א החשוד על השבועה אין משביעין אותו לא שבועה של תורה ולא שבועה של דבריהם ואפילו אם אמר התובע אקבל שבועתו אע"פ שהוא חשוד אין שומעין לו :
ב ונקרא חשוד מי שנשבע לשקר אחד שבועת עדות ואחד שבועת הפקדון ושבועת שוא וביטוי:
ג ופרש"י דוקא אכלתי ולא אכלתי שבשעה שנשבע מוציא שבועת שקר מפיו אבל אם נשבע שלא יאכל ועבר עליו ואכל אינו נקרא בכך חשוד על שבועת שקר להוציא שבועת שקר מפיו ולפ"ז העובר על החרם שגוזרין הציבור אינו נקרא חשוד וכן כתב הרמ"ה וכ"כ הרמב"ם וכן דעת רב אלפס אבל ר"ת פי' אפילו העובר על החרם נקרא חשוד וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל:
ד וכן הפסול לעדות מחמת עבירה בין בעבירה של תורה כגון מלוה בריבית או אוכל נבילות וכיוצא בו בין של דבריהם כגון מפריחי יונים ומשחקי בקוביא נקרא חשוד:
ה וכן מי שחשוד ליקח ממון חבירו חשוד על השבועה ודוקא שיש עדים שלקח ממון חבירו אבל בלא עדים אי אפשר להיות חשוד דשמא מלוה ישנה יש לו עליו שבשבילו תפש אותו:
ו התובע לחבירו מלוה שהלוהו וכפר אע"פ שמביא עדים להכחישו אפילו הכי אינו חשוד כל זמן שלא נשבע:
ז אבל הכופר בפקדון הוי חשוד אף ע"פ שלא נשבע וכגון שיש עדים שראוהו בידו בשעה שכפר הא לאו הכי לא:
ח כתב הרמב"ם אין אדם נעשה חשוד עד שבאין עליו עדים שעבר עבירה שנפסל בה אבל המודה מעצמו שהוא חשוד ושעבר עבירה שנפסל בה אע"פ שחושדין אותו ואין ראוי לעשותו עד לכתחילה אם נתחייב שבועה משביעין אותו שהרי אומרים לו אם אתה אומר אמת השבע ולא מפני שעברת עבירה אסור לישבע לך באמת ואם שקר אתה אומר הודה לבעל דינך וכתב הרמ"ה אבל אי ניחא ליה לתובע לישבע וליטול כי אמר נתבע חשוד אני נשבע ונוטל וה"מ דלא מהימן למימר חשוד אני בשבועה בנשבע ונפטר אבל בנשבע ונוטל נאמן דהא לחיוביה נפשיה ממונא קאתי והודאת בעל דין כמאה עדים דמי:
ט תשובה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן נתחייב שבועה לשמעון ושאל שמעון שיחרימו בבית הכנסת על מי שיודע אם ראובן עבר על השבועה כדי לפסלנו חלילה וחס לא תהא כזאת בישראל לבייש בן ברית ברבים ואף התובע החרם ראוי לנזיפה שהוציא עליו לעז והזכיר עליו שם פסול:
י מי שנתחייב שבועה והוא חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל אם טוען עליו טענת ודאי ואם שניהם חשודין פסק רב אלפס מתוך שאינו יכול לישבע משלם וכ"כ הרמב"ם ורבינו האי גאון כתב שיחלוקו וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל ולא אמרינן שמי שחשוד שכנגדו נשבע ונוטל אלא בשבועה דאורייתא אבל בשל דבריהם לא:
יא וכתב הרמב"ם שומר שהוא חשוד וטוען שאבד הפקדון או נגנב אין שכנגדו יכול לישבע וליטול שהרי אינו טוענו ודאי שאכלו לפיכך אם טען בעל הפקדון לפני שלח יד בפקדוני או אכלו נשבע התובע כתקנת חכמים ונוטל:
יב וה"ר ישעיה כתב נראה לפרש דכיון שהוא חייב שבועה דאורייתא ואינו יכול לישבע מפני שחשוד משלם שאם היה התובע טוען ודאי שלח בו יד הוינן משביעינן ליה ועכשיו שטען ספק הוא אינו יכול לישבע ושכנגדו מחויב שבועה ואין יכול לישבע ומשלם וכן דעת הרמ"ה:
יג מי שנתחייב שבועה מדבריהם והוא חשוד אם הוא מהנשבעין ונוטלין אינו יכול לישבע וליטול וכתב רב אלפס שהנתבע פטור בלא שבועה ובעל העיטור כתב שנשבע היסת וכ"כ הרמב"ם וכתב עוד שבפוגם שטרו או היכא שהלוה טוען אישתבע לי שלא פרעתיך והמלוה חשוד נשבע הלוה היסת ונפטר והראב"ד השיג עליו וכתב שיטול המלוה בלא שבועה כיון ששטר מקוים בידו ואין לבטלו בשביל שבועה דרבנן וכ"כ הרמ"ה דגבי פוגם שטרו אם הוא חשוד נוטל בלא שבועה ובשאר נשבעין ונוטלין אם הם חשודים ישבע הנתבע היסת חוץ משכיר אם הוא חשוד ישבע בע"ה כעין של תורה:
יד כתב הרמב"ם היה החשוד מן הנשבעים בטענת ספק אינו נשבע לפי שהוא חשוד ואין שכנגדו נשבע ונוטל שאין טוען טענת ודאי שישבע על טענתו:
טו החשוד על השבועה ומוציא שטר על היתומים כיון שאין נפרעין מן היתומים אלא בשבועה והוא אינו יכול לישבע יפסיד כמו גבי מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה שאין בני מלוה נפרעין מן הלוה כיון שאינן יכולין לישבע:
טז מי שנתחייב שבועת היסת והיה התובע חשוד אין הנתבע יכול להפך עליו שבועה שהרי אינו יכול לישבע אלא ישלם או ישבע היסת ואין שומעין לזה לתלות בדבר שא"א וה"ז כמי שמהפך שבועתו על הקטן שאנו אומרים לו או השבע היסת או תשלם לו:
יז מי שנתחייב שבועה בין של תורה בין של דבריהם ונשבע ואחר כך באו עדים שהוא חשוד אין שבועתו שבועה ואם נשבע ונטל יחזור בעל דינו ויטול כל מה שנתן לו ואם נשבע ונפטר ישבע זה שכנגדו ויטול ממנו:
יח לעולם דנין כזה לחשוד עד שילקה בב"ד ואם היו עדים שלקה על ידם ועשה תשובה חוזר לכשרותו בין לעדות בין לשבועה:
א סָעִיף א החשוד על השבועה וכו' כ"כ הרמב"ם פ"ב מטוען וכתב ה"ה מפורש פרק שבועת הדיינין בגמרא (מא:) שאין חשוד נשבע אפילו היסת ושם נראה שאפי' רצה התובע אינו נשבע שהרי בהיסת אין שכנגדו נשבע וזה ברור:
ב סָעִיף ב ונקרא חשוד וכו' משנה פ' הנשבעין (מד:) וכל בבא זו ביארתיה סי' ל"ד. וכתב הר"ן שהקשה הרשב"א שבועת העדות מאן מוכח דעבר עליה במזיד דילמא אישתלי ולאו מזיד הוא. ותירץ הר"ן דכל שהיה עדות כ"כ קרוב דא"א לתלות בו שכחה לא אמרינן דילמא אישתלי: (ב"ה) הנשבע לבע"ח בתקנת הגאונים על מה שיש לו ונתברר ששייר מקצת נכסים עיין בתשובת הרא"ש שכתב רבינו בסימן צ"ט:
ג סָעִיף ד וכן הפסול לעדות וכו' ג"ז במשנה הנזכרת. וכתב המרדכי בהגוזל קמא פסק ראב"ן דהמגביה ידו על חבירו אע"פ שלא הכהו נקרא רשע ושכנגדו נשבע ונוטל עד שישוב מרשעו ויקבל דין עיין בתוס' כתובות (יח:) דיבור ובכולי בעי דלודי ליה ובתוס' מציעא (ה:) דיבור בלא דמי משמע להו ועיין בתשובות הרא"ש שכתבתי בסימן ל"ד. הנכנס לבית חבירו למשכנו שלא ברשותו אם הוא חשוד על השבועה עיין בסימן צ': כתב הר"י ן' מיני"ר ז"ל בסוף שבועת הדיינים גבי שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון פירש רש"י ונמצא שהוא חשוד לשבועה ויפסלנו לעדות למדנו כי החשוד על השבועה פסול לעדות ובהנשבעין שונה אותן שהן חשודין על השבועה עם פסולי עדות דרבנן כגון משחק בקוביא וחביריו עכ"ל וכ"כ בתשובת הרא"ש שכתב רבינו בסימן צ"ט ובתוס' מציעא עלה ה':
ד סָעִיף ה וכן מי שחשוד ליקח ממון חבירו וכו' בריש מציעא (ה:) גבי שנים אוחזים בטלית זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו פריך וכי מאחר שזה תפיס ועומד וזה תפיס ועומד שבועה זו למה א"ר יוחנן שבועה זו תקנת חכמים שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חבירו ואומר שלי הוא ונימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא לא אמרינן מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא כלומר דחמיר להו לאינשי איסור שבועה מאיסור גזילה אביי אמר חיישינן שמא ספק מלוה ישנה ישלו עליו וכתב הרא"ש ומדלא הביא הרי"ף אלא דברי אביי מכלל דס"ל דאמרינן מאן דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אע"ג דסוגיא דתלמודא מסיק דלא אמרינן ומיהו אין נפקותא בזה דלא אשכחן לאביי מאן דחשיד אממונא בלא עדים דאמרינן שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו דאל"כ תיקשי לאביי מכל הלין דמוכח מינייהו דלא אמרינן מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא עכ"ל כלומר דאי הוה אמרינן דחשיד אממונא חשיד אשבועתא כיון דחיישינן בשנים אוחזין בטלית שמא הולך ותוקף בטלית חבירו הו"ל למימר דליפסלו לעדות ולשבועה אבל לא אמרינן הכי משום דתלינן בספק מלוה ישנה כל היכא דליכא עדים אבל אי איכא עדים שלקח ממון חבירו מיפסל דהו"ל גזילה ודאי וספק מלוה ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי:
ה סָעִיף ז התובע לחבירו וכו שם אמר רב אידי בר אבין א"ר חסדא הכופר במלוה כשר לעדות בפקדון פסול לעדות ופירש רש"י במלוה כשר. דלאו אדעתיה למגזליה אלא לאישתמוטי עביד: בפקדון פסול לעדות. דמאי אישתמוטי איכא הכא הרי לא ניתן להוצאה ובעין הוא ואם אבד יטעון שאבד ויפטר: ומ"ש רבינו וכגון שיש עדים וכו' הכי אוקמוה שם בגמרא דאי לאו הכי כשר דדילמא אישתמוטי משתמיט עד דמשכח ליה: כתוב בהגהות מרדכי בפרק הנשבעין בשם הרי"ף בשערים שאם כפר במלוה ונשבע כשר ועיין שם ועיין בכתבי מה"ר איסרלאן ובתשובות מיימון להלכות עדות סימן י"ד. כתב בהגהות מרדכי פרק קמא דמציעא אם כפר בפקדון ולא רצה לישבע והיה רוצה לשלם אע"ג דההיא שעתא הוה בידיה וקעבר על לאו דלא תחמוד כשר לעדות :
ו סָעִיף ח כתב הרמב"ם אין אדם נעשה חשוד עד שבאים עליו עדים וכו' פרק ב' מטוען וכתב ה"ה דבריו פשוטים שהרי אין אדם נפסל לעדות על פי עצמו וכן הדין לשבועה וכן כתב רבינו האי וכתב רבינו מאיר וה"מ בנתבע אבל תובע הנשבע ונוטל ואמר חשוד אני נאמן להזיק עצמו ופשוט הוא עכ"ל: ומ"ש רבינו בשם הרמ"ה אי ניחא ליה לתובע לישבע וליטול וכו' תמיהא לי דכי ניחא ליה לתובע מאי הוה אי נתבע לא ניחא ליה היאך ישבע הלה ויטול על כרחו ויש לומר דכיון דנתבע אומר חשוד אני לפי דבריו הו"ל חשוד על השבועה ושכנגדו אם ירצה לישבע ישבע ויטול ע"כ של נתבע:
ז סָעִיף ט תשובה לא"א הרא"ש ז"ל כלל ז' סימן ז' והרשב"א בתשובה שאכתוב בסמוך נראה שחולק על זה: (ב"ה) ויש ליישב דהרא"ש מיירי כשאין זה יודע שעבר הלה השבועה אלא שהוא רוצה להחרים בבה"כ אולי ימצא מי שידע שעבר על השבועה והרשב"א מיירי שידע ודאי שהוא חשוד ושיש עדים יודעים ואינם רוצים להעיד ומר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי:
ח סָעִיף י מי שנתחייב שבועה וכו' בהנשבעין מני בהדי נשבעין ונוטלין שכנגדו חשוד על השבועה וכתב רבינו אם טען עליו טענת ודאי וכ"כ הרמב"ם פרק שני מטוען לפי שאם טען עליו טענת ספק היאך ישבע בספק ופשוט הוא: כתב הראב"ד דחשוד אין נשבע שכנגדו ונוטל אלא כשלא היה יודע שהיה חשוד כשהפקיד אצלו אבל אם ידע איהו דאפסיד אנפשיה ודקדק מההיא דריש מציעא (ה:) ותיפוק ליה דהו"ל רועה עכ"ל ר"י נ"ל ח"ב : נשאל הרשב"א ח"ג סימן צ"ג מי שנתחייב לחבירו בב"ד שבועת התורה והתובע אומר שהוא חשוד ושיש לו עדים שיודעים כן ואינם רוצים להעיד עד שיחרימו בב"ה כל מי שיודע עדות שהוא חשוד יבא ויעיד הודיעני אם יש על בית דין לעשות אם לאו. תשובה החשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל ועדים אלו שאינם רוצים להעיד גומרין איסור שמסרו בית דין שבועה לחשוד ומפסידין ממונו של זה בכבישת עדותן ואם אינם מעידים לו חייבים בדיני שמים ואם אינם רוצים יכול התובע להשביע בב"ה כל מי שיודע עדות בכך יבא ויעידני שאע"פ שהם אינם עדי התביעה מ"מ ממונו של זה תלוי בעדותן של אלו שאילו העידו לו בכך היה הוא נשבע ונוטל. ואח"כ כתב שם סי' צ"ד כל שהתובע טוען ברי שהוא חשוד אם לא נמצא עדים יש לדקדק אם הפסיד תביעתו לפי שיש לומר לפי דבריו א"א למסור לו שבועה וגם התובע אינו נוטל בשבועה כיון שאין עדים שזה חשוד ואני רואה מחכמי ישראל שיראה מדבריהם שאין נמנעין מלהשביע מפני שחשדו בעל דינו על שבועתו ונראה שדעתם לומר שאין פוסלין אותו לחצאין שיהא פסול לגבי זה וכשר לגבי עלמא וכן כשהעיד עליו עד אחד אין אומרים שיהא פסול לגבי עד זה וכשר אצל אחרים וכ"נ מדברי הראב"ד וקצת חכמי פרובינסי"א בפרק הכותב (כתובות פח.) גבי אי פיקח אידך מייתי ליה לידי שבועה דאורייתא ובעל העיטור כתב בשם הרי"ף בתשובה שהנשבע שבועת היסת ואחר כך בא ע"א משביעין אותו על פי העד שבועת התורה (ב"ה) וכתבה רבינו בסימן פ"ז עכ"ל: ואם שניהם חשודים וכו' משנה שם (מה.) היו שניהם חשודים חזרה שבועה למקומה ד"ר יוסי רבי מאיר אומר יחלוקו ואמרינן בגמרא (מז.) דרב נחמן תני במתני' ר' יוסי אומר יחלוקו ועבד רב נחמן עובדא דיחלוקו כר' יוסי ובתר הכי איבעיא לן חזרה שבועה למקומה להיכן חזרה רבותינו שבבבל אמרו חזרה שבועה לסיני כלומר לשבועת הר סיני שהשביע הקב"ה את ישראל על לא תגזול והוא יפרע מן הכופר ממון לחבירו אבל ב"ד אין נזקקין לא לשבועה ולא לפרעון רבותינו שבא"י אמרו חזרה שבועה למחויב לה כלומר על זה שהודה במקצת ומתוך שאינו יכול לישבע משלם וכתב הרי"ף ומסתברא דהלכה כמ"ד חזרה שבועה למחויב לה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם דהא רבא דהוא בתרא קאי כוותיה והביא ראיות לדבריו וכ"נ דעת ר"י והרמב"ן והר"ן נשאו ונתנו בראיות הרי"ף והרא"ש דחה קצת ראיותיו ונראה שמסכים לדברי רבינו האי ור"ת שפסקו כרב נחמן דאמר יחלוקו והרמב"ם פ"ב מטוען פסק כדברי הרי"ף: ולענין הלכה כיון שהרי"ף והרמב"ם ור"י מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן (ו): ולא אמרי' שמי שחשוד שכנגדו נשבע וכו' בריש מציעא (ה.) גבי עובדא דההוא רעיא פריך כיון דחייב שבועת היסת והוא חשוד לישתבע שכנגדו ויטול ופריק שבועת היסת תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן וכתב הרא"ש שלא תקנו חכמים לישבע שכנגדו ויטול אלא במחויב שבועה דאורייתא וכ"נ מדברי רש"י והרמב"ם שכתב פ"ב מטוען נתחייב החשוד שבועת היסת אין שכנגדו נשבע ונוטל אלא הרי הנתבע נפטר בלא שבועה לאו דוקא נקט שבועת היסת דה"ה לכל שבועה שאינה דאורייתא אלא משום דבגמרא אמרו דין זה בשבועת היסת כתב כן כנ"ל:
ט סָעִיף יא וכתב הרמב"ם שומר שהוא חשוד וטען שאבד הפקדון וכו' פ"ב מטוען וכתב ה"ה דין זה לא נזכר בתלמוד בביאור אבל מתוך מה שאמרו שכנגדו נשבע ונוטל למד רבינו שלעולם שכנגדו אינו נוטל בלא שבועה אלא שניהן חשודים שאמרו בפי' חזרה שבועה למחוייב לה. והקשה על דברי הרמ"ה שלדבריו כל חשוד המקבל פקדון חייב באונסין אא"כ נאנס בפני עדים ולא מצינו שהחמירו כ"כ חכמים עליו אלא ודאי דעת רבינו עיקר עכ"ל: כתב רבינו בסימן צ' בשם רבי' ישעיה שאף על פי שמי שנתחייב היסת והוא חשוד פטור בלא שבועה מ"מ מחרימין סתם על מי שכפר ממון חבירו ואינו משלם לו וכ"נ מדברי בעה"ת שכתב רבינו בסימן הנזכר:
י סָעִיף יג מי שנתחייב שבועה מדבריהם וכו' דעת הרי"ף לא ידענא היכא איתיה ואפשר שכתב כן בתשובה ודברי הרמב"ם שכתב רבינו מבוארים פרק ב' מטוען וכתב ה"ה שדבר פשוט הוא שאם חכמים תקנו שמי שדינו מן התורה להיות נשבע ולא משלם כשהוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל כ"ש שלא תקנו לחשוד להיות נשבע ונוטל וזהו ק"ו שאין עליו תשובה לאותן שלא היה דינן לישבע וליטול כגון שכיר ונגזל וחביריו וחכמים הקילו עליהם ליטול בשבועה אבל אותן שהיה דינן ליטול בלא שבועה מן התורה וחכמים החמירו עליהן לישבע כגון פוגם את שטרו וכיוצא בו י"ל שלא הצריכוהו חכמים שבועה אלא היכא דאפשר שאינו חשוד אבל כל שהוא חשוד שא"א לו לישבע העמידוהו על דין תורה ונוטל בלא שבועה כיון שיש לו שטר וזהו דעת הראב"ד בהשגות וכ"כ הרמ"ה ולדבריהם יפה כח החשוד בכך שהוא נוטל בלא שבועה כיון ששטרו מקוים ודעת רבינו ז"ל שכיון שאינו יכול לישבע אינו נוטל וכן דעת בעל העיטור ואין בידי להכריע עכ"ל:
יא סָעִיף יד כתב הרמב"ם היה החשוד מהנשבעים וכו' בפרק הנזכר וכתב ה"ה זה ברור ומוסכם מן המפרשים ואף מי שחולק בדין השומר כלומר ה"ר ישעיה והרמ"ה מודה בזה ופשוט הוא עכ"ל ועיין בהריב"ש סימן ק"ח:
יב סָעִיף טו החשוד על השבועה ומוציא שטר על היתומים וכו' כך כתבו הרא"ש והר"ן בסוף שבועות בשם הראשונים ז"ל:
יג סָעִיף טז מי שנתחייב שבועת היסת וכו' הם דברי הרמב"ם פ"ב מטוען וכתב הרב המגיד ודעת הרמ"ה כדעת רבינו אבל בעיטור אמרו שאם התובע חשוד הנתבע פטור ואין עליו אלא חרם סתם ודברי רבינו נראים :
יד סָעִיף יז מי שנתחייב שבועה וכו' עד בין לשבועה גם הם דברי הרמב"ם בפרק הנזכר וכתב הרב המגיד מי שנתחייב שבועה זה ברור דלא גרע ממה באמרו טעה בדבר משנה חוזר ואף על כי שיש לחלק ביניהם הדבר נכון בעצמו וכ"כ הרמ"ה ז"ל:
טו סָעִיף יח לעולם דנין כזה לחשוד וכו' השוה רבינו דין זה לדין פסול לעדות מחמת עבירה וכן הוא האמת ובהלכות כתבו בסנהדרין ירושלמי החשוד לשבועות מאימתי מקבלין אותו משיבא לבית דין שאין מכירין אותו ויאמר חשוד אני ונכתב בדברי רבינו פרק י"ב מהלכות עדות ועל הכלל שעדות ושבועה שוים בזה וזה מוסכם עכ"ל: כתב הרמב"ם פ"ב מטוען מי שטען על חבירו וכפר בו ונשבע בין שבועת התורה בין שבועת היסת ואח"כ באו עדים והעידו עליו שעל שקר נשבע הרי זה משלם והוחזק חשוד על השבועה ואם אמר איני חייב לך כלום או פרעתיך והוציא עליו שטר בעדים ועדים שלוה חייב לשלם ואינו חשוד כלומר לפי שיש לפרש שמה שאמר איני חייב לך כלום היינו לומר פרעתיך וכתב הרב המגיד דין התשלומין שאין השבועה פוטרו מבואר בהלכות פרק הנשבעין שאין הלכה כרב דאמר בהגוזל קמא (קו.) מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום ונשבע ובאו עדים פטור אלא ודאי חייב ואין שבועתו פוטרו ודיני החשוד פשוטים הם וכבר נכתב זה בסוף סימן פ"ז:
א סָעִיף א (ב) (ג) החשוד על השבועה אין משביעין אותו כו'. כך הוא מבואר בפ' הדיינים (מא) דאין משביעין אותו היסת ובפ' כל הנשבעין (מה) מבואר דאין משביעין אותו ש"ד וכדכתב רבינו בספ"ז סעיף כ"א וכ"כ הרמב"ם ברפ"ב דטוען: ומ"ש ואפי' אמר התובע וכו'. כ"כ הרמב"ם שם: ומ"ש ונקרא חשוד וכו'. משנה ר"פ הנשבעין ובגמ' סוף (מו) מפרש דמתני' הכי קתני דל"מ שבועת העדות ושבועת פקדון דאית בהו כפירת ממון והו"ל רע לשמים ורע לבריות אלא אפי' שבועת שוא דנשבע על עמוד של אבן שהוא של זהב שהוא רע לשמים ולא לבריות ושבועת ביטוי דלשעבר כגון אכלתי ולא אכלתי דמיא לשבועת שוא נמי כפסל על ידה לשבועה אבל שבועת ביטוי דלהבא דאוכל ולא אוכל דבשעה שנשבע איכא למימר בקושטא קמישתבע לא קתני במשנה ופרש"י מדלא קתני אלמא דאינו חשוד בכך על השבועה להוציא שקר מפיו אבל התום בשם ר"ת פי' דלא קתני פי' דלא קמיירי במידי דבקושט' משתבע ומיהו פסול הוא: ומ"ש רבי' בסברת רש"י אבל אם נשבע שלא יאכל ועבר עליו ואכל וכו' לרבא נקט הכי אע"ג שעשה מעשה עבירה ומינה דכ"ש העובר על החרם במעשה כגון שגזרו בחרם שלא לעשות כך וכך והוא עבר ועשה דאינו נקרא חשוד שהרי לא הוציא כלל שבועה וחרם מפיו ואצ"ל היכא שנשבע או גזרו לעשות כך ועבר ולא עשה דפשיטא דאינו נקרא חשוד לרש"י ודעימיה מיהו לר"ת דאפי' עובר על החרם נקרא חשוד אפי' עבר ולא עשה נמי נקרא חשוד ועיין במ"ש בסי' ל"ד בס"ד דלא הביאו לשם אלא דעת ר"ת בסתם:
ב סָעִיף ד ומ"ש וכן הפסול לעדות מחמת עבירה וכו'. משנה פרק כל הנשבעין ואשמועינן רבותא דאע"פ דאינו חשוד אלא על שאר עבירות אפ"ה חשוד הוא נמי על השבועה מיהו בעבר על של דבריהם אינו נפסל אלא מדרבנן כדלעיל בסי' ל"ד:
ג סָעִיף ה ומ"ש וכן מי שחשוד וכו'. נמי רבותא אשמועינן דלא תלינן דחייב לו ממקום אחר ודוקא שיש עדים וכו': ומ"ש דשמא מלוה ישנה וכו'. פירוש דלפי שלא נתברר לו אם נתפרע ממנה לגמרי או נשאר חייב לו כלום לפיכך תופס אותו מספק עד שיתברר אבל לא ישבע מספק וה"א להדיא רפ"ק דמציעא אביי אמר חיישינן שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו ע"ש (בדף ה'):
ד סָעִיף ו התובע לחבירו מלוה וכו'. פי' ואף ע"פ שמביא עדים שהרבה מעות ראו תחת ידו בביתו בשעה שכפר אפילו הכי איכא למימר אשתמוטי קא משתמיט דשמא צריך להוציא משא"כ בפקדון:
ה סָעִיף ח וכתב הרמ"ה אבל אי ניחא ליה לתובע וכו'. עכ"ל סוף סימן פ"ז כתבתי שזאת היא ג"כ דעת רב אלפס בתשובה והכי נקטינן:
ו סָעִיף ט תשובה לא"א הרא"ש וכו' נראה מבואר דדוקא כשאין כאן עדים שאומרים לפני ב"ד שאינן רוצים להעיד עד שיתנו חרם בב"ה אבל אם התובע מביא עדים והב"ד שואלין אותם אם יודעין שזה הוא חשוד ומשיבין אין אנו רוצי' להעיד עד שיתנו חרם בב"ה מודה הרא"ש שמחרימין על זה אבל אם התובע אומר שיש לו עדים ואינן רוצין להעיד עד שיתנו חרם בב"ה ואינו מביאם לפני ב"ד אין שומעין לו ואע"פ דמתשובת הרשב"א שהביא ב"י כאן ופסק כך בש"ע סעיף ו' משמע דלתובע שומעין אע"פ שלא הביא עדים לפני ב"ד וכ"כ בספר בדק הבית לא נהירא וכך מבואר בתשובת הרשב"א גופיה שהביא ב"י בסימן כ"ח סעיף ד' במחודשי' וילמד סתום מן המפורש דגם תשובת הרשב"א שהביא ב"י כאן לא קאמר דשומעין לתובע אא"כ שהביא העדים בפני ב"ד ואמרו שאינן רוצין להעיד אא"כ יחרימו סתם בב"ה כל מי שיודע שהוא חשוד יבוא ויעיד והכי נקטינן ודלא כמשמעות הש"ע וכה"ג פירש ר"י בפ"ב דכתובות בעובדא דמרי בר איסק דדוקא כשהביא עדים לפני ב"ד והתבאר לעיל בסי' כ"ח סעיף ו' עיין שם:
ז סָעִיף י מי שנתחייב שבועה והוא חשוד וכו'. כתבו התוס' פ"ק דמציעא (דף ה') וכן בפ' השואל (דף צ"ח) בד"ה מתוך שאינו יכול דמה שתקנו בחשוד שכנגדו נשבע ונוטל ולא אמרינן דמחוייב שבועה הוא וא"י לישבע ויטול הלה בלא שבועה כי היכי דאמרינן בנסכא דר' אבא ובחמשין ידענא וחמשין לא ידענא משום חיותא דחשוד תקנו כך שכל אדם רע יגלגל עליו שבועה ויטול כל אשר לו וכך נראה בתוס' דפ' הנשבעין ובאשיר"י לשם וכך הוא בהגהת אשיר"י פ"ק דמציעא וכך הוא מבואר בפרש"י לשם מכל זה מבואר דאפי' היה יודע שהוא חשוד כשהלוה לו או כשהפקיד אצלו נמי שכנגדו נשבע ונוטל ודלא כמ"ש בהגהות מרדכי ריש פ"ק דמציעא וכ"כ ב"י ע"ש הראב"ד שהביא רבינו ירוחם בנ"ל דדוקא כשלא היה יודע וכו' דליתא והכי מוכח בדברי ה' המגיד שכתב בפ"ב מטוען בדין היה החשוד שומר שהכריע כדברי הרמב"ם וכתב ז"ל ואני אומר לדבריו כל חשוד דמקבל פקדון חייב באונסים וכו' ואי כדברי הראב"ד מה בכך הלא כיון שיודע שהיה חשוד אין מהפכין השבועה אשכנגדו אלא ודאי אין חילוק והכי נקטינן וה"א להדיא בתשובת אשיר"י כלל י"א דין א' עיין שם והרב בהגהות ש"ע כתב שתי הסברות ולא הכריע ולי נראה דסברת הראב"ד והגמ"ר דחויה היא כדפרישית: ואם שניהם חשודין וכו'. יש לתמוה דבפרק הנשבעין משמע מדברי הרא"ש שפסק כר"נ דאמר יחלוקו וכמ"ש רבינו בשמו ובפרק הכותב העתיק הרא"ש דברי התוס' בשם ר"י שכתב וז"ל דהיינו חומרא דש"ח אליבא דר' אבא דאמר חזרה שבועה למחוייב לה והלכתא כוותיה דמתוך דאינו יכול לישבע משלם וכו' מבואר מדבריו דס"ל כדפסק רב אלפס ואפשר דס"ל לרבינו דמשמע דברי הרא"ש בפ' הנשבעין הוא עיקר דלשם הוא הגוף אבל בפ' הכותב לא הובאו הדברים אלא אגב גררא: ומ"ש ולא אמרינן וכו'. ה"א בפ' הדיינים (שבועות דף מ"א) וריש פ"ק דמציעא (דף ה') תקנתא לתקנתא לא עבדינן: (יא יב) וכתב הרמב"ם שומר שהוא חשוד וכו' וה"ר ישעיה כתב נראה לפרש וכו' עד וכן דעת הרמ"ה עכ"ל. נראה לפע"ד דהר"י והרמ"ה ס"ל דמדינא בחשוד נמי אין שכנגדו צריך לישבע אלא נוטל בלא שבועה דמתוך שאין הנתבע יכול לישבע משלם אלא משום דא"כ לא שבקת חיים לכל החשודים דכל העולם יביאום לידי שבועה ויטלו כל אשר להם לפיכך תיקנו דשכנגדו נשבע ונוטל וא"כ לפי זה בשומר שהוא חשוד דליכא למימר לא שבקת חיים דמי יכריחנו שיקבל עליו להיות שומר א"נ השבועה לא הגיע על השומר אלא ע"י המאורע שנאבד הפקדון או נגנב לא תקנו בו כלום אלא העמידו על דין תורה דמתוך שאין הנתבע יכול לישבע משלם אבל הרמב"ם ס"ל דלא קיי"ל מתוך שאינו יכול לישבע אלא בנסכא דר"א ובחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דא"ל שבועה דאורייתא אית לי עליך או תשבע או תשלם אבל בחשוד דברצון הוא נשבע אם נניחנו ולכך לא ישלם וכאידך שינויא דתוס' פ"ק דמציעא וא"כ בשומר שהוא חשוד נמי לא ישלם דלא אמרינן גבי חשוד מתוך דלא תקנו אלא דשכנגדו נשבע והכא דאי אפשר כיון דטוענו ספק פטור השומר לגמרי ובש"ע פסק כהרמב"ם:
ח סָעִיף יג מי שנתחייב שבועה מדבריהם וכו' וכתב רב אלפס שהנתבע פטור בלא שבועה. תימה דבפרק הכותב כתב הרא"ש והר"ן משם הרי"ף בתשובה דכי אמרי' תקנתא לתקנתא לא עבדינן היינו דוקא בשבועת היסת אבל לא בשבועת המשנה דנשבע ונוטל דאם הוא חשוד נשבע הלה ונפטר וכ"פ רבינו בא"ע סימן צ"ו ולא כתב חולק על זה. ונראה ודאי דבאלמנה דוקא דשטר כתובה בידה ומדינא נוטלת בלא שבועה אלא דחכמים החמירו עליה לישבע אם היא חשודה אינו נפטר הלה בלא שבועה אבל בשאר נשבעין ונוטלין כשכיר ונגזל דמדינא אין נשבעין ונוטלין אלא שתקנת חכמים היא דנשבעין ונוטלין אם הן חשודים פטור הנתבע בלא שבועה וקרוב לומר דמהך תשובת רב אלפס לגבי אלמנה למד רבינו לכתוב כאן בשם רב אלפס דהנתבע פטור בלא שבועה דמשמע ליה מתוך תשובתו דלא אמר הרב אלא דוקא באלמנה ששטר כתובתה בידה וכדפרישית והרב ב"י כתב דעת הרי"ף לא ידענא היכא איתיה ואפשר שכתב כן בתשובה עכ"ל ולמאי דפי' ניחא. ומ"ש וכתב עוד שבפוגם שטרו וכו'. צריך עיון בדברי הרא"ש והר"ן פרק הכותב שכתבו ע"ש הרי"ף בתשובה דנראה משם דבפוגם שטרו והוא חשוד נשבע הנתבע כעין דאורייתא ונפטר והשתא ג' מחלוקות בדבר ונראה דהכי נקטינן כהאי סברא דנשבע הנתבע כעין דאורייתא ונפטר וכשהנתבע ג"כ חשוד אמרינן ודאי נוטל התובע בלא שבועה כיון דמדינא הו"ל ליטול בלא שבועה מאחר שהשטר מקוים בידו דבהא כ"ע מודו להראב"ד והרמ"ה והכי איתא להדיא בתוספות פרק הכותב (כתובות דף פ"ח) דדוקא בש"ד דנשבע ונפטר אם שניהם חשודים אמרינן חזרה שבועה למחוייב לה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם אבל בפוגם שטרו דנשבע כעין דאורייתא ונוטל וכשהתובע חשוד נשבע הנתבע ונפטר וכשגם הנתבע חשוד לא אמרינן דחזרה השבועה למחוייב לה דהיינו התובע ומתוך שאינו יכול לישבע מפסיד אלא אמרינן כיון דמדינא הוה ליה ליטול בלא שבועה דשטר מקויים בידו השתא דשניהן חשודין נוטל התובע בלא שבועה ודוק. עוד כתבו התוס' לשם וז"ל א"נ למאן דאית ליה בדאורייתא מפכינן ובדרבנן לא מפכינן וכו' פי' דאם הוא חשוד דמפכינן השבועה אשכנגדו אינו אלא במתחייב שבועה דאורייתא אבל בדרבנן לא מפכינן אשכנגדו כגון פוגם שטרו אם התובע הוא חשוד נוטל התובע בלא שבועה וכדעת הראב"ד והרמ"ה מיהו נראה עיקר כדעת האלפסי והרמב"ם וכפירוש הראשון דאף בדרבנן מפכינן דנשבע הנתבע ונפטר ובשניהם חשודים נוטל התובע בלא שבועה נ"ל. כתב רבינו בסימן צ' בשם רבינו ישעיה החשוד שנתחייב היסת פטור בלא שבועה מ"מ מחרימין סתם על מי שכפר ממון חבירו ואינו משלם לו עכ"ל ובהגהות מרדכי השניות בפ"ק דמציעא דיכול לומר החשוד השבע וטול עכ"ל פירוש ואז לא יכול התובע להחרים על החשוד חרם סתם שהרי אם בא לקבל חרם סתם היה פטור מלשלם והוא דבר פשוט:
ט סָעִיף יד כתב הרמב"ם היה החשוד מן הנשבעין בטענת ספק וכו'. אע"ג דגדולה מזו כתב רבינו בשמו בסמוך בשומר שהוא חשוד דחייב ש"ד דלא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם כ"ש בנשבעין בטענת ספק מתקנת חכמים מכל מקום כתב כאן דין זה בשם הרמב"ם לומר דבהא ליכא מאן דפליג מה שאין כן בשומר שהיה חשוד דפליג עליה הר"ר ישעיה. אכן בספרי הרמב"ם פ"ב מטוען כתב בלשון אחר וז"ל היה החשוד מהנשבעין בטענת ספק אינו נשבע ואין שכנגדו נשבע לפי שלא נתחייב זה שבועה מן התורה ולפי שאין התובע טוענו טענת ודאי כדי שישבע על טענתו עכ"ל נראה דתרתי קאמר חדא דאפילו טוענו ודאי אין שכנגדו נשבע ונוטל דאף ע"פ דבנשבעין ונוטלין אם הוא חשוד הנתבע נשבע ונפטר מ"מ בנשבעין בטענת ספק דתקנו דנשבעין ונפטרים אפילו בטוען ודאי אם הם חשודין לא אמר דמהפכינן ונשבעים ונוטלין מיהו היפוך ברצון הנתבע ודאי לאו תקנתא לתקנתא הוא וכדכתב סמ"ג (דף ק"פ ע"ג) ומהפכינן אם טענו ודאי מכל מקום אם טענו ספק אפילו היפוך ברצון הנתבע נמי לא מהפכינן ועל זה קאמר הרמב"ם ולפי שאין התובע טוענו ודאי וכו' ודוק. וזה שאמר הרמב"ם דבטענו ודאי אין שכנגדו נשבע ונוטל היינו דוקא לפי שיטתו דסבירא ליה להרמב"ם דהנשבעין בטענת ספק לא בעינן הודאה במקצת דאילו לפירוש רש"י דבעינן בהו נמי טענת שתי כסף ופרוטה והודה בפרוטה וכופר בב' כסף א"כ בטענו ודאי והנתבע חשוד פשיטא דשכנגדו נשבע ונוטל וזה יתבאר בס"ד בסימן שאחר זה:
י סָעִיף טו החשוד על השבועה ומוציא שטר על היתומים וכו'. נראה לי דהא דאיצטריך להך ראיה שכתב גבי מת לוה להראב"ד והרמ"ה איצטריך דסבירא להו דבפוגם שטרו אם הוא חשוד נוטל בלא שבועה כיון ששטר מקויים בידו אם כן הכא נמי כיון ששטר מקוים בידו הוה ליה ליטול בלא שבועה ולכך צריך להביא ראיה מדין מת לוה בחיי מלוה וכו' דגם לשם שטר מקויים בידן והמלוה לא היה חייב שבועה אלא מדרבנן ואפילו הכי אמרינן מתוך שאינן יכולין לישבע מפסידין ואין נוטלין. וכתבו התוספות בפרק השואל (תחלת דף צ"ח) וז"ל ושמא הטעם הוא דבעלילה מועטת יש לנו להקל על היתומים שלא להוציא ממון מהם עכ"ל תוספות דאילו להרמב"ם דבפוגם שטרו אם הוא חשוד נשבע הלוה היסת ונפטר פשיטא הוא דבמוציא שטר על היתומים נמי כיון דחייב שבועה אם הוא חשוד יפסיד ולא היה צריך לראיה זו דמת לוה בחיי מלוה וק"ל:
א ובמרדכי פרק שבועת הדיינין ע"ג דכ"כ ראב"ן וראבי"ה ור"ב ודלא כרשב"א דחולק:
ב ע"ל סימן ל"ד כל דיני פסולי העדות:
ג סָעִיף ג אבל לדעת התוס' הוא פסול וע"ש:
ד סָעִיף ד כתב הרא"ש בתשובה כלל צ"ד הא דכופר בפקדון לא מיפסל עד שיעידו עדים שהיה תחת ידו בשעת כפירה היינו דוקא בפקדון שאפשר לומר דאישתמוטי קא משתמיט עד דבדיק אחריו ומשכח ליה אבל אם אמר שהפקיד בידו מעות או שוה כסף שאינו חפץ מבורר הוחזק כפרן אע"פ שלא העידו עדים שהיה בידו בשעת כפירה וכבר כתבתי תשובה זו לעיל סימן ע"ה וצ"ע דלפי הנראה איפכא מסתברא הרי גבי מלוה לא פסול מאחר שנתן להוצאה וצ"ע שם:
ה סָעִיף ה אבל בתשובת הרא"ש כלל י"א סימן א' כ' דאפילו היה יודע מתחלה אפ"ה נשבע ונוטל וע"ל סימן פ"ז אם התובע אמר שהנתבע חשוד אם משביעין הנתבע:
ו סָעִיף ו ול"נ דמאחר דפלוגתא דרבוותא היא והרא"ש שהוא אחרון הסכים דיחלוקו הכי דיינינן לה שלא להוציא ממון כ"א בראיה ברורה ועוד דגם המרדכי פרק כל הנשבעין דף של"ח ע"ב פסק כן:
ז סָעִיף ז וכתבו הגהות שניות דב"מ דף קמ"ט ע"ב דהנתבע יכול לומר לתובע השבע וטול אפי' בשבועת היסת עכ"ל ונ"ל דר"ל דאם אמר השבע וטול פטור אף מלקבל חרם עליו וכן נ"ל:
א סָעִיף א החשוד על השבועה כו' וגם פסול לעדות כמבואר לעיל ר"ס ל"ד הרמב"ם פ"ב מטוען וכ' שם המ"מ ז"ל מפורש בפ' הדיינים (וגם בב"מ דף ה') שאין חשוד נשבע אפי' היסת ושם נראה דאפי' רצה התובע אינו נשבע שהרי בהיסת אין שכנגדו נשבע (פי' אינו נשבע ונוטל ומסתמא רוצה שישבע הוא) וזה ברור עכ"ל וזש"ר ג"כ ואפי' אומר התובע מקבל אני שבועתו וק"ל: (ב ג) ומ"ש א' שבועת העדות כו' עמ"ש בר"ס ל"ד והרשב"א הקשה שבועת העדות מאן מוכח דעביר עלה במזיד דלמא אשתלי ולא מזיד הוא ותירץ הר"ן דכל שהיה עדות כ"כ קרוב דא"א לתלית בו שכחה לא אמרי' דלמא אשתלי עכ"ל: ומ"ש ואחד שבועת הפקדון פי' שנשבע לשקר על הפקדון אבל אין ידוע שהיה לו פקדון בעת התביעה בידו דאל"כ בלא שבועה נמי נעשה חשוד כיון שכפר בפקדון וכמש"ר בסמוך וק"ל: ושבועת שוא קמ"ל דאע"ג דאינו אלא רע לשמים מ"מ נעשה חשוד ג"כ לשבועה שהיא בינו לבין הבריות רש"י: וביטוי לישנא דקרא נקט כי תשבע לבטא בשפתים להרע או להיטיב וכבר נתבאר בסי' ל"ד ע"ש: להוציא שבועת שקר מפיו ואע"ג דעבר עבירה כשאכל דבר שנבע עליו שלא לאכול ממנו מ"מ אינו דומה לעובר על שאר עבירות שנפסל לשבועה כמש"ר בסמוך דשאני התם שבשעה שהוא עובר הוא עושה מעשה של איסור שאסרה עליו תורה משא"כ כשאוכל דבר המותר לאכילה מצד עצמו אלא שהוא עצמו אסרו עליו בשבועתו דיש מקום ליצה"ר לכפותו טפי. מלהוציא עתה שבועת שוא או שקר מפיו וכן משמע מל' רש"י שכ' ואפי' נזכר עליו שכפאו יצרו ואינו חשוד בכך על השבועה כנלע"ד לדעת רש"י: אבל ר"ת פי' אפי' העובר על החרם כו' וכ"כ לעיל בסי' ל"ד ושם לא הביא רבי' אלא דברי ר"ת משום שס"ל דהלכה כוותיה והכא שהוא עיקר מקום דין חשוד האריך והביא נמי דעת החולקים וכן דרך רבינו בכמה מקומות:
ב סָעִיף ה ודוקא שיש עדים שלקח כו' דאז דין גזלן יש לו והוי הגזילה ודאי וספק מלוה ישנה ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ב"י וכ"כ נ"י ואין זה בכלל אמרם דהוחזק כפרן לממון זה לא הוחזק כפרן לממון אחר דלא אמרו כן אלא היכא דאיכא למימר דלא בעי לגזליה אלא לאשתמוטי מיניה עד דיהוי ליה או משום מלוה ישנה כפר בו כגון האומר להד"ם או שכפר במקצת ואח"כ באו עליו עדים והכחישוהו דהוחזק כפרן לאותו ממון וא"נ לומר פרעתי אח"כ כמש"ר בסימן ע"ט ואינו פסול לממון אחר כיון דאין העדים מעידים שגזלו אלא שח"ל ואיכא למימר דלאשתמוטי מיניה קמכוין במודה מקצת ובאומר להד"ם אף דליכא למימר לאשתמוטי קמכוין כיון דהעיז פניו נגדו לכפור הכל מ"מ י"ל דמשום מלוה ישנה שעליו כפר ביה משא"כ כשיש עדים שגזלו מידו בזרוע או גנבו ממנו דגזלן פסול לעדות ולשבועה וק"ל: אבל בלא עדים אי אפשר להיות חשוד כו' מדשינה רבינו בלשונו וכ' אבל בלא עדים ולא כתב אבל אם אין עדים שלקח כו' כל' שכתב ברישא מוכח מזה דר"ל דדוקא אם אין עדים כלל שחייב לו אלא שאנו חושדים אותו מכח זה שתבעו וא"ל מנה לי בידך או בההוא דשנים אוחזין בטלית ובשומרים שאומרים שנגנב שמשביעין אותו שנגנב ושלא שלח בו יד דבכל הני משביעינן להו אטענת ברי או שמא דתובע וחשדינן ליה שמא התובע אומר אמת אף שאין עדים אחשדא זו וגם לית בהו למימר דדעת הנתבע הוא לאשתמוטי כמ"ש בדרישה ל' הגמרא ול' רש"י ול' הרא"ש דעל ג' מיני שבועות הנ"ל קאי אביי וקאמר בהו טעמא דלא פסלינן ליה לשבועה זו כיון דנחשד מהתובע אממונא משום דאע"ג דלית בהו טענת דלאשתמוטי אית בהו טענת דמלוה ישנה יש לו בידו וכיון שכן צריכין להגיה בדברי רבינו תיבת ספק מלוה ישנה וכדאיתא בגמרא שאכתוב בסמוך והכי הוא הצעת דברי רבינו במ"ש ודוקא שיש עדים שלקח ממון חבירו ר"ל כשיש עדים שלקח בגזילה בזה פשיטא דלא מניחין הודאי ואזלינן בתר הספק מלוה ישנה וכמ"ש אבל כשאין עדים אהחשד כלל בהני ג' מיני שבועות הנ"ל ודאי לא נעשה חשוד מטעם מלוה ישנה וכשיש עדים שמכחישין אותו בטענתו אבל אינן עדי גזילה ממש כההיא דהלואה ודפקדון דכתב אח"ז בזה מסיק וכ' אף דמצד מלוה ישנה הול"ל בתרווייהו דנעשה חשוד בפרט בממון זה כיון דעדים מכחישין אותו מ"מ יש טעם אחר וכו' היכא דמצ"ל דדעתו היה לאשתמוטי כגון במלוה אז אינו נעשה חשוד אבל בפקדון דליכא טענת דלאשתמוטי היכא דמעידין דהיה בידו בשעת כפירה וגם טעם דמלוה ישנה לא אמרינן כיון דהוכחש בעדים מש"ה נעשה חשוד עליה ועד"ז המה ג"כ דברי הרא"ש כתבתים בדרישה ע"ש ודוק: דשמא מלוה ישנה יש לו עליו בב"מ דף ה' אהא דאמרי' במתני' שנים אוחזין בטלית כו' זה ישבע כו' פריך ונימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא כו' עד אמר אביי חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו א"ה נשקול כ"א בלא שבועה אלא חיישי' שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו ונימא כיון דתפיס ממונא מספיקא משתבע נמי מספיקא א"ר שישא בריה דרב אידי פרשי אינשי מספק שבועה ולא פרשי מספק ממונא מ"ט ממון איתא בחזרה שבועה ליתא בחזרה ופירש"י אבל מודאי ממון פרשי ומאן דלא פריש חשיד נמי אשבועה וז"ל התוס' שם ממון אפשר בחזרה פי' אם לא יזכור יחזיר ולא יעכבנו מספק אבל אין לפרש אם יזכור שאינו ח"ל יחזיר אבל אם לא יזכור יעכבנו אע"פ שיודע שלא יזכור עוד דא"כ גם מספק שבועה לא יפרוש עכ"ל ועפ"ו צריכין להגיה ג"כ בדברי רבי' ספק מלוה ישנה וכמ"ש לפני זה דהא אחשד דהני שבועות דבעי' למשבעיה עתה קאי וק"ל:
ג סָעִיף ו (ז) התובע לחבירו מלוה וכו' בב"מ דף ה': ומ"ש אפ"ה אינו חשוד כל זמן כו' ה"ט דכל זמן שמצאנו לו התנצלות לא מפקינן ליה מחזקת כשרות וה"נ אע"ג דאיכא עדים דבשעה שתבעו ההלואה היתה עדיין בידו דומיא דפקדון מ"מ כיון דלהוציא הלוהו לו מתחילה י"ל דהוה צריך לו עדיין להמעות ולא הוי דעתיה למגזליה אלא לאשתמוטי עביד אבל בפקדון דלא ניתן להוציא והוא בידו דנפקד ליכא למימר לאשתמוטי עביד ואם לא ראו הפקדון בידו א"ל דלמא נאבד ממנו ולאשתמוטי אמר הכי עד דמשכח ליה רש"י ועד"ר:
ד סָעִיף ח כתב הרמב"ם אין אדם כו' בפ"ב מטוען כ"כ: ומ"ש שהרי אומרים לו כו' ל' שהרי קצת מגומגם דהול"ל ואומרים לו וי"ל דה"ק וכ"ת איך משביעים אותו דלמא יודע שטענתו שקר ולכן אמר חשוד אני לזה סיים שהרי כו' כלומר שהרי בתחלה א"ל מאי דעתך בדיחוי השבועה מעליך אם מפני שאתה יודע שהדין עם התובע א"כ הודה לו: ומ"ש ולא מפני שעברת כו' פי' דוקא כשבאו עליו עדים אסור לב"ד להשביעו מפני שהוא בחזקת שישבע לשקר אבל כל זמן שלא באו עליו עדים לאו בחזקת חשוד הוא בעיני הב"ד ואף אם אומר יודע אני בעצמי שעברתי עבירה מ"מ מצד השבועה אין בו איסור כשישבע עכשיו באמת ואין לנו למונעו מלהשביעו כיון שלא הוחזק עדיין בחשוד בעדים ואין אדם משים עצמו רשע וק"ל: וכתב הרמ"ה אבל כו' הא דלא כ"ר דברי הרמ"ה הללו לעיל סי' פ"ז סמ"ג אהא דכתב נשבע היסת ואח"כ הודה מעצמו במקצת דמסיק ר' שרירא דאם הודה שלא ע"ד תשובה נשבע על השאר והו"ל להביא דברי הרמ"ה דאם התובע רוצה נשבע ונוטל י"ל דשאני התם דלא אמר שנשבע בזדון לשקר אלא בטעות אלא שאם אמר כן דרך תשובה שומעים לדבריו מפני דהוי כמשיב אבידה כמ"ש שם ואם אינו דרך תשובה אין שומעין לו דמסתמא כל הנשבע חושב תחילה על הענין שנשבע עליו כי שבועה א"א בחזרה וכנ"ל וכמש"ר בסימן פ"א סל"א האומר שכחתי כו' ע"ש משא"כ הכא דאמר בעצמו עברתי עבירה וחשוד אני והיינו במזיד וק"ל: אבל בנשבע ונוטל נאמן כו' והיינו דוקא שכיר ונגזל וחנוני על פנקסו אבל בנשבע ונוטל בשטר שאין בו נאמנות וטוען הלוה השבע לי שלא פרעתיך ס"ל להרמ"ה דבחשוד א"צ לישבע בעל השטר ואפי' בפוגם שטרו כמש"ר בשמו בסמוך סי"ג גם לעיל סי' פ"ב והסכים רבי' שם לסברתו וא"כ לא מחייב נפשו בממון בטענה זו ודוחק לומר דשאני הכא דכיון דאמר חשוד אני הוי כאילו הודה לו דמנ"ל לומר הכי דאדרבה נאמר לאפטורי נפשיה משבועה קאתי דהא לחיובי נפשיה ממונא קאתי פי' דהא אמה שפסקו לו דהשבע וטול הוא אמר חשוד אני משא"כ בנשבע ונפטר אף דהשבועה היא ש"ד דדינו שכנגדו נשבע ונוטל מ"מ לא מקרי זה הודאה לחיובי נפשו בממונא כיון דהודאתו היה בשעה שא"ל השבע והפטר אמרינן דדעתו היה כדי שלא לישבע כלל ובהודאה זו עצמה לא היתה חיוב ממון אלא שנאמר שע"י יבא שיתחייב ממון מי ידעי' מה היה בלבו ואין לנו אלא הדברים ששומעין הב"ד בשעת הדבור וק"ל:
ה סָעִיף ט תשובה לא"א כו' בכלל ד' סי' ז' כ"כ: ואף התובע החרם כו' ועיין מ"ש בד"מ והגהותיו:
ו סָעִיף י מי שנתחייב שבועה כו' משנה ר"פ כל הנשבעים ושם דבשניהם חשודין פליגי תנאי ח"א חזרה שבועה למחוייב לה ומתוך שאיל"מ וכוותיה פסק הרי"ף והרמב"ם פ"ב מטוען וח"א יחלוקו וכוותיה פסק ר' האי והרא"ש: ומ"ש אם טוען עליו טענת ודאי כ"כ גם הרמב"ם ופשוט הוא דאילו טוען עליו טענת ספק אין שכנגדו יכול לישבע ורבינו כתבו בשם הרמב"ם בסמוך סי"ד: ומ"ש אבל בשל דבריהם לא גמרא בב"מ דף ה' ע"א והטעם דתקנתא לתקנתא לא עבדינן ועד"ר:
ז סָעִיף יא וכתב הרמב"ם שומר כו' בפ"ב מטוען: ומ"ש שהרי אינו טוען טענת ודאי בכלל זה הוא נמי דאינו מן הראוי שיטול בלא שבועה כמו בשניהן חשודים להרמב"ם וכמש"ר בשמו לפני זה דשאני התם דהתובע טוען עליו טענה ודאית ועוד דסיים וכתב לפיכך טען עליו ודאי שאכלו לפניו ה"ז נשבע ונוטל מכח טענת ודאי שעליו ומיניה נשמע דבספק אינו נשבע ונוטל גם נשמע שאם היה התובע ג"כ חשוד דנוטל בלא שבועה להרמב"ם. ולא אמרינן דלא פליגי חכמים בדין שומרים שבתורה שהיא באה על טענת ספק ומש"ה גם אם טוען ודאי לא יועיל לו השבועה ליטול קמ"ל: לפיכך אם טוען בעל הפקדון כו' נראה דהאי לפיכך קאי אריש דברי הרמב"ם שכתב לפני זה ז"ל תקנת חכמים הוא שכל המחייב שבועה מן התורה על טענת ודאי אם היה חשוד כו' וע"ז כתב אח"כ דבטענת שומרים דטענו מספק אין שכנגדו יכול לישבע וליטול וממילא פטור הנפקד והדר כתב לפיכך כו' ר"ל לפי הנחה זו שהנחנו שבכל מקום שטוענו ודאי והוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל לפיכך גם בשומרים מצינו שישבע ויטול והיינו כשטענו ודאי שלחת יד כו' ועד"ר: ומ"ש או אכלו ברמב"ם כתב או פשע בו והיא היא:
ח סָעִיף יב וה"ר ישעיה כתב נראה לפרש כו' נראה דתיבת לפרש ט"ס הוא וצ"ל נראה לי ור' ישעיה לא קאי אדברי הרמב"ם אלא מלתא לנפשיה קאמר ומש"ה כתב נ"ל ורבי' הביאו בלשונו וממילא נשמע דפליג אהרמב"ם ובס"י מצאתי שכתוב בהן שאינו נראה לו וא"ש טפי גם המ"מ כתב דמ"ש הרמב"ם אין שכנגדו יכול לישבע וליטול ר"ל וממילא הנפקד פטור וכן מוכח בסמוך בסי"ד מדברי רבי' שפי' כן דברי הרמב"ם וכמ"ש שם וגם המ"מ סיים שם וכתב דהרמ"ה פליג אדברי הרמב"ם וס"ל דהשומר חייב ורבי' כתב אדברי ר' ישעיה דכ"כ הרמ"ה ש"מ דס"ל דר' ישעיה לפלוגי אתא ולא לפרש וק"ל: שאם היה התובע טוען ודאי שלח כו' ל' שאם מגומגם הוא וצ"ל דבא ליתן טעם למ"ש כיון שאי"ל משלם שהוא נגד הסברא שישלם מאחר שעשה לו טובה בשמירתו והוא א"י לישבע וכמו שהקשה ג"כ המ"מ אסברת הרמ"ה דס"ל כר"י ע"ש מש"ה כתב דז"א דהרי גם להרמב"ם אם היה טוענו ודאי היה שכנגדו נשבע והנפקד משלם מש"ה השתא נמי דטוענו ספק ושכנגדו מחויב שבועה ואי"ל חייב לשלם ועד"ר:
ט סָעִיף יג וכתב רי"ף שהנתבע פטור בלא שבועה צ"ל דבתשובה כ"כ ב"י וע"ל בסי' פ"ב בדרישה סי"א מה שקשה מזה אמ"ש בא"ע סי' צ"ו: ומ"ש וכ"כ הרמב"ם בפ"ב דטוען כ"כ: ומ"ש וכתב עוד כו' פי' שבו אנן טענינן להלוה שישבע המלוה כשאין נאמנות בשטר כמ"ש לעיל בסי' פ"ד: או היכא שהלוה טוען כו' פי' היכא דאינו פוגם שטרו דאז צריך הלוה עצמו לטעון השבע לי שלא פרעתיך כמש"ר בסי' פ"ב: דכיון ששטר מקוים בידו פי' ומן הדין נוטל בלא שבועה אלא שחכמים תקנו שבועה היכא דאפשר משא"כ בחשוד אבל בשאר תביעות שלא היה דינן מן התורה לישבע וליטול כגון שכיר ונגזל וחביריו וחכמים הקילו עליהם ותקנו שיטלו בשבועה חשוד דא"י לישבע אינו נוטל כ"כ המ"מ:
י סָעִיף יד כתב הרמב"ם כו' שם בפ"ב דטוען כתב הרמב"ם על הסדר דין חשוד שנתחייב ש"ד ונטען בטענת ודאי דשכנגדו נשבע ונוטל ואם הוא נטען בטענת שמא בשומרים אין שכנגדו יכול לישבע וליטול ואח"כ כתב ואם החשוד נתחייב בשבועה מדבריהם וחולק אותו לשלשה חלקים אחד נשבע ונוטל ב' נשבע בטענת ספק ג' שבועת היסת ורבינו העתיק דבריו אחת לאחת אלא שערבב ביניהם דינים הנלוים להם ובנתחייב שבועת היסת לא העתיק בפירוש אלא קיצר וסמך אמ"ש ברישא ז"ל ולא אמרי' מי שחשוד שכנגדו נשבע ונוטל אלא בש"ד אבל בשל דבריהם לא ור"ל היסת וכמ"ש לעיל ובהך בבא דהיה החשוד מן הנשבעין בטענת ספק איירי בטענת ספק דשותפין ואריסין דנשבעים ונפטרין מדבריהם ומש"ה סיים שם וכ' ז"ל ואין שכנגדו נשבע שלא נתחייב ש"ד לפי שאין התובע טוען טענת ודאי כדי שישבע על טענתו עכ"ל ומשמע לי דתרי טעמי קאמר חדא דלא נתחייב ש"ד ולא אמרינן דשכנגדו נשבע ונוטל אלא בש"ד ועוד שלא טענו טענת ודאי כו' ורבי' השמיט מדברי הרמב"ם הטעם הראשון שכ' שלא נתחייב בש"ד וה"ט כיון שהרמב"ם פוטר גם בנתחייב ש"ד כל שטוענו ספק כמ"ש לעיל בסעיף י"א בשמו בדין שומר שהוא חשוד שהוא פטור מה"ט שאינו טוענו ודאי שאכלו וכמ"ש שם וכתב המ"מ דאפילו ר' ישעיה החולק עם הרמב"ם בשומר חשוד מודה בזה דפטור כיון שאינו חייב ש"ד ע"ש ודו"ק:
יא סָעִיף טו החשוד על השבועה כו' כ"כ הרא"ש והר"ן בסוף שבועות ע"ש: כמו גבי מת לוה בחיי מלוה כו' מביא ראיה מכח כ"ש ומה התם דהחמירו אפילו על יתומי המלוה התובעים משום יתמי הנתבעים הואיל ואין בני המלוה יכולין לישבע השבועה שהיה מוטל על אביהן לישבע כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים דהיינו שהשטר ודאי אינו פרוע ואין מוציאין מיתמי הלוה בשבועת שלא פקדנו אף ע"ג שש"ח גמור בידם כ"ש הכא במלוה עצמו החשוד דאינו יכול לישבע השבועה המוטלת עליו כדין הבא ליפרע מנכסי יתימים דאינו גובה מהן אף ע"פ ששטר גמור בידו ואינו דומה לפוגם שטרו הנ"ל דג"כ מוטל על המלוה לישבע כשבא ליפרע מהלוה עצמו אפ"ה כשהוא חשוד דאינו יכול לישבע גובה בשטר מקוים שבידו בלא שבועה וכ' נ"ל דשאני התם דנפרע מהלוה עצמו משא"כ כשבא ליפרע מנכסי יתומים דהקילו גבייהו והוא התקנה עצמו דרב ושמואל דתקנו כן לטובת היתומים הנתבעים ואין זה בכלל אמרם הבו דלא לוסיף עלה וק"ל:
יב סָעִיף טז מי שנתחייב כו' עד סוף הסימן הם דברי הרמב"ם שם בפ"ב מטוען: ומ"ש אלא ישלם או ישבע היסת פי' הואיל והנתבע יכול לישבע אבל אם הנתבע חשוד אף אם התובע אינו חשוד נתבאר לעיל ס"י דהנתבע פטור לגמרי דתקנתא לתקנתא לא עבדינן: כמו שמהפך שבועה על הקטן כו' פי' שבועת היסת דמחויב הנתבע מן הקטן לישבע לו כמש"ר לקמן בסי' צ"ו ס"ח בהדיא דאין מהפכין אותה על הקטן וכ"כ הרמב"ם פ"ג דשכירות:
יג סָעִיף יז ואם נשבע ונטל יחזיר כו' להרמב"ם קאי גם אפוגם שטרו או אמר אישתבע לי דלא פרעתיך ולהראב"ד והרמ"ה לא קאי אהני דסברי דבחשוד נוטל בהני בלא שבועה וכנ"ל בסי"ג ורבינו סתם כאן למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה:
יד סָעִיף יח עד שילקה בב"ד וגם יעשה תשובה וכמ"ש אח"כ והא דסתם וכ' עד שילקה משום דיש עבירות דלא (בינינן) [בעינן] תשובה כגון שאכל דבר איסור דאחר שנלקה על אכילת חלב חזר לכשרותו וכמש"ל סימן ל"ד בדין פסולי עדות ודין שבועה כדין פסול לעדות וכ"כ ב"י:
א סָעִיף ה וכן מי שחשוד ליקח ממון חבירו כו' בב"מ דף ה' ע"ב אמשנה דב' אוחזין בטלית פריך וכי מאחר שזה תופס ועומד וזה תופס ועומד שבועה זו למה אר"י שלא יהא כ"א הולך ותוקף בטליתו של חבירו ואומר שלי הוא ונימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא לא אמרינן מגו דחשיד כו' (כן מסיק סתם גמרא וכמ"ש בסמוך בדברי הרא"ש) דאלת"ה היאך משביעים אותו שבועת היסת והיאך אמרו שניהם נשבעין ונוטלין מב"ה והיאך אמרינן ג' שבועות משביעין לשומר כו' נימא מגו דחשוד כו' (פי' דבחד מהני ליכא למימר דדעתו בכפירתו לאשתמוטי כדפירש"י שם ע"ש) אלא ודאי לא אמרי' מגו דחשיד כו' וכתבו התוס' שם ז"ל נראה דה"ט משום דשבועה חמורה שהעולם נזדעזע על לא תשא. וא"ת א"כ אמאי גזלן פסול לשבועה דאמר שכנגדו נשבע ונוטל וי"ל דגזלן לא פסול לשבועה אלא מדרבנן ולעדות הוא דפסול מדאורייתא משום אל תשת רשע עד וי"מ בשם ר' יודא חסיד הא דחשיד אממונא כשר לשבועה משום דשמא ע"י השבועה יפרוש מהגזל אבל גזלן ודאי (שכבר גזל) כמו שמממון אינו פורש ה"ה משבועה כו' עכ"ל התוס' ותו מסיק הגמרא שם אביי אמר חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו ופרש"י אביי אמר טעמא דמתני' דשנים אוחזין בטלית לא כדר"י הנ"ל דאי הוי חשוד לן שהולך ותוקף בטלית חבירו הוה נמי חשוד לן אשבועה אלא חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו ומשמע מפירש"י דאביי פליג עם ר"י דלר"י לא אמרי מגו דחשוד ואביי ס"ל דאמרינן מגו דחשיד אלא די"ל דמשום מלוה ישנה תפסו אבל הרי"ף והרא"ש כתבו ז"ל אמר ר"י שבועה זו כו' ונימא מגו דחשיד כו' אמר אביי חיישינן כו' הרי דכתבו דאביי לתרוצי דברי ר"י אתי ולא לאפליגי עליה מיהו הרא"ש שם אחר שכתב כל הרי"ף הנ"ל מסיק וכתב ז"ל מדלא הביא הרי"ף אלא דברי אביי מכלל דס"ל דאמרינן מאן דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אף ע"ג דסוגיא דתלמודא מסיק דלא אמרינן מגו דחשיד כו' (פי' ואין לומר דהלכה כאביי דהוא בתראה דהא סוגיא דגמרא הוה בתר אביי וכתב הרא"ש בישוב קושיא זו דאין נ"מ כו' ור"ל דגם ר"י יכול להיות שמודה בחשוד בעדים שגזלו דפסול ג"כ לשבועה וכמ"ש התוספות בשינויא בתרא הנ"ל מיהו) אין נ"מ בזה דלא אשכחן לאביי מאן דחשיד אממונא בלא עדים דאמרינן שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו דאל"כ תקשה לאביי מכל הני דמוכח מינייהו (בגמרא הנ"ל) דלא אמרינן מגו דחשיד כו' עכ"ל הרא"ש וכדברי הרא"ש הן דברי רבינו בקיצור לשונו ולפ"ז נראה דגם הרי"ף והרא"ש גרסי בגמרא אביי אמר כו' בל' פלוגתא אלא כיון דל"פ אלא בטעמא דלאוקימתא קמייתא בעי לומר דמאן דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא משום דשבועה חמירא ליה דנזדעזע עליה העולם ואביי אמר דא"צ לזה אלא משום דבודל אדם מספק שבועה דא"א בחזרה ואינו בודל מספק ממון דאפשר בחזרה וכדמסיק הגמרא אליבא דאביי אבל בדינא אין נ"מ בינייהו שינו ל' הגמרא וכתבו אמר אביי וא"כ יכול להיות שגם דעת רש"י הנ"ל הוא כן שאף על פי שכתב בפירושו דאביי אתא לפלוגי אטעמא דר"י מכל מקום לדינא אפשר דס"ל כוותיה דאין נפקא מיניה בין ר"י לאביי ובזה נתיישב למה לא כתב רבינו דעת רש"י דאליביה אפי' חשוד אממונא ולקחו בעדים לא אמרינן דחשוד אשבועה מדאורייתא וגזלן דפסל רחמנא היינו דוקא לעדות ולא לשבועה כ"א מדרבנן וכשינויא קמא דתוס' הנ"ל א"נ כשידוע בודאי שאין לו מלוה ישנה ביד הנגזל או שמחל לו קודם לכן על כל תביעות שהיה עליו כמ"ש הר"ן שם וק"ל אלא דק"ל אדברי הרא"ש הנ"ל הא באמת איכא נ"מ כשידוע שאין לו בידו מלוה ישנה או שמחל לו קודם לכן כל מה שיש לו עליו ונראה דהרא"ש ורבינו דכתבו סתמא דאם לקח ממון חבירו בעדים דהוי נמי חשוד לשבועה דהיינו אף אם הלוקח טוען בשעת לקיחתו ואמר שבשביל מלוה ישנה שיש לו עליו לקחו מידו אפ"ה אינו נאמן בזה ודינו כגזלן ודאי מטעמא דכתיבנא דכיון דהוא גזלו בפני עדים לא משגיחינן בדבוריה ויש להוכיח זה ממ"ש דהנכנס לבית חברו בפני עדים למשכנו כו' דאמרו דדין גזלן יש לו ושכנגדו נשבע ונוטל אע"ג דטוען את שלי לקחתי וכמש"ר בר"ס צ'. וכתבתי זה מפני שלכאורה יש לדקדק מל' הרא"ש שבכה"ג אינו נעשה חשוד והוא מדכ' שם ז"ל אבל ממון חבירו לא תפיס אינש אע"ג דאפשר בחזרה דנקרא רשע אע"ג שדעתו לשלם דכתיב חבול ישיב רשע גזילה ישלם ואם הוא חשוד ע"ז אע"ג דאפשר בחזרה פסול לעדות ולשבועה עכ"ל הרא"ש וק' לכאורה מה בא הרא"ש ללמדנו ונראה דכוונתו בזה לתרץ דלא תיקשי היכן מצינו חשוד דעליה אמר אביי חשיד אממונא חשיד אשבועתא וע"ז כתב דמצינו זה בתופס ממון חבירו ואמר דרוצה להחזירו לאחר זמן או לתת דמיו דאינו יוצא בזה אלא מקרי גזלן ודייק מזה דדוקא בכה"ג דמודה דאין לו בידו כיון דרוצה להחזיר הוי חשוד הא לאו הכי אפי' תפסו בפני עדים לא נעשה חשוד ע"י זה ולכן הוכחתי דז"א ומ"ש הרא"ש ואם נטל ממון חבירו אע"ג דבעי לשלם כו' נ"ל דבא לתרץ למה קאמר אביי דאמרינן מלוה ישנה יש לו עליו ולא אמרינן דדעתו להחזיר לאחר זמן או לכלם לו וקאמר דבכה"ג מקרי גזלן ודוק:
ב סָעִיף ז אבל הכופר בפקדון כו' עיין בנ"י פ"ק דב"מ שכתב דאי טעין בב"ד על פקדון שבידו שהוא רוצה לתפסו בשביל מלוה שיש לו בידו עליו דנאמן בשבועתו עד כדי הפקדון אף על גב דראוהו עתה בידו אי לא הופקר בידו בתחלה בעדים אלא מיירי שכפר בפקדון ולא טען שבשביל מלוה תפסו וכל האומר להד"ם כאילו אומר לית לך בידי מש"ה נעשה חשוד וזהו החילוק שבין פקדון לחוטף מיד או מבית חבירו דשם כיון דשלא ברשות תפסו אינו נאמן לומר דבשביל מלוה תפסו וכמ"ש לעיל בסמוך וק"ל ועיין עוד שם בנ"י מה שחידש בדין זה בטענה דמלוה ישנה:
ג סָעִיף י אבל בשל דבריהם לא עפ"ר וכתב הב"י כיון דהטעם הוא משום דתקנת' לתקנת' לא עבדינן מש"ה אפילו בשבועה כעין דאורייתא דינא הכי והרמב"ם דנקט בלשונו שבועת היסת משום דבגמרא קאי שם אשבועת היסת ב"י ולכאורה נראה דכיון הב"י לב"ה השוכר פועל ומחולק עמו בקציצה דכ"ר בסי' פ"ט שתקנו שהב"ה ישבע בנק"ח ויפטר ע"ז אומר שאם הבע"ה חשוד לא אמרינן שהשוכר ישבע ויטול וגם בב' אוחזין בטלית שכ"א נשבע ונוטל מחצה ה"א דשייך בו ג"כ לומר כשאחד מהן חשוד שכנגדו נשבע שכולו שלו ונוטל כולו או לפחות כל מאי דלא תפיס החשוד קמ"ל דלא. וזולת זה לא מצינו ש"ח שיהופך ויטול. והיותר נראה דאין ש"ח לא מהפכינן (ליטול אלא ר"ל דגם בש"ח לא מהפכינן אמר דאף דבנשבע ונוטל חשוד הנתבע כנגזל לא) [על הנתבע אם התובע חשוד לומר דלא] פטר אם לא שישבע ש"ח שאינו חייב לו קמ"ל דלא ובהיסת סגי ואף שהרמב"ם כתב זה שם לפני דין היפוך היסת בהדיא גם לפי פרישותי דאב"ה ואקציצה קאי קשה הא זה הוא בכלל מ"ש לפני זה וכ"ש הוא. אלא כוונת הב"י הוא משום דהרמב"ם שם במקור דין הגמרא איירי ולא הול"ל היסת לחוד וק"ל:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.