ב"ד אם בפעם אחרת ראה אותו אצלו בעדים וטען מה טיבו אצלך וטען אתה מכרתו לי או טענה אחרת כיוצא בזה שראוי לעכב ואין ראוי להחזירו לפי אותה טענה חשיבי ראה ואין מגו דיכול לומר החזרתיו לך שאפילו טוען בפירוש החזרתיו לך אינו נאמן ואם הדבר ידוע ומפורסם כ"כ שלא היה יכול לכפור אע"ג דלא שווייה ראה מחמת שידוע ירא לשנות הידוע שלא יחזיקוהו שקרן כתב ר"ת דאין לו מגו ור"י תמה איך יהיה מפורסם שלא יהיה יכול לומר החזרתי לך (יג) ודע שהרמב"ם פ"ח מטוען ונטען כתב שכל שהוא בחזקה שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר אפי' באו עדים והעידו שהשאילו או השכירו זה אין מבטלים בהן חזקתן: כתב רבינו ירוחם בנ"י ח"ו כל דבר שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר יכול לטעון עליו עד כדי דמיו ומ"מ צריך לישבע אפילו טוען תובע שמא עכ"ל:
יד סָעִיף יד ודברים העשויים להשאיל ולהשכיר פי' הרמב"ם בפ' הנזכר כגון שתחלתם היה להשאיל כגון היורות הגדולות של נחושת שמבשלון בהם בבתי המשתאות וכגון כלי נחושת הטוח בזהב ששוכרין אותו לכלה להתקשט בו שעשיית אלו הכלים אינם למכירת עצמן ולא ליהנות בהם ב"ה בביתו אלא להשאילן לאחרים או להשכירן וליטול שכרן וכן כלי שהפסידו מרובה משכרו ובני אדם מקפידים עליו שלא ישאילוהו הרי הוא בחזקה שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר. ורש"י כתב פרק כל הנשבעין בשם רבו דוקא ספרא דאגדתא שאין אדם עשוי ללמוד בו תמיד אבל שאר ספרים אינם עשויים להשאיל ולהשכיר. ור"ת כתב דאין לחלק בספרים דאמרינן פרק נערה וצדקתו עומדת לעד זה הכותב ספרים ומשאילן לאחרים וכתב הרא"ש והר"ן ז"ל שפר"ת שהדבר תלוי בראיית הדיינים באהבת איש את רעהו ולפי מנהג המקום ולפי הספרים כי יש ספרים נחמדים שאין דרך להשאילן וכ"כ הרי"ף בתשובה: כתב הרשב"א בתשו' כך מסורת בידינו שבדברים אלו הולכין אחר המנהג כל מקום ומקום כל שנהגו להשאיל כיוצא בהן או להשאילן או להשכירן באותו מקום כספרי הגמרא ופירושיהן בארצנו שנהגו להשאילן תמיד דרך זה לשאול ודרך זה להשאיל וכן דברים אחרים לפי מה שיראה הדיין שעשוי זה לשאול וזה להשאיל ותדע דהא ספרי דאגדתא אין מן הדעת לומר שעושין אותן בתחלתן להשאילן ורבא אפקינהו מיתמי משום דברים העשויים להשאיל ולהשכיר שכן היו עשויים שם להשכירם ולהשאילם עכ"ל:
טו סָעִיף טו שאלה לא"א הרא"ש ז"ל התופס חפץ וכו' כלל ע' סימן ה':
טז סָעִיף טז והיכא שמוחזק במשכון שלא בעדים שאמרנו שיכול לטעון עליו עד כדי דמיו וכו' כתב בעל התרומות שהדין עם בעל הכלים וכו' כ"כ בשער מ"ט: וי"א שהדין עם המחזיק ג"ז כתב שם בעל התרומות וכתבתי דברי בעל התרומות באורך בסק"ז וקט"ו: ומ"ש והכי מסתברא הם דברי רבינו וסברות אלו כתב באורך המרדכי ס"פ המקבל: ומה שהכריע רבינו שהדין עם המחזיק משום מגו אינו נ"ל ודבריו תמוהים הם שאין זה דרך מגו דכי אמרינן מגו היינו לומר דנהימניה בהאי טענה מגו דאי הוה בעי הוה טעין טענה אחריתא והוה מהימן השתא נמי נאמן והכא הא מהימנינן ליה ליטול מה שטוען עד כדי דמי החפץ משום מגו אבל לענין ליטול החפץ עצמו היאך אפשר שנאמן שיטול החפץ עצמו במגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי והרי כיון דלפי דבריו דהשתא אינו יכול ליטלו בע"כ של בעל החפץ היאך נזכה אותו ביותר ממה שהוא טוען במגו דאי בעי אמר לקוח זה דבר שאין לו שחר הלכך נראה שהדין עם בעל החפץ : כתב הרשב"א שנשאל על ראובן שמשכן כלי לשמעון בה' דינרים וכשבא לפדותו טען שמעון שהוא מעכבו בעד חמשה דינרים אחרים שחייב לו מצד אחר ועמד לוי ואמר שהכלי הוא שלו ושהוא הפקידו ביד ראובן ושמעון חייב להחזירו לו בלא כלום ושמעון מודה שהכלי של לוי. והשיב הדין עם לוי וכדי להתלמד במקום אחר הריני כותב לך כל פרטי דין זה כבר ידעת שכל המטלטלין תפיסתן היא חזקתן ר"ל שאפילו נודע שכלי זה היה של ראובן כל שהוא ביד שמעון אין ראובן נאמן לומר הפקדתיו או השאלתיו לך כל שאינו מן הכלים העשויים להשאיל ולהשכיר והוא שלא יהא שמעון זה אומן ואפילו טוען ראובן של לוי הוא והוא הפקידו בידו אינו נאמן לתבוע לשמעון וכדאמרינן בפ"ב דכתובות (יט.) גבי האומר שטר אמנה הוא זה וכ"ש דאין ראובן נאמן לומר גנבו או גזלו ממני וכדאיתא בפרק כל הנשבעין (שבועות מו:) אבל אם יש עדים שהפקידו לוי ביד ראובן וראוהו עדים עכשיו ביד שמעון חייב שמעון להחזירו ללוי ואין ראובן נאמן לומר חזרתי ולקחתיו מלוי דהא איכא עדים וראה וכדאיתא בפ' חזקת (בבא בתרא מה:) ומיהו אע"ג דאיכא עדים וראה אם טען שמעון בפני חזרת ומכרתו לראובן או בפני אמרת לו למכרו או למשכנו כאמן במגו דאי בעי אמר אתה מכרתו או נתתו לי ואם שמעון מודה שהכלי של לוי שהפקידו ביד ראובן אפילו ליכא עדים וראה חייב שמעון להחזירו ללוי דכל שהוא יודע הוא עומד במקום עדי פקדון ובמקום עדי ראה וכאותה שאמרו בפרק חזקת (בבא בתרא ל:) ההוא דאמר לחבריה מאי בעית בהאי ביתא אמר ליה מפלניא זבינתיה דא"ל דזבנא מינך א"ל ולא מודית דהאי ארעא דידי הוא וכולי ובפרק איזהו נשך (בבא מציעא ע.) גבי הני זוזי דיתמי היכי עבדינן להו אבל מאני לא דלמא בפקדון איתנהו ואתי מרייהו ויהיב סימנא ושקיל להו ואע"ג דכלים טמונים אצל האפוטרופא וליכא רואה עכשיו אפ"ה כל שיש בו סימן והאפוטרופוס רואה אותו סימן הוא עצמו עד ראיה וראיות אחרות יש בידינו בכתובות והיכא דגנב ראובן כלי זה ומשכנו אצל שמעון בכי הא דכבר הלוהו שמעון ה' דינרים בלא משכון חייב שמעון להחזיר ללוי בלא כלום דאע"ג דעשו תקנת השוק במשכנתא בכל כי האי גוונא ליכא תקנת השוק כדאיתא בפרק הגוזל ומאכיל (בבא קמא קטו.) גבי ההיא דהלכה כרב בדיני עכ"ל:
יז סָעִיף יז ואין חזקת המחזיק מועלת וכו' ריש פרק חזקת (בבא בתרא ד' כח.) תנן דחזקת עבדים שלש שנים ופריך בגמרא (לו.) עבדים יש להם חזקה והאר"ל הגודרות אין להם חזקה אמר רבא אין להם חזקה לאלתר אבל יש להם חזקה לאחר שלש שנים ואמרינן התם עבד המוטל בעריסה יש לו חזקה לאלתר ואע"ג דאית ליה אימא דאיכא למימר אמיה עיילתיה להתם ואמרינן נמי דעיזי כיון דמסירן לרועה יכול לטעון עד כדי דמיהן וזהו שכתב רבינו ועבד קטן וכו' ובהמה המשתמרת וכו':
יח סָעִיף יח משכן לחבירו כלים שעושים בהם אוכל נפש וכו' זה נלמד מעובדא דסוף המקבל (שם) ההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא מחבריה אתא לקמיה דאביי אמר ליה זיל אהדריה דהוה ליה כלי שעושין בו אוכל נפש ותא קום בדינא עליה רבא אמר לא צריך למיקם בדינא עליה יכול לטעון עד כדי דמיהן ובודאי דלרבא צריך להחזירו כיון שעושין בו אוכל נפש ואפ"ה קאמר דיכול לטעון עד כדי דמיהן הרי מפורש דלא הפסיד מגו שלו: ומ"ש או משכן אלמנה כתב בעל התרומות בשער מ"ט דמשמע שדינו שוה לחובל דבר שעושין בו אוכל נפש שאע"פ שהוא בחזר' ישבע התופס ויטול אך הר"מ פסק באלמנה שאחר שהוא בחזרה אם תודה תשלם ואם תכפור תשבע היסת ותפטר בענין דברים שעושים בהם אוכל נפש פסק כרבא וצ"ע עכ"ל:
יט סָעִיף יט כתב בע"ה אם המלוה כופר במשכון וכו': פסק רבינו מאיר על ראובן שלימד בן שמעון ושמעון נתן ספר אחד של הקדש לראובן יכול לעכב הספר למשכנו או למכרו עבור שכרו והקהל יתבע משמעון לפטור הספר מיד ראובן. מרדכי פ' כל הנשבעין. ועיין עוד בפ' הנזכר תשובת רבינו מאיר על ראובן שהיו בידו ספרים של שמעון והלך ראובן ומשכן אותם ספרים ללוי אם יכול שמעון להוציא ספריו מיד לוי ועיין בהגהות מיימוני פ"א מטוען ובתשובת הרשב"א שכתבתי בסמוך :
כ סָעִיף כ משכון שנפחתו דמיו וכו' עד נאמן בשבועה עד כדי דמיו הם דברי בעל התרומות בשער מ"ט: ומ"ש וכ"ש אם אפילו אחר שנפחת שוה כדי החוב וכו' הם דברי בעל העיטור כתבם בעל התרומות בשער הנזכר. וכתב עוד וה"ר יהודה אלברצלוני כתב דאיכא מ"ד מלוה נשבע כעין דאורייתא שלא נשתמש בה וגובה חובו עכ"ל:
כא סָעִיף כא כתב בעל העיטור מלוה אומר סלע הלויתיך עליו וכו' עד או פרעתיך הכל כתבו בעל התרומות בשער מ"ט:
כב סָעִיף כד ראובן שמשכן משכון ביד שמעון וכו' עד הרשות בידו כתב בעה"ת בשער מ"ט שכן השיב רבי יצחק ז"ל וכן מצאתי בתשובות הגאונים: ומ"ש ונאבד מיד לוי לדעת הגאונים שסוברים דמלוה על המשכון שומר שכר הוי האי נאבד היינו באונס גמור כגון שטבעה ספינתו בים דאל"כ אפילו נאבד ביד שמעון חייב לשלם ואין כאן שבועה: ומ"ש ואם יש שם עדים וכו' עד לוי הפושע גם זה דברי בעל התרומות בשער מ"ט: ומ"ש ואם פשע לוי שמעון חייב לשלם הרמב"ם חולק ע"ז בפרק ד' מהלכות שאלה ופקדון ויתבאר סימן רצ"א בס"ד:
כג סָעִיף כה שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן שואל משמעון וכו':
כד סָעִיף כו שאלה לא"א הרא"ש ז"לראובן היה לו מעות וכו' בסוף כלל צ':
כה סָעִיף כז עוד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן תובע וכולי כלל צ"ג סימן ב':
כו סָעִיף כח יורש שהוציא שטר וכו' כתב בעל התרומות בשער מ"ט שכן השיב ה"ר יצחק ז"ל:
כז סָעִיף כט ראובן הניח משכון ביד שמעון וכו' ג"ז שם תשובת ה"ר יצחק ז"ל ובתשובות הגאונים מצאתי שהיא תשובת רב אלפס. וכתוב עוד שם ובמישרים נתיב כ"ו ח"ג שהמלוה היה טוען שישבעו הקרובים שצוה המת שהיו בידו מאה ופסק ה"ר יצחק שאין עליהם שבועה ולא חרם סתם שהאפוטרופוס של יתומים חובה עליו לטעון בכל דבר וכל טענה שיוכל לטעון כדאמרי' (כתובות קט:) בההוא אפוטרופ' מאן דמוקים אפוטרופא לוקים כי האי דידע להפוכי בזכותא דיתמי:
כח סָעִיף ל משכונו של ישראל ביד הגר וכו' מימרא דרבא פ' שור שנגח את הפרה (בבא קמא מט:) כתבו הרי"ף פ' חזקת והרמב"ם פ"ב מהל' זכיה: ומ"ש וכן הדין אם יש לו שטר משכונא וכו':
כט סָעִיף לא וכתב הר"ם מרונטבורג עכו"ם שהלוה לישראל וכו' כ"כ הרא"ש בפרק הפרה בשמו והמרדכי בפרק חזקת בשם רא"מ: וכתב רי"ו בנתיב כ' ח"ב דהוא הדין למעות שהלוה ישראל לעכו"ם על משכון ונפלו המעות מהעכו"ם ומצאם ישראל יחזיר לישראל : (ב"ה) מ"ש בתשובת זו שמה שהחזיר לאשתו ובניו לא נפטר בכך וכ"כ הרמב"ם בפ"ו מטוען ונטען והרשב"א בתשובה בסי' אלף וכ"ו כתב שאם טען הלוה פרעתי לאשתך והיא בעלת דעת והוא מניחה לישא וליתן ישבע שמסר לה ופטור ונראת שגם הרמב"ם והרא"ש לא איירי אלא בסתם נשים אבל אם הוא מניחה לישא וליתן ישבע שמסר לה ופטור וכדברי הרשב"א: מ"כ בתשובת הר"מ ראובן טוען לשמעון משכנתי משכון לעכו"ם והגיע לידך החזירהו לי ושמעון משיב אני זכיתי בו תחלה אם לא זכיתי בכולו מ"מ זכיתי בחוב העכו"ם דעתי נוטה שלא זכה שמעון בו דהא לא היה המשכון קנוי לעכו"ם דאפילו ישראל מישראל לא קנה משכון שמשכנו בשעת ההלואה וכי יצא המשכון מידו שאבד פקע חובו דהא אפילו ישראל שאבד משכונו פקע הלואתו כדתניא אבד המשכון אבדו מעותיו וכיון שאבד עכו"ם זכה ישראל במשכונו כל היכא דאיתיה וה"מ שלא זכה שמעון באותו משכון כשהיה המשכון שוה יותר מחובו שלא הוחלט המשכון ביד העכו"ם אבל אם הוחלט המשכון לעכו"ם שעלה הקרן והרבית יותר משוויו זכה בו העכו"ם וזכה בו שמעון מן העכו"ם דכיון דדיניה כעכו"ם דבתר ערבא אזיל ונכסוהי דאינש אינון ערבין ביה וכל שכן במשכון שבידו עכ"ל:
ל סָעִיף לב משכונו של גר ביד ישראל וכו' גם זה בפרק הפרה וכתב הה"מ בפרק הנזכר בשם בעל העיטור והרשב"א שאם ישראל יש לו מלוה בשטר על הגר או אפי' בעדים ומת בתוך זמנו הרי הוא כמשכון של גר ביד ישראל ואם בא ישראל אחר והחזיק בנכסיו של גר אינו יכול להחזיק כשיעיר החוב: וכתב עוד בעל העיטור שמחזיק בנכסי הגר הרי הוא כיורש והבא ליפרע צריך שבועה כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים. וכתב הה"מ דמשמע בתוספתא דכתובות פרק מי שהיה נשוי שאם החזיקו שנים זה אחר זה שיכול הראשון לומר לב"ח הנחתי לך מקום לגבות הימנו ועוד יתבארו דברים אלו בסוף סי' ער"ה: כתב המרדכי בפרק חזקת משכונו של עכו"ם ביד ראובן וא"ל ראובן תן לי מעותי וא"ל העכו"ם תמשכן אותו לישראל אחר והלך ראובן ומשכנו לשמעון ונתן לו המעות שהעכו"ם חייב לו ומת העכו"ם והמשכון שוה כפלים מן החוב זכה שמעון בכל המשכון מיהו בהא מספקא לי אם משכונו של עכו"ם ביד ראובן והפקידו ראובן ביד שמעון ומת העכו"ם אם זכה שמעון במה שהמשכון שוה יותר מהחוב אי נימא כיון שמכח ראובן תופס אותו לא קנה: והרשב"א כתב בתשובה ח"א סי' אלף ל"ב עכו"ם שמשכן מטלטלין לראובן ואח"כ נתנם העכו"ם במתנה לשמעון הראשון זכה בהם דעכו"ם מכי מטו זוזי לידיה איסתלק והמקבל מתנה לא קנה עד דמשיך להו: משכן לו שדהו בק' זוז ופרעו נ' אם יכול לכופו שיחזיר לו חצי המשכון עיין בסימן ע"ד (יח): כתב בעה"ת בשער מ"ט המחזיק בקרקע חבירו ואוכל פירותיו וטוען כי במשכונא ירד בו והיה לו שער ממאה דינרים שהלוה עליו ונאבד ממנו והלה טוען שלא היה כ"א מחמשים דינרים נראה שאם לא החזיק בו המלוה שני חזקה הלוה נאמן דקרקע בחזקת בעליה עומדת ומשתבע לוה כדין שאר מודה מקצת ונוטל קרקעו אבל אם החזיק בה שלש שנים איכא מ"ד דמהימן בלא שבועה ולדידן מסתברא דמהימן בשבועת היסת ושקיל ק' דקא תבע מפירי ארעא דהו"ל כההיא דרב יהודה בפרק המקבל דאמר מלוה נאמן במגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי ובעל העיטור פסק על דרך אחרת ואנו אין לנו אלא מה שכתבנו עכ"ל: כתב בהגהות במרדכי דב"ב על ראובן שבאו אנשים בביתו ליקח משכון של שמעון ולקחו משכונו של ראובן בשביל שמעון דין הוא שיעכב ראובן משכון שמעון בשביל משכונו ואין דבריו נראים בעיני וכ"נ מדברי המרדכי שם שיש מי שחולק על סברא זו: כתב בהגהות מרדכי דסוף בתרא מלמד שהלוה בבית בעל הבית על משכונות והפסיד מהם ולא פישר עם העכו"ם וקצת מעותיו ביד בעל הבית ורוצה לעכבם מפני שהוא צריך לפייס העכו"ם ממעותיו שבידו נ"ל דאין בעל הבית יכול לעכבם: מ"כ (תשובת מוהרי"ל סרט"ז) משכונו של עכו"ם ביד ישראל ובא ישראל אחר ליטול המותר מחמת שחייב לו העכו"ם לכאורה נראה לדמויי לההיא דפרק הפרה משכונו של עכו"ם ביד ישראל וכו' זה קנה השאר וזה קנה כנגד מעותיו אף על גב דמוקי ליה דאיתיה בחצר ואינה משתמרת היינו משום הפקר אבל הא לאו הפקר הוא אלא דעכו"ם הוא ובמאי ליקני המותר אפילו ישראל מישראל לא קנה ולא חשוב שומר שכר אלא כנגד מעותיו כמו שהשיב הר"מ פרק הדיינים אבל בהא מסופקני כיון שהמשכון עומד ברבית ואיפשר שיעלה הרבית עובא עליו אי חשיב הכל כנגד מעותיו ומ"מ באותה תשובה משמע דלא קנה אלא עד הקרן ואיכא נמי לדמויי שתופס לבעל חוב במקום שאין חב לאחרים ואיכא פסידא לבעל חוב דקנה ה"נ כי יהיב להאי קרן ורבית שעלה עד השתא א"כ אין חב לאחרים וכל שכן דדינא דמלכותא הוא ואפילו בחדשים אמרינן (ערכין כג:) מוסיף עוד דינר ופודה הנכסים וגובה מן ההקדש ואי לאו משום תקנת השוק היו גובין אפילו ממטלטלין משועבדים למאי דקיימא לן שיעבודא דאורייתא וכי יהיב ליה קרן ורבית לא בטלה תקנת השוק ונכסי דאינש אינון ערבין ביה ע"כ ע"ד נוטה דגבי המותר אבל בענין שלא יבא בעל המשכונות לידי הפסד אם יבא העכו"ם עכ"ל ול"נ שזכה זה במשכון שבידו לכל רבית שיעלה עוד (יט): כתב הריטב"א שנשאל על ראובן שמשכן לשמעון חפץ בסלע והיה שוה ה' סלעים וראובן תובע משמעון שיתן לו המשכון ויקבל הסלע שיש לו עליו טען שמעון אמת הוא שמשכן אצלי החפץ אבל על מנת שאם לא יפדה אותו לזמן קצוב יהיה המשכון מכור לו וכבר עבר הזמן והשיב נ"ל שיש לשמעון הנתבע לישבע שאינו ברשותו ולשלם לראובן התובע מה שהיה שוה המשכון יותר על ההלואה וג' טעמים בדבר האחד שלא פירש שיהיה מכור במעות אלו השני שאפילו אם פירש היה כמוכר ה' סלעים בסלע שהוא ביטול מקח ומוכר לעולם חוזר הג' שלא אמר ליה שיקנה בשעת משיכה אלא לאחר הזמן קצוב והוא כאומר לחבירו משוך בהמה זו ותקנה לאחר ל' יום שלא קנה ומשמעותו שיהיה מכור לו בשיווי ע"כ. ועיין בדברי במה שאכתוב בסמוך ובשאר מקומות שארמוז שם:
לא סָעִיף לג שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה לו בידו וכו' כלל פ"ט סימן ה':
לב סָעִיף לד עוד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן שכר חבית משמעון וכו' כלל צ' סימן ג' ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בתחלת סימן זה ובדברי הראב"ד והרשב"א שכתב נ"י בפרק האומנין גבי מלוה על המשכון:
לג סָעִיף לה ומ"ש רבינו אע"פ שכתב בתשובה שהמלוה על המשכון ש"ש לא כ"כ רבינו לפי שבתחלת התשובה כתב כיון דקי"ל המלוה על המשכון ש"ש דהא לכ"ע דינא הכי במה שהוא כנגד החוב וכמ"ש בראש הסימן אבל מדקדק כן רבינו ממה שנתן טעם לדבר דטעמא דהוי ש"ש משום דקי"ל כרב יוסף ולפ"ז אפילו במה שהמשכון שוה יותר על החוב הוי עליה ש"ש דהא שייכא ביה פרוטה דרב יוסף. ועוד דבכגון דעובדא דתשובה אי הוי ס"ל להרא"ש כר"י הוה מיפטר דהא לדידיה לא הוי ש"ש על המשכון אלא מטעם שתופסו לגבות ממנו חובו וא"כ כל היכא דגבה כבר חובו דליכא תו האי טעמא פשיטא דפטור מגנבה ואבדה דהא לדידיה הלכה כרבה דש"ח הוי ומכיון שחייב הרא"ש כנדון דתשובה ע"כ כהרי"ף ס"ל דטעמא דהוי ש"ש הוי מטעם פרוטה דרב יוסף וההיא הנאה שייכא אפילו לאחר שגבה חובו: ומ"ש רבינו בפסקיו כתב שהוא שומר חנם כבר כתבתי בראש סימן זה שלפי דעתי גם בפסקיו הוא פוסק שהמלוה על המשכון שומר שכר: כתב במישרים נתיב ל' ח"ה תשובה לרבינו מאיר ראובן טוען לשמעון הלויתני על המשכון הנה לך מעות ותן לי משכוני ושמעון טוען משכנת אותו לי עד זמן קצוב ונחלף ואמרת קנה מעכשיו אם לא אפדנו עד זמן פלוני והלה טוען לא יצא מפי מעולם קנה מעכשיו. תשובה אע"ג דבעלמא הוי אסמכתא ולא קנה הכא קני דכיון שהוא תופס וגם עשה עמו טובה שהלוהו וישבע שמעון שאמר ליה קני ויהיה המשכון שלו וראיה מאיזהו נשך (סו.) מהלוהו על שדה וכו' ר"נ אמר אפילו לאחר מתן מעות קנה הכל ומסיק דאמר קני מעכשיו. וכן פסק ר"ת וכתבה המרדכי בפ' איזהו נשך ועיין בהגהות פ"ג ממלוה ופי"א ממכירה. ובנתיב ט"ז כתב על דין זה בשם ספר התרומות שאסור לעשות כן בפחות משוויו. ועיין בתשובת הרא"ש ז"ל שכתב רבינו בסימן שאחר זה. ובתשובות רש"י שכתבתי בתחלת סימן זה. ובמרדכי פרק שבועת הדיינים: מי שיש בידו משכון מחבירו ודוחקו לפדותו ואמר לו הלה יהא המשכון שלך לא קני ליה בנ"י סוף מציעא וטעמא משום דדחויי מדחי ליה: כתב במרדכי ריש פרק השואל תשובת ר"מ על ראובן שהיה לו משכון ביד עכו"ם המלוה ברבית ושמעון הוצרך למעות ובקש מראובן שירשהו ללות על אותו משכון ועשה כן ונשרף המשכון ביד עכו"ם פטור שמעון מלשלם לראובן דמי המשכון: דיני משכון במהרי"ק שורש קצ"ד ובתשובות הרא"ש כלל ק"ו כולו וכלל ק"ז סי' א' ב' ג' וכלל נ' סימן א' ב' ובהריב"ש סשצ"ג: דיני משכנתא דקרקע בתשובות הרא"ש כלל צ"א סימן א' וסימן ו' ובטור זה קי"ז וביורה דעה קע"ב: משכונת קרקע נקנית בדרכים שנקנה קרקע לשכירות בעה"ת שער ס"ד: תשלום דיני משכון בסימן שאחר זה ובסימן קל"ג: כתב לו הרשב"א שנשאל על ראובן שמשכן עלייתו לשמעון בנכייתא והתנה שלאחר הזמן יהא רשות בידו לתבוע חובו או לדור הוא וסייעתו או למשכנה או להשכירה למי שירצה ואחר זמן המשכונא בא למשכנה או להשכירה לאחרים והלה טוען שאין לו רשות לא למשכן ולא להשכיר אלא לבעל הבית אחד ושלא יהיה לו סיעה גדולה יותר ממה שהיה לשמעון בשעת המשכונא. והשיב הדין עם שמעון לפי ששורת הדין אפילו בלא תנאי יכול היה למשכנה או להשכירה לאחרים שלא אמרו אין השוכר רשאי להשכיר אלא במטלטלין אבל בקרקעות או במטלטלין גדולים כספינה רשאי כדמוכח בפרק האומנים (בבא מציעא עט:) גבי השוכר את הספינה ואפילו ליותר מסיעתו היה רשאי כל שיראה לב"ד שאין הפסד מתרבה בכך ומיהו אם יראה לב"ד שההפסד מתרבה אינו רשאי אבל עכשיו שנתן לו רשות התנאי מוסיף להשכירם לכל מי שירצה אפילו לסיעה גדולה. ואל תאמר שלא נכתב התנאי לתוספת הענין אלא לשופרא דשטרא וכדאמרינן בפרק המוכר את הבית לא היא דכל היכא דאיכא למילף מן התנאי ילפינן ועוד דהכא הא קאמר ליה לכל מי שירצה ואינו בא להרשותו להשכירו לראובן או לשמעון דמה איכפת ליה כל שאינו דר עמהם וליכא משום שינוי דעתא וכ"ש שהרי נתן לו רשות לדור בו לאחר הזמן הוא וסייעתו ומי לא עסקינן שתהא לו סיעה גדולה עכ"ל וע"ל סימן קע"ח: שותף התופס מעסק השותפות בטענה שחבירו חייב לו כך וכך והלה אומר אין לך בידי כלום בספר התרומות שער מ"ט אי ידיע בסהדי ההוא מדעם דאיתיה בשיתוף לתרווייהו ואיכא ראיה לא מפיק מחזקתיה דאידך אלא נשבע האחר היסת שאין לו בידו כלום ומוציא חלקו מיד המחזיק וכמ"ש הרי"ף בפרק השותפין מהא שמעינן כל מילתא דידיעא לתרי שותפי וכו' אבל אי ליכא סהדי דההוא מדעם ידוע משיתוף מגו דאי בעי אמר להד"מ נאמן: מי שיש בידו משכון ובא למכרו ע"פ ב"ד או בפני עדים שלא בפני הלוה אינו רשאי ללקחו לעצמו מ"מ פי"ג ממנוה: (ב"ה) והר"ן פרק אלמנה ניזונת ועיין בתשובת הריב"ש שאכתוב בסימן ע"ג: ישראל המלוה לישראל חבירו על המשכון אין זקוק המלוה לשמרו יותר משנה מלמכרו ולגבות הלואתו כדינא דמלכותא גבי מלוים לעכו"ם בריבית מרדכי פרק הגוזל בתרא ולדידן נראה לי שאחר שלשים יום יכול למוכרו אם לא קבע לו זמן דסתם הלואה שלשים יום: (ב"ה) ועיין בדברי הרא"ש שכתב רבינו בסימן זה אם המשכון הוא בעין ואינו שוה שיעור מעותיו יכול המלוה לכופו לפרוע מעותיו כן כתב הרב המגיד פרק י"ג ממלוה בשם המפרשים גבי אמר המלוה סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה:
א סָעִיף ב ואם הלוה לעני וכו'. משנה סוף האומנים אבא שאול אומר מותר לאדם להשכיר משכונו של עני להיות פוחת עליו והולך מפני שהוא כמשיב אבידה ובגמרא הלכה כאבא שאול ולא אמר אלא במרא ופסל וכו': ומ"ש רבינו ויראה דאפילו במרא וכו'. אפשר דרבינו דקדק בלשון להשכיר לאחרים דמשמע דוקא להשכיר לאחרים אבל לא לעצמו ויהיב טעמא משום חשדא ולפ"זההא דקאמר התם במלוה צריך למשכון להשתמש בו ולפסוק עליו להיות פוחת מן החוב והולך מיירי דוקא בהתנה כך מעיקרא עם הבעלים וכך פי' ב"י אבל לפעד"נ דכיון דתנן מותר להשכיר מפני שהוא כמשיב אבידה אין לחוש במשיב אבידה לחשדא דאבידה תניא בפרק אלו מציאות מכאן ואילך שם דמיהם ומניחן ומפרש ר"י והרא"ש שיכול לשומם בעצמו בלא ב"ד דכיון דמשיב אבידה הוא לא חשדינן ולא דמי לגבאי צדקה דאין פורטין לעצמן וכתבו רבינו לקמן בסי' רכ"ז סעיף כ"ב א"כ כאן נמי דינו כמשיב אבידה דלא חשדינן ליה והא דקאמר במלוה צריך למשכון וכולי מיירי אף בסתם הלואה דלא התנה מעיקרא עם הבעלים ואפ"ה שרי:
ב סָעִיף ג כל הגאונים פסקו שהמלוה על המשכון שומר שכר הוא וכו'. פי' כל זמן שהמשכון אצלו הוא ש"ש דכיון דפטור בשעת הלואה מלתת פרוטה לעני כדרב יוסף דהעוסק במצוה פטור מן המצוה אם כן מחמת אותה פרוטה דמקבל בשעת הלואה הוי עליה כש"ש לעולם וכ"כ הרשב"א בתשובה ונמ"י פרק האומנים ומביאו ב"י ושלא בשעת הלואתו דקני לה מדרבי יצחק נמי הוי ש"ש אע"ג דליכא משום פרוטה דרב יוסף והיינו דכתב רבינו ל"ש משכנו בשעת הלואתו וכו' וקאי אדלעיל דש"ש הוא וקאמר דלעולם הוי ש"ש ל"ש משכנו בשעת הלואתו מטעם פרוטה דרב יוסף ל"ש שלא בשעת הלואתו מדרבי יצחק בין הלוהו פירות דכיון דדרך הפירות להרקיב א"כ כשמשלם לו פירות יפין פשיטא דמקבל שכר דאם לא הלוהו לזה היו הפירות אלו נרקבים ובין הלוהו מעות הוי נמי ש"ש מטעם פרוטה דרב יוסף ופסק כת"ק דרבי יהודא במשנה דהאומנין: ומ"ש ואין חילוק בהן בין אם פירש מלוה וכו'. בפרק הדיינין מוקים תלמודא הך דשמואל בדלא פירש כך היא גירסת רש"י ופי' דקבלו בסתם ולא פירש דאינו מקבלו אלא בכדי שוויין הילכך מסתמא קבלו בעד דמיו וכיון דליתא להא דשמואל א"כ אפילו אם קבלו סתם נמי משלם הלוה היתרון דאפילו בסתם נמי לא קבלו אלא בכדי שוויין ולכאורה משמע דלגאונים נמי אם פירש להדיא אם יפסיד המשכון יפסיד כל חובו דגם כן אין משלם לו היתרון וקשה דא"כ דאין חילוק בזה בפסק בין הגאונים לר"י והרא"ש למה כתב רבינו מחצית דין זה אצל סברת הגאונים ומחציתו האחר אצל סברת ר"י הו"ל לכתוב פסק דין זה בשוה הכא והכא כאשר כתב אצל אם היה המשכון שוה כנגד דמי החוב ולא יותר ועל כרחך נראה דס"ל לרבינו דלגאונים לא איירי תלמודא בהא ואפשר דסבירא ליה לתלמודא דאפילו אמר אם יפסיד המשכון יפסיד כל חובו משלם לו היתרון דהו"ל אסמכתא מדגזים כולי האי או אפשר דס"ל לתלמודא דאין משלם לו היתרון והוי ספק בדין משא"כ לר"י והרא"ש דאיירי תלמודא בהכי דמפסיד הכל ולא הוי אסמכתא כנ"ל ודלא כמ"ש הרב בהגהות ש"ע דלגאונים נמי י"א דאם פירש דמקבל המשכון בכל החוב הפסיד הכל דליתא ולא אשכחן מאן דאמר הכי ודו"ק: כתב ב"י וז"ל ויש כאן מקום עיון כיון דאמרינן בסוף האומנים ובסוף הדיינים דלא א"ר יצחק ב"ח קונה משכון אלא שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו לא אמר מנ"ל לרבינו להשוות שעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו לכ"ע מיהו לשיטת הגאונים כבר כתב הר"ן בסוף הדיינים בשם הרמב"ן דכיאמרינן אימור דאר"י במשכנו שלא בשעת הלואתו וכו' דרך דחייה איתמר דלא שמעינן לרבי יצחק דאמר הכי אבל קושטא דמילתא היא דהא דר"י אפילו במשכנו בשעת הלואתו היא כדמשמע בפרק כל שעה ופרק השולח ולכן הרי"ף כתב לא שנא משכנו בשעת הלואתו או שלא בשעת הלואתו אבל אי אפשר לומר כן לדעת התוספות שנראה מדבריהם פ"ק דקידושין ופרק השולח ופ' כל שעה ופרק האומנים ופרק הדיינים דהא דר"י דוקא שלא בשעת הלאתו וצ"ע עכ"ל ולא נתבררו דברי ב"י אם הוא מפרש לדעת התוספות דשלא בשעת הלואתו הוי ש"ש ובשעת הלואתו לא הוי אלא ש"ח וראייתו בזה מפ"ק דקידושין דהא אמרינן התם המלוה על המשכון אינו משמט מדרבי יצחק וכו' וכה"ג בפ' כל שעה לענין חמץ הקשו התוספות והא לא קאמר רבי יצחק אלא שלא בשעת הלואתו ועל המשכון משמע בשעת הלואתו ותירצו דכיון דשלא בשעת הלואתו קני לגמרי מדרבי יצחק בשעת הלואתו נמי אלים שיעבודיה וכולי אלמא להדיא דסבירא להו לתוספות דהא דר"י אינו אלא שלא בשעת הלואתו דאל"כ לא היה מקום לקושיית התוספות ואם לזה נתכוין ב"י ז"ל אומר אני דאישתמיטתיה להרב הא דכתבו תוס' בפרק האומנים בדיבור אימור דאר"י וכו' דלשם מבואר דס"ל לתוספות לפי האמת דאפילו בשעת הלואתו הוי ש"ש מדשמואל ואפילו לא פירש כדפירש דמי כלומר כאילו פירש בהדיא שמקבלו בתורת פרעון וכמ"ש רבי' ע"ש ר"י ושלא בשעת הלואתו הוי נמי ש"ש בההיא הנאה דיכול לקדש בו אשה כמ"ש התוס' להדיא באותו דיבור ואין חילוק ביניהם למסקנא אלא לענין זה דשלא בשעת הלואתו קנוי לו לגמרי לענין קידושין ולענין איסור חמץ ולענין שביעית אבל בשעת הלואתו לא קני ליה לדינים הללו אלא מטעם שכתבו התוס' באותן פרקים דכיון דשלא בשעת הלואתו קנוי לו לגמרי בשעת הלואתו נמי אלים שעבודיה אבל לענין שיהא ש"ש וחייב בגניבה ואבידה בכל ענין הוי ש"ש וזה מבואר לכל מבין כשיעיין באותו דיבור ובדיבור דברי הכל אבדו המשכון אבדו מעותיו וכו' דמבואר לשם דמפרשים דר"א ור"ע פליגי במשכנו בשעת הלואתו ולר"ע דקיי"ל כוותיה הוי ש"ש ואפילו בדלא פירש כדפירש דמי כדשמואל ומשום הכי כתב רבינו לדעת ר"י בתוס' דאין חילוק ואם דעת ב"י לפרש דעת התוספות דמחלקים דשלא בשעת הלואתו הוי ש"ש אבל לא אבד מחובו אלא מה שכנגד המשכון ובשעת הלואתו אבד אפילו היה החוב יתר על המשכון וכ"כ בסמוך בב"י בפירוש וראייתו בזה ממ"ש התוס' בפרק הדיינים בדיבור מאי לאו בדלא שוי וז"ל ולא הוי השתא אבדו מעותיו דבסיפא כאבדו מעותיו דר"ע דההיא דר"ע אבדו מעותיו אפילו דמים היתרים על המשכון ובסיפא דוקא שכנגד המשכון דהא הוי טעמא משום דקנה המשכון כדרבי יצחק וכו' הא נמי ליתא דהמעיין לשם יראה מבואר דחילוק זה שכתבו התוס' לא כתבוהו אלא אליבא דר"א דלא ס"ל דשמואל דאפי' בדלא שוי ואליביה כתבו דבסיפא כ"ע מודו אפילו ר"א דאבדו מעותיו היינו דוקא שכנגד המשכון דאל"כ למה מודה ר"א הא לא ס"ל כדשמואל אלא כדר"י אבל לפי האמת דקיי"ל כר"ע דסובר כדשמואל אין חילוק ולעולם אבדו מעותיו אפילו יתר על המשכון דשמואל לא מפליג בין בשעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו וא"ת לפי זה דגם בשלא בשעת הלואתו הוי מחלוקתן דר"א ור"ע א"כ למה קתני בסיפא ד"ה אבדו מעותיו בסתמא ולא חילק בין שכנגד המשכון ליתר וי"ל דסיפא לא איירי אלא בדשוי שיעור זוזי ואין דוחק דכה"ג כתבו התוס' בהאומנים בדיבור נימא בדלא שוי שיעור זוזי קמיפלגי דאע"ג דמתני' דהלוהו על המשכון ש"ש ר"ע היא ואפילו בדלא שוי אבדו מעותיו יש לומר דמתני' איירי בדשוי דוקא ע"ש והשתא הוא הדין בסיפא איכא למימר דאיירי דוקא בדשוי ואף על גב דרישא במחלוקתן איירי בכל גווני מ"מ סיפא דמודה ר"א לא איירי אלא בדשוי ובאמת דאיכא לתמוה טובא על דברי ב"י היאך יעלה על הדעת לחלק בין שעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו אליבא דר"ע דכיון דהא דבשעת הלואתו אבד קתא אבד אלפא זוזי היינו דוקא בדפירש כגירסת ר"ח גם בשלא בשעת הלואתו ודאי אבדו מעותיו כיון דפירש ואע"ג דלא אבדו מדר' יצחק דקני משכון מ"מ אבדו מטעם דפירש דאף ר' יצחק מודה דכל תנאי שבממון קיים ותו דהא דר"א לא ס"ל לדשמואל אינו אלא משום דהוי אסמכתא א"כ לר"ע דלא חשיב ליה אסמכתא פשיטא דאין חילוק בין שעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו ואדרבה שלא בשעת הלואתו קני ליה יותר דלא הוי אסמכתא והילכך העיקר כדברי רבינו ושלא כדברי ב"י ולדעת התוס' נמי אין חילוק בין בשעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו גם הא דמחלקינן בין סתם דמשלם היתרון ובין פירש דאבד כל החוב לעולם הוא בין בשעת הלואתו בין שלא בשעת הלואתו: ומ"ש רבינו דהרא"ש הסכים לפסק ר"י הכי מפורש בפסקיו ס"פ הדיינים דכתב בסוף דבריו וז"ל ומכל אלו הראיות הברורות נראה דהלכה כרבה וכדשמואל בדפירש כדברי ר"ח כי כל דבריו דברי קבלה ומ"מ המלוה על המשכון ל"ש שמשכנו בשעת הלואתו ול"ש שלא בשעת הלואתו ל"ש הלוהו מעות ל"ש הלוהו פירות ש"ש הוי שאם אבד או נגנב והיה המשכון כנגד החוב אין ללוה על המלוה ולא למלוה על הלוה כלום אלא יצא משכונו בחובו ואם החוב יותר על המשכון הלוה נותן למלוה היתרון ואם דמי המשכונות יתרים על החוב אין המלוה נותן ללוה היתרון ואם אבד באונס נשבע המלוה כדין שבועת שומרים וגובה כל חובו עכ"ל הרי מבואר דפסק הרא"ש כדעת ר"י והבין מדברי התוספות כמו שכתבתי לדעת רבינו ומכאן עוד תשובה לדברי ב"י: כתב המרדכי ס"פ הדיינים שכתב ר"מ אע"פ דיש גאונים שפסקו כרב יוסף מספיקא לא מפקינן ממונא והכי נקטינן וכ"כ הרב בהגהת ש"ע ולפי זה אפילו פירש להדיא אם יפסיד המשכון יפסיד כל חובו לא מפקינן ממונא שהרי לדעת הגאונים לא איירי תלמודא בהכי והוי ספק בדין אם המלוה חייב אם לא וכן כל מ"ש רבינו לר"י והרא"ש בדין קתא אחת או שתי קתות או קתא ונסכא דהיינו כדפי' אם יפסיד המשכון יפסיד כל החוב לא מפקינן ממונא כנ"ל להלכה למעשה. וכתב עוד המרדכי סוף פרק הדיינים דרש"י השיב המלוה על המשכון לזמן ושאם לא יפדהו לזמן שקבע לו יהא נחלט לו אסמכתא היא ולא קניא אי לא אתפסיה וקנו מיניה בב"ד חשוב עכ"ל אבל בפרק א"נ האריך במרדכי בדין אסמכתא וסוף דבריו ור"מ פסק כך הלכה למעשה שאדם נאמן לישבע על המשכון שנחלט לו בידו ושא"ל לוה קני מעכשיו וזכה במשכון הואיל והמלוה עשה לו טובה ואסמכתא זו קניא במעכשיו בלא ב"ד חשוב עכ"ל. ובמרדכי הארוך הוסיף וז"ל וצ"ע לחלק בין פסק זה לתשובת רש"י עכ"ל ולפעד"נ ליישב דתשובת רש"י בלא מעכשיו הוא שוב ראיתי להרב ב"י שכתב כך בסימן ר"ז (דף צ"ג סוף ע"ד) וע"ש ועיין עוד בב"י בסימן זה לקמן במחודשים סעיף ל"ט. עוד העתיק ב"י מ"ש המרדכי בפרק האומנים דהמלוה על המשכון וחזר המלוה והפקידו ללוה ונגנב או נאבד חייב המלוה באחריותו שהמלוה על המשכון ש"ש הוא ומה לי אם הפקידו ביד אחר ומה לי אם הפקידו ללוה עצמו ברשותו של מלוה הוא לענין גניבה ואבידה ומזה הטעם דן ר"י על ראובן שלוה מעות משמעון על מלבושי אשתו וחזר והשאילן לו עד לאחר המועד ומת במועד ומחמת יראת המושל מסרה את אשר לה לשמעון וגם המלבושים שהיו ממושכנים בידו והחזיר לה שמעון הכל חוץ מן המלבושים ופסק ר"י דהדין עם שמעון דמסתמא ברשות האשה משכן בעלה המלבושים וכשחזר והשאילם עדיין הם ברשות שמעון ואין האשה יכולה לטעון תפסתים בעבור כתובתי ואני הייתי מוחזקת בהם כשמסרתי לך המלבושים למשכנם עכ"ל ובמרדכי הארוך הוסיף וז"ל דכיון שהחזירה לו לא היו יותר ברשותה ויש חולק על דין זה דיכולה האשה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי שמסרתי לו מלבושי למשכנם כך מצאתי ונ"ל דמספר א"ז הוא עכ"ל מרדכי הארוך וצ"ע להלכה למעשה כי לפע"ד דעת החולק נכונים כי האשה טיענת אני עשיתי נחת רוח לבעלי ומסרתי לו המלבושים שלי למשכנם ושיחזירם לי ולא נתתים לבעלי במתנה שיהיו שלו לחלוטין אלא כדי למשכנם ושיחזירם לידי וכן עשה בעלי והחזירם ונתנם לידי וכשמת במועד תפסתים בעבור כתובתי וכשמסרתי מלבושי לידך בתורת פקדון מיראת המושל מסרתים תחזיר לי פקדוני. ותו דבסוף הגהות שניות מרדכי דב"מ כתב דה"ר ברוך חולק על ר"י דסובר דלא הוי ש"ש על המשכון אלא בעודו ברשות המלוה אבל אם חזר והפקידו ביד הלוה או השאילו אין המלוה חייב באחריותו כלל אפי' השאיל לו לזמן קבוע שקבע לו ומת תוך הזמן אין המלוה ש"ש עליהם ולא יפסיד מעותיו דשלו הוא מחזיר לו והביאו ב"י א"כ לפ"ז תפיסת האשה בעד כתובתה הויא חפיסה וכשהפקידה ביד שמעון חייב שמעון להחזיר לה מה שהפקידה בידו כנ"ל ודלא כמו שפסק בש"ע כר"י:
ג סָעִיף ה לפיכך המלוה וכו'. כלומר כיון דאפי' לר"י והרא"ש דפסק הלכה הוא דהמלוה על המשכון ש"ח אפ"ה כנגד דמי החוב הוי כאילו פירש שמקבלו בתורת פרעון השתא ניחא מה ששנינו דכשטוען הלוה סלע הלויתני עליו וסלע היה שוה פטור והיינו פטור בשבועת היסת וכיון דבהלוהו סתם ולא פי' שמקבלו בשביל כל החוב לר"י והרא"ש נמי אם החוב יתר על המשכון הלוה משלם דמי היתרון ניחא נמי מה ששנינו דבטוען סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה דאם הלוה טוען איני יודע דהלוה משלם לו שקל ואצ"ל היכא דאיכא עדים שלא היה שוה אלא שקל דפשיטא דמשלם הלוה שקל שהיה חייב יתר על המשכון: ומ"ש ישבע המלוה כעין דאורייתא שאינו ברשותו וכו'. פי' אם המלוה מחזיק בטענתו שישלם לו הלוה שקל או ישבע אז אין הלוה חייב לישבע עד שישבע המלוה תחלה כעין דאורייתא שאינו ברשותו דחיישינן שמא יוציא את המשכון אחר שבועת הלוה כדלקמן בסעיף י':
ד סָעִיף ו ואם הלוה תובע וכולי ואבדתו בפשיעה ולדברי הגאונים אפי' נגנב או נאבד. גם פה למאי דאנן פסקינן דמספיקא לא מפקינן ממונא אין דין זה נוהג אא"כ דטוען ואבדתו בפשיעה: ואם המלוה מודה במקצת וכו' וישבע שבועת התורה שלא היה שוה יותר מה' דינרין וכולל בשבועתו שאינו ברשותו כו'. נראה שדעת רבינו דכיון דעל המלוה מוטלין שתי שבועות ישבע על החמורה במה שהוא מודה במקצת שהיא שבועת התורה וכולל בה שאינו ברשותו שהיא שבועת המשנה כעין דאורייתא שהיא קלה ממנה אבל הרמב"ם פרק י"ג ממלוה כתב איפכא ישבע המלוה שאינו ברשותו ויכלול שלא היה שוה יותר על ה' דינרין וישלם הדינר ואפשר ליישב דלא פליגי דרבינו מחלק בין אינו מאמינו שנאבד וגם אין לו עדים שנאבד ובין מאמינו וכו' דאם אינו מאמינו שנאבד וכו' אז נשבע החמורה במה שהוא מודה מקצת וכולל בה שאינו ברשותו אבל אם מאמינו שנאבד וכו' אז אינו נשבע אלא החמורה בלבד במה שהוא מ"מ והרמב"ם מודה בזה אלא דמדבר בשא"ל הילך הדינר שהוא שוה יותר ממה שהלויתיך ואינו מאמינו שנאבד הילכך ישבע שאינו ברשותו כעין דאורייתא ויכלול בה שלא היה שוה יותר על ה' דינרים ובזה מודה גם רבינו וכן עיקר ועי' במ"ש ב"י וע"ל בסימן ס"ד ולקמן בסימן ק"ז סעיף י"א ובמ"ש לשם בס"ד: ואם אמר הלוה סלע הלויתני וכו' והמלוה אומר איני יודע וכו' עד מה שלא היה לו ליטול. הם דברי הרמב"ם פי"ג ממלוה ועיין בב"י:
ה סָעִיף ז ואם שניהם תובעים זה את זה וכו'. כ"כ סמ"ג: ואם היה הלוה מאמינו שנאבד וכו' גם הוא לא ישבע אלא היסת שלא היה שוה יותר מסלע. אין להקשות ממ"ש בסמוך סעיף י' דכשהלוה נשבע כמה היה שוה אז לא ינצל המלוה מלישבע שאינו ברשותו דחיישינן שמא יוציא המשכון וכו' דאפילו במאמינו חיישינן שמא יוציא המשכון וכמו שיתבאר בסמוך סעיף י' בין למ"ש הר"ן ובין למ"ש התוס' די"ל דהכא כיון שהמלוה נשבע שלא היה שוה יותר מסלע פשיטא דאין לחוש שמא יוציא המשכון דאם היה המשכון ברשותו היה מוציאו מתחלה לפטור משבועה ולפ"ז גם כאן נשבע המלוה תחלה היסת שלא היה שוה יותר מסלע ואח"כ נשבע הלוה היסת שלא היה שוה פחות מסלע דהא איכא למיחש הכא גם כן דשמא יוציא המשכון וכו' ופשוט הוא:
ו סָעִיף ח היו שניהם מודים וכו' נשבע שאינו ברשותו ויצא זה בזה. לכאורה קשה הא פשיטא הוא וי"ל דהו"א כיון דאין כאן חששא דשמא יוציא המשכון וכו' שהרי אין על הלוה שום שבועה והלוה נמי אינו יודע אם אבד אם לאו והמלוה טוען ברי שאבדו א"כ אין על המלוה אלא חרם סתם קמ"ל דנשבע כעין דאורייתא שאינו ברשותו דכל שבועת שומרים שבתורה אין עליהם אלא טענת שמא וחייבים לישבע מן התורה ואף שבועה זו דאינו ברשותו על טענת שמא תקנוה כעין דאורייתא:
ז סָעִיף ט ואם יש שם עדים שנגנב והיה שוה יותר על החוב. פי' שהעדים מעידים שהיה שוה יותר ולא אמרי' דיהא המלוה נאמן לומר דלא פשע במגו דאי הוי בעי הוה טעין דלא היה שוה יותר ולא היה נשבע אלא היסת משום דלכ"ע לא אמרינן מגו שלא להחמיר עליו בשבועה כמו שיתבאר בסמוך סעיף י"ט ובסוף סימן פ"ט הסכים רבינו בזה ע"ש ולקמן בסימן צ"ג סעיף ז':
ח סָעִיף י וכל היכא שהמלוה צריך לישבע וכו' אבל בזמן שהלוה נשבע כמה היה שוה כדי ליטול או ליפטר וכו'. מה שקשה היכא אשכחן דהלוה נשבע ונוטל דאי בדטען מלוה יודע אני שהיה שוה יותר מדמי החוב ואיני יודע כמה הו"ל מחוייב שבועה וכו' והלוה נוטל בלא שבועה אלא אם רצה המלוה מחרים סתם כו' כדלעיל סוף סעיף ו' י"ל דמשכחת לה כגון שהלוה טוען סלע הלויתני עליו וב' היה שוה והמלוה אמר שלא היה שוה אלא סלע דדינא הוא דנשבע המלוה והפכה על הלוה דהשתא נשבע הלוה היסת ונוטל. וכתב הר"ן סוף הדיינים דהא דתנן סלע הלויתני עליו וב' היה שוה והלה אמר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור אוקימנא לה בגמרא בפרק המפקיד במאמינו לוה למלוה שאינו ברשותו שאל"כ מתוך שצריך לישבע שאינו ברשותו נשבע נמי כמה היה שוה על ידי גלגול וא"ת אם במאמינו היכי תנן מי נשבע מי שהפקדון אצלו ופרשינן לה בגמרא דמלוה נשבע תחלה שאינו ברשותו וכיון דמוקמינן לה במאמינו למה נשבע מלוה י"ל אע"פ שמאמינו כיון שנתחייב לו זה שבועה משביעין נמי את המלוה שמא ישבע זה ויוציא הלה הפקדון ונמצא שם שמים מתחלל עכ"ל אכן מדברי התוס' בפרק המפקיד (בבא מציעא דף ל"ה) בד"ה תהא במאמינו מבואר דאע"ג דהך רישא דסיפא דתנן סלע הלויתני עליו וב' היה שוה וכו' אוקימנא לה במאמינו התם אין כאן שבועה ואע"פ שמפסיד במה שמאמינו שבועה שהיה יכול לגלגל עליו אינו חושש אבל בסיפא דרישא דתנן סלע הלויתיך עליו שקל היה שוה והלה אמר לא כי אלא סלע הלויתני עליו ג' דינרין היה שוה דשבועה גבי לוה היא ואמר רב אשי זה נשבע שאינה ברשותו וזה נשבע כמה היה שוה וה"ק מי נשבע תחלה וכו' לא מוקמינן לה במאמינו משום דהתם הלוה ודאי לא ירצה להאמינו כיון שע"י כן לא יוכל לישבע עכ"ד התוספות אלמא להדיא דס"ל לתוס' דכשמאמינו שוב לא יוכל הלוה לישבע שג' דינרין היה שוה דכיון שהאמינו למלוה שאינו ברשותו אין בידינו להשביעו למלוה ונמשך מזה דגם הלוה לא יוכל לישבע אלא המלוה נשבע דשקל היה שוה וחייב הלוה לשלם דלא כהר"ן שכתב דבמאמינו נמי משביעין המלוה תחלה ואח"כ נשבע הלוה ומסתברא כדברי התוס' ודלא כהרב בהגהת ש"ע סעיף ט"ו שכתב כדברי הר"ן: ומ"ש דחיישינן שמא יוציא את המשכון אחר שבועת הלוה. פי' הרי"ף ס"פ הדיינים ונמצא שם שמים מתחלל כמ"ש בסמוך ורש"י פירש לשם דחיישי' שמא לא דקדק הלוה בשומא ויפסלנו לעדות ולשבועה ור"ת הקשה על פי' דכ"ש שישבע הלוה שהוא ידקדק יותר לישבע באמת כדי שלא יפסלנו המלוה וכי עבדינן תקנתא לרמאי וכו' ונראה לר"ת כפר"ח דנראה כמו שבועה לבטלה וגנאי הוא לישבע היכא שהדבר מתברר אח"כ שהמלוה יוציא את הפקדון וכו' גם הרב המגיד ספי"ד דמלוה הביא פר"ח בדין טענת פרעתיך וא"ל התובע השבע לי וא"ל הנתבע והלא שטר יש לך עלי וכו' וכמבואר בדברי רבינו סוף סימן ע"ה דבאותו דין צריך לפרש כפר"ח ולא כפי' רש"י ולא כפי' הרי"ף ע' במ"ש לשם בס"ד:
ט סָעִיף יא ואם לא נאבד המשכון וכו'. הא דיכול לטעון עד כדי דמיו של משכון מבואר בסוף המקבל אליבא דרבא ודוקא היכא דאין עשויין להשאיל ולהשכיר דיכול לטעון לקוח הוא בידי ונאמן במגו אבל היכא דליכא מגו כיון דחייב להחזיר גוף המשכון לבעליו שהרי יש לו עדים דשלו הוא א"כ המלוה הוא בא להוציא והלוה נשבע שלא הלוה לו אלא שקל ונותן לו שקל ונוטל משכונו ויתבאר עוד בסמוך: וכתבו הגאונים וכו'. נראה דאף למ"ש הרא"ש דאמרינן מגו לאפטורי משבועה כדלקמן בסימן צ"ג ס"ז היינו דוקא כדי לפטרו לגמרי משבועה אבל אם עכ"פ חייב שבועה אף הרא"ש מודה דאין אומרים מגו שלא להחמיר עליו בשבועה וכך הוא הסכמת רבינו בסוף סימן פ"ט בדין אומן סעיף ט' והיינו כדעת הגאונים ודלא כהראב"ד ותו דתימה גדולה על מ"ש רבינו דהראב"ד נחלק על הגאונים דהלא הראב"ד בהשגות פי"ג דמלוה לא כתב אלא זה לשונו א"א יש כאן שיבושין ומדברי ה' המגיד לשם שכתב וז"ל ויש שיבוש בלשון הספרים וכ"כ בהשגות א"א יש כאן שיבושין עכ"ל מבואר שלא בא אלא להעיר שטעות נפל בספרי הרמב"ם שהלשון משובש אבל על הדין של הרמב"ם שהוא כדעת הגאונים לא נחלק הראב"ד וכך הוא העיקר והכי נקטינן כגאונים וכמו שהסכים רבינו בסוף סימן פ"ט וכ"כ נ"י סוף פ' המקבל וכ"כ הריב"ש סימן שצ"ג מיהו נראה דאף הגאונים לא אמרו אלא בחלוקים בעיקר ההלואה וכו' וכיוצא בזה וכדין נשבעין ונוטלין וכמ"ש הרמב"ם לשם ובפ"ח מטוען אבל אם אינן חלוקים בעיקר ההלואה אלא שנפחת המשכון וחלוקים בפחת התם כיון שגוף המשכון של לוה הוא והלוה הוא שתובע את המלוה בפחת נאמן מלוה בשבועת היסת במגו דלקוח ואין זה כדרך הנשבעים ונוטלין שהרי אין השבועה באה אלא לפטור כיון שהלוה מודה לו בעיקר ההלואה וע"ל בסימן זה סעיף כ':
י סָעִיף יב ואפי' לדברי הגאונים דוקא כשתפס חפץ זה וכו'. פי' התם הוא דאע"ג דנאמן במגו מ"מ עכשיו כיון שאין טענתו על גוף החפץ אלא שתופס אותו וטוען שחייב לו עד כדי דמיו דינו כדין הנשבעים ונוטלין שצריך לישבע בנקיטת חפץ שהרי צריך להחזיר החפץ וליטול מעותיו אבל אם תפס מעות לאו מיעבד דינא לנפשיה הוא אלא חושבנא בעלמא קא חשיב אית לך עלי כך אית לי עליך כך וכך ואם כופר הכל הוא נשבע היסת ונפטר וכן כתב בעל התרומות שער מ"ט סימן ד' על שם רבינו האי גאון ע"ש: ומ"ש לפיכך אם המשכון וכו'. אעיקרא דדינא קאי היכא שטוען סלע הלויתיך עליו והלוה אומר שלא הלוהו אלא שקל והמלוה אית ליה מגו דאי בעי הוה טעין לקוח הוא בידי וכו' דנאמן בשבועה אלא דתחלה כתב דלגאונים נשבע בנק"ח ולהראב"ד שבועת היסת ואם תפס מעות אף הגאונים מודים דנשבע היסת ועכשיו חוזר על עיקר הדין ואמר לפיכך אם המשכון שוה סלע ה"ז נשבע ונוטל לגאונים בנק"ח ולהראב"ד היסת אין המשכון שוה אלא דינר אין כאן שבועה על המלוה אלא נוטל דינר שמודה לו מדמי המשכון ופורע לו עוד דינר שמודה בו ונשבע על השנים שכפר בהם ש"ד כדין מודה מקצת:
יא סָעִיף יג ואם כופר בכל וכו' הרי המלוה נפרע מדמי המשכון. ובשבועה לגאונים בנק"ח ולהראב"ד היסת כיון דאית ליה מגו דיכול לומר לקוח בידי וכו' ואם אינו שוה עד כדי חובו נוטל ממנו מה ששוה ובשבועה לגאונים בנק"ח ולהראב"ד היסת לדברי הכל שהרי הוא כופר הכל כל זה היכא דאית ליה מגו דלקוח הוא בידי עכשיו אמר חלוקה אחרת ואם הוא בענין שאינו יכול לטעון לקוח הוא בידו או להד"מ או החזרתיו לך כלומר שהוא בענין שאין יכול לטעון שום טענה מאלו הג' טענות כמו שמפרש והולך כיצד וכו': ומ"ש או שאין עשויין להשאיל ולהשכיר אלא שיש עדים שבאו לידו בתורת שאלה. כ"כ הרי"ף בסוף פ' המקבל וב"י מביא לשונו אבל הרמב"ם פ"ח מה' טוען כתב שכל שהוא בחזקת שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר אפילו באו עדים והעידו שהשאילו או השכירו זה אין מבטלין בהן חזקתן עכ"ל ומביאו ב"י דבריו תמוהים דהא פשיטא דלא אזלינן בתר חזקה במקום עדים ואפשר ליישב דה"ק אע"פ שהעידו שהשאילו או השכירו זה מסתמא ודאי החזיר הכלי לבעליו כיון שאינו עשוי להשאיל או להשכיר וא"כ יכול לטעון דאחר החזרה חזר ולקחו מבעליו שאין מבטלין בעדים אלו חזקתן אלא העדים העידו אמת וטענת זה שלקחו מבעליו נמי אמת ע"פ החזקה ומ"מ כל הפוסקים כתבו כהרי"ף ורבינו ומ"ש או להד"מ אם אין עדים בידו פי' החזרתיו לך מצי טעין אפילו יש עדים שמסרם לידו מ"מ כיון שאין עדים שראו עתה בידו יכול לומר החזרתיו לך אבל להד"ם לא מצי טעין אא"כ דליכא עדים כלל אפילו שמסרם לידו ואצ"ל דליכא עדים שראו עתה בידו דהשתא כיון דליכא עדים כלל לא שמסרם לידו ולא שראו אותם עתה בידו יכול לומר להד"ם ופשוט הוא: ומ"ש אבל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר ויש עדים שראוהו עתה בידו אינו יכול לומר לקוח הוא בידי או החזרתיו לך מיהו דוקא דהלוה מביא עדים דמשכון זה שלו הוא דאל"כ נאמן המלוה במגו דאי בעי הוה טעין שלי היה מעולם וכן מבואר לקמן תחילת סימן קל"ג גם מבואר לשם הא דכתב רבינו דברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר ואין עדים לומר היאך באו לידו רצונו לומר אפילו ראו שבאו לידו מיד הלוה אלא שאינן יודעים היאך באו לידו אם בפקדון או במשכון או במכירה או במתנה וע"ש:
יב סָעִיף טו שאלה להרא"ש התופס חפץ מחבירו וכו'. מתשובה זו מוכח להדיא דיכול לתפוס חפץ של חבירו על חוב שחייב לו ממקום אחר והכי נקטינן ודלא כיש חולקים בזה וע"ל סימן ע"ה לשם יתבאר באריכות בס"ד: ומ"ש נכון הוא לברר וכו'. ע"ל ריש סימן ע"ה וסימן קל"ג סעיף ג' ועיין עוד כיוצא בזה לעיל סימן ע' סעיף ג':
יג סָעִיף טז והיכא שמוחזק במשכון שלא בעדים וכו' עד והכי מסתברא וכו'. הב"י השיג ואמר כיון דלפי דבריו דהשתא אינו יכול ליטלו בע"כ של בעל החפץ היאך נזכה אותו ביותר ממה שהוא טוען במגו דאי בעי אמר לקוח עכ"ל וכיוצא בזה כתבו התוס' בפ' חזקת (בבא בתרא בדף ל"ב) בדיבור אמאי קא סמכת וכו' דלא אמרינן מגו בכה"ג וכ"כ הרא"ש לשם בפסקיו מיהו כאן אין השגת ב"י השגה דלא אמר רבינו דניטלו בע"כ השתא כי היכי דנוטלו בע"כ אי הוה טעין לקוח דהא ודאי ליתא אלא ר"ל השתא נוטלו בע"כ אם אין הלוה רוצה לתת לו כמו שטען עליו כך וכך אבל אם נתן לו כפי טענתו שוב אינו יכול ליטלו בע"כ משא"כ בטוען לקוח דנוטלו בע"כ אפילו נותן לו אלף אלפים גם במרדכי סוף פרק המקבל כתב דכל הגדולים חולקים על ראבי"ה וס"ל דהדין עם המחזיק וכדברי רבינו והכי נקטינן דאפי' היה הדבר שקול המע"ה כ"ש דרוב הגדולים תופסים כך:
יד סָעִיף יז ואין חזקת המחזיק מועלת וכו' עד ה"ז נאמן וישבע היסת שלקחה ממנו או שמסרו כו בחובו. נראה דרבינו תפס בדבריו ההווה והרגיל שכשהחזיק בו ג' שנים מסתמא לקחו במעותיו או מסרו לו בחובו ולכן נשבע היסת אבל אם טען משכון הוא בידו כל ג' שנים הללו פשיטא דחייב לישבע בנק"ח לגאונים ולהסכמת רבינו לקמן בסי' פ"ט סעיף ט' כדפי' לעיל וע"ל בסימן קל"ה בב"י ובש"ע דפסק כהרמב"ם ובעל העיטור דמחלקים בין עבד לבהמה ולחיה:
טו סָעִיף יט כתב בעל העיטור אם המלוה כופר במשכון וכו'. נראה דאתא לאשמועינן דאף שהיה המשכון שוה פחות מהחוב אין זה מודה מקצת לחייבו ש"ד והטעם דמה שיש ביד המלוה משכון לפי טענת הלוה חשוב כהילך ואין זה כפירה ומה שהחוב יתר על המשכון הוא מודה בכולו ולכן אין כאן שבועה דאורייתא כלל:
טז סָעִיף כ משכון שנפחת דמיו ביד המלו' וטוען הלוה ברי לי וכו'. נראה דמיירי דהמשכון היה שוה מתחלה יותר מדמי החוב ואף עכשיו לאחר שנפחת שוה כדי החוב וא"כ אין כאן תביעה ממלוה על הלוה אלא הלוה הוא תובע למלוה שישלם לו הפחת שנפחת מחמת שנרקב וכו' דודאי פושע הוא שלא שמרו במקום המשתמר מעכברים וכו' ומשום הכי צריך שיטעון ברי לי וכו' דאם היה לו ספק הוה ליה כטוען את חבירו איני יודע אם אתה חייב לי דאפילו השיבו ג"כ איני יודע אין על הנתבע אפילו היסת כדלקמן סימן ע"ה סעיף כ"ב וסימן פ"ב סעיף ו' אבל כיון שטוען ברי לי שנפחת מחמת שנרקב וכו' ואם היית משמרו כראוי בודאי לא היה נרקב אם טוען המלוה ששמרו במקום המשתמר מעכברים וריקבון וניערו כראוי אז לפי דבריו אנוס הוא ופטור אלא שצריך לישבע היסת שהוא כדבריו אבל אין לפרש דהמשכון לא היה שוה מתחלה אלא כדי החוב דא"כ אפילו לפי טענת הלוה דפשע המלוה שלא שמרו כראוי אינו חייב בכלום אלא יצא זה בזה אלא ודאי דהיה שוה מתחלה יותר מדמי החוב כדפי' ואם לא היה שוה המשכון עכשיו כדי החוב א"כ היה גם המלוה טוען על הלוה שישלם לו חובו כיון שנפחת באונס והיה הלוה ג"כ חייב לישבע דברי לו שנפחת בפשיעתו אלא ודאי דמיירי דאין כאן תביעה ממלוה על הלוה אלא מלוה על המלוה ולכן המלוה בלבד הוא שנשבע היסת ששמרו כראוי במקום המשתמר. אבל יש לתמוה למה לא ישבע המלוה שבועת שומרים שנפחת באונס דבין לגאונים דש"ש הוא ובין לר"י והרא"ש דש"ח הוא חייב לישבע ש"ד כדין שומר שנפתת באונס וכדכתב רבינו לעיל בתחלת סימן זה וי"ל דדוקא כשנאבד המשכון ואיננו בעולם חייב לישבע שבועת שומרים שנאבד בודאי באונס אבל כאן שהמשכון הוא לפנינו אלא שנפחת ואפשר שנפחת מצד עצמו ע"י איזה סיבה אלא שעל מה שטוען הלוה ברי לי שנפחת מחמת שנרקב או אכלוהו עכברים או עש ואתה פשעת בי שלא שמרתו כראוי משיב המלוה ששמרו במקום שמשתמר מעכברים וריקבון וניערו כראוי ואם אף על כל זה נרקב או אכלוהו עש ועכברים הו"ל אונס אבל ודאי יכול להיות שנפחת מצד עצמו בלא עכברים וריקבון ועש ולפיכך אין כאן דין שבועת שומרין אלא נשבע היסת בלבד ועדיין צ"ע: ומ"ש ואם יש מחלוקת ביניהם וכו'. פי' הא דלעיל לא מיירי אלא בלוה תובע למלוה כגון שהיה המשכון שוה מתחלה יותר מדמי החוב וכו' וכדפי' וכאן אמר דהיכא דיש מחלוקת ביניהם זה אומר נפחת כך וכו' אז יש לחלק דאם המלוה תובע את הלוה ואומר שמתחלה לא היה שוה אלא ט"ו ושואל ממנו ה' והלוה אומר שהיה שוה כ' ואינו חייב כלום נשבע הלוה היסת ונפטר ואע"ג שהלוה מודה מקצת שהרי הוא טוען עשרה נפרעת במה שנפחת המשכון על ידך ועשרה אני חייב לך אפ"ה אינו חייב ש"ד דהמשכון שביד המלוה הילך הוא ואפילו להר"י מיגא"ש לקמן בתחילת סימן פ"י דאפילו אם יתן לו משכון על מה שמודה לו לא חשוב הילך כיון שאין המקצת שהוא מודה מוכן בידו בפני ב"ד מ"מ במלוה על המשכון דחשוב כאילו פירש שמקבלו בפרעון על החוב כדלעיל ודאי חשוב הילך אפילו להר"י מיגא"ש: אבל מלוה אינו נשבע וכו'. הא פשיטא הוא דמלוה אינו נשבע שהרי אין הלוה תובעו אלא המלוה תובע ללוה אלא לפי שכתב אח"כ ואם מתחלה היה שוה יותר מכדי החוב וכו' דאז נשבע המלוה ולא הלוה לפיכך כתב ברישא דנשבע הלוה ולא המלוה. ומ"ש תחלה ושואל ממנו ה' וכאן נמי אמר ושואל ממנו י' וכו' ואין לו ליתן אלא ה' וכו' זהו לפי דכיון דהמשכון נפחת ע"י המלוה שלא שמרו כראוי א"כ אין הלוה חפץ במשכון כלל אלא אומר למלוה אתה קלקלתו תחזיקהו לך ולפיכך ברישא טוען המלוה ללוה כיון שלוקח לרשותו המשכון בעד חובו ולא היה שוה מתחלה אלא ט"ו א"כ אותן ה' זהובים שנפחת המשכון לפי דבריו הוא מנכה לו מן החוב אלא שאומר לו תן לי ה' זהובים שלא היה שוה המשכון בתחלה ולדעת ר"י והרא"ש לעיל צריך לומר דמיירי שלא פירש בתחלה שקיבל המשכון כנגד החוב אע"פ שאינו שוה כנגד החוב דאי קיבלו כנגד החוב הו"ל לנכות מאותן ה' זהו' שנפחת לפי טענת המלוה ז' זהו' פחות שליש מדין אבד קתא דמגלא וכו' ונמצא שלא היה לו לתובעו אלא בג' זהובים ושליש וכאן נמי בסיפא טוען הלוה אתה קלקלת את המשכון תקחנו לרשותך ושואל ממנו י' והמלוה משיב לו כי אפילו לוקח הוא המשכון לרשותו כדבריו אין לו ליתן אלא ה' כי לא היה שוה אלא כ"ה מתחלה וא"כ לפי זה הלוה הוא שתובע למלוה עשרה זהובים והמלוה מודה לו בה' וכופר לו בה' והוה אמינא דמודה מקצת הוא וחייב ש"ד וקמ"ל דאינו מ"מ ונשבע שלא נפחת אלא עשרה דזהו עיקר הטענה דהלוה טוען אתה פחתתו ט"ו והמלוה משיב דלא נפחת על ידו אלא עשרה וכופר הכל הוא שהרי אומר לו המשכון שלך לפניך הוא שוה ט"ו תקח לך מן המשכון ה' בעד מה שהיה שוה המשכון יתר על כ' שהלויתי לך וזהו שאמר ומנכה לו ה' מחובו ובש"ע כתוב מתוכו והשאר דהיינו עשרה זהובים גובה מהמשכון שהוא נאמן בשבועה עד כדי דמיו והיינו כגון דהוה מצי לטעון לקוח הוא בידי וכו' כדלעיל והאריך בזה להודיע שהוא נשבע בנק"ח כעין דאורייתא כדין כל הנשבעין ונוטלין שהרי גם הוא נשבע ונוטל חובו מן המשכון ועל זה אמר וכ"ש אם אפילו אחר שנפחת שוה כדי החוב וכו' שאז אין צריך חשבון ושום טענה על גוף המשכון גם אינו נשבע ונוטל דמיו מן המשכון כיון שהוא שוה כדי החוב אחר שנפחת ואין עליו טענה ואינו נשבע אלא היסת על הטענה שמבחוץ ונפטר וכך מבואר בבעל התרומות שער מ"ט סוף סימן ב' למעיין בו היטב:
יז סָעִיף כא כתב בעל העיטור מלוה אומר סלע הלויתיך וכו' שניהם נשבעים שבועת היסת וכו'. כן כתב בעל התרומות לשם ומסיק ואף ע"פ שאחד מהם בא לידי שבועת שוא הלכה כת"ק דבן ננס דאמר שניהם נשבעין ונוטלין עכ"ל ומ"מ ודאי דמלוה אינו נשבע כמו שטען דמשכונא הוא אצלו וחייב לו דינר שהרי לא יהיב ליה דינר וכן הלוה אינו נשבע שמכורה היא לו וח"ל ג' דינרין שהרי לא יהיב ליה ג' דינרין אלא כל אחד נשבע לפטור את עצמו זה נשבע במשכונא היא בידו וזה נשבע שמכרה לו וכדאמרינן רפ"ק דמציעא אהא דתנן זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ונימא שבועה שכולה שלי ומשני ומי יהבינן ליה כולה: ומ"ש ואם רצו להפך שבועתן זע"ז הופכים. פי' אם המלוה אומר ללוה השבעה מוטלת עלי כדי שאהיה פטור מתביעתך אני מהפך השבועה עליך שאתה תשבע שמכרתה לי בעד ג' דינרין ולא נתתי לך המעות וטול או הלוה מהפך השבועה ואמר עלי מוטל לישבע ליפטר מתביעתך השבע אתה שמשכונא היא אנלך וחייב אני לך דינר וטול יכול כ"א להפך השבועה על חבירו ואם הם חלוקים על ההיפוך דכ"ע אומר לחבירו אני איני רוצה לישבע השבע אתה וטול עומד הדבר עד שיתרצה אחד מהם וכ':
יח סָעִיף כג וכתב הר"י ברצילוני מלוה שטוען שנאבד המשכון באונס והלוה טוען ברי וכו'. פי' דאם לא היה טוען ברי הוה ליה כאומר איני יודע אם פרעתיך: ומ"ש נשבע הלוה היסת ונפטר במגו וכו'. נראה דצריך הכא מגו משום דטענת ברי לי שאתה מכרתו וכו' טענה גרועה היא דהיאך יודע בבירור שמכרו ומי הוא הלוקח יבוא ויעיד ולפיכך אינו נאמן בשבועה אלא מכח מגו:
יט סָעִיף כד ראובן שמשכן משכון ביד שמעון וכו' עוד צריך לישבע שבועת השומרין שאינו ברשותו ושלח פשע בו ליפטר מהדינר. פירוש אכילו היה נשבע שלא היה שוה אלא ג' דינרין עדיין אינו פטור מן הדינר הרביעי עד שישבע שאינו ברשותו דשמא נתן עיניו בה וגם כן צריך לישבע שלא פשע בה דאי פשע בה ה"ה חייב לשלם לו ג"כ הדינר הרביעי כיון דלדידיה היה חביב ושוה בעיניו ארבעה דינרין והוא פשע בה וכן כתב רבינו בסוף דין זה שמעון חייב לשלם לראובן דינר אחר שישבע וכו' וישאר לו חוב דינר על הפושע אלמא דאע"ג דשמעון נשבע שלא היה שוה אלא ג' דינרין אפ"ה חייב הפושע לשלם הדינר הרביעי והיינו מטעמא דפיר' אלא דקשה לאיזה צורך כתב בדין זה שהוא מודה מקצת אפילו אינו מודה מקצת אלא כופר הכל דב' דינרים הלוה לו ולא היה שוה אלא ב' דינרים אי נמי מודה הכל שהיה שוה סלע וב' דינרים הלוה עליו אלא שרוצה לפטור עצמו בשבועת לוי שנאבד באונס אינו יכול וחויב לשלם דכיון דמצי א"ל אתה מהימנת לי בשבועה וכו' ושמעון אינו יכול לישבע ומתוך שאינו יכול לישבע משלם דאין לפרש דס"ל לגבי שבועת שומרים בעינן הודאה במקצת דהלכה רווחת בישראל כר' חייא בר יוסף דשבועת שומרים לא בעינן הודאה במקצת ודלא כרמי בר חמא ס"פ הגוזל קמא וכדלקמן סוף סימן רצ"ה ויש לומר דרבותא אשמועינן שלא תימא כיון דמודה מקצת הוא ורוצה לישבע ש"ד דלא היה שוה אלא ג' דינרין א"כ פטור הוא מדינר הרביעי אפילו את"ל דפשע בה כיון דמשלם לו שוויה על פי ש"ד ושבועת שאינו ברשותו נמי אינה אלא תקנתא וכל היכא דאפשר לו שישבע אותה שבועה נשבע והכא אי אפשר ופטור הוא קמ"ל דליתא אלא כיון דאינו יכול לישבע אותן שתי שבועות מתוך שאינו יכול לישבע משלם גם הדינר הרביעי: ואם יש שם עדים ששמרו כראוי וכו' עד ושלא פשע בו ויפטר שמעון. פי' פטור מלשלם כלומר דאף הדינר הג' שהוא מודה מקצת פטור ממנו וה"ה דפטור אפילו היה מודה הכל. ואיכא לתמוה למה לא כתב שישלם ראובן לשמעון את חובו שהרי הוא נאנס וכדלעיל בסעיף ט' וי"ל כיון שגם שמעון אינו יודע האמת שנאנס המשכון אלא על פי שבועת לוי או עדים שמעידים שנאנם מיד לוי אינו יכול להוציא חובו מראובן דהו"ל כאומר הלויתיך ואיני יודע אם פרעתני דשבועת לוי או עדים אינם עושים יותר אלא לפטרו לשמעון מתביעת ראובן בעד המשכון אבל לא לחייב את ראובן כיון שהוא עצמו אינו יודע ואינו טוען בברי שנאנס אלא ע"י שבועת לוי או עדות העדים ודו"ק: ומ"ש ואם פשע לוי וכו'. פירוש אין לפטור את שמעון לגמרי ולומר דלוי הוא דחייב לראובן כיון דראובן רגיל להפקיד אצלו דליתא אלא שמעון הוא דחייב לשלם הדינר השלישי לאחר שישבע ש"ד שהרי שמעון הוא בעל דבר של ראובן וישאר לו שוב דינר על הפושע: ומ"ש כאן דאע"פ שראובן רגיל להפקיד אצל לוי שמעון חייב לשלם וכו' זהו כדעת ר"ת והרא"ש דלא כהרמב"ם וכמו שיתבאר לקמן בסימן רצ"ה סעיף כ"ג וכ"כ בסמוך סעיף כ"ה בתשובת הרא"ש ומ"מ אם פשעו בו אשתו ובניו חייב הנפקד לשלם וכו':
כ סָעִיף כה שאלה להרא"ש כו' אף על גב דאמרינן כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד מ"מ דוקא פקדון לפי שאין דרך וכו'. נראה מדבריו שאין חילוק בין פקדון לממשכן או שואל ולא נקט פקדון אלא משום דתלמודא קאמר גבי פקדון כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ואין חילוק אלא בין קבלה לחזרה ומטעם דקא מפרש בדבריו דכשמקבל הפקדון אין דרך בני אדם לשמור ולסגור כל חפציהם בתיבות אלא נותן אותם ליד אשתו ובניו לשמרם ואדעתא דהכי הפקיד גם המפקיד לפי שידוע ומפורסם שנותן אדם ליד אשתו ובניו אבל חזרה דעת הבעלים דוקא בעינן דמה המונע שלא יהא נותנו לבעלים עצמן והילכך אם החזיר ליד אשתו ובניו לא הוי חזרה וכן פסק גם הרשב"א ז"ל בתשובה הביאה ב"י סוף סימן ש"ם מחודשים סעיף ב' וכן פסק לשם בהגהת ש"ע ואין חילוק בין פקדון לממשכן ושואל כל עיקר דחזרה פשיטא דצריכה דעת בעלים וכדתנן השואל את הפרה וכו' אלא דקשה ממ"ש המרדכי על שם מהר"ם בפרק המפקיד על מי שתבע את חבירו תן לי את אשר לי בידך ושמעון משיב נתתי לאשתך דפטור וי"ל דלשם מיירי באשה הנושאת ונותנת בתוך הבית דכל אשר לו נתן בידה וחשיב שפיר דעת בעלים כשהחזיר לידה וכך מבואר לשם שכתב וז"ל אם אשת ראובן בת דעת וראובן מניחה לישא וליתן ישבע שמסר לידה ופטור וכו' עד דהא לאשתו מהימן טפי וכל אשר לו נתן בידה וכו' עד דאפילו לרבי יוחנן פטור משום דכל יומא הוו מפקדי גבה ואע"פ שכתב בסוף דבריו ועוד יש לדמותו לכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד לא עשה זה אלא סניף לעיקר דבריו דאין ספק דעיקר יסוד תשובה זו דפוטרו הוא מטעם דהאשה היתה בת דעת ונושאת ונותנת בתוך הבית וכל אשר יש לו מסר בידה ולפי זה מ"ש הרב בהגהת ש"ע בסימן רצ"א סעיף כ"א וכן אם הנפקד החזיר הפקדון לאשת המפקיד פטור עכ"ל כתב בקצרה דהיה לו לבאר דוקא באשה הנושאת והנותנת בתוך הבית ובסוף סימן ק"כ נזהר מזה וכתב אם פרע לאשת המלוה אם היא בת דעת נפטר הלוה בכך כאילו נתנו למלוה עצמו עכ"ל וכתב כך ע"פ תשובת הרשב"א שהביא ב"י סוף סימן פ"ג ורצונו לומר בבת דעת שהיא נושאת ונותנת בתוך הבית כמפורש באותה תשובה ואפשר דהרב בהגהתו נסמך על זה שכתב בקצרה בסימן רצ"א דס"ל דילמד הסתום מן המפורש בסימן ק"כ ובאם לא תפרש כך אלא תפרש דהרב הבין מסוף דברי מהר"ם דבכל אשה קאמר ושאין חילוק בין קבלת הפקדון להחזרתו אנן ודאי לא קיי"ל הכי אלא כהרא"ש והרשב"א דמחלקים בין קבלה לחזר' וכדפי' ואין חילוק בין פקדון לשואל וממשכן גם מ"ש ב"י בסימן קכ"א מס"א בד"ה מ"כ מיירי באשה הנושאת ונותנת בתוך הבית כמבואר בדבריו שם והנלפע"ד כתבתי:
כא סָעִיף כח יורש שהוציא שטר שיש למורישו כך וכך וכולי נשבע הנתבע היסת ונפטר וכו'. תימה כיון שהנתבע אינו יודע כיצד נאבד הוה ליה כאומר הלויתני ואיני יודע אם החזרתיו לך והדין הוא שנשבע היורש שנאבד באונס ויגבה החוב מהלוה כמו אילו המלוה קיים וטוען שנאנס כדלעיל בסעיף ט' דאין לחלק בין כשהמלוה בעצמו טוען שנאנס ובין כשהיורשים טוענין שנאנס וצריך לומר דאין ר"ל שהיורש טוען ודאי שנאנס אלא טוען אפשר שנאבד באונס והלשון משמע הכי דקאמר וטוען היורש שנאבד מיד מורישו באונס ואם היה טוען ודאי מה צריך שיטעון כך היה לו לומר וטוען היורש שנאבד באונס אלא ודאי דטוען מספק ורוצה לזכות בדין דכיון שאם היה המוריש קיים וטוען שנאנס מידו היה נשבע ונוטל אם כן יורש נמי אם הוא נשבע שלא פקדנו שנאבד בפשיעה אנן טענינן ליה דנאבד מיד מורישו באונס ולא שייך אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא במת לוה בחיי מלוה ואחר כך מת מלוה כדלקמן בסימן ק"ח הא לאו הכי נאמן היורש בשבועת היורשים אף על גב דגם המוריש היה צריך שבועה וכדין שטר שאין בו נאמנות דנשבעים שלא פקדנו ונוטלין אף על גב שאינן יודעים אם השטר פרוע אם לאו וכדלקמן בסימן ק"ח ועל זה כתב רבינו דבמשכון אין הדין כך דשטר הוא בחזקת ודאי והפרעון ספק ונשבעים יורשים ונוטלין אף על גב דהם אין יודעין האמת אם השטר נפרע אם לאו אבל במשכון הוי השטר בטל אע"פ שהנתבע אינו יודע כיצד נאבד והו"ל כהלויתני ואיני ידע אם החזרתיו לך אפ"ה גם היורשים אינם יודעים וטענת שניהם ספק דאין על הנתבע אפילו היסת כדלקמן סימן ע"ה סעיף כ"ד אלא דמ"מ הכא צריך הנתבע לישבע היסת שמא המוריש החזיר לו המשכון וכו' שהרי היורש אינו יודע כיצד נאבד והנתבע יודע אם החזיר לו אם לאו טענינן ליורש כל מאי דהוה מצי אבוהון לטעון וכן לענין שהיה שוה כנגד חובו ויפטר ובזה התיישב גם כן מה שקשה שכתב בדין זה וישבע היסת שלא החזיר המשכון וכו' דמה צורך שישבע הא היורש מודה שנאבד באונס אלא ודאי דלא איירי הכא דטוען ודאי שנאנס ביד מורישו אלא טוען אפשר שנאנס מיד מורישו וכדפרישית אבל כשטוען ודאי שנאבד באונס מיד מורישו או מידו אין ספק שהיורש נשבע שנאבד באונס והנתבע צריך לשלם לו מעותיו:
כב סָעִיף כט ראובן הניח משכון והניח בנים קטנים וכו' וטוענין היתומים כי אביהן צוה שהוא ממושכן בק' וכו'. נראה דבקטנים בני צוואה קאמר ועיין בסימן ק"ח סעיף י': ומ"ש אבל אם הוא מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינו משלם אלא הנ' ואפילו אם המשכון שוה יותר שהוא נאמן במיגו שהוא שאול בידו. פירוש וראובן נשבע היסת שאינו ממושכן אלא בנ' דהא אי הוה טעין שהוא שאול בידו היה ג"כ נשבע היסת וכתב מהרש"ל ומיירי שראו עדים המשכון בידו דלא היה אביהם יכול לטעון החזרתי לך או להד"ם כדלעיל בסעיף י"ג. וא"ת היאך נאמין לראובן עכשיו שטוען שהוא ממושכן בחמשים במיגו שהיה טוען כבר שאול הוא בידו דטענת שאול אינו אלא בחיי שמעון שאומר אליו שאול הוא בידך וכל מיגו אינו אלא דנאמן בטענה זו במיגו דאי הוה בעי הוה טוען עכשיו טענה אחרת דמיגו למפרע לא אמרינן וע"ל סימן קמ"ו סכ"ב וסימן קמ"ז ס"ה ויש לומר דה"ק דכיון דאביהם לא היה נאמן לומר לקוח הוא בידי השתא ודאי אפילו היה חי לא היה נאמן לטעון עליו עד כדי דמיו והיאך יהיו היורשים נאמנים יותר מאביהם ע' ס"פ המקבל: וכתב נימוקי יוסף סוף בבא מציעא מי שיש בידו משכון מחבירו ודוחקהו לפדותו וא"ל יהא המשכון שלך לא קני דדחויי מדחי ליה ופסק כך בש"ע סעיף כ"ה מיהו בתשובות הרא"ש כלל צ' סימן ה' כתב דאם א"ל צא ומכרו והלך ומכרו שוב אינו יכול לתבוע משכונו ולומר לו לא כיונתי אלא לדחותך עכ"ל ופסק כך בש"ע סימן ע"ג סעיף י"ז וע"ש:
כג סָעִיף ל משכונו של ישראל ביד הגר וכו' שכיון שמת הגר פקע שיעבודו וכו'. מימרא דרבא פ' הפרה (דף מ"ט) וכתבו התוס' לשם דאפילו משכנו שלא בשעת הלואתו דקני משכון מדרבי יצחק בעל כרחך אין לו אלא שיעבוד עליו כיון שהיה הישראל יכול לפדותו ולסלקו בדמים עכ"ל וכ"כ ה' המגיד בפ' ב' מה' זכייה והשתא ניחא דכתב רבינו וכן הדין נמי אם יש לו שטר משכונא על קרקע וכו' דלא זו אף זו קאמר דל"מ במשכון של מטלטלין דיכול לסלקו בדמים כל אימת שירצה דפקע שיעבודיה אלא אכילו משכנתא לזמן ובאתרא דלא מסלקי. והשטר ביד הגר ומת הגר תוך הזמן ואפ"ה המחזיק בה לא עשה ולא כלום דכיון דיכול לסלקו בסוף הזמן אין לגר על קרקע זו אלא שיעבוד בעלמא וכשמת פקע שיעבודו כמו במטלטלי:
כד סָעִיף לא וכתב הר"ם מרוטנבורג וכו'. כ"כ הרא"ש בשמו פרק הפרה ומשמע דלא פקע שיעבודיה דעכו"ם אלא לאחר שמצאו ישראל דכיון דאין להחזיר אבידה לעכו"ם אם כן פקע שיעבודיה דעכו"ם ומש"ה היה צריך לפרש ואם בא לומר לשום קידוש השם אחזירנו לעכו"ם וכו' אבל ממ"ש הר"א ממי"ץ במרדכי פ' חזקת משמע דמיד שנפל מיד העכו"ם פקע שיעבודיה דעכו"ם וקני ליה האי למשכונו כל היכא דאיתיה לפי זה כשמצאו ישראל הו"ל כאילו מצא אבידה של ישראל דצריך להחזירו לידו ואם החזירה לאחר בין לאותו עכו"ם בין לאחר בין לישראל אחר חייב לשל' מדין מזיק משא"כ להר"ם מרוטנבורג דאם החזירו לאותו עכו"ם עבר על החזרת אבדה לעכו"ם אבל אינו חייב לשלם נ"ל ודוק: כתב ב"י ע"ש ה"ר ירוחם נ"ו ח"ב דה"ה למעות שהלוה ישראל לעכו"ם על משכון ונפלו המעות מהעכו"ם ומצאן ישראל חייב להחזירן לישראל המלוה עכ"ל והרב בהגהת ש"ע השיג ואמר דלא דמי למשכון דסופו לשוב לבעליו וגם הוא ברשות בעליו לענין אונסין אף למ"ד המלוה על המשכון ש"ש מיהו באונסין אינו חייב ואין למלוה עליו אלא שיעבוד בעלמא אבל הגוף הוא של בעליו משא"כ במעות ההלואה דלגמרי הן ברשות הלוה לענין אונסין והוצאה המוצא זכה בהן ואינו חייב להחזירן עכ"ל ודבריו נכונים וראיה ברורה מפ"ב דקידושין דמלוה להוצאה ניתנה ואפילו הן בעין חשוב הוא כאילו אינו בעין: עוד כתב ב"י בשם מהר"ם דכשהמשכון של ישראל ביד העכו"ם ועלה עליו קרן ורבית יותר מדמי המשכון כבר זכה בו העכו"ם לגמרי כיון דהוחלט המשכון לעכו"ם ואם נפל מיד העכו"ם ומצאו ישראל זכה בו מן העכו"ם:
כה סָעִיף לב משכונו של גר ביד ישראל וכו'. מימרא דרבא וסוגיא דגמרא עלה בפ' הפרה וע"פ פי' התוס' והר"ש דלא כפי' רש"י וכ"כ ה' המגיד לשם כפי' התוס' וכתב עוד שם ע"ש הרשב"א דאפילו בלא משכון נמי אם הגר חייב לישראל בעדים ומת הגר תוך זמנו או בשטר אפילו מת הגר לאחר זמנו אם בא ישראל אחר והחזיק בנכסיו של גר אינו יכול להחזיק כשיעור החוב אפילו אין לו אלא מטלטלין והא דקאמר משכונו של גר ביד ישראל משום דקא בעי למימר ובא ישראל אחר והחזיק בו זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה השאר דאין זה אלא במשכון:
כו סָעִיף לג שאלה לא"א הרא"ש וכו' נ"ל שאין לוי יכול לישבע וכו' אין כאן מגו כי שמא חבירו לא היה לשקר ולומר להד"ם או החזרתיו לך עכ"ל. אבל מהרא"י בת"ה סימן של"ה כתב דוקא לגבי עדים המעידים לאחרים ואין הדבר נוגע לעצמן התם הוא דלא אמרי' דנאמן במגו משום דאין אדם יודע מה בלבו של חבירו אבל בשותפים שנפטרו שניהם מממון בטוחים זה בזה שלא יכחישו אהדדי ואמרינן בהו שפיר מגו ע"ש וכן משמע בתשובת הרשב"א שהביא ב"י לעיל בסימן ס"א מחודשים סעיף כ' והיא סברת התוספות בשם הר"י מקינון בפרק האיש מקדש וכן משמע לי עוד מפרק הכותב בעובדא דאבימי בריה דרבי אבהו דהוו מסקי ביה זוזי בי חוזאי וכו' דמסיק מגו דיכולין לומר להד"ם יכולין נמי למימר סטראי נינהו דאלמא דבשותפים שנפטרו שניהם מממון אמרינן שפיר דנאמנים במגו וכן עיקר ודלא כתשובת הרא"ש שהביא רבינו כאן ודלא כש"ע דכתב דברי הרא"ש כאן לפסק הלכה: כתב המרדכי פרק חזקת מעשה בעכו"ם שמשכן ערבונו לראובן וא"ל ראובן לעכו"ם תן לי מעותי והעכו"ם א"ל תמשכן אותו לישראל אחר הלך ראובן ומשכן אותו לשמעון ושמעון נותן לו המעות שהעכו"ם היה חייב לו ואח"כ מת העכו"ם והמשכון היה שוה כפלים מן החוב ופסק ראב"ן שמן הדין כל המשכון לשמעון מהכא דקאמר זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה השאר ה"נ כיון שנתן לו כבר מעותיו כל המשכון שלו מיהא בהא מספקא לי אם משכונו של עכו"ם ביד ראובן והלך ראובן למקום אחר והפקידו לשמעון ומת העכו"ם אם זכה בו שמעון ויתן לראובן מעותיו שחייב לו העכו"ם או נימא כיון שמכח ראובן תופס אותו לא קנה שמעון עכ"ל נראה דכיון דלא נסתפק אלא היכא דהפקידו לשמעון דשמא כיון שמכח ראובן תופס אותו לא קנה שמעון מכלל דכשהיה ראובן מעצמו ממשכן ערבונו של עכו"ם אצל שמעון ולוקח ממנו המעות שחייב לו העכו"ם דהשתח שמעון תופס את המשכון מכח העכו"ם שהרי אסור לשמעון ליקח רבית מראובן אם לא מטעם שראובן מוכר לו כל זכות שיש לו במשכון מן העכו"ם ואע"ג דיכול לחזור לפדותו ולחזור ולקנות ממנו אותו זכות כמבואר בי"ד סימן קס"ט ואפילו מן הסתם שלא התנה עמו כך דינו כאילו התנה מ"מ שמעון תופס את המשכון ליקח ממנו רבית מכח העכו"ם הילכך אין שם ספק דאם מת העכו"ם דזכה שמעון בכל המשכון וכדמוכח מהראיה שמביא ראב"ן דקאמר זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה השאר ואין חילוק בין א"ל העכו"ם לראובן תמשכן אותו אצל ישראל אחר או לא א"ל העכו"ם כלום אלא הישראל מעצמו השכינו אצל ישראל אחר והא דכתב פסק דראב"ן אהיכא דא"ל העכו"ם לראובן תמשכן אותו אצל ישראל אחר מעשה שהיה כך היה אבל מתוך פסק דראב"ן מוכח דאין חילוק כלל ודלא כמהרו"ך שכתב בזה דינים שונים לא שערום הראשונים: כתב מהרי"ל בתשובה סימן קפ"ח דראובן שיש לו משכון מעכו"ם והעכו"ם חייב לשמעון יכול שמעון לפדות המשכון מראובן ונותן לו הקרן והרבית שעלה עליו וגובה המותר בחובו רק שיהא בענין שלא יבוא בעל המשכון לידי הפסד אם יחזור עליו העכו"ם ע"כ והאריך בראיות ומביאו ב"י וכתב עליו ולי נראה שזכה זה במשכון שבידו לכל רבית שיעלה עליו עוד עכ"ל והרב בעל הגהות ש"ע השיג על דבריו ופסק כמהרי"ל לקמן בתחלת סימן פ"ו דכיון שאין לו לעכו"ם לפרוע לישראל זה אלא במותר של משכון זה אם כן כל זכותו של עכו"ם יש לו לישראל זה מדרבי נתן מדכתיב ונתן לאשר אשם לו ולכן יכול הישראל לפדותו כמו העכו"ם עצמו והכי משמע בפרק א"נ (דף ע"ג) בעובדא דרב מרי בר רחל דהו"ל משכון מעכו"ם וזבניה רבא וכו' דקאמרינן התם דכל זכות שהיה לעכו"ם זה במשכון יש לו ג"כ לישראל שני ע"ש והא דכתב לקמן ב"י בסוף סימן ק"ד תשובת הרשב"א במחודשים סעיף ח' דהראשון קודם לגבות הרבית לפי שמשעת זמן השטר חייב עצמו בכל הרבית שיעשו מעותיו וכו' אין זה אלא לענין הרבית שכבר עלה עליו ע"ש והכי נקטינן ודלא כב"י אלא כדפסק מהרי"ל: כתב רש"י ס"פ הדיינין וז"ל אבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי דסבר וקיבל אבל כל זמן שהם קיימים על כרחו גובה חובו אם מלוה סתם היא סתם מלוה ל' יום ואם פירש לו זמן כשיגיע זמן יפרע עד כאן לשונו ומביאו בית יוסף בתחלת סימן זה וכך הוא דעת הפוסקים:
א סָעִיף א וכתב המרדכי סוף אלו מציאות המלוה על ספרים אסור ללמוד ואם למד בהן אם יש עדים בדבר כתב ראב"ן דמקרי שולח יד בפקדון ופסול לשבועה וראבי"ה חולק משום דקסבר מצוה קעביד וע"ש ועיין בי"ד בסימן קע"ב דבנכייתא שרי ועיין שם:
ב סָעִיף ב ולי נראה דהא דכתב לא שנא משכנו כו' לאו מטעם דר"י לחוד קאמר אלא מטעם דבשעת הלואה הוה כאילו פירש בהדיא שמקבלו בתורת פרעון וכמ"ש בשם ר"י ולפי טעם זה אין לחלק בין בשעת הלואה או שלא בשעת הלואה ודוקא לענין זה הם שוים דאם היה משכון כנגד החוב שיצא זה בזה דאם הוא בשעת הלואה הוא מטעם דשמואל דהוה כאילו פירש ושלא בשעת הלואה מיחייב מדר' יצחק דב"ח קונה משכון אבל אם לא שוה המשכון נגד החוב יש לחלק בין משכנו בשעת הלואה דאז אבד חובו מטעם דשמואל אבל שלא בשעת הלואה לא אבד דהא דשמואל לא שייך במשכנו שלא בשעת הלואה וכן כתב בהדיא בהג"א סוף האומנים וכן כתבו בתוס' שם ובפרק שבועת הדיינים ולכן אין קושיא בזה כלל כנ"ל:
ג סָעִיף ג ומדברי ר"י לשם נראה דהסכים לפי' רש"י וכן כתב בעה"ת דלא שנא הלוהו על המשכון בשטר או שלא בשטר:
ד סָעִיף ד כתב מוהר"ם פדו"א בתשובה סימן נ"ט על אחד שנתן לחבירו משכון למשכנו אצל עכו"ם והלך והלוה לו משכון אחר ומשכנו אצל עכו"ם ועכב זה בידו הוי עליו ש"ש דהוה כאילו הלוה לו משכון אחר על שלו וע"ש:
ה סָעִיף ה וה"ה דלא נעשו מטלטלין אצל בני הלוה והמלוה גובה מהן אבל סוף הגהות שניות ממרדכי דב"מ כתב דלא הוי ש"ש על המשכון אלא בעודו ברשות המלוה אבל אם הפקידו ביד הלוה או השאיל לו אפי' לזמן אין המלוה חייב באחריות כלל ואם מת הלוה נעשה מטלטלין אצל בניו וע"ש:
ו סָעִיף ו דאין שמעון חייב באונסין ספרו של ראובן שהיה בידו וע"ש:
ז סָעִיף ז ע"ל סימן ע"ה
ח וע"ל סימן קל"ג אם זה אומר פקדון יש לי בידך וזה אומר משכון הוא אצלי:
ט סָעִיף ט ובנ"י סוף התקבל פסק כדברי הגאונים וכ"פ ריב"ש סי' שצ"ג ועיין לעיל סימן פ"ט בדין זה:
י סָעִיף י ובתשובה סימן תתקצ"א פליג בזה וכתב דהמלוה נשבע ונוטל וכן נראה שם מסקנתו בתשובה סימן אלף מ' וע"ש טעמו בזה וע"ל סימן ע"ה מדינים אלו:
יא סָעִיף יא ועי' בתה"ד סי' של"ה וע"ל סי' נ"ח כתבתי תשובת ריב"ש אם ראובן הפקיד לשמעון ושמעון רוצה לעכבו משום שאמר שהפקדון הוא של לוי והוא חייב לו וע"ש בתשובת הרא"ש כלל כ"ו סימן א' פקיד שלקח של ראובן ומסרו לשמעון ואח"כ רוצה שמעון לטעון על ראובן שחייב לו יכול ראובן לתבוע לפקוד והפקיד יתבע את שמעון ולא יוכל שמעון לעכב מחמת ראובן:
יב סָעִיף יב וע"ל סימן ע"ה ופ"ז בדין שבועה ע"פ עד כשאין התובע טוען ברי:
יג סָעִיף יג ועיין בתשובת מיימוני ס"ס משפטים סי' ל"ב וכתב בתשובת הרא"ש כלל ק"ו סימן ב' אם ראוהו עדים בידו אע"פ שאמר להם בשעת הראיה שחייב לי כך וכך נקרא ראה ולא מהימן במגו דלא אמרינן מגו אלא כשהיה יכול לכפור בב"ד וע"ש:
יד ומשמע דאם חייב לו ממקום אחר יכול לתפוס מה שבידו וכ"כ המרדכי סוף פ' המקבל וז"ל יש מקומות שנהגו שלא לעקל ושלא לעכב ספרים השאולים להם ואפי' במקום שחייבין עליהן ממקום אחר ויש נוהגין דבר זה במלמדי תינוקות שלא יעכבו הספרים אלא בשכר לימודם והכל לפי מנהג שנהגו אבותינו בחרם קדמונים והשיב ר"ת אע"פ שצריך להחזירו מכח התקנה מ"מ לא הפסיד מגו שלו ויכול לטעון עליו כל מה שהיה יכול לטעון בעודו תחת ידו וכ"כ ראב"י ומוהר"ם ועוד כתב מוהר"ם דהתקנה לא הוי אלא כשבא לידו בתורת שאלה או פקדון או שכירות אבל התובע לחבירו מפני שהוא חייב לו א"צ להחזירו במקום שיש לו מגו ואף בדבר שיש בו תקנה לא הפסיד זכותו מכח התקנה רק שחייב להחזיר אבל עדיין טוען מה שהיה יכול לטעון תחילה ודלא כרבינו שמחה שכתב דלא יכול לטעון על משכון או פקדון שבידו אפי' במקום שיש לו מגו וע"ש שהאריך עוד בזה ועיין בכלבו סימן קי"ו ענין תקנה זו וכתב ריב"ש סימן שצ"ב מי שתפס מטלטלי דיתמי וטוען עליהם במקום שיש מגו אע"פ שצריך להחזירן ולקבל פרעונו מקרקע מטעם דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי מ"מ לא הפסיד מגו שלו ונאמן עד כדי דמיהן וע"ש וכ"כ הטור לקמן בסי' צ"ז לענין דברים שעושה בהן אוכל נפש וכן נראה במ"מ פ"ד מה' טוען ונטען דיכול לטעון על מה שתחת ידו וכך הוא בתשובות הרשב"א סימן תתקנ"ט וכן פסק הטור סימן ע"ה ונ"י פ"ק דב"מ דף ע"ב כתב ג"כ דיכול לטעון על פקדון שבידו מיהו דוקא אם אמר שיש לו מלוה ביד המפקיד אבל אם אומר שיש לו פקדון בידו לא דילמא איתניס אבל אם אמר המפקיד להד"מ יכול זה לישבע על מה שבידו אפי' נגד פקדון אפי' נגד פקדון וכל זה דלא בהגהת מרדכי דב"ב פ"ק ד' קמ"ו ע"ד וד' קמ"ז ע"א דכתב דיש מרבוותא דס"ל דאין יכול לטעון אתה חייב לי ממקום אחר אפי' במקום שיש לו מיגו וע"ש ועיין מזה פרק האומנין דף קמ"א ע"ד דכתב דהלכה מרווחת היא בישראל דיכול לטעון על מה שבידו במיגו וכ"כ ב"י לקמן סי' ע"ה בשם הרבה גאונים והאריך בדבריהם וכתב עוד שם שכתבו תלמידי רשב"א בפ"ק דב"מ דמאחר שיכול לטעון שחייב לו נגד מה שבידו יכול לישבע סתם שאין חייב לו כלום ויכול לחשב זה כנגד זה ולישבע עליו ודוקא שיהא לכל א' עידית ועידית או זיבורית וזיבורית אבל כח אית ליה עידית ולא זיבורית דהוי דינא דזה גובה וזה גובה בכה"ג אינו יכול לישבע דאינו חייב לו כלום וכן אם הפקיד דבר והמפקיד חייב לנפקד אינו יכול לחשוב הפקדון נגד החוב ולישבע עליו דאינו חייב לו דדילמא הפקדון נאנס ודוקא שהנפקד אומר שנאנס אבל אם הנפקד אומר להד"ם הדי מודה דלא נאנס דכל האומר לא הפקיד כאומר לא נאנס דמי ויכול זה לישבע שאינו חייב לו כלום עכ"ל עיין בתשובת מיימון ס"ס משפטים סימן ס"ד חילוקים בזה אימתי יכול לישבע בסתם וע"ש וע"ל סי' קע"ט אם שותף נאמן לטעון על מה שתחת ידו וע"ל סימן ע"ה אי מהני תפיסתו ונאמן במיגו נגד חזקה וע"ש כיצד וכתב הר"ן פרק השולח ד' תתקפ"ב ע"א מי שגזל חבירו וחבירו חייב לו ממון ומשביעו אם נפרע אינו יכול לישבע שלא נפרע הממון שגזל עולה לו לפרעון עכ"ל וע"ש מזה פרק האומנין דקמ"א ע"ד וע"ל סימן פ"ח אם תפס ואמר שאביו חייב לו ומהרי"ו כתב בתשובה סי' כ"א אע"ג דיכול לטעון על מה שבידו היינו שאומר שחייב לו ממון אבל לא יכול לטעון תביעה אחרת כגון ליתן לו פטורים וכיוצא בזה מכח מיגו דהיה יכול לכפור מה שבידו דאין זה שייך לזה וכ"כ שם סימן ל"ז וע"ש ועיין בפסקי מהרא"י סי' פ"ד מדינים אלו כתב מהר"י בתשובה סימן כ"א דתקנת העיקול אינו נוהג האידנא כתב הריב"ש סימן שצ"ו מי שנאמן לטעון על דבר שבידו מכח מגו אין לו זכות אלא משעת דין ואילך אם נתייקר תחילה ברשות בעליו נתייקר ולא יוכל לומר שלי היה מיד שבא לידו וברשותו נתייקר ואין נאמן לומר שמכר בשעת הזול אלא צריך לשלם כשעת היוקר עכ"ל כתב בתשובת הרא"ש כלל פ"ח סימן ה' ראובן תופס של שמעון ואמר שותפי לוי רוצה לישבע ששמעון חייב להם לא מהני תפיסה זו אפי' במקום דאיכא מגו עכ"ל ועי' לעיל ס"ס זה כתב הטור תשובה זו:
טו סָעִיף טו ואין בדבריו הכרע ולכן הממע"ה והמרדכי ס"פ המקבל האריך בזה ע"ש:
טז סָעִיף טז וע"ל בסימן שנ"ו בדין המשכון של אחרים שניהם נשבעים שבועת היסת ועיין בתשובות הרא"ש כלל ו' סימן א':
יז סָעִיף יז ולא נהירא לי דשאני משכון דסופו להחזירו לבעליו וגם הוא ברשות בעליו לענין אונסין אפילו למ"ד המלוה על המשכון הוי עליו ש"ש מיהו באונסין אינו חייב ולכן אין למלוה בו אלא שיעבוד בעלמא משא"כ במעות ההלואה דלגמרי הן ברשות הלוה לענין אונסין והוצאה ולכן נ"ל דהמוצא זכה בהן ואינו חייב להחזירן לה:
יח סָעִיף יח ועיין לעיל סי' קכ"ח מי שיש בידו משכון מחבירו ואמר שהוצרך לפרוע בשבילו:
יט סָעִיף יט ולי נראה דברי מהרי"ל דמאחר שאין לעכו"ם לפרוע לישראל זה אלא במותר של משכון זה א"כ כל זכותו של עכו"ם יש לו לישראל זה מדרבי נתן דאמר ונתן לאשר אשם לו וכמ"ש לקמן סימן פ"ו ולכן יכול הישראל לפדותו כמו העכו"ם עצמו כנ"ל. וע"ל סימן ק"ד תשובת הרשב"א דמשמע קצת כדברי ב"י אבל בגמ' פרק א"נ דף ע"ג בעובדא דמרי בר רחל דהוה ליה משכון מהעכו"ם וזבנה רבא כו' משמע שם כדברי מהרי"ל דכל זכות שהיה לעכו"ם במשכון יש לישראל שני וע"ש:
א סָעִיף א המלוה לחבירו כו' שהוא כמו רבית פשוט הוא ונתבאר בי"ד סימן קע"ב ובסימן ק"ס ע"ש ועי' שם בר"ס קס"ו מש"ר בשם הרמב"ן ונראה דה"ה כאן וכתבתיהו בסמ"ע ע"ש:
ב סָעִיף ב ואם הלוה לעני כו' הכי תנן בפרק האומנין (בבא מציעא דף פ') משמיה דאבא שאול ומטעם דהוה כמשיב אבידה ומפרשינן בגמרא דמיירי בפסל וקרדום בדברים אחרים שתשמישן מרובה נ"ל דצ"ל שפחתן מרובה: כדרך שאמרו פורטין לאחרים כו' בפ"ק דב"ב אמרו דגבאי צדקה כשפורטין הפרוטות שגובין לעשות מהן סלעים אין פורטין לנפשם מפני החשד וכתב רבי' דין זה בי"ד סימן רנ"ז ע"ש. וכתב ב"י דהיינו דוקא בדלא התנה עמו מעיקרא להשתמש בו ולפחות מדמיו דבס"פ האומנין אמרינן שם במלוה צריך למשכון קמיפלגי אי הוה ש"ש או ש"ח משמע דלהשתמש בו ולפחות מדמיו לכ"ע שרי עכ"ל ב"י בקיצור:
ג סָעִיף ג כל הגאונים פסקו כו' עד"ר שם כתבתי ל' הגמ' ובמק"פ: שהמלוה על המשכון ש"ש הוא כו' כלומר ש"ש על כל המשכון אפי' היה שוה הרבה יותר מכדי החוב והטעם משום דמה שמלוה לזה מצוה הוא ואילו הוה מתרמי לפניו עני בההוא שעתא דמלוה ליה לא הוי בעי למיתב ליה ריפתא או פרוטה דהעוסק במצוה פטור מן המצוה ובשביל ההוא פרוטה נעשה ש"ש אמשכון זה כ"ז שיהיה אצלו ככל ש"ש שבההוא שכר שמקבל עליו בתחלה או בסוף נעשה עליו ש"ש כ"ז שהוא אצלו. וכ"מ מל' התוס' פ' אלו מציאות וכ"כ רשב"א והראב"ד ז"ל. ובתשובת הרא"ש שהביא רבי' לקמן ס"ס זה כתוב דהוה ש"ש משום דהמלוה מחויב לטפל בשמירת המשכון לנערו ולשטחו בחמה שלא יתעפש ולא יתקלקל ואילו היה מתרמי ליה עני בשעה שמתעסק בצרכי המשכון הוה פטור מלמיתן ליה פרוטה דמתעסק במצות השבת אבידה הוא ובההוא פרוטה הוה ש"ש וכתב שם דמכח זה הו"ל דין ש"ש מתחלת ההלואה על המשכון עד שיפרע לו אבל אם נשאר המשכון בידו זמן מה אחר שפרע לו או שנתנו לידו ונגנב קודם שהלוה לו אינו עליו ש"ש ע"ש ולפני זה ג"כ בתשובת הרא"ש בסכ"ו:
ד סָעִיף ד קתא דמגלא בית יד של סכין שקוצרין בו התבואה והשחת: אי אבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי אבל אי לא אבד פשיטא דיכול לכופו שיפרענו מיד שיגיע הזמן שקבע לו ואי הוא סתם הלואה מיד אחר ל' יום רש"י: אלא לא הפסיד אלא כנגד משכונו משום דלעולם כל שיש משכון בידו אמרינן דלגוביינא שקליה למיגבי מיניה כפי האפשר לו (וכן נראה סברת רש"י וכמ"ש בדרישה): וכנגד משכונו מיהא כו' נראה דמש"ה חזר וכתבו דקאי אמה שלפניו ובא לאשמועינן דאפילו אם המשכון קתא דמגלא שאינו דבר שצריך טפול ושמירה שלא יתקלקל וליכא פרוטה דעני כ"כ ועוד דמדלקח קתא דמגלא נראה הדבר דלא לקחו אלא לזכרון דברים אפ"ה אמרינן דכנגד מעותיו מיהו הפסיד ומטעם דכתיבנא וע"ז מסיק דל"ש משכנו שלא בשעת הלואתו כו' כלומר ל"מ משכנו שלא בשעת הלואתו דאין לומר דלזכרון דברים נטלו דא"כ היה נוטלו מתחלה אלא אפי' משכנו בשעת הלואה דא"ל לזכרון דברים נטלו אפ"ה לא אמרינן כן אלא לגוביינא שקליה כנ"ל ולא כמו שהבין ב"י שהטעם משום דקיי"ל בעלמא כר"י דיליף מקרא דב"ח קונה משכון ודוק בדרישה שם הוכחתי כך מתוך סוגיית הגמרא: בין הלוהו פירות שדרכן להרקיב נמצא שנתהנה בזה המלוה שהלוה יתן לו בעדו מעות או פירות אחרים כשיצטרך להן בין הלוהו כו' ולא זו א"ז קתני ולאפוקי מר"י שחילק בכך עד"ר: ואין חילוק בין אם פירש המלוה כו' בין אם קבלו סתם כצ"ל אע"פ דמסוגיית הגמרא מוכח דאפי' אמר אע"פ שאינו שוה קבלתיו אפ"ה לא הפסיד מעותיו לדעת הסוברים דלית הלכתא כשמואל (וכמ"ש בדרישה) וא"כ למה נקט רבינו סתם עדיפא הול"ל ולפי מ"ש בסמוך דרבי' בא לאשמועינן ג"כ דכנגד מעותיו מיהו הפסיד א"ש דנקט רבי' סתם דהוי רבותא לאידך גיסא דאפי' קבלו סתם הפסיד עכ"פ מה שכנגד החוב ולא זו א"ו קאמר ל"מ כשפירש שאינו מקבלו אלא בכדי שוויו דפשיטא דכנגד חובו מיהו הפסיד אלא אפי' קבלו סתם וק"ל. גם מור"ם בש"ע כתבו אהאי בבא ע"ש. ומה שלא כתב גם כן הרבותא דהאומר אע"פ שאינו שוה קבלתיו דאפ"ה לא הפסיד מהלואתו מותר מדמי שווי המשכון משום דלפי מה שהקדים שהגאונים פסקו דליתא לדשמואל פשוט ליה דאפי' אמר כן ל"מ ועוד כיון דלגי' רש"י והרי"ף צ"ל דוקא סתם וכמ"ש בדרישה ואף לגירסת ר"ח יש צד רבותא באומר סתם וכמ"ש מש"ה נקט רבינו האי רבותא דסתם ועד"ר מ"ש עוד מזה: אבל ר"י פסק כו' ר"י חולק בתרתי אהגאונים. חדא דאם נתן לו משכון השוה יותר מחובו ס"ל דש"ח הוא על המותר מכדי חובו. והב' דאי נתן לו משכון שאינו שוה כדי חובו ואמר קבלתיו אע"פ שאינו שוה אם אבדו הפסיד המלוה כל חובו משום דס"ל כדשמואל ועד"ר טעם פלוגתתן: ואעפ"כ כנגד דמי החוב הוה כאילו פי' כו' פי' שמואל דס"ל אבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי נאמרו אע"פ שאינו שוה קבלתיו משום דהוה כאילו פירש שמקבלו אדעת כן שיאבד חובו באבידת המשכון וה"נ אע"ג דלא אמר שום דבר דהוה ליה כאילו קיבל עליו בהדיא וכן מפורש בהדיא בתוס' ע"ש ועל זה מסיק רבינו וכתב ל"ש משכנו בשעת הלואתו כו' הפוך מ"ש לעיל בשיטת הגאונים משום דשמואל דקאמר אבד אלפא זוזי מטעם דהו"ל כאילו פי' בהדיא וכמ"ש לא איירי אלא משעת הלואה ומש"ה לסברא זו של תוס' הוה רבותא איפכא דל"מ משכנו בשעת הלואתו דאז פשיטא דאמרינן דהוה כאילו פי' שקבלו אדעת כן שאם יאבדו יפסיד חובו אלא אפי' משכנו שלא בשעת הלואה נמי אמרינן דהוה כאילו קבלו בכדי חובו כיון שהיה שוה כ"כ ועד"ר ודו"ק היטב ותמצא שדברינו אלה אמתיים הם ע"פ סוגיית הגמ' ומסולק בדברינו אלו תמיהת ב"י על רבי' ע"ש: בד"א שהלוהו סתם אבל אם פירש כו' הכי אמרינן בגמרא דפרק שבועת הדיינין וע"פ גירסת התוס' כמ"ש בדרישה. ודוקא כשאמר לו כן בשעת הלואה דאז אמרינן דקבלו אע"פ שלא היה שוה חצי חובו כ"ז שלא יחזירנו לידו וכמ"ש לעיל ל' רש"י אבל שלא בשעת הלואתו אפי' אמר אע"פ שאינו שוה כנגד כל חובי קבלתיו ל"מ וכ"כ התוס' שם בפ' שבועת הדיינים והג"א פ' האומנין ומ"ש רבינו לעיל בסמוך ל"ש כו' היינו כשהמשכון שוה כנגד חובו ואז אמרינן דמסתמא קבלו בחובו וק"ל: אם אבד המשכון אבד כו' ל' שמואל הוא ג"כ אבד קתא כו' משמע דאם נאנס ממנו לא דאע"פ שאמר הריני מקבלו אף שאינו שוה בכדי חובי לא היה דעתו אלא להבטיח הלוה מגניבה ואבידה אבל להתחייב באונסין ודאי לא אסיק אדעתיה וק"ל: כנגד כל החוב קבלתיו דסביר וקיבלו עד זמן הפרעון כמ"ש לעיל בשם רש"י: וכן אם הלוהו על ב' קתות אלף זוז כו' היינו כנהרדעי דאמרי הכי בס"פ שבועת הדיינים ולאפוקי מדשמואל ור"נ דאמרי בב' קתות לא אמרינן כל חדא קיבל בת"ק אלא תרווייהו קיבל בחד משכון ולא בפרעון וכיון דמהדר ליה מקצת משכונו מאי דחסר מיניה לפטור נפשיה בתשלומי שוויו וכן קתא ומשכון דבר חשוב ס"ל דלא אמרינן דקיבל המשכון בפלגא וקתא בפלגא דחוב אלא כל חד במאי דשוי דאם המשכון שוה עשר וקתא אחד אבד משכון אבד י' חלקים מהחוב אבד קתא אבד חלק א' קמ"ל עוד פי' שם רש"י ותוס' בע"א ע"ש: אין המלוה נותן ללוה היתרון כדלעיל דהוי ש"ח. וכתב מור"ש ז"ל לכאורה היה נראה לפרש דוקא כשהלוה על המשכון אבל אי משכנו שלא בשעת הלואתו כ"ע מודים דהוי ש"ש כיון שיש בו קנין מדר"י כו' אכן המחברים לא חילקו בזה ואדרבה הרא"ש כתב בין משכנו בשעת כו' וכן איתא להדיא בסוף שבועת הדיינים עכ"ל ואפשר דה"ט דס"ל להפוסקים דלא אמר ר"י אלא כנגד חובו ועמ"ש בדרישה בס"ג. ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל כו' עד"ר:
ה סָעִיף ה לפיכך המלוה לחבירו על המשכון כו' פרטי דינים הללו הם ממשנה וגמרא דפרק שבועת הדיינים (שבועות דף מ"ג) ופרק המפקיד (בבא מציעא דף ל"ד ל"ה) וכמ"ש בדרישה ע"ש ועל ל' לפיכך שכתב רבי' כתב הב"י ז"ל פי' כיון שלכ"ע יש חוב והפסד למלוה באבידת המשכון מה שכנגד חובו אך קשה דהא בהך בבא איירי כשהמלוה תובע ללוה לכן נראה יותר לפרש דה"ק לפיכך כיון דס"ל להגאונים דליתא לדשמואל וגם לדעת ר"י לא איירי שמואל בכל ענין אלא בדפירש לפיכך המלוה לחבירו כו' ואומר סלע הלויתני כו' ולא פי' כו'. ועוד כלל בל' לפיכך אם תובעו הלוה שאבדו או נגנבו לדעת הגאונים א"נ אבדו בפשיעה לדעת ר"י דהוי דינא כמו שיתבאר בסעיף שאח"ז וק"ל: סלע הלויתיך ושקל היה שוה סלע הוא ב' שקלים ושקל הוא ב' דינרין: ושואל שקל כו' והשקל הב' אינו מבקש שמודה שאבד המשכון ולא נאנס ועד"ר: ולא פי' שקבלו בשביל כל החוב ר"ל וגם לא אמר אע"פ שאינו שוה כנגד כל החוב קבלתיו ורבינו קוצר כאן וסמך אמ"ש לעיל בדברי ר"י. א"נ נקט אליביה דהגאונים הנ"ל דאליבייהו אע"פ שאמר כן לא מהני א"ל שיקבלו בפי' כנגד כל החוב וכנ"ל: ישבע המלוה כעין דאורייתא פי' בנקיטת חפץ דחיישינן שמא עיניו נתן בו וכמ"ש בדרישה שיתבאר לקמן בסרצ"ג בדין שומרין שכל שומר אפי' אם רצה לשלם צריך לישבע שבועה זו וע"ל ספ"ז וגם בסמוך בסעיף ד'. ומ"ש כעין דאורייתא משום דהאי שבועה נרמזה במשנה ותירוצא דרב אשי עד"ר: וישבע הלוה שבועת היסת ויפטר דהמע"ה אלא שחכמים תקנו בכל כפירה היסת ודקדק רבי' והקדים שבועת המלוה כו' שאינו ברשותו לשבועת הלוה ג"כ משמע דאף אם אין הלוה טוען שישבע לו שבועה שאינו ברשותו קאמר דהב"ד משביעין אותו שאינו ברשותו וכ"כ רבינו בסמוך ס"י דכשיש על הלוה שום שבועה אז לא ינצל המלוה לעולם מלישבע שבועה שאינו ברשותו ומדקאמר לעולם משמע אפילו הלוה מאמינו ומטעם שמא יוציא את המשכון וכו' וכ"כ הר"ן בס"פ שבועת הדיינים ומש"ה לא כתב רבי' כאן דאם מאמינו הלוה דא"צ לישבע כמו בסמוך ודוקא בסמוך דכתב בתובע לוה למלוה כתב דאם הלוה מאמינו נשבע היסת ונפטר דכיון דהמלוה נשבע היסת לא חיישינן תו שיוציא הוא עצמו משכונו מתחת ידו וכמ"ש בדרישה. וטעם זה דאמרו דישבע המלוה תחלה פן ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון איתא שם במשנה וגמרא פרק המפקיד(בבא מציעא דף ל"ד) וכתבו התוס' ז"ל פי' רש"י ויפסלנו לעדות ולשבועה וקשה לר"ת דכ"ש שישבע הלוה שהוא ידקדק יותר לישבע באמת כדי שלא יפסלנו המלוה וכי עבדינן תקנה לרמאי וכ"ת דחיישינן שמא המשכון יתקלקל אח"כ ויוציא עליו לעז אע"פ שנשבע באמת א"כ מאי פריך בסמוך כי משתבע מלוה נמי ליטרח לוה ומייתי להמשכון ומשני מי ידע לוה מאן דעייל ונפק בביתיה דמלוה ושם לא שייך לומר שיתקלקל ומאי פריך הא ידקדק המלוה שלא ישבע לשקר ונראה לר"ת כפי' ר"ח דנראה כמו שבועה לבטלה וגנאי הוא לישבע היכא שהדבר מתברר אח"כ שהמלוה יוציא את הפקדון עכ"ל התוס' ועד"ר: וישבע הלוה שבועת התורה נ"ל פשוט דאם אמר הלוה הילך דינר זה שהלויתני יותר מדמי שוויו של משכון פטור בהיסת וכמ"ש רבינו בסמוך במלוה. והא דלא כתבו רבינו כאן אפשר משום דבעי למכתב דלפעמים נוטל המלוה בלא שבועה וכגון שאומר הלוה איני יודע דהו"ל מחויב לישבע ש"ד ואינו יכול לישבע ומשלם וק"ל: ויפלול בשבועה שלא היה שוה כו' כתב המ"מ בדין היה שיטול מלוה בלא שבועה אלא שכיון שצריך לישבע שאינו ברשותו מדין גלגול יש לו לישבע כמה היה שוה עכ"ל. והכי דייק ל' רבינו ואינו יודע אם פרעו אם לאו פי' שהוא מודה שהלוה לו סלע ואינו יודע אם המשכון היה שוה כ"כ שיהא נפרע בו נגד חובו: ואם יש למלוה עדים כו' וה"ה אם מאמינו הלוה במה שאינו ברשותו והא דלא כתבו רבינו כאן כמו שכתבו בסמוך משום דאין רגיל להאמינו שעי"ז יצטרך הלוה לשלם לו כל תביעתו משא"כ בסמוך דקאי אפטור המלוה גם אינו פטור אלא אם כן ישבע היסת וכעין זה כתבו התוס' כתבתי לשונם בדרישה וע"ש: נוטל שקל בלא שבועה כיון דמודה דודאי היה חייב לו וכנ"ל: אלא שמחרים מתקנת הגאונים:
ו סָעִיף ו ואם הלוה תובע כו' עד ואבדתו בפשיעה נ"ל דצ"ל ואבדו בפשיעה דלא מדברי הלוה התובע הוא אלא רבינו כתב שמיירי זה כשאבדו בפשיעה והמלוה מודה בזה דאל"כ לא היה חייב לשלם וק"ל: משלם לו דינר אחד שהודה כן הוא בס"א ועיקר: וכולל בשבועתו שאינו ברשותו אבל הרמב"ם פי"ג דמלוה ובעל סה"ת שמ"ט כתבו איפכא שנשבע המלוה שאינו ברשותו ויכלול שלא היה שוה יותר על דינר אחד אבל רבינו יפה דקדק כיון ששבועה וו שלא היה שוה יותר צריך לישבע לעולם ושבועה שאינו ברשותו כשמאמינו או שיש עדים א"צ לישבע הילכך שבועה שאינו שוה יותר הוא עיקר ועליה כולל שאינו ברשותו ב"י. ולעד"נ דרבינו ס"ל כהרמב"ם וב"ה דצריך להקדים שבועה שאינו ברשותו משום דהכי מסתבר דאיך ישבע כמה היה שוה כל שיש לחשוב שהוא עדיין אצלו ואפשר למיקם עלה דמילתא אלא משום דאין נשבעין שתי שבועות אלא כוללן שניהן בשבועה א' וכיון דרמיא עליה ש"ד דמודה מקצת ודאי צריך לישבע ש"ד וכוללין עמה שאינו ברשותו מש"ה הקדים רבינו ללמדנו שיש עליו ש"ד ולא לענין שבשעת שבועה יפרט בשפתיו זו תחלה והרמב"ם ג"כ כוונתו דעל שניהן נשבעין ושבועה זו דאורייתא אלא שנקט השבועה על הסדר וסמך על הפשיטות דנשבעין בש"ד אלא דלפ"ז לא הו"ל להרמב"ם לכתוב ל' ויכלול שלא היה שוה יותר כיון דנשבע ש"ד דל' ויכלול משמע שהיא טפילה לשבועה שאינו ברשותו: ואם א"ל הילך כו' דכיון שא"ל הילך לא הוי מודה מקצת אלא כופר בכל. וכן אם א"ל שהיה לו בידו כדי הדינר שהודה דמה לי כופר בכל באופן זה או שכופר בכל כמשמעו ודינים הללו יתבארו בדברי רבינו בר"ס ע"ה ופ"ז ע"ש: הרי זו נשבע היסת ונפטר אם זה מאמינו אבל אם אינו מאמינו ואין לו עדים נשבע שבועה שאינו ברשותו ומגלגל עליה אם היה שוה יותר מה' דינרים ב"י ופשוט הוא: שאינו יודע שהיה שוה יותר מדמי החוב ויפטר ז"ל מור"ש ז"ל ואינו דומה לאינו יודע דלעיל דהתם בודאי היה חייב לו כמש"ר שם אבל הכא דומה למנה לי בידך והלוה אומר איני יודע דקי"ל דפטור עכ"ל. ועד"ר מ"ש ליישב דל"ת ממ"ש כאן למש"ר בסע"ה סי"ח ע"ש: ואם השיב איני יודע שהוא שוה יותר כו' כ"כ רמב"ם פי"ג דמלוה והראב"ד השיג ולקמן סע"ד יתבאר:
ז סָעִיף ז נשבע הלוה היסת כו' והמלוה נשבע כו' נראה דהמלוה צריך לישבע תחלה וכמש"ר בסמוך ומשום דהלוה אינו נשבע עכ"פ אלא היסת והמלוה פעמים ש"ח פעמים היסת וכמש"ר ואזיל מש"ה הקדים רבינו דין שבועת הלוה אבל לא משום דנשבע תחלה. והמלוה נשבע שאינו ברשותו פי' כעין דאורייתא:
ח סָעִיף ח נשבע כו' ויצא זה בזה היינו דוקא היכא שטען אבד וכמש"ר לעיל דכנגד חובו הוי ש"ש. אבל נאנס לא היה מפסיד המלוה מעותיו:
ט סָעִיף ט ואם יש עדים שנגנב והיה שוה כו' נראה דאפילו אין העדים מעידים שהיה שוה יותר אלא שהוא מודה שהיה שוה יותר אפ"ה אינו נאמן במגו אפי' להרא"ש דס"ל דאמרינן מגו לאפטורי משבועה וכמ"ש בדרישה בסמוך משום דהוי מגו דהעזה: ישבע מלוה כש"ח שלא פשע כו' ע"ל סרצ"ד שכתב רבינו בש"ח כשיש עדים א"צ ש"ד שלא פשע ושבירושלמי איתא שצריך לישבע שלא פשע ושלא שלח בה יד ושם הסכים הרא"ש (כהירושלמי) ורבינו כתבו כאן כדעת הרא"ש אלא ק' דהול"ל נמי דצריך לישבע שלא שלח בה יד (וכן מוכח לקמן סעיף כ"ד): ישבע המלוה כו' שאינו ברשותו כו' ושנאבד באונס כו' ק' אחר שנשבע שנאנס מידו שבועה שאינו ברשותו ל"ל ואפשר דכיון שהיא תדיר צריך לישבע בתחלה שאינו ברשותו א"נ שמא יערים לישבע על שהיתה אבודה ממנו באונס ועכשיו כבר מצאו והיא ברשותו וע"ל סרצ"ה כתבתי ישובים אחרים:
י סָעִיף י ה"ז משלם ואינו נשבע דבזה לא יהא נחשד שנתן עיניו בו המ"מ: אבל בזמן שהלוה נשבע כו' כדי ליטול צ"ע היכי משכחת לה שיהא הלוה נשבע ונוטל דכשהמלוה מודה שהיה שוה יותר ואינו יודע כמה כבר כתב לעיל דנוטל הלוה בלא שבועה וי"ל דמשכחת לה שהלוה טוען סלע הלויתני וב' היה שוה והמלוה מודה שהיה שוה יותר אבל אינו יודע כמה ויש לו ע"א שלא היה שוה אלא ה' דינרים הרי הלוה נשבע נגד העד ונוטל סלע מהמלוה דכיון דנשבע נגד העד הו"ל כאילו אינו וכבר נתבאר דכשהמלוה מודה מקצת ובהמותר אומר איני יודע דנוטל הלוה בלא שבועה אלא דכאן צריך שבועה נגד העד וק"ל ודומה לזה כתב הרשב"א לענין שואל ומשאיל והביאו ב"י ובד"מ מסכ"ד: אז לא ינצל המלוה לעולם מלישבע כו' משמע אפילו אם הלוה מאמינו וכמ"ש לעיל בס"ה ועד"ר:
יא סָעִיף יא ואם לא כו' זהו נלמד מעובדא דס"פ המקבל (בבא מציעא דף קי"ו ע"א) ההוא גברא דחביל סכינא דאשכבתא מחבריה ואמר רבא עליה דיכול לטעון עליו עד כדי דמיו וכו' ע"ש: ומ"ש רבינו אם הוא בנין כו' ר"ל אף שראו עדים תחלה שנתנו לידו אלא שאינו יודע שבא לידו בתורת משכון או בתורת מכירה או מתנה ואף שראו אותה עתה בידו דהיה נאמן לטעון לקוח הוא בידי כמ"ש רבינו בסמוך ובסקל"ג. ואם הוא דבר העשוי להשאיל או להשכיר דליכא טענת לקוח אם אינו ידוע שהוא בידו איכא טענת להד"ם ואם ידוע שבא לידו בתורת משכון דליכא שום א' מאלו הטענות אכתי אם לא ראו אותו עתה בידו איכא טענה דהחזרתיהו לך בכל אלו נאמן לטעון עליו עד כדי דמיו במגו דלקוח או במגו דלהד"ם או במגו דהחזרתיו כל חד וחד היכא דשייך וק"ל: אע"פ כו' צריך לישבע בנק"ח כו' ז"ל הרא"ש פרק כל הנשבעין (דף ר"ט) כיון דלאו אגופא דמשכון קא טעין ובעי לאפוקי ממונא מרשותא דחבירו ליה ליה בלא שבועה חמורה והביאו ראיה וכו' ע"ש כלומר כיון שאינו טוען לקוח אלא רוצה להחזיר החבית ולהוציא ממון דינו ככל הנוטלין שבתורה שנשבעין ונראה שטעם זה תפס רבינו לעיקר וזהו שכתב בסמוך ואפי' לדבר הגאונים דוקא כשתפס חפץ זה שצריך להחזירו לבעליו ויטול מעותיו ודלא כטעם שכ' הרמב"ם ועד"ר: והראב"ד כתב כו' עד"ר:
יב סָעִיף יב ואפילו לדברי הגאונים כו' תיבת זה שכ"ר אינה מדוקדקת דהא לא בא לומר אלא דוקא שתפס חפץ שצריך להחזירו משא"כ במעות ונראה דכתב זה להוכחה לדבריו דדוקא בחפץ אמרו כן והוא דדין זה דנשבע עד כדי דמיו לא נזכר בגמרא כי אם בחפץ ולא במעות וכאילו כתב דהא זה הדין הנזכר בגמרא איירי דוקא בחפץ וק"ל: לפיכך אם המשכון וכו' כלומר כיון דקיי"ל דיכול לטעון עד כדי דמיו. ונשבע על הב' שכפר בהן ופי' נשבע ש"ד כדין מודה מקצת:
יג סָעִיף יג הרי המלוה נפרע מדמי המשכון ז"ל מ"ו ר"ש ז"ל פי' בשבועה לגאונים בנק"ח ולהראב"ד היסת ואיירי כשהיה יכול לטעון לקוח הוא בידי כו' וק"ל עכ"ל ופשוט הוא זה: או החזרתיו לך נשבע הלוה פי' היסת: כיצד דברים שאינם עשויין להשאיל כו' הכי מסקינן בגמרא דהמקבל הנ"ל ע"ש: שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר ע"ל סימן קל"ג: ואין עדים לומר היאך באו לידו כלומר אפילו יודעים שבאו לידו מפלוני זה אבל אינם יודעים באיזה אופן וכן הוא בהדיא לקמן סקל"ג: בתורת שאלה או אם אין עדים צ"ל אז במקום תיבת או ור"ל אז בזה הדין יש נ"מ בראיה משא"כ ברישא באין עדים היאך בא לידו ובספרים מדוייקים ראיתי דלית שם לא תיבת אז ולא תיבת או וא"ש טפי: ויש עדים שראוהו עתה בידו כו' פי' והכירו או בראייתם החפץ שהוא של הלוה אבל אם כשראוהו אינו ברור להן שהוא של זה הלוה אין מחייבין אותו תו להוציאו ולהראותו כדי שיתן בו הלוה סימן כדאמרינן בפרק ח"ה גבי רמאי דפומבדיתא וכתבו רבינו גבי דין אומן סקל"ד וגבי דין שומרים בתרצ"ז וע"ש ודוק: שראוהו עתה בידו עד"מ ובהגהותיו מ"ש בזה:
יד סָעִיף יד פי' הרמב"ם כו' בפ"ח דטוען כ"כ וז"ל כגון היורות הגדולות של נחושת שמבשלין בהן בבתי משתאות וכגון כלי נחושת הטוח בזהב ששוכרין אותו לכלה להתקשט בו שעשיית אלו הכלים אינם למכירת עצמם ולא ליהנות בהם ב"ה בביתו אלא להשאילן לאחרים או להשכירם וליטול שכרם עכ"ל: ושאר כל כו' כלומר לא כמ"ש הרמב"ם שהכל תלוי בכלי אלא מצד הכלי כל שאינן מקפידין מפני חשיבותו מקרי עשוי להשאיל אבל ג"כ תלוי בשואל ומשאיל ולפי ראות הדיין ר"ל דלפעמים דעת ב"א משתנה ואין תלוי ברגילות לחוד: באהבת כו' נראה דגם אהמשאיל קאי אהוב ומעורב בין הבריות שמסתמא לפי טבעו שמטיב לאחרים אמרינן שהשאיל לו נמי זה הכלי ואם הוא שנוא אין מאמינין לטענתו שהשאיל לו:
טו סָעִיף טו שאלה לא"א כו' כלל עיין ס"ה כ"כ:
טז סָעִיף טז כתב בע"ת כו' בשער י"ט כ"כ ע"ש. ודעת הי"א כתב המרדכי ס"פ המקבל ועד"ר: ומש"ר והכי מסתברא כיון שאין כו' אע"ג דלא מצינו בשום מקום שמאמינים לאדם במגו יותר ממה שהוא עצמו מודה וכיון שהוא מודה שהכלי ממושכן בידו איך נחזיקהו בחפצו של זה בע"כ והרי גם לא האמינוהו להגאונים הנ"ל בהיסת במגו דלקוח מה"ט דהוא עצמו מודה דהכלי עומד ברשות בעל החפץ מ"מ נראה דדעת רבינו הוא דכל האומר אני מקבלו בחובי אע"פ שאינו שוה כ"כ לפי שומת ב"א מסתמא תחלת הלואה שהלוה לו עליו כ"כ היה ע"ד וכוונה זו שאם לא יפדנו יחזיקנו בדמיו לפי שהיה חביב לו ול"מ אם אומר שמתחלה התניתי עמו שישאר בידי אם לא יתן לי כל דמי הלואתי דמאמינים לו אלא אפילו סתמא כפירושו דמי דלאו בשופטני עסקינן וכשם שמועיל תפיסתו לטעון כדי דמיו כך מועיל נמי לענין שנאמן לומר מתחלה לזה כוונתי ובהכי איירי רבינו ועד"ר:
יז סָעִיף יז ואין חזקת כו' דינים הללו הן מגמ' דר"פ חזקת ע"ש ולקמן סקל"ה ומ"ש שם: ועבד קטן כו' ואע"ג דיש לו אם לא אמרינן אטו עיילהו להתם עשום דמסתמא אין האם שוכחת את בנה: יחזיר לו העבד ואין העבד נאמן לומר שלא נכנס מעצמו:
יח סָעִיף יח משכן את חבירו כו' דקדק רבינו וכתב משכן את חבירו וכו' דשלא בשעת הלואה משכנו דאי בשעת הלואה אין מחויב להחזיר ודין זה נלמד מגמ' דס"פ המקבל הנ"ל. או משכן אלמנה כו' דאז איכא מגו כ"כ בעה"ת שער מ"ט: לא אמרינן כו' פי' מיד שבאים לב"ד וטען המלוה משכון הוא בידי מזקיקין לו להחזיר וכשהחזיר ליהוי כמלוה ע"פ:
יט סָעִיף יט ישבע המלוה כו' דזה רצה ליתן לו מעותיו וליקח משכונו וחיישינן שמא עיניו נתן בה או שהלוה טוען שהיה שוה יותר וכדמסיק וק"ל: והלוה ישבע כו' ודוקא בהאי לישנא ישבע אבל לא שיש בידו נגד חובו דאז היו השבועות סותרות זא"ז: נשבע שמשכונו כו' נראה דנשבע שבועה דאורייתא דכיון דמלוה כופר במשכון ותובע ממנו כל דמי הלואתו שהלוה לו ע"פ נמצא מה שמודה לו זה מיחשב הודאה במקצת ואין כאן הילך וק"ל:
כ סָעִיף כ משכון שנפחתו כו' בדרישה כתבתי ל' בעה"ת דשמ"ט דין ג' שכתב כרבינו בדינים הללו ואשר לא כתב רבינו כן בשמו משום דרבינו שינה לשונו בכמה עניינים אשר משמעותן דלא כדברי רבינו המה אבל אחר העיון הן המה וכמ"ש באריכות בדרישה ע"ש וכאן בפרישה באתי להוסיף ביאור ולכתוב מילתא בטעמא בדינים הללו כי סתומים הן. מ"ש משכון שנפחתו כו' עד ונשבע היסת כו' קשה למה סגי ליה בהיסת ולא יצטרך לישבע ש"ד כשבועת שומרים דמחייבו התורה. אע"פ שאינו טוען המפקיד ברי שהיה בידו או שפשע בשמירתם. וא"ת משכון שאני דמסתמא לא פשע בו ושמרו כראוי מחמת דמיו שהלוה עליו דהא כתב רבינו בסימן זה ס"ט ואם יש עדים שנגנב כו' ע"ש. הרי לפנינו דאפי' במשכון צריך לישבע שבועה של שומרים כש"ח. ולכאורה נראה דמיירי כאן דאין המלוה מודה שנפחת בידיו אלא אומר יכול להיות שהיה בו הרקבון או הנקבים שבו מכבר. ומה שהתחיל רבינו וכתב משכון שנפחתו דמיו ביד המלוה אינו ר"ל שהוא ידוע או שהמלוה מודה שנפחתו דמיו בידו דא"כ ק' למה כתב אחריו והלוה טוען ברי שנפחת כו' למה לו לטענתו דנפחת מחמת עש או עכבר מה לי בזה או בדבר אחר כיון דהדבר ידוע הוא או שמודה עליו שנפחת והכי הול"ל והלוה טוען ברי שהפחת נעשה בפשיעת המלוה. אלא ה"ק משכון שנפחתו דמיו שראינוהו בפחיתותו שאחר שהוציא המלוה מידו לפנינו. והן מחולקים דהלוה אומר שנפחת בידו דמלוה שלא שמרו מעש ועכברים והמלוה טוען אף אם נעשה בידי נעשה באונס ששמרתיהו כראוי ואפשר שלא נעשה בידי כלל אלא היה כן קודם לכן מש"ה נשבע המלוה היסת ונפטר. ולא חויבו התורה לישבע שבועת שומרים אלא כשהוא ידוע שבא לידו שלם או שהמלוה מודה בו אלא שטוען שנגנב מידו. אבל פי' זה דחוק דא"כ לא היה לרבינו לסתום אלא לפרש. לכ"נ דמש"ר משכון שנפחתו ר"ל שגם המלוה מודה שנפחת המשכון בידו אלא שטוען שנעשה באונס ששמרו כראוי ואפ"ה אין עליו שבועת שומרים כיון דיש לו מגו אילו רצה היה טוען שהיה בו הפחת כבר ולא השגיח עליו בשעת הלואה. ולא דמי לשאר ש"ש דחייבו התורה אע"פ דיש לו מגו דלהד"ם וכמש"ר בשם הרמב"ם והרא"ש לקמן בר"ס רצ"ו דשאני התם דמגו דלהד"ם הוא מגו דהעזה וכמש"ר שם בשם הרא"ש משא"כ בזה דאין זה העזה במה שהיה טוען ואומר לא השגחתי עליו לבדקו בטובו ושלימותו. ועי"ל דשאני הכא דהמשכון לפנינו ואין עליו שבועה שאינו ברשותו ורבינו כתב בשם ר"י לקמן בסרצ"ד דכשיש עדים שנגנב מידו דא"צ לישבע ש"ד שלא פשע או שלא שלח בו יד מפני שלא ציותה התורה לישבע עליהן אלא חז"ל חייבוהו לישבע גם עליהן אגב שבועה שאינו ברשותו משא"כ כשיש עדים שנגנב מידו ומה שכתבה התורה ונקרב בעל הבית אל האלקים (פי' לשבועה) אם לא שלח ידו פירשו המ"מ דה"ק ונקרב לשבועה שאינו ברשותו אלא נגנב ונפטר והיינו דוקא אם לא שלח ידו דאם היה ידוע ששלח בו יד לשמש בה אזי לא נפטר בשבועה דנגנב דמאו ששנח בו ידו עמד ברשותו גם לאונסין וכ"ש שם בסרצ"ד ע"ש. וא"כ לר"י פשיטא דה"נ פטור משבועה שלא פשע בשמירתו או שלא שלח בו יד כיון דהמשכון לפנינו וליכא עליו השבועה שאינו ברשותו דחייבו התורה. אלא אפילו להרא"ש ע"פ הירושלמי שכתב רבינו שם בסרצ"ד בשמו שחולק עם ר"י וס"ל דאף דיש עדים שנגנב אפ"ה צריך לישבע ש"ד שלא פשע בו כל שאין עדים שלא פשע דאז פטור משבועה דלא שלח בו יד דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן ע"ש. וע"פ דעתם כתב רבינו לעיל בס"ט דאף אם יש עדים שנגנב והן מחולקים בהיתרון שהיה שוה המשכון על דמי ההלואה שמחויב לישבע בש"ח וכנ"ל. מ"מ נראה דהיינו דוקא ביש עדים שנגנב או נאבד המשכון לגמרי בזה דוקא חייב לישבע בפשיעה משא"כ כשהוא לפנינו רק שנפחת. והכי דייק ל' רבינו לקמן בסרצ"ד שלא הזכיר בדברי הרא"ש והירושלמי אלא נגנב או נאבד וגם יש טעם לחלק ביניהם. והא דחייבו לישבע כשנשבר לפנינו שלא פשע בה היינו ג"כ דוקא כשנשבר לגמרי דומיא דמת דכתיב ומת או נשבר דשבירה כזו היא מיתתו ומשא"כ כשנפחתה ודוק: ימש"ר ונשבע היסת שהוא כדבריו כו' הא דלא כתב דינו דהלוה דחייב לשלם להמלוה היתרון מדמי הלואתו עליו ולאחר שנשבע המלוה שנאנם בידו ואין המשכון שוה כדי חובו וכמש"ר בר"ס זה אליבא דכ"ע דחייב הלוה לשלם כשנאנס המשכון מיד המלוה ואף א"ת דשאני הכא דטוען הלוה ברי שנפחת מחמת עש ובפשיעהו נעשה ואין המלוה נאמן להוציא מ"מ הול"ל לפחות דהלוה ישבע ע"ז היסת שברי לו זה וכמש"ר לקמן סכ"ג בל' זה בל' זה [והלוה] טוען ברי לי שאתה וכו'. וי"ל דשאני הכא דיש רגלים לדבר לטענוו במה שנראה המשכון לפנינו מנוקב מנקיבת עכברים ועש והוא דבר ההווה הנעשה בפשיעה זה שבידו ומש"ה ס"ל דפטור הלוה אפילו מהיסת אלא דמ"מ גם הלוה אינו יכול להוציא מיד המלוה היתרון בטענה זו וק"ל. ומש"ר שהרי המשכון הילך הוא נראה דאפילו לר"י מיגא"ש דכ"ר בשמו ר"ס פ"ז דאם נתן לו משכון לא מקרי הילך שאני הכא דכבר הלוה על משכון זה וקנה לכ"ע כנגד מעותיו וכמש"ר ר"ס זה ועי"ל דשאני הכא דנפחת המשכון ואין הלוה חפץ בו אלא רוצה להניחו ביד המלוה משא"כ בר"ס פ"ז דנותן לו משכון עד שיתן לו דמיו ובזה אמרינן מנה אין כאן משכון אין כאן. ומש'"ר אבל מלוה כו' מפני שהתחיל בחלוקה דמודה המלוה שפשע בו אלא שהמה מחולקים בהפחת קאמר דחלוקה זו נחלקת לשנים והוא דאם לא היה המשכון מתחילה לטענות שניהן שוה יותר מדמי ההלואה נמצא דאין להלוה טענה על המלוה לשלם לו יתרון דמי המשכון על דמי הלואתו אלא המלוה תובע הלוה ואומר שלא היה המשכון שוה כדמי ההלואה מש"ה בזה נשבע הלוה ונפטר ואין המלוה נשבע ונוטל. ובחלוקה הב' דשניהן מודים דהמשכון היה שוה יותר על הלואתו אלא שמחולקים בכמה והלוה בא להוציא מיד המלוה בזה קאמר דנשבע המלוה ונפטר מתביעתו (וא"כ לגבות מתנתו) [וא"צ ליתן] אלא מה שמודה בה ואין הלוה נשבע ונוטל. וזש"ר כאן אבל המלוה אינו נשבע שהרי גם מתחילה לא היה שוה אלא כדי חובו דלכאורה קשה דהו"ל למימר דהרי המשכון לא היה שוה כדי חובו לפי טענת המלוה דמיניה איירי ולמה שכתבתי א"ש דה"ק דאפילו לטענת הלוה שאמר שהיה מתחילה שוה כ' מכל מקום מודה שלא היה שוה יותר מדמי הלואתו ונמצא דאין להלוה שום תביעה על המלוה וק"ל. ומש"ר ואם מתחילה כו' היינו משום דמסתמא כיון דנפחת המשכון כ"כ אין הלוה חפץ במשכונו אלא רוצה להניחו בידו ומבקש ממנו היתרון דמי שוויו על דמי הלואתו והמלוה משיב לו דאפילו לפי דבריו אין לו ליתן אלא ה' שלא היה שוה יותר מדמי הלואתו אלא ה' אבל מסתמא גם הוא ניחא ליה יותר ביתרון דמי הלואתו על הודאתו שנפחת בפשיעתו והיינו י' וכתב רבינו דהדין בזה לא כדברי זה ולא כדברי זה אלא המוחזק ידו על העליונה ומש"ה החמשה שמודה המלוה שהיה שוה יותר א"צ ליתן לו מזומנים אלא יחזיקנו בידו ודי לו במה שמנכה לו מחובו שא"צ הלוה ליתנם כשיבא לפדות משכונו מיהו גם המלוה אינו [יכול] לכופו לפדות משכונו וליתן לו י' מזומנים דמי חובו יתר על דמי הפחת שהודה אלא גובה אותן מהמשכון והיינו כשבא הלוה לפדות משכונו א"צ להחזיר לו עד שיתן לו המותר מחובו דהיינו י' ואין הלוה נאמן לומר נפחת ט"ו ולא נשארתי ח"ל אלא ה' שהמלוה נאמן בשבועה עד כדי דמיו ולפ"ד א"צ להגיה בספרים ומנכה לו ה' מתוכו במקום וינכה לו ה' מחובו כמו שהיה נראה לכאורה להגיה וכן הוא בש"ע ע"ש אלא גם וינכה לו ה' מחובו א"ש ודוק. וסתם רבינו בשבועה זו ולא פי' אם היא בנק"ח או היסת מפני שכבר כתב בסי"א דפליגי בשבועה דנאמנות המלוה לטעון עד כדי דמיו של המשכון דלהראב"ד היא בהיסת ולהגאונים בנק"ח מש"ה סתם כאן לומר שהיא לכל מר כדאית ליה. אבל בבעה"ת דס"ל כהגאונים ביאר דבריו וכתב בפי' דנשבע בזה ש"ד. ול"ד קאמר אלא ר"ל ש"ח כעין דאורייתא וכמ"ש בדרישה ע"ש: ומש"ר וכ"ש כו' עד שנשבע המלוה ש"ה צריך ליתן טעם למה כתב רבינו דהוה כ"ש וגם למה כתב כאן דסגי בהיסת ולפני זה סתם וכתב נשבע המלוה. ונראה דטעם א' לשניהם וחדא באידך תליא. והוא דברישא כשאין המשכון שלפנינו עתה שוה כדמי הלואתו והן מחולקים בכמה היה דמי שוויו בשעת הלואה ואין אנו מאמינים להמלוה אלא מכח שנאמן לטעון עד כדי דמיו מש"ה צריך לישבע להגאונים ש"ח משא"כ בזה שעדיין שוה המשכון כדי חובו אין כאן שייכות ש"ח דהגאונים. דהגאונים לא אמרוהו אלא כשאין הלוה מודה לו שהלוה עליו כ"כ דאז המלוה בא ליטול ולהוציא מיד הלוה. משא"כ בזה דהלוה מודה לו שהלוה לו עליו בסך שאומר המלוה ותביעת הלוה שעליו באמרו שנפחת אינו אלא כתביעה ע"פ והמלוה השיב לו שלא נפחת אלא ה' ואותן ה' הן כבר בידך בחוב שאתה חייב לי ונמצא שהוא כופר בכל ובזה פשיטא דלכ"ע אין עליו אלא היסת ומשה"נ א"ש דכתב רבינו בל' וכ"ש כו' מטעמא דכתיבנא כיון דבזה אין ללוה על המלוה אלא כטענה ותביעה ע"פ וק"ל: ומש"ר או שאמר המלוה א"י כמה נפחת כו' בבעה"ת לא כתב שם תיבת כמה אלא א"י אם נפחת וכתבתי ל' בדרישה גם ל' רבינו יש לפרש כן דאינו ר"ל שאומר ידעתי שנפחת אלא שא"י כמה דהא בכה"ג כבר כתב רבינו בס"ו שהו"ל המלוה מחויב לישבע ואי"ל ומשלם ועוד דא"כ איך כתב דנשבע המלוה היסת ונפטר הלא מודה לו שנפחת קצת בפשיעתו ולמה יפטר מאותה הודאה אלא הו"ל כאילו אמר א"י כמה נפחת ויכול להיות שלא נפחת כלל או נפחת פחות מש"פ דבכה"ג אין עליו שבועה ואפילו להי"א שכ"ר בסע"ה סכ"ו דאמרי סתם הודאה אינה בפחות מש"פ והרי הודה בפרוטה ואמרינן מתוך שאיל"מ ה"מ כשאומר ידעתי שנפחת וא"י כמה דומיא דהתם דאמר אמת שלויתי ממך וא"י כמה משא"כ כשאומר בלשון זה א"י כמה נפחת דבכלל ל' זה הוא תרתי וכמ"ש. מיהו יש ליישב ג"כ ל' כמה נפחת דכ"ר וס"ל דשאני הכא דהמשכון הוא בעין עדיין ואף שמודה שנפחת בפשיעתו מ"מ שיעור אותה הודאת הלוה חייב לו ויותר והו"ל כאילו אמר לו הילך דמי פשיעתי מה שידוע לי שנפחת ותנכה אותי בדמי ההלואה שיש לי בידך ומותר חובי אגבה מהמשכון ומה שאתה אומר שנפחת יותר א"י בו כלום ומש"ה דינו בהמותר כאילו אמר א"י אם הלויתני דנשבע ונפטר משא"כ לעיל בס"ו דאיירי דנאבד המשכון והלוה תובע להמלוה ביתרון המשכון והוא מודה לו שנפחת וא"י כמה דשם לא שייך שיאמר להלוה תנכה הודאתי בדמי ההלואה שבידך דהרי המשכון היה שוה יותר מדמי ההלואה ודמי הלואתו נאבד להמלוה כמה שנאבד המשכון מידו בפשיעה ועוד חייב לשלם לו המלוה מכיסו מה שמודה שנפחת. ומש"כ בזה שנשבע המלוה היסת ונפטר ר"ל נפטר מטענת הלוה בהיתרון מה שאינו ברור לו שנפחת וק"ל ועד"ר. ובק"ש הישן כתבתי בפרישה עוד ישוב אחר למה כתב רבינו וכ"ש אם וכו' ע"ש ומ"ש כאן נ"ל עיקר ודוק:
כא סָעִיף כא שניהם נשבעים ש"ה כו' ג"ז שם בבעה"ת וסיים ביה ז"ל ואע"פ שמוכרח שא' מהם בא לידי שבועת שוא הלכתא כת"ק דבן ננס דאמר שניהם נשבעים ונוטלין מב"ה ע"כ (ודין זה יתבאר לקמן בסצ"א) ואע"פ שהיה אפשר לתקן באופן שלא יהיו השבועות סותרות זא"ז דהרי כשנשבע המלוה שמשכונא הוא בידו הוא נפטר מטענת הלוה ונשאר על הלוה טענה שחייב למלוה דינר שהלוה לו יתר על שיווי המשכון והו"ל לתקן שישבע שלא ח"ל כלים י"ל דחששו שלא יעשו רמאות ולהורות היתירא לעצמן משום מלוה ישנה אבל כשיראו שצריכים לישבע בל' כזה שאחד מהם ישבע לשקר יירא לנפשו ויפטר מהשבועה. ואינו דומה לב' אוחזין בטלית דלקמן סקל"ח דשם מבורר ועומד הוא כמ"ש שם: ואם רצו להפך שבועתן פירושו נראה כפשוטו שנתרצה הלוה על שישבע המלוה שמשכונו הוא בידו ושלוה לו דינר יותר מדמי שיווי המשכון ויטול מהלוה. או המלוה נתרצה שישבע הלוה שמכרו לו ועדיין לא נתן דמיו ויטול מהמלוה וכן פי' דהיפוך שבועה בכ"מ שמהפך הלוה על המלוה שישבע המלוה לטענתו שכדבריו כן הוא ויטול. וא"ת לפ"ז איך מסיק וכתב ז"ל ואם לא נתרצו שניהן נשבעין דמשמע דהאי לא נתרצו קאי אמ"ש לפני זה דחלוקין על ההיפוך שכ"א רוצה שישבע חבירו ויטול ואין טעם לדעתם שיתרצו לישבע שניהן וליפטר כל א' ולא יהיה ניחא לכ"א מהן במה שא"ל שכנגדו השבע וטול י"ל משום דדרך העולם הוא לפעמים דלא ניחא לאינש להיות עליו שם שנשבע והוציא ממון מיד חבירו אבל לישבע להיות נפטר מתביעת חבירו אין בו זילותא כ"כ ולכאורה היה נראה דההיפוך הנזכר ר"ל שהמלוה אומר ללוה השבע אתה שאינו משכון בידי וטול או הלוה אומר להמלוה השבע אתה שלא בא לידך ממני דרך מכירה וטול. והשתא א"ש במ"ש ואם לא נתרצו פי' (ששבע) [שישבע] הא' שבועה שטענת חבירו אינה אמת אזי שניהם נשבעין שבועתן הנ"ל כי בזה יש טעם לומר שניחא למלוה לישבע שמשכונא הוא בידו ולא לישבע שלא מכרה לו דדלמא מכרה לו מתחילה וחזר וקנהו מידו והשכינו בידו או משום טעם אחר וה"ה להיפך בלוה. א"נ ה"ק עומד הדבר עד שיתרצה א' מהן בודאי יתרצה הא' מהן דהא אם לא יתרצה א' מהן יצטרכו שניהן לישבע ומוטב לו לישבע וליטול מלהיות נשבע עכ"פ ולא יטול אלא יהיה נפטר מתביעת שכננדו אבל פי' הראשון נראה כפי פשוטו עיקר:
כב סָעִיף כג והלוה טוען ברי כו' עד נשבע הלוה כו' גם זה בבעה"ת דין ב' ודקדק ואמר דהלוה טוען ברי דאל"כ היה המלוה נשבע שנאנס והיה מוציא דמי הלואתו מיד הלוה כמש"ר בס"ט ז"ל ואם הלוה כו' עד ישבע המלוה כו' והו"ל כהלויתני וא"י וכו'. ועוד דקדק וכתב דאף שטוען ברי א"נ הלוה כ"א במגו כו' ללמדנו דאם אין לו מגו כגון דיש עדים שלוה לו ולא זז יד הלוה מיד העדים וידעו שלא פרעו היה צריך לשלם להמלוה מאחר שהלואתו ודאי לב"ד וטענת ברי שלו שמכרו הוא [ספק] לב"ד. ועמ"ש בר"ס ך' בנפחת המשכון וטוען הלוה שאכלוהו עש כו' דכ"ר דנשבע המלוה ונפטר ולא כתב דהלוה צריך לשלם לו חובו או לפחות לישבע להיות פטור מטענת המלוה שטוען שנעשה באונס כי שם יש רגלים לטענתו דהלוה שאכלוהו העש ע"ש ודוק:
כג סָעִיף כד ראובן שמשכון משכון ביד שמעון כו' ג"ז שם בבעה"ת שער מ"ט דין ג' בקצת שינוי לשון וכתבתיהו בדרישה ע"ש. ופה אכתוב הנראה לע"ד בביאור דבריהן דרך כלל ופרט. דרך כלל הוא זה דאף דמסיק רבינו וכתב ושמעון אומר שלא היה שוה אלא ג' דינרין ואינו חייב לו אלא דינר כו' פי' דאין כוונת שמעון בטענה זו ליתן לו הדינר דהא מסיק רבינו וכתב דצריך לישבע עוד שלא פשע ליפטר מהדינר ור"ל ליפטר גם מהדינר השלישי שמודה לו שהיה שוה משכונו יותר על דמי הלואתו. ועוד דהא מסיק רבינו ובעה"ת וכתבו ז"ל וכן הדין אם נפחת המשכון כו' עד וא"י אה בפשיעה כו' ומשמע דדומיא דסיפא איירי נמי הרישא דהא וכן קתני. ועוד דאם היה רוצה שמעון לשלם הדינר שמודה ולישבע על הרביעי לא יתחייב ממון יותר במה שאינו יכול לישבע שלא פשע דאף אם פשע הוא משלם לו כל דמי שוויו. וגם שבועה דאינה ברשותו דאינו יכול לישבע אינו ש"ד מאחר שרוצה לשלם דשבועה שאינה ברשותו אמור בתורה וכ"ר לקמן בסרצ"ד היינו דוקא אם טוען. שנגנבה או שנאבדה ואינו רוצה לשלם אלא שרבנן תקנו שאע"פ שרוצה לשלם צריך לישבע שמא עיניו נתן בה. וידוע שבשבועה דרבנן אין אומרים מתוך שאיל"מ וכמש"ר בסע"ה סי"ז ואף שיש עליו לישבע ג"כ ש"ד דמודה מקצת הא מסיק שם רבינו בשם הרא"ש וכתב דכיון דעל עיקר השבועה יכול לישבע אף דעל הגלגול אי"ל לא אמרינן מתוך שאיל"מ ע"ש. וכ"ש בשבועה זו דאינה ברשותו דאינו מתחייב עבורה כשאינו יכול לישבע בתוספת ממון כיון דרוצה לשלם דינר הג' ויכול לישבע על דינר הד' שלא היה שוה יותר. ואף שכתבתי ישוב לשני קושיות אלו האחרונות בדרישה ע"ש מ"מ נתיישבו בדוחק. גם הדיוקים הראשונים במקומן עומדים. לכ"נ כוונת בעה"ת ורבינו הוא ככתבן דשמעון אומר שלא היה שוה אלא ג' דינרין ואינו ח"ל אלא דינר. כאילו כתוב אף אם היה כדברי תביעתו שהמשכון נאבד בפשיעה מ"מ אינו ח"ל אלא דינר. ונראה דמש"ה דקדק רבינו וכתב ז"ל ואינו חייב לו אלא דינר בל' נסתר ולא כתב בל' נוכח ואיני חייב לך אלא דינר משום דשמעון אינו אומר איני חייב לך אלא דינר אלא ל' רבינו הוא שעכ"פ אינו חייב לו אלא דינר ועוד שבועה דלא היה שוה יותר (אבל תשובת שמעון מסתמא בבואו לב"ד טוען ומסדר דבריו ואומר לא היה המשכון שוה יותר אלא דינר ואותו דינר ג"כ איני חייב כן מסתמא שמרו לוי כראוי) (ועוד) [וע"ז] כתבו דהדין הוא כיון שיש עליו שבועה דמ"מ וגם שבועה שאינה ברשותו ולא פשע בה ליפטר מדינר הג' כפי טענתו ואי"ל ומשלם הכל. ואף אם אמר ששמע שמעון הפס"ד ירצה לישבע שבועה שלא היה שוה יותר מג' ולשלם הדינר. מ"מ כיון דבבואו לב"ד לא רצה לשלם הדינר הג' תל עליו הדין דמחוייב לישבע ואינו יכיל ומשלם. והשתא א"ש מה שמסקי וכתבו ע"ז וכן הדין אם נפחת בו' ורבותא קמ"ל בזה דל"מ ברישא דנאבד מיד לוי לפי טענתו דיש עליו ב' שבועות שא"י לישבע שאינו ברשותו ושלא פשע אלא אפילו אם המשכון לפנינו אלא שנפחת ואין עליו שבועה שאינו ברשותו מ"מ כיון שלא רצה לשלם הודאתו מה שנפחת בטוענו שמא באונס נפחת הו"ל מחויב לישבע ואיל"מ וק"ל. זהו נ"ל בביאור כלל דבריהן (ועד"ר במ"ש עוד דרך אחר. ועכשיו אכתוב פי' פרטי דבריהן: מש"ר ונאבד מיד לוי כ' ב"י דלפי הגאונים הנ"ל בס"ד האי שאבדה צ"ל שאבדה באונס כו' ע"ש. ולע"ד נראה דבעה"ת ורבינו שכתבו ל' שנאבד משום דבאו לכתוב האי דינא בב' חילוקים חדא דאין המשכון לפנינו וטוען שמעון על פי לוי שנאבד המשכון מידו והב' כשהמשכון לפנינו אלא שנפחת. מש"ה סתם דבריו וכ' בחלוקה הראשונה ונאבד ר"ל שאין המשכון לפנינו וטוען ראובן שיכול להיות שהאבידה היתה בלא אונס או עדיין הוא בידו ושמעון טוען שמסתמא היתה באונס וק"ל. ועד"ז פירשו נמי התוס' ר"פ המפקיד ממה שמבואר שם במשנת במפקיד אצל חבירו בהמה או כלים ונגנבה או שנאבדה ע"ש. ומ"ש ואיני חייב לו אלא דינר כבר כתבתי דזה ל' רבינו הוא שכתב שלפי טענתו של שמעון עכ"פ אינו ח"ל אלא דינר ומש"ה לא קאמר ואיני חייב לך אלא דינר. והא דכ"ר דינו ברישא ובסיפא במחולק שמעון עם ראובן בדמי שוויו ובדמי פחיתותו ולא כתב האי דינא דמודה שמעון לראובן שהיה שוה ד' אלא שטוען שנאבד או נפחת באונס ואינך יכול להוציא מידו דמי היתרון משוויו. י"ל משום דזה הוא פשיטא כיון דמוטל על שמעון שבועה שלא פשע ואי"ל דצריך לשלם לי היתרון. ומש"ה כתב הדין דאף דמחולק שמעון עם ראובן וטוען ברי לי שלא היה שוה אלא ג' דינרין וע"ז יכול לישבע וגם רוצה לישבע עליו לבסוף אחר ששמע הפס"ד אפ"ה צריך לשלם לו כל תביעות ראובן וק"ל. ומ"ש וא"י אם בפשיעה כו' כן הוא גם בבעה"ת ומשמע הא אם טוען שמעון יודע אני שנאנס מלוי נפטר שעעון בשבועה דנאנסו וכ"כ לקמן בשרצ"ה וש"ו בשם מ"מ. ולפ"ז מש"ר לקמן בסמוך דאם יש שם עדים כו' ל"ד נקט עדים אלא ה"ה אם שמעון יודע באונסו אלא דבאם יש עדים פטור שמעון אפילו משבועה ודוק: הו"ל מחויב שבועה כו' כלומר שבועה שנאנסו: ואי"ל שאינו יודע כיון שהיה אצל לוי מש"ה יש לו לשלם כל מה שטוען ראובן שנפחת: ואם רצה שמעון להחרים כו' משמע אבל לא מצי להשביעו על כך מיהו נראה דהיינו קודם פרעון אבל לאחר פרעון ודאי יכול לחזור ולתבעו ולהשביעו על שלא לקח ממנו יותר מן הראוי. וכן הדין במחוייב לישבע ש"ד ואינו רוצה לישבע שמחרים סתם ומשלם ואחר כך חוזר ומשביעו היסת כמשר"ל בסי' פ"ח ע"ש: ואם יש עדים כו' בעה"ת סיים בזה ז"ל הא דקיי"ל אין השואל רשאי להשאול היינו דוקא לכתחלה והביא ראיה משומר שהשאיל ומתה כדרכה כו' ע"ש: נפטר שמעון כו' ואינו יכול לומר לו אילו הוה גבך לא הוה נאנס דלא אמרינן הכי אלא בצריפא דאורבני וכדומה שיש שם צד פשיעה והאונס בא מתוך הפשיעה וכמ"ש שם אבל בשאר אונסים לא דכי היכי דבמיתה אמרי' מלאך המות מה לי הכא מה לי התם וכדלקמן בסימן רצ"א ה"נ אמרינן בכל אונסים ודו"ק: שהרי אין עסק כו' אע"פ דיש עליו גם שבועת שלא שלח בו יד קודם שנאנס דאילו שלח בו יד קודם לכן אף שנאנס אח"כ היה חייב כדלקמן סי' רצ"ב הא כ"ר לקמן סי' רצ"ד דהיכא דליכא שבועה שאינו ברשותו ושלא פשע כגון שיש עדים גם שבועת שלא שלח בו יד מסולקת דאינה עיקר אלא טפל לשאר שבועה ע"ש: ואם פשע לוי כו' אע"פ שראובן רגיל כו' בבעה"ת הוסיף דאפי' הפקיד אצל בניו ופשעו נמי חייב אע"ג דכל המפקיד אדעת אשתו ובניו מפקיד וכ"כ רבינו בסמוך בשם תשובת הרא"ש. והטעם דלא אמרינן כל המפקיד אדעת אשתו כו' אלא לענין שלא מצי למטען אח"כ אתה מהימנת לי אינהו לא מהימני לי בשבועה אבל אם ידוע שפשעו ודאי חייב:
כד סָעִיף כה שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ועיין תשובה זו היכא כתובה כי גם הב"י לא הראה מקום עליה: בנך הקטן כו' כלומר אף שקטן היה מכל מקום כיון ששאל אותו ממני בשמך אמרתי ודאי אתה שלחתו אלי דאל"כ מהיכן ידע שהיה אצלי: וראובן אמר שלא בא לידו כו' מדלא השיב לו לא שלחתיהו משמע דתשובתו דאף אם שלחתיהו מ"מ כיון שלא בא לידי אתה ח"ל וה"ט דכיון שהיה קטן אף ששלחו לא הו"ל לשמעון למיהב אותו ליד הקטן וכדאמרינן גבי השולח בנו אצל חנווני וצלוחית ופונדיון בידו שהחנווני חייב באחריות דאמרינן דלא שלחו אלא להודיעו והיה לחנווני לשלחו לידו עם בן דעת כמשר"ל בסי' קפ"ח. ועפ"ו השיב הרא"ש דבענין כזה דלא הוה שליתת אפי' היה זה שנתנו לידו גדול לא הוה מיפטר בהכי דלא אמרינן בכהא כל המפקיד כו' אבל ודאי אם שלחו אליו והיה הבן גדול פשיטא שפטר שמעון וק"ל: אע"ג דאמרינן כל המפקיד כו' כלומר וכיון שבניו כמותו בשמירה אית לן נמי למימר דה"ה לענין חזרה: מ"מ דוקא בפקדון כו' קשה לכי האי טעמא ה"ה במשכון ועוד דאין רישא סיפא דמתחיל וכתב דוקא בפקדון כולי ומסיים אבל משכון צריך להחזיר. כו' דהו"ל לכתוב צריך לשמור הוא בעצמו בעודו בביתו לכן נלע"ד מ"ש ודוקא בפקדון ר"ל פקדון ומשכון וכל דכוותא קרי ליה פקדון לענין שמירתו בעודו בביתו המוטלת עליו שיהא פקוד ושמור תחת ידו דאמרינן דהו"ל יד אשתו ובניו כמוהו אבל לענין החזרתו לבעליו צריך להחזיר ליד הבעלים עצמן הן בפקדון הן במשכון. ובסמ"ע כתבתי שזה אינו מוכרע ע"ש ודוק ועד"ר:
כה סָעִיף כו שאלה ראובן כו' בסוף כלל צ': ובקש ממנו לוי ר"ל מראובן: ונתחייב ראובן כו' אפילו לפי מאי שפסק הרא"ש בפסקיו כר"י שהמלוה על המשכון ש"ח מ"מ מאי שכנגד המשכון מיהא מפסיד כמ"ש בר"ס זה לפי דעת ר"י: ומיהו לא נתחייב כו' עד"ר:
כו סָעִיף כז עוד שאלה כו' בכלל צ"ג: ספרים שמשכן לשמעון ר"ל ראובן לשמעון וחזר שמעון והפקידם או השכינם אצל לוי: לתת אותם לו בשבילו כשהיה נותן לו המעות כלשון הזה כן הוא בתשובת הרא"ש שם ולכאורה היה נ"ל להגיה כשיתן לו המעות וכן הוא בש"ע אלא שקשה בעיני לשבש כל הספרים וע"ק שכתב בסמוך והשיב ראובן משעה שהמחני אצלך לא היה לך ליגע כו' ובנך למד כו' הול"ל וברור לי שבנך למד בהם לאחר ההמחא' דאל"כ מאין ידע שמא נתקלקלו קודם ההמחאה לכך נראה שגירסת הספרים עיקר כשהיה נותן לו כו' ומיירי שחזר שמעון ומשכן הספרים ביד לוי באותו סך ובאותו שעה שחזר ומשכנם הלך מיד עם ראובן והמחהו אצל לוי וא"ל ספרים אלו משכן בידי ראובן ולו תחזירם כשיתן לך המעות כמו שאתה נותן לי וזהו שאמר כשהיה לוי נותן לשמעון המעות כמו שהן ממושכניע מראובן ביד שמעון וזה נרמז באריכות והו"ל כאילו אמר לראובן הרי אני לעיניך לוקח מעות מלוי בסך זה ואתם לוי תנם לו לפדותם כי הוא עומד במקומי ובהיות כן ע"כ אחר ההמחאה השתמש בם וקלקלם דהא לא היה שום זמן בין ההלואה וההמחאה כנ"ל ביאור הדברים מיהו אינו מוכרח ויכול להיות ג"כ כפשוטו ולהגיה לכשיתן ודו"ק: ומ"ש ולא מ"ל לאו בעל דברים כו' ואין לומר דהוא בעל דברים דידיה כיון דהמחהו והו"ל כמעמד ג' דהא לא תקנו מעמד ג' אלא כשיש להנותן ביד הנפקד כשיעור זה שא"ל ליתן להמקבל וכמש"ר בסימן קכ"ו ס"ג אבל כאן לא היה לראובן הנותן שום דבר ביד לוי ליתנו לשמעון וק"ל:
כז סָעִיף כח יורש שהוציא שטר כו' דברים אלו מבעה"ת שעמ"ט ור"ל שהוציא שטר שהיה כתוב בו כל זה איך שיש לו אצל כ' כך וכך ממון ואיך שעל ממון ההוא הניח פ' ההוא משכון ביד המוריש: דכל שטרא שמוציא כו' כלומר כל שטר דעלמא שמוציאין יורשים דעלמא הו"ל השטר ודאי כו': וספק נאבד באונס כו' ל' בער"ת אינו כן אלא ז"ל והאבדה היא ספק דאימור אבד אימור לא אבד ולשון זה א"ש טפי מל' רבינו כמ"ש בסמוך: וישבע זה היסת כר ז"ל מור"ש תימה שבועה זו למה הא בעל דין עצמו טען שנאבד ע"כ וכן נתעורר ע"ז בתשובת דברי ריבות ולעד"נ דלק"מ כי אף שטוען היורש שנאבד המשכון מיד מורישו באונס לאו טענת ודאי טען לה שהרי כתבתי בסמוך דספק הוא אם אבד באונס או בפשיעה אלא שהיורש או האפוטרופוס טען כן משמא כדי להוציא מיד הנתבע ולא היה רוצה לטעון שמא החזירו לך שסבר שאז ישבע הנתבע ברי לי שלא החזירו לו ויפטר משא"כ כשטוען שמא נאבד באונס שאינו יכול לישבע ברי. וגם אפשר שטענתן בשניהן שמא אבינו החזירו לך ואת"ל שלא החזירו לך שמא נאבד מידו באונס או שהב"ד טוענין כן דקיי"ל טוענין ליורש כל מה שאביהם היה יכול לטעון וכיון שאפשר הוא שהחזירו לידו מש"ה משביעין הנתבע על כך. ואע"פ שאין טוענין ליורש כי אם לפטור אותו מ"מ הכא שיש ריעותא לפנינו שלא הוחזר לזה שטרו מיחשב כאילו היה טוען ברי כנ"ל. ושוב עיינתי בבעה"ת ומצאתי כדברי שכתב ז"ל ואפילו אמר היורש לנתבע א"כ למה לא החזיר לך השטר הא שטר בטל והנתבע נשבע היסת כו' ע"כ ודוק:
כח סָעִיף כט וטוענין היתומים כו' כ"כ בבעה"ת שם בשם ר"י ונ"ל דל"ד קאמר דטוענין הכי בודאי דהא לקמן בסימן רצ"ז כתב שאם היתומים טוענים ברי צריך לישבע והכא כתב בעה"ת שא"צ שבועה אלא ר"ל שיכולין לטעון כן א"נ שאומרין בו בדדמי ובלא"ה צ"ל כן שהרי מיירי ביתומין קטנים ולאו בני טענת ברי נינהו וק"ל: עד שיגדלו היתומים וישבעו כו' שם מסיק וכתב אזה אבל על הקרובים שהיו אצל הצוואה או על האפוטרופוס שלהם אין עליהן לא חרם ולא שבועה שחובה הוא על האפוטרוכוס לטעון בכל דבר וכל טענה שיוכל לטעון כדאמרינן דההוא מאן דמוקי אפוטרופוס מוקי כהאי דידע לאפוכי בזכותא דיתמי: שלא מצאנו בין שטרותיו שמשכון זה פרוע אינו ר"ל כפשוטו דהא ראובן נא טען שהיה פרוע ועוד הא קיי"ל דשובר שיוצא מתחת יד המלוה אינו כלום וכמש"ר בסימן ס"ה סכ"ד ע"ש אלא ר"ל שלא מצאו כתוב בא' משטרי מורישם שמשכון זה אינו ממושכן כ"א בעד חמשים וממילא בחמשים זהובים אשר עתה נותן הממשכן הוא פרוע וק"ל: שהוא נאמן במיגו שהוא שאול בידו אבל אם לא היה מיגו ללוה כגון שעדים מעידים שבא לידו בתורת משכון פשיטא שלא היה הלוה נאמן אפי' בשבועה אע"פ שהוא דבר העשוי להשאיל ולהשכיר כמו שמוכח מדברי הגאונים הנ"ל בסעיף י"א י"א וכמ"ש שם בדרישה הנ"ל ועד"ר:
כט סָעִיף ל משכונו של ישראל כו' מימרא דרבא פרק שור שנגח את הפרה והוא כפול לקמן סימן ער"ה: ומ"ש ואין לו יורשים ר"ל ואין לו בנים שהורתן ולידתן בקדושה היה ואחר שנתגייר. וכ"כ בעה"ת שער ג' דין י"ח וכן מבואר בדברי רבינו לקמן כמה פעמים: וכן הדין נמי אם יש לו שטר לכאורה נראה דכ"ש הוא מדין קמא ולא הו"ל לומר וכן דהא משכונו של מטלטלין הוא בידו של גר ממש אפ"ה מוציאין אותו מיד המחזיק משכונות של קרקע דכל היכא דקאי ברשות בעלייהו קאי לא כ"ש מיהו י"ל דאיכא נמי סברא להיפך דקרקע כיון שכבר החזיק בה לאכול פירותיה בתורת משכונא כמה שנים מסתבר יותר דנחשבת כשלו ממשכון של מטלטלים שאון לו עליו אלא שיעבוד בלבד מש"ה איצטריך תרווייהו וע' מ"ש לקמן עוד סימן הנזכר:
ל סָעִיף לא וכתב הרמ"ה כ"כ בשמו הרא"ש בפרק הפרה: ונפל הימנו ומצאו ישראל כו' עיין בד"מ ובהגהותיו:
לא סָעִיף לב משכונו של גר כו' גם זה שם בפרק הפרה: ומה שכתב זה קנה כנגד מעותיו וא"ת הא כבר קנה משעת הלואה נגד מעותיו די"ל דלא קנה כבר לגמרי דהא לא היה כשלו לענין אונסין והיה בידו לסלקו: ומ"ש אם היה המלוה בחצירו כו' הטעם מבואר לקמן ס"ס רס"ח דכשעומד בצידו משתמר ע"י ע"ש:
לב סָעִיף לג שאלה ראובן היו לו בידו משכונות כו' בכלל פ"ט דין ה' כ"כ: ומ"ש ומת שמעון ובאו יורשיו כו' אפילו לא מת שמעון נמי הדין כן אלא כתב המעשה כאשר היה: ומ"ש כי שמא חבירו לא היה רוצה לשקר ר"ל שמא לוי שותפו הוא משקר במ"ש שנ"ח לו שמעון ולא היה יכול לומר לראובן שותפו שיטעון על משכונות שבידו להד"ם או החזרתיו כי ירא לוי שראובן חבירו ושותפו לא ירצה לשקר לטעון במה שידוע לו שאינו כן ומש"ה א"ל שנ"ח להן בשותפות ומזה לא ידע ראובן ששקר הוא ובזה ודאי יאמין ראובן ללוי שותפו ויטעון כן:
לג סָעִיף לד עוד שאלה כו' כלל צ': תשובה כיון דקיי"ל המלוה על המשכון ש"ש כו' בפסקיו חזר מזה כמש"ר ע"ז בסוף הסימן: חייב בגניבה ואבידה פי' כל דמי המשכון אפילו ביותר ממה שהשכינו בידו: אע"ג דפקעה כח ההלואה והו"א דא"צ לשלם לו כלום: שא"ל ליתן לו פי' פרוטה לעני: נמצא עדיין היה ברשותו פירוש ונמצא שחיוב ניעור ושטוח עדיין מוטל עליו וע"ל סימן י"ז דכתב רסי"ז דזמן ניעור הוא לל' יום (אכל טפסלא) [אבל טפי לא] והוא מגמרא דפרק אלו מציאות אבל לשטוח לא נתנו שיעור דבכל עת שיראה שצריכה שטוח ישטחנה ומש"ה אפשר דנקט הרא"ש כאן לשוטחה לבד ואז אם היה בא עני היה מרווח מלתת לו פרוטה ועמ"ש בר"ס זה בדרישה מזה:
לד סָעִיף לה אע"פ שכתב בתשובה שהמלוה על המשכון ש"ש כו' פי' מדחייב בתשובה זו אע"ג דכבר פרעו ועוד מדיהיב טעמא משום פרוטה דר"י ועד"ר ודאחרונה היא פי' דפסקיו עשה בסוף ימיו וכ"כ מהרי"ק ועיין בי"ד סימן ר"א סוף דף רל"ג שכ"ר כאן דאחרונה היא (ודר"ל) [אינו ר"ל] שפסקיו עשה אחר כל תשובותיו וממילא בכל מקום הן עיקר נגד תשובותיו אלא כוונתו תשובה זו דכתב בה דהמלוה על המשכון הוא ש"ש אותה השיב קודם כתיבת וחיבור פסקיו. אבל ודאי השיב כמה תשובות אחר גמר חיבור פסקיו. ומש"ה פסק הב"י שם בי"ד שהתשובה שידוע שהשיבה אחר חיבור פסקיו כל העולם הולכין אחר זה שהשיב או כתב באחרונה וע"ע במ"ש בסשל"ד ושמ"א דכתב ב"י דצ"ל דלאו כללא כייל בזה
א סָעִיף ג כל הגאונים פסקו כו' עד אבל ר"י פסק כו' דברי רבינו אלו הם חתומים קצת ויש לדקדק בהם כמ"ש בסמוך וכדי לעמוד על מקור פלוגתתן אעתיק לשון הגמרא והוא בב"מ דף פ' דז"ל המשנה הלוהו על המשכון ש"ש ר"י אומר הלוהו מעות ש"ח הלוהו פירות ש"ש וידוע דהלכה כת"ק. וז"ל הגמרא דף פ"א לימא מתניתין דלא כר"א דתנן המלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון ישבע ויטול מעותיו דברי ר"א ר"ע אומר יכול לומר לו כלום הלויתני אלא על המשכון אבד המשכון אבדו מעותיך אפ"ת ר"א ול"ק כאן שמשכנו בשעת הלואה כאן שמשכנו שלא בשעת הלואה (ופירש"י מתניתין במשכנו שלא בשעת הלואה אלא לאחר זמן כשתבע מעותיו בב"ד ולא שילם לו ומשכנו על פי ב"ד דההוא ודאי לגוביינא שקלי) והא אידי ואידי הלוהו על המשכון קתני כו' אלא מחוורתא מתני' דלא כר"א ומהדר שם תלמודא לפרש במאי קמיפלגי. ובעי למימר דפליגי בדר"י דאר"י ב"ח קונה משכון ודחי לה וקאמר ותסברא הא ר"י ל"ק אלא כשמשכנו שלא בשעת הלואתו ומסיק וקאמר אלא משכנו שלא בשעת הלואתו כ"ע אית להו דר"י והכא במשכנו בשעת הלואתו ובשומר אבידה קמיפלגי. דאיתמר שומר אבידה רבה אמר כש"ח ורב יוסף אמר כש"ש לימא דרב יוסף תנאי היא. לא בש"ח דכ"ע א"ל דר"י והכא במלוה צריך למשכון קמיפלגי מר סבר מצוה קעביד שהלוה והוה ש"ש ומ"ס לאו מצוה קעביד דלהנאתו מתכוין עכ"ל. וידוע דר"א ור"ע הלכה כר"ע ופירש"י לימא דר"י תנאי היא דהא רבה ודאי תנאי היא דר"ע לית ליה דרבה כו'. לא בשומר אבידה כו' כלומר רבה הוא דדחיק לאוקמי מילתא כתנאי אבל ר"י א"ל ר"א נמי קאי כוותי היכא דאיכא מצוה כו' אלא דס"ל דהכא ליכא מצוה ע"כ. נמצא דהעולה מדבריו דהלכתא כרב יוסף ולפ"ז לר"ע דקי"ל כוותיה דגם במלוה על המשכון איכא מצוה הוה ש"ש אכל המשכון ואפי' היה המשכון שוה אלף זהובים יותר מהחוב חייב בגנבתו ואבידתו והוא שיטת הגאונים שהביא רבי' וכמו שנבאר עוד וכן דעת הרי"ף והרמב"ן והרשב"א אבל התוס' שם ובב"מ דף כ"ט ובשבועות דף מ"ד כתבו דהא דקאמר לימא ר"י תנאי היא ה"פ דרבה ודאי לאו תנאי היא דאפי' לר"ע משום מצוה לא הוה ש"ש אלא טעמו דר"ע דאמר אבדו מעותיו כדשמואל דס"ל דאפי' בדלא שוי שיעור זוזי אבדו כל מעותיו היכא דפירש מש"ה נגד מעותיו אע"פ שלא פירש כאילו פירש דמי ור"ע איירי בששוה נגד מעותיו אבל מה ששוה המשכון יתר על מעותיו מודה ר"ע דפטור מלשלם דש"ח הוי. ור"א לית ליה דשמואל אפי' שוים שיעור זוזי לא אבד מעותיו אלא ר"י אפי' מוקי לפלוגתייהו כדשמואל לא סבר ר"א כוותיה. והביאו התוס' ראיה מפרק האומנין דהלכה כרבה ע"ש שהאריכו והביאו עוד ראיות לדבריהם. ונ"ל פשוט דבין לרש"י בין לתוס' הא דבעי מעיקרא תלמודא לאוקמי מתניתין אפי' כר"א ולחלק ולומר דבמשכנו שלא בשעת הלואתו מודה ר"א דהוי ש"ש לא מסברא דר"י דאמר ב"ח קונה משכון הוא דבעי למימר הכי. דא"כ קשה חדא למה לא הזכיר תלמודא מיד מימרא דר"י כמו שהזכירו אח"כ והכי הול"ל אפ"ת ר"א ומתני' בשלא בשעת הלואתו וכר"י כו' ועוד דאיך יסבור בתחילת הסוגיא בפשיטות דר"י שלא בשעת הלואתו איירי. ואח"כ בסוף הסוגיא סבר למימר דפליגי בר"י ואם כן יסבור דר"י אפי' משכנו בשעת הלואה נמי איירי (וכבר הרגישו תוס' קצת מזה) אלא אפי' ליתא לדר"י מסתבר לתלמודא לחלק ולומר דבמשכנו שלא בשעת הלואתו יהיה ש"ש מסברא בעלמא כמו שהסביר רש"י דבשלמא בשעת הלואה איכא למימר דלזכרון דברים בעלמא נקט ליה ומש"ה ס"ל לר"א דלא אבד מעותיו באבידת המשכון. אבל שלא בשעת הלואתו מסתמא לגוביינא נקט ליה ומש"ה אבד המשכון לדידיה אבד מעותיו והכי דייק ל' רש"י שכאן כתב דההוא ודאי לגוביינא שקליה ואילו בסמוך אמימרא דר"י כתב ז"ל דההוא ודאי קני דלגוביינא שקליה ע"כ. ומדלא כתב כאן ל' קני ש"מ דהכא לאו מטעמא דר"י נחית. ומ"ש רש"י ומשכנו ע"פ ב"ד כו' לאו דרמיז ליה אדר"י אלא לקושטא דמלתא קאמר דכל המשכון שלא בשעת ההלואה ע"י שליח ב"ד הוא. ולדעת התוס' דס"ל לר"ע כשמואל וכמ"ש בסמוך י"ל סברא אחרת דר"א איירי במשכנו שלא בשעת הלואה מש"ה ס"ל דלא אבד מעותיו דשמואל לא אמר אלא בשעת הלואה ור"ע ס"ל דמ"מ כנגד מעותיו אבד דהו"ל כאילו פירש בהדיא שיאבד נגדו ומתניתין במשכנו בשעת הלואתו איירי ואפילו ר"א מודה דכל כה"ג הוה כאילו פירש שאם יאבד המשכון יאבדו מעותיו. וזה פשוט בעיני. ובזה מסולקת קושיית ב"י שכתב ז"ל ויש כאן מקום עיון כו' [עי' בב"ח ס"ד לשון ב"י שהביאו] הנה הוא הבין שמש"ר ל"ש בשעת הלואתו כו' הוא ממימרא דר"י ומש"ה קשיא ליה על רבינו קושיא זו אבל לפי מ"ש לק"מ דזולת ר"י מצינו הני דינים שכ"ר דל"ש בין שעת הלואה לשלא בשעת הלואה ומשום דהוה מסתבר לחלק בינייהו מהני סברות דכתיבנא למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה להכי הוצרך רבי' לאשמועינן דלא שני לן לשום אחד מהסברות (וכמ"ש בפרישה) תדע לך דהך ל"ש בשעת הלואתו כו' ליתא מדר"י. דאי הוה מדר"י לא הוה משתמיט רבינו מלהזכירו כמו שמזכיר שמואל והול"ל ואיתא לדר"י דב"ח קונה משכון. ועוד למה שינה רבינו דבשיטת הגאונים הקדים שלא בשעת הלואה לבשעת הלואה ובשיטת ר"י כתב איפכא לא שנא משכנו בשעת כולי ודאי לא לחנם כ"ר כן אלא משום דתרתי סברי נינהו שיטת הגאונים כסברת רש"י ולדידהו היה משכנו בשעת הלואתו רבותא ולסברת התוס' משכנו שלא בשעת הלואתו הוה רבותא טפי ואידי ואידי לא זא"ז נקט רבי' וכמ"ש בפרישה ובזה מיושב גם כן שאר דקדוקים שיש לדקדק עוד בדברי רבינו כמ"ש בסמוך. ושוב מצאתי בד"מ שכתב ג"כ קצת מדברים [אלו] דהאי ל"ש דנקט רבינו לאו מסברא דר"י הוא אלא מסברא דשמואל הוא דכנגד המשכון הוה כאילו פירש אך לא כתב טעם וראיה לדבריו גם משמע מדבריו דהאי ל"ש שהזכיר רבי' לעיל בשיטת הגאונים הוא מטעם דר"י דהא לית להו הך דשמואל וזה דוחק. דא"כ לא הוה סתם רבינו דבריו כ"כ ל"נ העיקר כמ"ש. ור"י קאי אשאר דינים שכתבו התוס' ובהן ס"ל לחלק בין שעת הלואה ללא בשעת הלואה כגון לענין קדושי אשה ולענין חמץ בפסח ודומיהן ע"ש ודוק:
ב סָעִיף ד ופסקו גם כן דליתא לדשמואל כו' מימרא זו דשמואל היא בס"פ שבועת הדיינים (שבועות דף מ"ג) ופריך התם אדשמואל מדתנן סלע הלויתיך ושקל היה שוה והלה אמר לא כי אלא ג' דינרין היה שוה חייב. לימא הא קבלתיו ומשני מתניתין בדפריש שמואל בדלא פריש כך גי' הספרים וגי' רש"י ופירש"י בדפריש שאומר שאיני מקבל עלי אלא באחריות דמיו בשויין. ור"ח ור"ת כתבו דאין סברא להפסיד למלוה כל חובו לגמרי היכא דלא פירש ולכן גרסו הם איפכא ומוקי שמואל בדפריש והתנה עמו בפירוש שאם יאבד המשכון יפסיד כל חוב וקמ"ל דלא הוי אסמכתא אלא מחילה הוא. א"נ לא שהתנה עמו כן בהדיא אלא כדפירש ר"ח בדפירש שאומר אע"פ שאינו שוה כנגד כל החוב אפ"ה קבלתיו ואשמועינן דבכה"ג היה קבלה (ולפי' הראשון לפי מאי דפסקו הגאונים דלית הילכתא כשמואל אם כן אפי' בכה"ג דאמר יפסיד כל החוב לא מהני התנאי ואמרינן דהא אסמכתא אבל לפי' השני בכה"ג מקני וז"ש מור"ם בש"ע בשם י"א דמהני. ור"ל לאפוקי לפי' זה הראשון וכמ"ש בסמ"ע ע"ש. ופסקו ר"ח וה"ג דלית הלכתא כשמואל מדקאמר שם בגמרא לימא דשמואל תנאי הוא כו' לא דכ"ע לית להו דשמואל כו' והתוס' שם דחו ראיה זו דכך סוגיית התלמוד כיון שלא יכול לדחות ולומר דכ"ע אית להו דשמואל קאמר לא כ"ע ל"ל דשמואל ודרך דחייה קאמר כו' ובזה דברי רבינו מבוארים שמ"ש בשם הגאונים הוא כדעת ר"ח ובה"ג. ומ"ש בשם ר"י הוא כסתם תוס' הנ"ל אלא שיש לדקדק על מ"ש בסמוך ואין חילוק בין אם פירש המלוה שאינו כו' ובין אם קבלו סתם כו' דלפי גי' ר"ח דשמואל איירי בדפירש הכי הול"ל ואין חילוק בין אם קבלו סתם בין אם פריש ואמר אע"פ שאינו שוה קבלתיו דאין לומר דהגאונים גרסי כגירסת הספרים וכרש"י דשמואל איירי בדלא פירש היינו שקבלו סתם דהתם בתוס' מוכח להדיא דמ"ש דלית הלכתא כשמואל הוא מטעם כיון שלא אמר דכ"ע א"ל דשמואל כו' והיינו לפי גירסתן אבל לפי גירסת רש"י אין הוכחה כלל וא"כ כיון דסבירא להגאונים כוותיה דר"ח בפסחים ה"ה דס"ל כוותיה כגירסתו והדרא קושיא לדוכתא מיהו הרי"ף גורס כגי' רש"י ופסק הלכתא דלא כשמואל. ולפ"ז שפיר אפשר לומר שמש"ר שקיבלו סתם לפי גירסתם שהיא כגי' רש"י סתם הדברים ומש"ר בסמוך בשיטת ר"י הוא ע"פ גי' ר"י. אך כל זה דוחק הוא ועמ"ש בפרישה: ולזה הסכים א"א כו' ז"ל ב"י אע"ג דבפסקיו לא הכריע לא בפ' הדיינין ולא בפרק א"מ. ובפרק האומנים כתב קיי"ל כרב יוסף וכתב ג"כ דליתא לדשמואל ובתשובה שכ"ר בס"ס זה כתב דקיי"ל כרב יוסף מ"מ סבר רבינו דמאחר דבפרק א"מ כתב תחלה שר"ח וה"ג פסקו כרב יוסף ואין נראה לר"י וכו' משמע דכר"י ס"ל: ועוד שכתב א"ר יהודה אמר שמואל הלכה כר"ט והוי ש"ש לפי מאי דפרישית דהלכה כרבה ועוד בהדיינים כתב אחר דברי ר"ח וה"ג ואין נראה לר"י והאריך הרבה בראיות ר"י ובפסקי הדינים לדעתו משמע דהכי ס"ל ומ"ש בהאומנין דקי"ל כרב יוסף וגם דליתא לדשמואל סבר רבינו דלדעת הרי"ף כ"כ ומ"ש אח"כ ולדברי ר"י וכו' הוא כאילו אמר ואין נראה לר"י וכו' והיינו לפי שלא כתב שם שום ראיה לפסק הרי"ף זהו לדעת רבי' אך רבי' ירוחם לא הזכיר כלל דעת הרא"ש בזה משמע דהוה מסופק בדעת הרא"ש כיון דאשכחן בתשובה דס"ל כרב יוסף וילמדו המקומות הסתומים בפסקיו מדבריו בתשובה ונימא דס"ל כפסק ר"ח וה"ג ומ'"ש ר"פ א"מ והוה ש"ח לפי מאי דפרישית דהלכה כרבה אינו מכריע כ"כ לומר דס"ל דהלכה כרבה וכמש"ל בסרס"ז עכ"ל ב"י ור"ל דשם בס"ז כתב ב"י וז"ל יש לדחות דחדא מינייהו נקט ולמאן דפסק הלכה כר"י הוה שואל עלייהו עכ"ל ב"י שם (פי' לדבריו דשם קאי אהיכא דנשתמש בדמי האבידה. דלמ"ד שומר אבידה קודם ששימש בה או בדמיה הוה ש"ח ס"ל דלאאר שנשתמש בה מעלינן ליה חד דרגא ונעשה עליו כש"ש. וממילא למ"ד דמתחילה קודם ששימש הוה עלייהו ש"ש נעשה לאחר שימוש עליו כשואל) ועמ"ש שם להביא ראיה לדברי רבי' שהסכמת הרא"ש בפסקיו הוא כרבה:
ג סָעִיף ה לפיכך המלוה כו' מקור דינים הללו מס"פ שבועת הדיינים ומייתי לה בב"מ דף ל"ד אהא דאר"ה דצריך לישבע שאינה ברשותו ופריך עלה מהא דתנן דאם תבע המלוה ללוה סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה מודה מקצת שרק ג' דינרין היה שוה חייב מי נשבע מי שהפקדון אצלו שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון (וס"ד דה"ק מש"ה נשבע המלוה שלא היה שוה אלא שקל וחייב הלוה נשלם לו עוד שקל יתר על משכונו) ואי איתא לדר"ה כיון דמשתבע מלוה שאינה ברשותו היכי מפיק ליה (ופירשו התוס' שם כיון דרמינן שבועה על המלוה לא ישבע עד שידע שלא יוכל למצאה אף אם יפשפשו אחריה) ומשני ר"א האי חייב דקתני המשנה ר"ל שהלוה חייב לישבע כדין מודה מקצת ומאי דקאמר עלה נשבע ה"ק מי נשבע תחלה המלוה שבועה שאינה ברשותו או הלוה שבועה דמודה מקצת. וקאמר דהמלוה ישבע תחלה שמא יוציא כו'. ותו מקשינן שם אר"ה הנ"ל מהא דתנן סלע הלויתיך עליו ושנים היה שוה והלה אמר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור ואם איתא לדר"ה מגו דמשתבע מלוה שאינה ברשותו לישתבע נמי בגלגול כמה היה שוה ומשני במאמין הלוה למלוה שאינה ברשותו (ע"ש בתוס' אמאי לא משני ברישא במאמינו) ונהימניה לוה למלוה נמי בהא כמה היה שוה סבר לא קים ליה בגויה ונהימניה מלוה ללוה דקים ליה בגויה לא מהימן ליה ומ"ש לוה מקיים ביה במלוה חומת ישרים תנחם מלוה מקיים ביה בלוה וסלף בוגדים ישדם עכל"ה והן הן דברי רבינו עם תוספת דברים שהעתיק מדברי הרא"ש ובעה"ת והרמב"ם לצורך הענין. ושקל היה שוה פי' ב' דינרין וכמ"ש בפרישה ואע"ג דמאתים דכתובה שנותנין לבתולה ילפינן מנ' שקלים הכתובים באונס ומפתה וחשבינן לכל שקל ד' דינרין ה"ט דשקל הנזכר בתורה הוא שקל הקודש דהוא כפול ול' תורה לחוד ול' משנה לחוד וק"ל: ואומר המלוה סלע הלויתיך כו' והלוה אומר שהיה שוה סלע כו' ק' יהא המלוה נאמן בש"ד דלא היה שוה אלא שקל ויצטרך הלוה לשלם לו שקל השני במגו דטען נאנסו מידי דאז היה הלוה צריך לשלם כל דמי החוב וכמש"ר בס"ט וג"כ יתבאר זה בסמוך ס"ט ולפי מש"ר לקמן ספ"ב סי"ט דלא אמרינן מגו להוציא לק"מ אבל שם כתבתי די"ח וס"ל דאמרינן מגו להוציא וי"ל דאין זה מגו ברירא לטעון כן שמח ראוהו בידו היום או יראוהו עוד היום או מחר וק"ל:
ד סָעִיף ו ישבע המלוה שא"ב ויכלול בשבועתו שא"י כמה היה שוה נראה דרבינו בשיטת אביו הרא"ש כ"כ דכתב בסע"ה בסי"ז בשמו דלא אמרינן דהו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם אלא בש"ד כו' ובש"ד כתב בשם הרא"ש שם דאין מגלגלין עליה איני יודע (דהוה) [דיהא] מחשב כשבועה א' (והוא) [והוה] אמרינן מתוך שאי"ל משלם אלא נשבע על הגלגול בפני עצמו היסת שא"י ע"ש בסי"ח אבל כאן שבועה שאינו ברשותו דהוא דרבנן אף אם מגלגלין עליה לא אמרינן בזה מתוך שאומר א"י צריך לשלם כנ"ל. וא"צ למ"ש המ"מ אדברי הרמב"ם שכתב ג"כ כדברי רבינו שבכאן וכתב עליו המ"מ ז"ל אם היתה שבועה שא"ב מחמת טענת ברי והיה טוען זה על הגלגול א"י היה חייב לשלם אבל כיון שאינו אלא מחמת ספק נשבע על הגלגול שא"י ונפטר עכ"ל והביאו בע"ש בסי"ב דסי' זה וכתב עלה ז"ל וא"כ הו"ל מה שכתבנו כאן כסברא האחרונה שבסע"ה עכ"ל ע"ש. וזה לא יתכן לדעת רבינו לומר דס"ל כסברא האחרונה דודאי לא היה סותם דבריו כאן נגד דברי הרא"ש אביו שכתב בסע"ה בשמו דאפי' בטוענו ברי בעיקר הטענה שנשבע על הגלגול א"י וכנ"ל לכ"נ עיקר כמ"ש ודו"ק:
ה סָעִיף ז ואם שניהם תובעים זא"ז כו' עד סוף הסעיף. ק"ק לפי מ"ש ס"י דאפילו במאמינו צריך לישבע שא"ב כשיש שבועה על הלוה א"כ ה"נ אמאי לא ישבע אלא היסת הא אכתי איכא למיחש שאחר שכבר נשבעו שניהן יוציא המלוה ויראה שהאמת אתו שאינו שוה אלא שקל והלוה כבר נשבע שאינו שוה פחות מסלע וי"ל דמש"ר גם הוא לא ישבע אלא היסת כוונתו דלא ישבע גם המלוה שום שבועה חמורה אלא כמו שהלוה אינו נשבע אלא היסת גם הוא לא ישבע אלא היסת שלא היה שוה יותר מסלע ובאותו היסת כולל ג"כ שאינו ברשותו מיהו זה דוחק. והיותר נראה דשאני הכא כיון שהמלוה צריך לישבע עכ"פ היסת תו לא חיישינן שהוא בידו ויוציאנו אם הוא בידו היה מראהו ולא היה נשבע בחנם. וגם לפ"ז צריך לישבע המלוה לכל הפחות שבועה היסה שלו תחילה. ועי"ל דשבועה שא"ב שהוא ש"ח נתקנה בימי אמוראים קדמונים ולא תקנוה אלא כשגם על הלוה ש"ח לישבע משא"כ כשאין הלוה נשבע אלא היסת וליכא חילול השם כ"כ גם משום פסול לעדות ליכא למיחש כ"כ וק"ל:
ו סָעִיף יא וכתבו הגאונים כו' כדברי גאונים אלו כתב גם הרמב"ם פי"ג דמלוה וכתב המ"ע שם עליו דיש שיבוש ל' בספרי הרמב"ם ושכ"כ הראב"ד עליו (ונראה שר"ל שיש אריכות לשון וערבוב דברים שם) וכתב המ"מ שם ז"ל כוונתו דהרמב"ם שכיון שאם היו שם עדים שהיה משכון בידו כמו שהוא אומר ולא היו יודעים בכמה היה צריך מלוה לישבע ש"ח דכיון דיש שם עדים שבמשכון בא לידו נראה דאין כאן מיגו דלקוח הוא בידי כו' עד מש"ה ג"כ כשאין שם עדים שהוא בידו במשכון (הודאת ב"ד כק' עדים דמי) ואין אומרים מגו דהיה יכול לטעון לקוח לאפטורי משבועה עכ"ל סמ"מ: והרא"ש בפרק כל הנשבעין הזכיר טעם זה דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן בקיצור והשיג עלין וכתב ז"ל ודבריו אינם מובנים לי כיון דמגו דאורייתא הוא מה לי ממון מה לי שבועה אטו שבועה לאו ממון הוא דזימנין דלא בעי אשתבועי וקיהיב ממונא ומה שאמר דבשבועת שומרין נמי איכא מגו (וע. ברבינו לקמן ר"ס רצ"ו שהביא דברי רמב"ם ורא"ש בזה) הא כבר כתבינן דמגו דהעזה הוא וע"ש דבמודה מקצת איכא מגו הא אמרת חזקה אין אדם מעיז פניו בפני ב"ח וליכא מגו וגם בעד א' לא ידעינן מאי מגו איכא כו' עד עוד אמרו הגאונים טעם אחר כיון דלאו מגופיה דמשכון כו' כמ"ש בפרישה ועמ"ש בסצ"ג ס"ז אמש"ר שם ול"נ לא"א שאין חילוק בזה כו' והר"ן בפרק כל הנשבעין כתב דגם הגאונים לא כתבו הכי אלא כשבא לגבות חובו מהמשכון אבל כשהוא מוחזק במשכון ושותק והלה בא להוציא משכונו מידו א"צ לישבע אלא היסת דאין זה נשבע ונוטל ודי לנו בזה במה שחידשו הגאונים בדין בלא ראיה והבו דלא לוסיף עלה ע"ש והביא ב"י וד"מ דבריו בספ"ט ע"ש אבל מסיק ב"י שם דליתא אלא בכל ענין צריך שבועה בנק"ח ע"ש ועמ"ש עוד בסמוך: והראב"ד כתב כו' ז"ל מ"ו ר"ש ז"ל עיין במ"מ פי"ג דמלוה ותמצא שמשמע שמעולם לא השיג הראב"ד ע"ז והדין דין אמת וכמ"ש בספרי פרק חזקת הבתים סמ"ו עכ"ל ור"ל דשם כתב המ"מ טעם על דברי הרמב"ם והגאונים ובסוף דבריו כתב ז"ל ויש שיבוש בל' הספרים וכ"כ בהשגות א"א יש כאן שבושים משמע מזה שלא הביא המ"מ לדברי הראב"ד אלא להסכמה שיש ט"ס בדברי הרמב"ם אבל בעיקר הדון אינו חולק:
ז סָעִיף טז והיכא שמוחזק כו' עיין בבע"ת שמ"ט שכתב האי דינא ותלה הטעם בהלה כופר דכיון דלוה לא מודה לו מידי מסתמא דמהימניה ליה בשוויו אבל בטפי משוויו לא מהימניה ליה אבל לפי דמסיק שם וכתב בסוף ז"ל ולא ירדתי לסוף דעתו ור"ל אפי' מלוה שבידו שט"ח אטפי משוויו של שדה שהניח הלוה ביד יורשיו מ"מ היורשים מסלקים אותו משלהם בדמי שוויו של שדה שירשו ואין המלוה יכול לומר לדידי שוה כל דמי חובי ע"ש וא"כ ה"ה ה"נ אפי' מודה הלוה בכדי שוויו א"נ המלוה בטפי משוויו ורבינו אף שחולק כאן אסברת בעה"ת היינו דוקא מטעם שהיה יכול לטעון לקוח וליטלו בע"כ וכמ"ש טעמו בסמוך. אבל במלוה שבידו שט"ח משמע לק' בסק"ט ס"ב דאין שומעין למלוה וכמ"ש שם. אבל הב"י לא ס"ל הכי והארכתי בהשגתי עליו בסק"ז ס"ח ע"ש בדרישה. גם מ"ש ב"י כאן על מש"ר וי"א שהדין כו' בע"ת לא מצאתי כן בבע"ת לא בשמ"ט ולא בש"נ שמדבר מעניינים אלו גם מזה כתבתי בסק"ז ע"ש. לכ"נ דמש"ר וי"א שהדין כו' הם המה כל הני גאונים שמביא המרדכי בס"פ המקבל סת"ג ע"ש והביאו ראיה לדבריהם וגם אחד מטעמיהן הוא מגו דלקוח כמש"ר וע"ש שכתב שראבי"ה חולק עליהן אבל הסכמת המרדכי שם דהוא דלא כראבי"ה: והכי מסתברא כו' כתב ב"י ודבריו תמוהים ועיין בב"ח בסעיף זה שהביא לשון ב"י) ולפי מ"ש בפרישה לק"מ ודברי רבינו שרירין וקיימין וכ"כ בד"מ ז"ל ואין בדבריו דר"י הכרע כלל והממע'"ה ע"כ. גם אין להקשות על רבינו ממ"ש סי"א דנאמן במגו לומר שהלוהו עליו כיד כדי דמיו דמשמע דוקא עד כדי דמיו ולא יותר וכן לק' סכ"ט כתב שאפי' היה אביהן קיים לא היה יכול לטעון עליו יותר מכדי דמיו. די"ל דאורחא דמילתא נקט דאינו שכיח שיקח המשכון יותר מכדי דמיו וע"ש שהביא שני הדיעות:
ח סָעִיף כ משכון שנפחתו דמיו כו' עד סוף הענין הוא מבעה"ת שמ"ט אלא שרבינו סידר דבריו בע"א וקיצר ושינה ג"כ בהן בקצת מקומות לתוספת ביאור והנה אעתיק לשונו בקצרה כדי שיובנו זה מזה. והוא זה שכתב ז"ל והיכא שנפחת המשכון זה אומר בשעת הלואה היה שוה כך ונפחת כך וכך וזה אומר לא נפחת א"נ לא נפחת אלא כך א"נ איני יודע נשבע המלוה ש"ה ונפטר והר"י כתב דאיכא מ"ד מלוה נשבע כעין דאורייתא שלא נשתמש בו וגובה חובו כו' עד בודאי אם טענו הלוה נפחת המשכון בידו של המלוה מפני שאכלוהו עכברים כו' אם שמרם כראוי בניעור ושטוח ולא הניחם במקום עכברים ורקבון ועם כל זה נעשה בו זה הפחת מעכברים ורקבון הו"ל אונס ומפטר. אבל אם פשע או נתעצל בניעורו אם מודה חייב לשלם דהא ש"ש הוא. ואם כפר הואול והלוה טוען ברי שהמשכון נפחת מדמיו תחת ידו יש לו לישבע שלא נכחת בפשיעתו וניערו כדינא. וכל זה בשבועת היסת. ואם מודה שפשע שלא ניערו כראוי כו' ונפחת מדמיו ויש מחלוקת ביניהן זה אומר כך נפחת וזה אומר כך. אם נפחת שצריך הלוה להשלים למלוה שאינו שוה מה שהלוהו הלוה נשבע היסת ונפטר אבל המלוה אינו נשבע שהרי אינו נפרע ממשכונו שהרי נפחת ואילו שוה מה שהיה תובע לו. ואם נפחת פחת שעדיין שוה את חובו נשבע שבועת התורה המלוה וגובה חובו מן המשכון שנאמן בשבועתו עד כדי דמיו עכ"ל בקיצור. והנה נראה דבמה שסיים רבינו וכתב וכ"ש אם אפי' אחר שנפחת כו' בו התחיל הבעה"ת וכתב ז"ל והיכא שנפחת המשכון וכו' ונלמד מזה דמש"ר והם חלוקים בפחת נכללו בו השני דברים שכתב בבעה"ת הן שיהיו מחולקים דהמלוה אומר לא נפחת או שאומר לא נפחת אלא כך. עוד נלמד מזה דמש"ר או שאמר א"י כמה נפחת דאינו ר"ל דהמלוה אומר ודאי נפחת אלא שא"י כמה דהרי בכה"ג כבר נתבאר בס"ו דמתוך שאיל"מ אלא ר"ל א"י כמה ויכול להיות שלא לפחת כלל או פחות מש"פ ובזה מדוקדק ל' בעה"ת טפי מל' רבינו במ"ש בבבא זו ז"ל א"נ איני יודע ולא כתב תיבת כמה וכ' הבעה"ת דבכל זה נשבע היסת וכן הן דברי רבינו על דינים הללו וק"ל: ומש"ר דאם הלוה טוען ברי שנפחת כו' עד ואם מודה כו' חייב לשלם הוא מ"ש הבעה"ת בבבא שאחר זו שכתבנו. והא דסגי ליה בשבועת היסת בכפירתו כתבתי טעמו בפרישה ע"ש: ומש"ר ואם יש מחלוקת ביניהן כו' עד אם הלוה מודה כו' הוא אשר כתב נמי הבעל התרומות אח"ז בבבא השלישית אלא שדבריו סתומים ורבינו ביארם. והוא כי בעה"ת כתב אם נפחת שצריך הלוה להשלים כו' אבל המלוה אינו נשבע כו' דל' זה משמע די"ל דשמא אחר שנפחת אינו שוה כמו שהלוהו וזה אינו בכל ענין ולא הו"ל לבעה"ת לסתום אלא לפרש שהרי אם הלוה טוען המשכון היה שוה מתחילה ל' והמלוה אומר שהיה שוה כ"ה והוא לוה עליו כ' ונפחת ביד המלוה עד שאינו שוה עתה אלא ט"ו או פחות כ"ר בסמוך דהמלוה נשבע שכדבריו כן הוא ונוטל מהמשכון אחר שמנכה מהחוב כפי הודאתו שנפחת בפשיעותו. אלא כוונת הבעה"ת הוא במ"ש שאינו שוה מה שהלוהו היינו שהמלוה טוען שהמשכון לא היה שוה בתחילה כמו שהלוהו כגון שהלוהו כ' והמשכון לא היה שוה אלא ט"ו ועתה אחר שנפחת אינו שוה אלא י' ולדברי המלוה אף אם ירצה הלוה להניח המשכון ביד המלוה אכתי נתחייב לו חמשה היתרון מחובו עד דמי שיווי המשכון והלוה טוען שמתחילה היה שוה עשרים כדמיו שהלוהו ומשום הכי מסיק וכתב שהלוה נשבע היסת ונפטר ולא המלוה התובע כי אין המלוה נשבע ונוטל ודוקא בסיפא שהלוה טוען שהיה שוה יותר ממה שהלוהו ומבקש מהמלוה היתרון וכנ"ל בזה קאמר שם נשבע המלוה ונפטר וזהו שסיים רבינו בטעמו ז"ל שהרי גם מתחילה לא היה שוה אלא כדי חובו. ור"ל אפי' לדברי הלוה נמצא דאין ללוה תביעה עליו ביתרון לאמר עליו שהמלוה ישבע ויפטר. והבעה"ת הנ"ל שכתב ז"ל שהרי נפחת ואינו שוה מה שהיה תובע לו היינו לטענת המלוה שטוען שלא היה שוה אלא ט"ו והוא הלוה עליו לו כ' וכאילו אמר שהרי מיירי בזה שהמלוה תובע להלוה ביתרון חובו ואין הלוה תובע להמלוה בשום יתרון ודברי רבינו מדוקדקים בזה יותר. גם מ"ש הבעה"ת אח"ז ז"ל ואם נפחת פחת שעדיין שוה את חובו נשבע ש"ד כו' אינן כפשוטן דאם עדיין אחר שכבר נפחת המשכון שוה כדי דמי הלואתו והן מחולקין במה שהיה שוה מתחילה יותר בזה מסיק רבינו וכתב שא"צ המלוה לישבע אלא היסת שזהו שכ"ר אח"ז ז"ל וכ"ש אם אפילו אחר שנפחת שוה כדי החוב והם חלוקים בפחות כו' עד שנשבע המלוה שבועת היסת ונפטר עכ"ל. וכבר כתבתי שזהו ג"כ מ"ש הבעה"ת ז"ל והיכא שנפחת המשכון זה אומר בשעת הלואה היה שוה כך כו' וז"א לא נפחת אלא כך כו' נשבע המלוה ש"ה. ש"מ דשניהן ס"ל דבהיסת סגי ולמה כתב כאן דצריך המלוה לישבע ש"ד. אלא ודאי כוונת בעה"ת במ"ש ואם נפחת פחת שעדיין שוה כו' הוא דגם לדברי המלוה היה שוה המשכון מתחילת ההלואה כדי חובו. וכאילו אומר ואם לאחר שנפחת אין למלוה תביעה על הלוה ביתרון חובו והיינו שעדיין גם לפי טענתו דהמלוה היה המשכון מתחילה שוה כדי חובו ויותר ממנו ואדרבה הלוה יש לו תביעה על המלוה ואומר שהיה שוה מתחילה שלשים ומבקש ממנו יתרון י' והמלוה מודה לו בה' והיינו שהיה שוה כ"ה בזה כתב דנשבע המלוה ש"ד וש"ד ל"ד קאמר אלא ר"ל ש"ח. והן הן הדברים שביארם רבינו וכתב מילתא בטעמא ז"ל ואם מתחלה היה שוה יותר מכדי החוב כו' עד שהוא נאמן בשבועה עד כדי דמיו ע"כ והאי נשבע כדי דמיו כבר נתבאר בדברי רבינו בסי"א דלהראב"ד שבועת היסת ולהגאונים ש"ח וליכא חד דס"ל דצריך לישבע ש"ד אלא משום דש"ח דהגאונים היא כעין דאורייתא מש"ה כתב בעה"ת ש"ד. ועיין בפרישה כתבתי הכל בטוב טעם ושבזה יתיישב ג"כ ל' וכ"ש אם אפילו אחר שנפחת כו' דכ"ר ע"ש ודוק: ומש"ר והמלוה אומר שמתחילה לא היה שוה אלא ט"ו ושאל ממנו ה' כו' בזה כ' מיר"ש ז"ל נראה דמיירי שלא פירש מתחילה שקיבל המשכון כנגד החוב דאי קיבל הו"ל לגבות נגד אותן ה' זהובים שנפחת ז' זהובים פחות שליש מדין אבד קתא דמגלא כ' שהרי כיון שקיבל משכון של ט"ו בעד כ' נמצא אם תחלק המשכון לג' חלקים קיבל עליו כל חלק בז' פחות שליש עכ"ל. ורבינו סתם כאן וסמך אמ"ש בר"ס זה וגם שם נתבאר דלדעת הגאונים לא מהני הקבלה בכל ענין ע"ש ודוק.
ט סָעִיף כד ראובן שמשכן כו' כבר כתבתי בפרישה מה שנ"ל בביאור [דברי] רבינו והא לך ל' בעה"ת שמ"ט שכתב בעיקר הדין כרבינו אלא שבריש דבריו שינה וכ' ז"ל והיכא דראובן משכנו כו' עד ועכשיו תבע ראובן ואומר משכוני היה שוה ב' דינרין ולא הלויתני אלא דינר ושמעון משיב אמת שדינר הלויתיך שמשכונך לא היה שוה אלא דינר וחצי והילך פלגא דדינר כו' עד הרי שמעון מ"מ כו' וכל' רבינו ומזה נראה סתירה למ"ש בפרישה בביאור דברי רבינו שכתבתי שאין כוונת רבינו ששמעון רוצה לשלם לו דינר הג' שמודה. והבעה"ת כתב הדין ששמעון טוען הילך פלגא דדינר שהוא מודה בו. ואף שרבינו השמיט ולא כתב ששמעון אומר הילך דינר. ה"ט דאם היה אומר הילך נמצא דלא היה עליו ש"ד דמ"מ כ"א שבועה דכופר הכל דינר הד' ואותו יכול לישבע ולא היינו אומרים מתוך שאיל"מ. וס"ל דבעה"ת ג"כ ל"ד כתב הילך אלא ר"ל הנני מוכן ליתנו לך. ולפ"ז היה נראה לפרש דג"כ כוונת רבינו ברישא הוא כן וזהו שכתב ב' פעמים ואינו חייב לו אלא דינר ור"ל והנני מוכן ליתנו לך. ומה שהקשיתי ע"ז בפרישה דא"כ למה פסק בזה דהו"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם הא אף שאינו יכול לישבע שאינו ברשותו לא יתחייב עבור זה כיון דשבועה דרבנן היא כיון דרוצה לשלם. י"ל בזה דאף דשבועה שא"ב היא מדרבנן מ"מ אגב ש"ד צריך לישבע ג"כ ש"ד שא"ב וא"י לישבע. והא דכ"ר בסע"ה סי"ח דאם יכול לישבע על עיקר שבועה אף שא"י לישבע על הגלגול לא אמרינן ביה מתוך שאיל"מ יש לחלק דהיינו דוקא כשמגלגל עליו שבועה הבאה מכח תביעה אחרת משא"כ בזה דשבועה שא"ב בהאי תביעה דמשכון גופיה שייכא והו"ל כתביעת א' ומודים בו כ"ע דאמרינן מתוך שאיל"מ. ומש"ר עוד צריך לישבע שלא פשע כו' וכתבתי דק' כיון שרוצה שמעון לשלם דינר השלישי ולישבע על דינר הרביעי נמצא דאין עליו תוספת ממון אף אם פשע. י"ל בזה דלא כ"ר להאי שבועה באם רוצה לשלם והא ראיה שהשמיט בעה"ת להאי שבועה דשלא פשע ע"ש. אלא שרבינו מילי מילי כתב דמתחיל וכתב דאף אם רוצה לשלם לו דינר שמודה לו ולישבע על המותר מ"מ יש עליו דין מתוך שאיל"מ מכח שבועה שא"ב וכנ"ל. ואח"כ כתב דעוד עליו שבועה שא"י לישבע והיינו שלא פשע בה אם רוצה ליפטר גם מדינר הג' באמרו שמא באונס נאבד מיד לוי והמע"ה. כן היה נלע"ד לדחוק ולפרש דברי רבינו כדי להשוותו למשמעות ל' בעה"ת דמשמע מיניה דאיירי דשמעון רוצה לשלם לו הודאתו כמה שהיה שוה יותר. אבל פי' זה הוא דוחק בעיני וגם לא נתיישבו בו שאר הדקדוקים שכתבתי בפרישה לכן נלנ"ד עיקר כמ"ש בפרישה. ועלינו לדחוק בדברי בעה"ת ולפרשן כעין משמעות דברי רבינו מאחר דמרועה אחד נתנו. ולומר דכמו שאתה צ"ל דמ"ש בעה"ת ל' הילך פלגא דדינר הוא ל"ד כן נאמר נמי שאין כוונתו בדין זה ששמעון רוצה לשלם לו הודאתו אלא ה"ק אף אם היה שפשע עדיין לא היה שוה יותר אלא חצי דינר ואם תברר שפשע הנני מוכן לשלמו לך ומה שלא כתב בעה"ת שבועה שלא פשע אני אומר (אלא) שלא כתבו הבעה"ת בפירוש [אלא] סתימתו כפירושו דמי שהרי כתב ז"ל על שמעון חיוב שבועה דלא היה המשכון שוה יותר מדינר וחצי ועוד מחויב לישבע שנאבד המשכון ושאינו ברשותו כו' ומדכתב ושאינו ברשותו משמע דמשני שבועות איירי דניתוספו עליו הא' שנאבד באונס והשנייה שא"ב. והא דסתם ולא כתב שנאבד באונס. הא כתב ב"י דגם מש"ר ונאבד מיד לוי צ"ל לדעת הגאונים שנאבד באונס וכמ"ש בפרישה ורבינו שהעתיק לשונו דבעה"ת דקדק וכתב בפי' שנאבד באונס וג"כ הקדים שבועה שאינו ברשותו לשבועה שלא פשע כי כן הוא דרך השבועות דאם נשתבע שנאבדה מידו באונס תו א"צ לישבע שאינו ברשותו ודו"ק:
י סָעִיף כו ומיהו לא נתחייב כו' אין להוכיח מכאן דהרא"ש ס"ל כר"י דמלוה על המשכון ש"ח דאי הוה ש"ש היינו ע"כ מטעם דעסיק במצוה דמנערה ומשטחה וכמ"ש הרא"ש עצמו בתשובה שהביא רבינו בס"ס וא"כ גם קודם שהגיעו המעות ליד לוי הו"ל להיות ש"ש עליהם דהא כבר סילק לוי עצמו מהמשכונות ולא יבא לשטחן ולנערן אלא הכל יהיה מוטל על ראובן וא"כ הו"ל פטור מלמיתב ריפתא לעניא והוי ש"ש. דאפשר דס"ל להרא"ש דכל שלא נעשית ההלואה אין שם משכון עליה אלא שם פקדון שהרי יכול לחזור וליקחנו אם ירצה כ"ז שלא הגיעו לידו המעות וכמו שבפקדון אין הנפקד חייב לנערו ולשטחו כל שאפשר שיבא המפקיד ויקחנו ה"נ דכוותיה ומש"ה הוי ש"ח עליה. וכ"מ בתשובה בס"ס זה דלעולם בפקדון אף שידוע שלא יבא ויקחנה אין הנפקד חייב בנעורה ושטוח שלה כיון שהרשות בידו לבא וליקחנה מתי שירצה:
יא סָעִיף כט שהוא נאמן במיגו כו' ז"ל מור"ש ואיירי כגון שראו עדים בידו וכדלעיל ונ"ל עוד הא דקאמר שהוא נאמן במיגו ל"ד קאמר אלא שאחר שאביהן לא היה נאמן לטעון עליו עד כדי דמיו א"כ איך יהיו היורשים נאמנים יותר ממנו ועיקר דין זה נלמד מס"פ המקבל ועכ"פ צריך שישבע ראובן עכ"ל. וצ"ע על מ"ש דל"ד קאמר שהוא נאמן במיגו כו' דק' דהיא היא דמה שאביהן לא היה נאמן הוא משום דתובע זה נאמן במיגו דאי בעי הוה אומר שאולים המה בידך. וא"ל דמצינו דאין התובע יכול לומר שאולים ואפ"ה א"נ הנתבע במיגו דלקוח והיינו כגון שיש עדים שיודעים שבתורת משכון בא ליד הנתבע וכמש"ל. וצ"ל דס"ל (לאו) [למ"ו] דדוקא הנתבע צריך מיגו להחזיק במשכון ולטעון עד כדי דמיו וכשאין לו מיגו להחזיק א"נ לטעון עליו כדי דמיו כיון שהמשכון עומד ברשות בעלים אבל לוה אף שאין לו מגו נשבע בכמה השכינו לו ומוציאו מתחת ידו. ולעד"נ פשוט דאצ"ל דמיירי דראו עדים המשכון ביד אביהן והכירוהו בידו וכמ"ש מ"ו הנ"ל דאף דלא ראו באופן שהכירוהו כדין עדים שראו מ"מ נאמן הלוה במיגו דאי בעי אמר שאולים הם בידי והיה בא לב"ד ואמר השאלתי לאביהן של יתומים הללו כלי שסימנו כך וכך דהדין נותן דהב"ד היו מוציאין הכלי מיד היורשים והיו רואים אותי אם יש לו אותן הסימנים והיו נותנין לו לזה התובע וכמשר"ל בסרצ"ז ס"ד ע"ש. וה"נ דכויתיה בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר דהוא דומה להפקידו בידו בעדים ובזה נתיישב הכל ודוק וזה ברור:
יב סָעִיף לה אע"פ שכתב בתשובה כו' כתב ב"י לא כ"כ רבינו וכו" ע"ש. וא"ל על הב"י הא מה שחייב לכ"ע במה שהוא כנגד חובו הוא מטעם דהוה כאילו פירש בהדיא שמקבל המשכון עליו במה שכנגד חובו כמ"ש בריש הסי' וא"כ הרח"ש שכתב בתחילת התשובה כיון שקיי"ל המלוה על המשכון ש"ש כו' ע"כ ס"ל דהוא מטעם פרוטה דר"י וא"כ שפיר מוכח מרישא דזה ודאי אינו דאף לפי הטעם שכתבנו דהוה כאילו פירש שמקבלו כנגד חובו היינו נמי להיות ש"ש על מה שכנגד חובו דאי קבלו ממש א"כ אפילו באונסין ליחייב וזה לא ס"ל לשום מ"ד וק"ל. ובספר ברכת אברהם סנ"ח כתב ז"ל נ"ל דהרא"ש ז"ל פסק כאן כמ"ד מלוה על המשכון ש"ש בשביל שהמשכון היה ג"כ על מה שנקנה המשכיר בשכר החבית ומלבד פרוטה דר"י הוה ש"ש אבל משום פרוטה דר"י לחוד לא מחשב להרא"ש ש"ש כיון דלא שכיח ולא הוצרך הרא"ש לפרש כל זה כיון דבלא זה איכא דס"ל כר"י דנעשה ש"ש ולא כמ"ש הטור שחזר א"ל ששמע מאביו בפירוש שחזר ביה מהתשובה עכ"ל:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.