א הלכות ערב הערב לחבירו משתעבד מן התורה אפי' בלא קנין בד"א כשערבו בשעת מתן מעות אע"ג דמשעבד נפשיה בלשון אסמכתא אם לא יפרע לך פלוני אני אפרע לך חייב דבההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומקני ומשעבד נפשיה אפילו אם אין נכסים ללוה אבל אם לאחר שהלוהו אמר אני ערב או שהיה אחד חונק את חבירו ליתן לו שלו ואומר לו הנח לו ואני אתן לך או שהמלוה תבע מלוה חובו ואמר לו הנה לו ואני ערב לך בכל אלו אינו משתעבד אלא בקנין וערב דב"ד לא בעי קנין:
ב ולכאורה נראה ערב דב"ד היינו שנעשה ערב בפני ב"ד והרמב"ם כתב אע"ג דאמר בפני ב"ד אני ערב לא משתעבד אא"כ היו רוצים ב"ד לגבות מהלוה ואמר להם הניחוהו ואני אתנם או ערב לכם הואיל ויש לו הנאה דהימנוהו ב"ד באותה הנאה משעבד עצמו:
ג וערב היוצא לאחר חיתום שטרות פירוש לאחר שחתמו העדים בשטר כתב ואני ערב וניכר שכתב ידו הוא זה או שהעדים מעידין עליו כתב הראב"ד ז"ל שהוא משתעבד בלא קנין לגבות ממנו מבני חורין דהוה ליה כמו מנה אני חייב לך בשטר שהוא משתעבד לו וכן כתב הרמב"ן והרמ"ה כתב שאינו משתעבד והכי מסתברא :
ד וכשם שאין הערב משתעבד אלא בקנין או בשעת מתן מעות או בב"ד כך הקבלן אינו משתעבד אלא באחד מהדרכים הללו שאין חילוק ביניהם אלא לענין שיעבוד כתובה כאשר פירשתי בספר אבן העזר:
ה וכל היכא דבעי קנין אי לא קנו מיניה אינו גובה ממנו אפילו מנכסים בני חורין אפילו כתב לו שטר:
ו נעשה לו ערב בקנין וכתב לו שטר יש לו דין מלוה בשטר לטרוף ממשעבדי לא כתב לו שטר אף ע"פ שנעשה ערב בקנין דינו כמלוה על פה ואינו גובה אלא מבני חרי והרמ"ה כתב היכא דקנו מיניה טורף ממשעבדי אע"פ שלא כתב לו שטר וכן ערב בב"ד דלא בעי קנין גובה ממשעבדי דהעמדה בבית דין והודאה בב"ד כשטר דמיא וכן ערב היוצא קודם חיתום שטרות וכתב ביה פלוני ופלוני ערב אע"ג דלא קנו מיניה משתעבד כיון דכתב ליה שטרא וכ"כ הראב"ד דבקנין לחוד משתעבד אפילו לגבות ממשעבדי ורבינו האי כתב כסברא ראשונה דבלא שטר אינו גובה אלא מבני חרי אף על גב דקנו מיניה והכי מסתברא:
ז לא עשה לו הערב שטר בפני עצמו אלא כתב הערבות בשטר החוב יש לו דין מלוה בשטר בד"א שכתבו קודם חתימת העדים אבל אם כתבו אחר חתימת העדים אע"פ שהיה בקנין אינו גובה אלא מבני חרי ואפילו שכתבו לפני חתימת העדים דוקא שכתב פלוני לוה מפלוני ופלוני ערב בו שאז חוזר על כל מה שלמעלה והקנין חוזר על הכל אבל כתב פלוני ערב בלא וי"ו אז הוא תחלת דבר ואינו חוזר על הקנין של מעלה והוה ליה כערב בשטר בלא קנין:
ח אע"פ שהערב משתעבד כשבא המלוה ליפרע לא יתבע את הערב תחילה אלא יתבע ללוה ואם תבעו ואומר לו פרעתיך והיה מלוה על פה נשבע היסת ונפטר הוא והערב ואפילו אם אין ללוה נכסים ידועים כמו קרקעות ויש נכסים ידועים לערב לא יגבה מן הערב אלא צריך לחזור אחר הלוה אולי יש לו מטלטלים:
ט חזר אחר הלוה ולא מצא לו כלום צריך לישבע שאין לו כלום כתקנת הגאונים קודם שיפרע מן הערב וצריך לכלול בשבועתו שעדיין הוא חייב לו חוב זה שלא יעשו קנוניא על נכסי הערב:
י ואינו יכול ליפרע מן הערב עד לאחר ל' יום מיום שנתחייב הערב לשלם שלא יהא כחו של הערב גרע מכחו של לוה עצמו ואם התנה עמו הכל לפי תנאו:
יא ואם אין הלוה לפנינו צריך להודיעו אם הוא קרוב כדי שיוכל שליח לילך ולבוא תוך ל' יום ואם לא יתן אז יתבע לערב ואם הוא במדינת הים שא"א להודיעו ואין לו כאן נכסים או אם הוא גברא אלמא דלא ציית דינא אז יתבע את הערב ואח"כ יחזור הערב על הלוה ויוציא ממנו או ינדוהו עד שיפרע לו מה שפרע בשבילו:
יב כתב רב נחשון אמר הערב תנה לי זמן ואביאנו לב"ד אי ידיע היכן הוא יהבינן ליה זמן כשיעורא דאייתי ואי לא ידיע יהבינן ליה זמן ל' יום:
יג ומשיביאנו לב"ד יפטר הערב עד שישבע הלוה שאין לו מה לפרוע:
יד הביאו ע"ש בין השמשות ובמ"ש ברח לא נפטר הערב:
טו וכל זמן שלא בא הלוה יכול הערב לטעון לא אפרע לך עד שתביא ראיה שלא פרעך:
טז ואם התנה המלוה עם הערב שיהא נאמן לומר כל זמן שלא פרעו הכל לפי תנאו:
יז ואם אמר המלוה ממי שארצה אפרע כתב ה"ר יוסף הלוי שיכול ליפרע מן הערב תחילה אפילו אם יש לו נכסים ללוה אבל ר"ת פירש אע"פ שאמר ממי שארצה אפרע לא יפרע מן הערב תחילה כל זמן שיש קרקע ללוה אפילו היא זיבורית אלא כותבין אדרכתא על נכסי הלוה ומורידין אותו לנכסיו אפילו אם היו משועבדין גובה מהלקוחות קודם שיגבה מן הערב אבל אם אין ללוה קרקע ידוע אז יתבע את הערב וא"צ לחזור אחר הלוה אולי יתן מטלטלין דלהכי מהני מה שהתנה ממי שארצה אפרע דמספיקא לא מטרחינן ליה לילך אחר הלוה וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל ואם אמר בפירוש ממי שארצה אפרע תחילה ודאי יכול לתבוע לערב תחילה אפילו יש נכסים ללוה והראב"ד כתב שאפילו אמר בפירוש ממי שארצה אפרע תחילה לא יתבע לערב תחילה אם יש נכסים ללוה וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה. למעלה בסימן ק"י כתבתי מה דינו של המלוה עם הערב כשיש יתומים קטנים:
יח וכן מן הקבלן יכול ליפרע אפילו יש נכסים ללוה:
יט ואיזהו קבלן כל שאומר תן לו ואני אתן לך אם הוא בשעת מתן מעות ואם הוא לאחר מתן מעות יאמר מה שנתת לזה אני נותן לך וכן נמי אם אמר תן לו ואני קבלן אבל אם א"ל הלוהו ואני ערב הלוהו ואני חייב לך הלוהו ואני קבלן או תן לו ואני פורע תן לו ואני חייב לך תן לו ואני ערב בכולן הוי ערב ואינו יכול לתבעו תחילה ולא ליפרע ממנו כל זמן שיש נכסים ללוה עד שיאמר לו תן לו ואני נותן לך או תן לו ואני קבלן אז יכול ליפרע מאיזה מהם שירצה ואין שום אחד מהם יכול לדחותו על חבירו. כתב בעל התרומות שאם אמר תן לו ואני חייב ליתן לך דהוי ערב הואיל שאמר באמצע חייב אע"ג דאמר בסוף ואני אתן לך אין זה אלא סיום הדבר של ואני חייב:
כ וכתב עוד שצריך לכתוב בשטר הקבלנות ואני אמרתי תן לו ואני אתן לך אבל אם כתב בסתם ערב קבלן יד בעל השטר על התחתונה אולי אמר לו הלוהו ואני קבלן שאינו אלא ערב וא"א הרא"ש ז"ל כתב אע"פ שאינו מפורש בו אלא שכתב בו פלוני קבלן מסתמא בלשון המועיל להיות קבלן קאמר והרמ"ה כתב דתן לו ואני פורע או תן לו ואני חייב הוי נמי קבלן וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
כא ואם לקח הערב או הקבלן המעות מיד המלוה ונתנם ליד הלוה אז אין למלוה על הלוה כלום ואין יכול לתבוע אלא את הערב ומיהו אם אין לערב גובה מהלוה מדרבי נתן:
כב והרמ"ה כתב דהא דאמרינן כשנשא הערב ונתן ליד הלוה שאין למלוה על הלוה כלום דוקא בקבלן אבל בערב אע"פ שנשא ונתן ביד לא נפטר הלוה כיון שאמר לו בלשון ערבות דלשעבדיה ללוה נמי קא מכוין ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל לחלק בזה בין ערב לקבלן:
כג וכתב עוד א"א הרא"ש ז"ל ההערבות וקבלנות היינו כשתבע הלוה מהמלוה שילונו ונכנס הערב עמו בדבר בלשון ערבות או בלשון קבלנות אבל אם לא דבר הלוה עם המלוה כלום אלא ראובן אמר לשמעון הלוה ללוי מעות ואני פורע הלוהו ואני נותן לך או הלוהו ואני חייב לך אין לשמעון על לוי כלום אפילו נתנם לו מידו לידו אלא על ראובן שאומר לו הלוהו ובשליחותו של ראובן נתנם לו:
כד כתב בעל התרומות קבלן שלא נשא ונתן ביד ומכר הלוה כל נכסיו אע"פ שיש נכסים לקבלן אם ירצה המלוה לטרוף מהלקוחות של הלוה אינם יכולים לדחותו אצל בני חורין של הקבלן לומר אין גובין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין לפי שרשות ביד המלוה לגבות מהלוה או מהקבלן מאיזה מהם שירצה והרי חל שיעבודו על נכסי הלוה שמכר להם ועל נכסי הקבלן לפיכך יכול לגבות מאיזה מהם שירצה:
כה וכן הדין בשנים שנעשו אחראין זה לזה ומכר אחד מהם נכסיו אבל קבלן שנשא ונתן ביד אינו יכול לגבות מן הלקוחות של הלוה אלא אם כן אין נכסים לקבלן:
א סָעִיף א הערב לחבירו וכו' בסוף בתרא (קעג:) ומייתי לה מאנכי אערבנו: בד"א כשערבו בשעת מתן מעות וכו' בסוף בתרא (קעו:) איכא מ"ד דבחונק את חבירו ובא אחר וערבו בעי קנין מכלל דערב דעלמא לא בעי קנין ופליגי דר"נ דאמר ערב דב"ד הוא דלא בעי קנין אבל ערב דעלמא בעי קנין והלכתא ערב דשעת מתן מעות הוא דלא בעי קנין דלאחר מתן מעות בעי קנין וערב דב"ד לא בעי קנין דבההיא הנאה דקא מהימניה גמר ומשעבד נפשיה ואינך כולהו בעו קנין וכן ערב בשעת מתן מעות בההיא הנאה דמהימן ליה שמוציא ממון על פיו גמר ומשעבד נפשיה: ומ"ש רבינו אפילו אם אין נכסים ללוה כ' המרשים דאיתיה בפרק הנזקין (גיטין נ'.):
ב סָעִיף ב והרמב"ם כתב אע"ג דאמר בפני ב"ד אני ערב לא משתעבד וכו' פכ"ה מהל' מלוה: כתוב בתשובות שבסוף ספר חזה התנופה ראובן שנתן חפץ לסרסור למכרו ומכרו הסרסור ללוי על תנאי ידוע ושיתן לו ערב לקיים תנאו ואם לאו שיחזור החפץ ההוא ולבש לוי המלבוש ההוא קודם שנתן הערב ואח"כ בא שמעון ונעשה ערב ללוי וברח לוי אין שמעון יכול לטעון כי זה הערבות היה אחר שלבש לוי המלבוש והו"ל כערב דלאחר מתן מעות כי מאחר שלא רצה ראובן למכרו ללוי עד שיהיה בטוח במעותיו לא קנאו לוי אע"פ שהוא לבוש בו עד שיתערב שמעון בעדו לראובן עכ"ל: (ב"ה) ועיין בתשובת הרא"ש שכתבתי בסוף סימן קכ"ו: כתב המרדכי בפרק גט פשוט אם על פיו החזיר השטר או משכון ה"ל ערב בשעת מתן מעות:
ג סָעִיף ג וערב היוצא אחר חיתום שטרות וכו' בסוף בתרא (שם) תנן הערב שהוא יוצא אחר חיתום השטרות גובה הנכסים בני חורין וכתב הה"מ פכ"ו מהל' הלוה שנראה מדברי הרמב"ם שסובר שערב היוצא אחר חיתום שטרות צריך קנין והוא מפרש כן בכולהו בעו קנין שאמרו ס"פ גט פשוט שאף זה בכלל אבל הרמב"ן העלה מסוגיא שבפ' הנושא (כתובות קא:) שערב היוצא לאחר חיתום שטרות אינו צריך קנין ולדבריו הסכים הרשב"א:
ד סָעִיף ד וכשם שאין הערב משתעבד וכו' כך הקבלן אינו משתעבד אלא באחד מהדרכים הללו:
ה סָעִיף ה וכל היכא דבעי קנין אי לא קנו מיניה אינו גובה ממנו אפי' נכסים ב"ח אפילו כתב לו שטר וכתב במישרים נ"ג ח"ח שאפילו תקע לו כפו לא נשתעבד : נעשה לו ערב בקנין וכתב לו שטר יש לו דין מלוה בשטר לטרוף ממשעבדי לא כתב לו שטר אף ע"פ שנעשה ערב בקנין דינו כמלוה על פה ואינו גובה אלא מבני חרי כ"כ נ"י בסוף בתרא דבקנין בלא שטר לא גבי ממשעבדי ואף ע"ג דסתם קנין לכתיבה עומד נהי דלכתיבה עומד אבל אינו עומד לכתוב בו אחריות ושאר יפויין עד שיתנו עמו בשעת קנין ואע"ג דס"ל דאחריות ט"ס הוא היינו כשהתנה ולא כתב עכ"ל ולא נהירא לי דאפילו בסתם אמרינן אחריות טעות סופר הוא אלא היינו טעמא דאע"ג דסתם קנין לכתיבה עומד כיון שאין חיוב זה בא לו מצד עצמו אלא שנתערב לאחרים וכל שלא נכתב לית ליה קלא ובערב ב"ד נראה דמודה רבינו האי דכמלוה בשטר דמיא ואצ"ל שמודה בערב היוצא קודם חיתום שטרות וכתוב בו ופלוני ערב דשטר גמור הוא: כתב הרשב"א שנשאל על מי שנעשה ערב לחבירו במנה וקודם שהספיק המלוה ליתן מעות ללוה אמר הערב למלוה אל תלוה על אמונתי שאיני נעשה לו ערב ולא השגיח בו המלוה ונתן מעות ללוה אין ספק אצלי שיכול לחזור בו קודם נתינת המעות שכל עצמו של ערב אינו משועבד למלוה אלא משום דעל אמונתו הלוהו וזה שחזר בו קודם נתינת המעות לא על אמונתו הלוהו ועד שעת מתן מעות המלוה והלוה והערב והקבלן יכולים לחזור בהם אף ע"פ שקנו מידם כדמוכח לכאורה בפ' גט פשוט במתני' דכותבין שטר ללוה אף ע"פ שאין מלוה עמו. כדמוכח בהדיא בפרק האיש מקדש (קידושין מז.) בשמעתא דמלוה להוצאה ניתנה עכ"ל. ובסימן ל"ט כתבתי בזה וכ"כ רבינו בסימן קל"א בשם תשובת הרי"ף:
ו סָעִיף ז לא עשה לו הערב שטר וכו' משנה בסוף בתרא (שם) הערב שהוא יוצא לאחר חיתום שטרות גובה מנכסים בני חורין ובגמרא זימנין אמר רב קודם חיתום שטרות גובה מנכסים משועבדים לאחר חיתום גובה מבני חורין וזימנין אמר רב אפילו קודם חיתום אינו גובה אלא מבני חורין ול"ק הא דכתב ביה פלוני ערב והא דכתב ביה ופלוני ערב דשייך ערב בשטרא ופרשב"ם אחר חיתום דגובה מבני חורין דכיון דלא חתימי עדים על הערבות הויא מלוה על פה ומדברי הרמב"ם פכ"ו מהלכות מלוה נראה שהוא מצריך קנין אפי' לערב היוצא קודם חיתום השטרות. וכתב ה"ה מפני שרבינו מפרש כל זה אחר מתן מעות וקודם חתימה ודעתו שכיון שנמסרו ליד לוה המעות אע"פ שהוא ערב בשטר צריך קנין וכבר כתבתי דעת הרמב"ן והרשב"א עכ"ל: ובספר התרומות שער ל"ה מצאתי כתב רבינו האי בספר המקח דחנוק וקנו מידו דמשתעבד אפ"ה לא גבי מיניה אלא מבני חרי דהא אמרינן הלכה כרבי ישמעאל אף בחנוק דפליג בהדי בן ננס במתניתין וקאמר דגבי מבני חורין ובודאי חנוק לא משתעבד אלא בקנין וקאמר רבי ישמעאל גובה מנכסים בני חורין וכי היכי דלא תיקשי הילכתא אהלכתא אמר הכי רבינו האי דהא דאמר חנוק וקנו מידו משתעבד מבני חרי ר"ל אבל הראב"ד כתב דחנוק וקנו מידו משתעבד לגמרי ואפי' ממשעבדי עכ"ל: בגט פשוט (קעד) אמרינן דערב דכתובה לא משתעבד משום דמצוה עבד ולאו מידי חסריה וכתב רבינו משפטיו באבן העזר סימן ק"ב וכתב בעל התרומות שער ל"ה ומסתברא דוקא ערב דכתובה דמנה ומאתים דלאו מידי חסריה אבל ערב לנדוניא שהכניסה היא לבעלה וזה היה ערב לה ודאי משתעבד דהא מידי חסריה ואיכא מרבוותא דאמרי דדוקא כתובה דאיכא תרי טעמי מצוה עבד ולאו מידי חסריה אבל אם הוא ערב בקנין גמור מחמיו או מהאשה להכניס לחתן נדונית האשה משתעבד דהא מידי חסריה שהרי כנגד השום מוסיף חומש והוא מתחייב לאשתו בכמה דברים שהבעל מתחייב לה מיהו אם קודם שנשאה חזר ואמר לו אל תחייב עצמך אצלה בשביל ערבותי כי חוזרני בי מיד נפטר הערב ועיין בנ"י: ערב או קבלן בעד אביהם של יתומים קטנים אם גובה ממנו עיין בסימן ק"י: בר"פ הנזקין כתב הרשב"א על דברי רש"י מדברי רבינו נלמוד למחייב עצמו ליתן מנה לחבירו ונתן לו קבלן עליהם שאין לו דין קבלן עד שיתן לו המתחייב ממון החיוב וחזר וא"ל הקבלן תן לו ואני קבלן וכתב ה"ה ע"ז בפרק כ"ה מהלכות מלוה ואני אומר דלפי דברים אלו כל אחר מתן מעות לא שייך ביה דין קבלנות אלא על הצד הזה ודין זה צ"ע ואין נראה כן בדעת רבינו לפי מה שכתב בפי"ז מהל' אישות בדין קבלן דכתובה עכ"ל וז"ל רבינו ירוחם בנט"ו ח"א מי שנעשה ערב למי שמחייב עצמו בקנין לתת במתנה לחבירו אע"ג דלא מידי חסריה כיון דלא עביד מצוה משתעבד ואפילו לא קנו מידו כגון ערב דבשעת מתן מעות ויש מי שכתב דאינו מועיל בלא קנין וראשון נראה עיקר עכ"ל ע' בנמוקי יוסף סוף בתרא: ובנתיב כ"ז ח"א מנותן מעות למחצית שכר ועושה ערב בשבח אף ע"ג דלאו מידי חסריה כיון דלאו מצוה עביד משתעבד בלא קנין: בסימן קכ"ו כתב רבינו תשובה לגאון המקנה את חבירו מנה במעמד שלשתן ונתן לו ערב אע"פ שאינו בקנין משתעבד משום דהוי ערב בשעת מתן מעות שהרי לוי לא היה חייב לשמעון כלום ועכשיו מתחייב לו בזה המעמד וכיוצא בזה כתב הרא"ש בהמקבל עלה קנ"ח ד"ד: האומר לחבירו תן מנה לזה שאני חייב לו ואחר כך אפרע לך ואמר הלה הן אני אתן לך מנה שזה חייב לך וע"י כן פטרו זה לגמרי את החייב משמע מהתוס' בהמקבל עלה קי"ב דחייב מדין ערב מטעם דעל פיו של זה פטרו חשיב כשעת מתן מעות ובתשובת הרשב"א כתב על ישראל שחייב לו עכו"ם והעכו"ם המחהו אצל ישראל אם פטר ישראל את העכו"ם במעמד ישראל החייב ואמר ליה פטור אותו ואני נותן חייב שעל אמונתו פטרו דין שני ערבים שפטר הלוה את אחד מהם כתב רבינו בסימן ע"ז וקל"ב:
ז סָעִיף ח אע"פ שהערב משתעבד וכו' משנה שם (קעו:) המלוה את חבירו על יד ערב לא יפרע מן הערב ואוקימנא בגמרא (קעד.) מאי לא יפרע מן הערב לא יתבע הערב תחלה ומ"ש רבינו ואם תבעו ואמר לו פרעתיך וכו' פשוט הוא וכ"כ בעל התרומות בשער ל"ה. וכ"כ המרדכי וכ"כ בהגהות הלכות מלוה פכ"ב: וכתבו עוד הגהות בפרק הנזכר בהמרדכי היכא דמית לוה אפילו אי לא ידע ערב אי פרע אי לא יראה לי דטענינן לערב דלמא פרע ופטור אפילו משבועה אכן יתכן ליתן חרם סתם אם שום אדם יודע אם פרעו ודוקא כשאינו תוך זמנו אבל מת תוך זמנו לא מהימן לומר שפרעו: (ב"ה) ונראה דהוא הדין אם הודה בשעת מיתה או נידוהו ומת בנידוי ומ"ש יתכן ליתן חרם סתם אינו מוצא לו מקום דשמא פרעו הלוה בינו לבינו ואפשר דבמלוה בשטר איירי ההגהות אבל במלוה על פה אין ה"נ דטענינן ליה ופטור וכ"נ לי עיקר וכמו שאכתוב בסימן זה בשם הרמב"ן:
ח סָעִיף ט חזר אחר הלוה וכו' כ"כ בעל התרומות בשער ל"ה ויהיב טעמא שלא יעשו קנוניא על נכסיו של ערב וכתב בשם רב צמח שאם הערב חושדו כשמודה הלוה החוב למלוה שהוא קנוניא וטען שאין לו במה לפרוע שיכול לגלגל עליו כשנשבע שאין לו במה לפרוע שעדיין חייב חוב זה:
ט סָעִיף י ואינו יכול להפרע מן הערב עד לאחר ל' יום וכו' כך כתב הרמב"ם פרק כ"ו מה' מלוה וכתב שכך הורו המורים וכתב הה"מ שהוראה נכונה היא בטעם: ומ"ש ואם התנה עמו הכל לפי תנאו פשוט הוא:
י סָעִיף יא ואם אין הלוה לפנינו וכו' כן כתב הרא"ש בסוף בתרא וז"ל ואם הלוה אינו כאן מודיעים אותו וממתינים לו כדין המפורש בהגוזל ואם הוא במדינת הים או הוא גברא אלמא דלא ציית דינא יפרע מן הערב. ורבינו ירוחם אם הלוה אינו בעיר אם הוא במקום קרוב שיכולים להודיעו שילך השליח בשלישי ויבא ברביעי ויעמוד בדין בחמישי מודיעין אותו וממתינין אותו עד ה' ואם לאו יפרע מן הערב ואם אמר הערב תנו לי זמן כגון שהוא במקו' רחוק ואביאנו נותנין לו זמן ב"ד שלשים יום וכ"כ בעל העיטור בשם רב צמח עכ"ל. וכיוצא בזה כתב ה"ר יהודה בן הרא"ש בתשובה לאפוקי ממה שכתב המרדכי אם הלוה רחוק ימתין לו או ילך שם לתבעו ועיין בתשובת הרשב"א שאכתוב לקמן בסמוך. וז"ל הרמב"ם בפכ"ו ממלוה וז"ל היה הלוה במדינת הים שאינו יכול להודיעו ולא לילך אליו הרי זה תובע את הערב תחלה ובפ' כ"ה כתב היה הלוה אלם ואין ב"ד יכולים להוציא מידו או שלא בא לדין ה"ז נפרע מן הערב תחלה ואח"כ יעשה הערב דין עם הלוה אם יכול להוציאו מידו יוציאו או ישמתוהו ב"ד עד שיתן לו: וכתב הה"מ שדין זה היה הלוה אלם הוא בהסכמה מרוב הראשונים והאחרונים אע"פ שיש חולקים: ובדין היה הלוה במד"ה הסכים הרשב"א וגם בעל התרומות בשער ל"ה כתב שהראב"ד כתב אי הוי גברא אלמא הערב פטור עד שיכפוהו ב"ד להתקרב עמו לדין אך ה"ר מאיר נוטה לדעת הרמב"ם וכן סברת רבינו יעקב עכ"ל ואני מצאתי תשובת הרשב"א וכתוב בה כלשון הזה יש מן הראשונים שנראה מדבריהם שאם הלוה סרבן והוא גברא אלמא שאין המלוה יכול לכופו בדין שזה נפרע מן הערב שהרי זה כמי שאין לו שאינו יכול לפרוע ממנו אבל בשם הגאונים ראיתי שאינו חייב לעולם עד שיעמוד הלוה בב"ד וישבע שאין לו ונראין דבריהם עכ"ל. (ב"ה) ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם דסוגיין דעלמא כוותיה בדיני ממונות ועוד שרוב הראשונים והאחרונים סוברים כמותו הא דכשהלוה במדינת הים נפרע מהערב בלי שיודע ללוה נ"ל דהיינו דוקא כשהמלוה היא בשטר אבל אם היא מלוה על פה לעולם אינו נפרע בלא הודעת הלוה דחיישינן שמא פרעו אא"כ הוא תוך זמן וכיוצא הם דברי ההגהות שכתבתי בסמוך גבי מת לוה וכך הם דברי הרמב"ם שאכתוב בסמוך: וכתב רבי' ירוחם על דין היה הלוה אלם יפרע מהערב תחלה דוקא כשנעשה אלם אחר ההלואה שאם קודם היה אלם אדעתא דהכי הלוהו עכ"ל ואינו נראה בעיני שאני אומר לא הלוהו אלא סמך על הערב ואפילו בערב דאחר מתן מעות הרי אנו רואים שלא נתיישבה דעתו עם הלוה עד שנכנס לו זה ערב בקנין: וכתב עוד ה"ה בפרק הנזכר בשם הרשב"א שאפי' כשיש ללוה נכסים ידועים במדינה אחרת אין אומרים למלוה שיוציא מאתים על מנה: כתב בעל התרומות שער ל"ה והורו המורים שלא נאמרו דברי הרמב"ם שיתחייב הערב אם אין הלוה במדינה זו אלא כשאין ללוה נכסים ידועים במדינה זו אבל אם יש לו ה"ז יורד בב"ד באותן נכסים כמו שאנו דנין שנפרעין מן האדם שלא בפניו ולפיכך אין לו לתבוע מן הערב עד שידין בב"ד בנכסי לוה עכ"ל וכ"כ רבינו ירוחם:
יא סָעִיף יב ומ"ש הביאו ע"ש בין השמשות וכו' כ"כ בעל התרומות בשער הנזכר בשם תשובת הרי"ף והביאו הה"מ בפכ"ה ממלוה וכתב דהיינו דוקא בשערב לגופו של לוה וכמו שיתבאר בסימן קל"א: (ב"ה) ולפי דעת הרמב"ם שיתבאר שם אין לדברים האלו עיקר:
יב סָעִיף טו וכל זמן שלא בא הלוה וכו' לשון הרמב"ם פ' כ"ו מי שהיה ערב לחבירו במלוה ע"פ ובא המלוה לתבוע אח הערב והרי הלוה במדינת הים אומר לו הערב הבא ראיה שלא פרעך הלוה ואני אשלם לך ומבואר בדבריו דבמלוה על פה דוקא עסקינן דאילו במלוה בשטר אין המלוה צריך להביא ראיה אדרבה הלוה או הערב צריכין להביא ראיה שפרעו דשטרא בידיה מאי בעי ואע"ג דבשטר נמי איכא למיחש שמא פרעו וכתב לו שובר חששא רחוקה היא וכ"נ מדברי בעה"ת שער ל"ה שכתב על דברי הרמב"ם טעמא דמסתבר הוא דהא אי הוה איהו טעין פרעתי מהימן מיהו אם התנה המלוה עם הערב על דעת כן תעשה הערבות שאהיה נאמן עליה כל זמן שאומר לא נפרעתי הואיל ומודה לו הערבות חייב עכ"ל וכ"כ ה"ה דין זה אינו מבואר בגמרא אבל פשוט הוא שאפילו מנכסיו אין אדם גובה במלוה על פה כמו שנתבאר פי"ג וכן נראה מדברי הרמב"ן פרק ב' דייני גזילות ופשוט הוא כמו שכתבתי וכ"ש מערב שאין נפרעין ואני אומר שאפילו מן הקבלן אין נפרעין אלא בראיה אא"כ נשא ונתן ביד דטוענים לערב שמא נפרע המלוה וגם זה נראה לי פשוט:
יג סָעִיף טז ומ"ש ואם התנה המלוה עם הערב שיהא נאמן וכו' נתבאר בסמוך בדברי בעל התרומות ופשוט הוא. וז"ל הרשב"א שאלת ישראל שנעשה ערב לישראל מחמת עכו"ם אם יוכל הערב לטעון שמא פרעך העכו"ם תשובה בפ' הכותב פסק הרי"ף כרב נחמן דב"ח נמי נפרע שלא בפניו כדי שלא יהא. כל אחד נוטל מעותיו של חבירו והולך לו למ"ה דאלמא לא חיישינן לשובר במקום ערב דהא נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה ומיהו איפשר לחלק דדוקא לגבי ערבות דלזה הוא דלא חיישינן לשובר משום טעמא דשלא יהא כל אחד נוטל מעותיו של חבירו והולך למדינת הים אבל לגבי ערב דעלמא לא דמאי חזית דעבדת תקנתא למלוה ולא עבדת תקנתא לערב זה נסתפק לי ואף ע"פ שמצאתי לרב צמח גאון שאף בערב דעלמא תקנו כן וכמו שתמצא בספר העיטור ומכל מקום לכ"ע אם הערב במקום שנוכל לשלוח ולהודיעו אין נפרעין מן הערב עד שישלחו ויודיעו ללוה ולא במקום ערב דעלמא עושין כן אלא אפילו במקום ערבות דנכסיו אין נפרעין מנכסי הלוה שלא בפניו עד שישלחו ויודיעוהו כדאמרינן בשלהי גט פשוט ההוא דיינא דאחתיה לוה וכו' ולפי דברי הירושלמי כ"ז שהוא במקום שנוכל לשלוח לו שליח וילך ויבא תוך ל' יום משלחין לו ג' אגרין חדא גו ל' וחדא גו ל' וחדא גו ל' ואח"כ נפרעין מן הערב עכ"ל ונראה מדבריו שאפילו במלוה בשטר חיישינן שמא פרעו לוה וכתב לו שובר: כתב הרשב"א שנשאל על מלוה שבא לגבות מהקבלן ואין שטרו בידו וטען שנאבד ולוה מודה שלא פרעו וקבלן טען שמא פרעך הלוה וקרע שטר חובו והשיב שהדין עם הקבלן והביא ראיה לדבר:
יד סָעִיף יז ואם אמר המלוה ממי שארצה וכו' כ' ר"י הלוי שיכול להפרע מן הערב תחלה וכולי כן כתב בעה"ת בשמו בשער ל"ה וכתב שכן נוטה דעת הרמב"ם עי' פכ"ה מהל' מלוה שיש להרמב"ם סברא חדשה כנראה מהמגיד ז"ל: אבל ר"ת פי' אע"פ שאמר ממי שארצה אפרע וכו' בסוף בתרא וכ"כ א"א שם: ומ"ש ואם אמר בפירוש ממי שארצה אפרע תחלה וכו' כתב בעל התרומות בשער ל"ה שכן פירש הראב"ד דתרתי בעינן בערב תנאי דאפרע ממי שארצה ושאין לו נכסים ללוה וכתב עוד ומסתברא כפירוש הר"י ן' מיגאש וכתב עוד ומסתברא דטעמא דהני רבוותא דסבירא להו דאפילו אמר על מנת שאפרע ממי שארצה אינו גובה ממנו אלא כשאין נכסים ידועים ללוה דוקא היכא דאמר אפרע ממי שארצה סתם הוא דפליגי אבל האומר בפירוש ממי שארצה אפרע תחלה הרי זה תנאי מפורש והכל מודים דגובה תחלה מן הערב ויש שכתבו בשם הרמב"ם שכתב בספרו ממי שארצה תחלה ואני בדקתי ספרו ולא מצאתי שכתב אלא ממי שארצה בלבד וכן גירסת משנתינו עכ"ל ומדברי ה"ה בפכ"ה נראה שהיה גורס בדברי הרמב"ם ממי שארצה אפרע תחלה: ונ"י והמרדכי כתבו סברות אלו בסוף בתרא וכתב נ"י דמסתבר כדברי האומרים שהכל לפי תנאו: כתב בתשובת רבני צרפת אם א"ל ע"מ שאפרע ממי שארצה ואין נכסים ידועים ללוה אין המלוה יכול להשביעו אלא יפרע מן הערב ואינו יכול לטעון שמא יש לו ממון שאין אתם יודעים:
טו סָעִיף יח וכן מן הקבלן וכו' כך הגיהו בגמרא. בסוף בתרא במשנה וקבלן אף ע"פ שיש נכסים ללוה יפרע מן הקבלן: (ב"ה) וכ"כ הרמב"ם בפרק כ"ה ממלוה:
טז סָעִיף יט ואיזהו קבלן וכו' פלוגתא דאמוראי בסוף בתרא (קעד.) וכתב הרי"ף דרבוותא קמאי פסקו כרב הונא דאמר תן לו ואני קבלן תן לו ואני פורע תן לו ואני חייב תן לו ואני נותן כולן לשון קבלנות הן אבל הוא כתב מסתברא דהלכה כרבא דאמר כולן לשון ערבות הן חוץ בתן לו ואני נותן וכן פסק הרא"ש וגם הרמב"ם פכ"ו מהלכות מלוה וטעמא דכל הנך לישני אפילו תן לו ואני פורע תן לו ואני חייב משמע אני אפרע לך בשבילו אם לא יפרע הוא אבל תן לו ואני נותן דשניהם לשון מתנה משמע קבלנות שבאותו לשון שציווהו למסור לזה קבל עליו לפרעו דמשמע כאילו הוא עצמו קיבל מיד המלוה: וכתבו רשב"ם והרא"ש דלרבא תן לו ואני קבלן כ"ש דהוי קבלן דלשון קבלן עדיף מאני נותן כדמשמע בגמ' וכ"כ נ"י בשם האחרונים ז"ל אך הרמב"ם לא כתב אלא לשון הגמרא תן לו ואני נותן אבל הלוהו ואני קבלן אינו קבלן ויש להסתפק בדעתו היכא דא"ל תן לו ואני קבלן דאיכא למימר דכיון שלא כתב דמהני להיות קבלן אלא באומר תן לו ואני נותן לך משמע דבכל שאר לישני לא מהני אפילו אומר ואני קבלן ועוד שהרי כתב בהדיא דלשון ואני קבלן לא מהני ואיכא למימר דהא דלא מהני ואני קבלן היינו משום דאמר ליה הלוהו אבל אם אמר ליה תן לו ואני קבלן עדיף מתן לו ואני נותן לך ומ"מ כיון דהרי"ף פסק דתן לו ואני קבלן לשון ערבות הוא ולא ל' קבלנות מסתמא ה"נ סבירא ליה להרמב"ם: ומ"ש רבינו ואם הוא לאחר מתן מעות יאמר מה שנתת לזה אני נותן לך כ"כ בעל התרומות בשער ל"ה וסיים והוא דקנו מיניה וכבר נתבאר בראש סימן זה: ומ"ש בכולם הוי ערב וכו' כבר נתבאר בסמוך החילוק שבין ערב לקבלן: כתב בעל התרומות שאם אמר תן לו ואני חייב ליתן לך דהוי ערב וכו' בשער ל"ה:
יז סָעִיף כ וכתב עוד שצריך לכתוב בשטר הקבלנות ואני אמרתי לו תן לו ואני אתן לך וכו' בשער הנזכר: וא"א ז"ל כתב אף ע"פ שאינו מפורש וכו' בסוף בתרא וכ"כ ה"ה פכ"ה מהלכות מלוה בשם הרשב"א וכן כתבו התוספות. ומ"ש רבינו בשם הרמ"ה דתן לו ואני פורע תן לו ואני חייב הוי נמי קבלן היינו סברת קמאי שכתב הרי"ף שפסקו כרב הונא וכבר נתבאר דכולהו רבנן בתראי פסקו כרבא והכי קי"ל: המחייב עצמו ליתן מנה לחבירו ונתן לו קבלן עליהם אם יש לו דין קבלן כתבתי בתחלת סימן זה: כתב הרשב"א בר"פ הניזקין בשם הרמב"ן דלא אמרו שנפרעין מן הקבלן תחלה אלא שאין הקבלן יכול לדחותו אצל לוה אבל כל זמן שהלוה רוצה לפורעו אינו רשאי לחזור על הקבלן אא"כ נשא הקבלן ונתן ביד: המלוה את חבירו על ידי שני ערבים לא יפרע מאחד מהם אא"כ אמר על מנת שאפרע מאחד מהם הגה' אשיר"י בסוף בתרא: (ב"ה) דין שנים שערבו לאחד עיין בהרמב"ם פרק כ"ה ממלוה ובדברי רבינו סימן קל"ב ובמה שכתבתי לעיל בסימן זה בשם המרדכי:
יח סָעִיף כא ואם לקח הערב או הקבלן וכ ' בסוף בתרא (שם) א"ל בר אמימר לרב אשי הכי אמר אבא תן לו ואני נותן אין לו למלוה על הלוה כלום ולא היא לא מיפטר לוה מיניה דמלוה עד שישא ויתן ביד: ומ"ש ומיהו אם אין לערב לשלם גובה מהלוה מדרבי נתן כ"כ שם הרא"ש וכ"כ ה"ה פכ"ו מהל' מלוה בשם ר"ת והרמב"ן וכ"כ נ"י וז"ל ומיהו אומר ר"ת שאם אין נכסים לערב חוזר על הלוה מדרבי נתן אא"כ מחל הערב ללוה בהא אין המלוה יכול לחזור עליו דאפי' מוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול וכ"כ בעל התרומות בשער ל"ה ורבינו ירוחם כתב וז"ל כתב הרשב"א צ"ע אם מחל הערב ללוה אם המלוה יכול לחזור עליו: וכתב עוד נ"י שכתבו האחרונים דכשבא המלוה לגבות מהקבלן אפילו כשלא נשא ונתן ביד שאז הוא יכול לחזור על מי שירצה יגבה מן הבינונית אע"פ שאין ללוה אלא זיבורית וכן דעת הרמב"ן אלא שאם רצה הלוה לפרוע מן הזיבורית שאין יכול לגבות מן הקבלן מהבינונית וכדמוכח בריש הניזקין עכ"ל אבל ה"ה פכ"ו מהל' מלוה כתב אבבא דנשא ונתן ביד בשם הרשב"א שכל שבא מלוה להפרע מן הקבלן א"א לו ליפרע ממנו אלא ממה שהיה איפשר ליפרע מן הלוה כלומר שאם אין ללוה אלא זיבורית אע"פ שיש לקבלן עידית ובינונית וזיבורית אין נפרע מן הקבלן אלא מזיבורית וכן אם רצה לוה לפורעו א"א לו לתבוע מן הקבלן תחלה וכדמוכח ריש הניזקין עכ"ל ונזכרו סברות אלו בדברי רבינו ירוחם:
יט סָעִיף כב והרמ"ה כתב דהא דאמרינן שנשא ונתן וכו' משום דכי אמרינן לא מיפטר לוה עד שישא ויתן ביד אקבלן הוא דאיתמר וכן נראה דעת הרמב"ם שכתב פכ"ו מהלכות מלוה ואם נשא הקבלן המעות מיד המלוה אין למלוה על הלוה כלום ומ"ש ולא נהירא לא"א ז"ל:
כ סָעִיף כג וכתב עוד א"א ז"ל דערבות וקבלנות היינו כשתבע הלוה מהמלוה כשילונו וכו' בסוף בתרא:
כא סָעִיף כד כתב בעל התרומות קבלן שלא נשא ונתן ביד וכו' כ"כ נמוקי יוסף בסוף בתרא בשם המפרשים ועיין בתשובת הרשב"א שאכתוב לקמן בסמוך: כתב הרא"ש בכלל ס"ד סימן ג' על ראובן שתבע את שמעון שיתן לו חלקו רביע בחכירות שחכר שמעון כי כן התנה עמו לתת לו רביע החכירות בשביל שיכנס ראובן ערב בשבילו שהדין עם ראובן והיינו דוקא אם היה שם קנין סודר שמעון לראובן לתת לו בחכירות אבל בלא קנין אינו חייב לו כלום כי ערבות אינו דבר שלוקחין עליו שכר שיקנה באמירה ולא עדיף הא מהא דתנן בפרק הגוזל בתרא (בבא קמא קטו:) שטף הנהר חמורו וחמור חבירו וכולי ופריך עלה בגמרא ואמאי נימא ליה משטה אני בך וכולי: וכתב בכלל ס"ט סימן ח' וכתבתיה בסימן קכ"ו ראובן קנה משמעון תבואה בממון ידוע ועשה שמעון שטר חוב על ראובן וקודם שקנה מידו אמר לשמעון מי יתן לי תבואה זו אמר ליה שמעון הרי יהודה יתננה לך ובאותו מעמד קבל על עצמו יהודה הנזכר לתת לראובן התבואה הנזכרת ואח"כ קנו מראובן ועתה תובע ראובן מיהודה התבואה ויהודה טוען שלא היה לו משל שמעון לא תבואה ולא ד"א. תשובה כיון שראובן לא רצה לשעבד עצמו להתחייב באלו המעות עד שיהודה אמר לו ליתן דמיהם דהיינו התבואה הו"ל תן לו ואני נותן דהו"ל קבלן: (ב"ה) כ' בעל התרומות קבלן שלא נשא ונתן ביד ומכר הלוה כל נכסיו וכו' עד סוף הסימן הכל בשער ל"ה כתב בעל התרומות בשער הנזכר הערב והקבלן אין טורפין ממשעבדי דלוה עד שימסור לו הלוה שטר חוב ויקנהו לו דרך קניין שטרות כי היכי דלא תהא תביעה על פה: כתוב בתשובת הרשב"א סי' תתפ"ח המוציא ש"ח בשיעבוד נכסים וערב ואין ללוה בני חורין אלא נכסים משועבדים שמכר אחר ההלואה ממי גובה מהערב או ממשועבדין והשיב שהדעת נוטה שגובה מהערב שנכסי הערב כבני חרי אצל משועבדים ומ"מ כתב בסוף דבריו שצריך להתיישב בדבר ורבינו ירוחם כתב היכא שהתנה שאפרע ממי שארצה תחלה ויש ללוה נכסים משועבדים כגון שמכרן אחר שלוה כתב הרשב"א שגובה מהלקוחות קודם מהערב וכ"ש בערב סתמא שיגבה מהלקוחות ולא מהערב עכ"ל: וכתב בסי' תתצ"ב על ראובן שלוה משמעון מנה ומשכן לו בהם עליה אחת ונעשה לו קבלן לוי אחר כך מכר ראובן העליה ליהודה וחתם בה שמעון הנזכר וכשהגיע זמן החוב בא שמעון לגבות מלוי הקבלן ואמר לו לוי את הוא דאפסדת אנפשיך כשחתמת ליהודה והשיב אילו היה לוי ערב לבד הדין עמו דהו"ל כההיא דאמרי' בפרק מי שהיה נשוי (כתובות צה.) שאני התם דאיהו דאפסיד אנפשיה כשחתם לו ה"נ שמעון זה אפסיד אנפשיה כשחתם ליהודה שאם לא חתם לא הו"ל לחזור על הלוקח שלקח מראובן דודאי היכא דאיכא משעבדי וערב יכול הערב לדחותו למשעבדי ובקבלן נמי כל היכא דלא א"ל תן לו ואני נותן אין לו דין קבלן ולפי דעתי אפי' כשאמר שתפרע ממי שתרצה תחלה וכן נ"ל מדברי הרי"ף בסוף בתרא אבל כל היכא דנעשה קבלן גמור כגון דא"ל תן לו ואני נותן יכול לחזור עליו שאפי' לא מכרו העליה היה יכול לחזור על הקבלן ואם כן לא אפסיד אנפשיה כשחתם דלא גרע כחו עכשיו לגבי הקבלן מאילו הו"ל לב"ח בני חרי וכאן אע"פ שלא אמר תן ואני נותן נראה דכיון שאמר אני קבלן גמור הוי כמ"ד תן לו ואני נותן שהרי יש מהגדולים שאמרו שכל שאומר קבלן גמור הרי הוא כאומר לו תן לו ואני נותן ומ"מ אילו היו נכסים ללוה ואפילו זיבורית ורצה הלוה לפרוע מהזיבורית אע"פ שנעשה לו שמעון קבלן גמור אינו יכול ליפרע מבינונית של קבלן כדמוכח בר"פ הניזקין עכ"ל: וכתב עוד בסימן אלף וי"ו שנשאל על ראובן ושמעון שותפים שלוו מנה מלוי ובא לוי לגבות חובו מהם ולא הביא שטרו בידו ולא רצו לפרעו עד שיחזיר להם השטר ולבסוף נתרצה לו שמעון שאמר לו ראובן פרעהו ממעות השיתוף ואני אתן לך השטר לזמן פלוני ואח"כ מת לוי והוציאו יורשיו הש"ח והוצרכו לפורעו מפני שלא היה להם ראיית פרעון ועכשיו תבע שמעון את ראובן שותפו שישלם לו מדין ערב והלה טוען שאין כאן ערבות אלא עצה השיאו והשיב שהדין עם שמעון שכל שעושה מעשה ע"פ אחר אותו אחר חייב מדין ערב עכ"ל וכן כתוב במרדכי פרק גט פשוט:
כב סָעִיף כה כתב הרא"ש כלל ע"ד סימן ג' שנשאל על שר אחד שהיה רגיל לתת לראובן פרס קבוע לשנה ונעשה שמעון גובה שלו אמר ראובן לשמעון תן לי הפרס שהשר רגיל ליתן לי אמר לו השר א"ל שלא יכניסהו לי בחשבון תן לי ערב שאם לא יכניסהו לי בחשבון שתפרע לי ונכנס לוי ערב ואז נתן שמעון הפרס אח"כ נפטר ראובן והשר הלך חוץ למלכות וטוען שמעון שלא הכניסם לו השר בחשבון ושיפרעם לו לוי כמו שנתערב השיב לוי אפשר שראובן פרעך אם הראית לו שלא קבלת אותם בחשבון ועוד שאיני מאמינך במה שאתה אומר שלא קבלו ממך בחשבון השיב מה שטען שאינו מאמינו במה שאומר שלא קבלם השר בחשבון טענה מעלייתא היא כיון דלא פירש שמעון שיהא נאמן בדיבורו בשבועתו לומר שלא קבלם השר בחשבון לא מהימנינן ליה לאפוקי ממונא מלוי עכ"ל ועיין עוד בכלל הנזכר סימן י"ב כתב רבינו ירוחם בשם הרמב"ן צריך שיהיה מדעת הערב ולא בשום אונס ופשוט הוא:
כג האומר לראובן הריני ערב לך כ בעבור יום אחד אינו כלום תשובת הרשב"א סימן אלף קמ"א:
א סָעִיף א הערב לחבירו משתעבד מן התורה. מימרא דרב הונא פ' גט פשוט ומסיק דקבלן נפקא לן מדכתיב אנכי אערבנו דהא קבלנות היא דכתיב תנה אותו על ידי ואני אשיבנו וערב נפקא לן מדכתיב לקח בגדו כי ערב זר ואומר בני אם ערבת לריעך וגו': ומ"ש אע"ג דמשתעבד נפשיה בלשון אסמכתא וכו'. הכי אסיקנא התם דאפילו לר' יהודא דאסמכתא לא קניא מודה בערב דבההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה: ומ"ש אפי' אין נכסים ללוה. פי' לא תימא כיון דאין נכסים ללוה א"כ בודאי לא גמר ומשעבד נפשיה ואסמכתא בעלמא היא קמ"ל דלא: אבל אם לאחר שהלוהו אמר אני ערב וכו'. איכא למידק למה שינה רבינו פעם כתב ואני ערב ופעם כתב ואני אתן לך ובסדר המשנה גרסינן הרי החונק את אחד בשוק ומצאו חבירו וא"ל הנח לו פטור שלא על אמונתו הלוהו וכו' וברמב"ם רפכ"ה ממלוה כתב או שהיה חונק וכו' וא"ל הנח ואני ערב ורבינו כתב גבי חונק הנח לו ואני אתן לך וכך היא הגירסא באלפסי ואשיר"י ס"פ גט פשוט וכן הוא בגמרתינו ר"פ הנושא הרי שהיה חולק וכו' הנח לו ואני אתן לך ונראה שבאו לבאר דלא תימא דמשום צערא דחבריה שנחנק גמר ומקני דליתא אלא מתכוין הוא להצילו מחניקה ומצוה הוא דקעביד הילכך אפי' א"ל הנח לו ואני אתן לך דהוי לשון טוב נמי לא משתעבד אבל היכא דלאחר שהלוהו א"ל אני ערב וכן היכא שהלוה תבעו בדין וא"ל הנח ואני ערב לא היה צריך לפרש דפשיטא דה"ה בהנח לו ואני אתן לך דלאו כלום הוא כיון שלא היה בשעת מתן מעות ולא בשעת צערא דחבריה ואתיא במכ"ש מהיה חונק וכו':
ב סָעִיף ג וערב היוצא לאחר חיתום שטרות וכו'. נראה דלהראב"ד אף ע"פ דבשאר ערבות בעל פה לא משתעבד בלא קנין בשלא היה בשעת מתן מעות הכא כיון שנכתב בשטר הו"ל כמו מנה אני חייב לך בשטר שהוא משתעבד לו בלא קנין לגבות ממנו מבני חרי ולהרמ"ה הו"ל כמו ערבות בע'"פ וכ"פ רשב"ם (דף קע"ו סוף ע"א) ולא משתעבד שלא בשעת מתן מעות אלא בקנין וא"ת הלא ס"ל להרמ"ה בסמוך דהיכא דקא קנו מיניה גובה ממשועבדין ואפילו לא נכתב שטר וי"ל כיון שיוצא אחר חיתום שטרות גרע טפי דאפי' קנו מיניה לא טריף ממשעבדי כיון דהו"ל לכתוב הערבות קודם חיתום שטרות וכתבו אחר חיתום שטרות אלמא ודאי דנכתב אחר החיתום כי היכי דלא ליגבי אלא מבני חרי: כתב הרב בהגהת ש"ע ס"א האומר לחבירו אני ערב לך בעד יום אחד אינו כלום עכ"ל וצ"ע כיון דאין כאן אלא אמירה שלא בשעת מתן מעות ובלא קנין ושלא בב"ד השתא ודאי אפילו נעשה לו ערב בסתם ולא אמר ליה בעד יום אחד נמי לא נשתעבד ואי א"ל כך בשעת מתן מעות או הקנה לו בקנין או בב"ד אמאי לא יועיל ערבותו ונאמר שמה שא"ל בעד יום אחד אינו אלא דקבע זמן לשיעבודו דבעד יום אחד בלבד נעשה לו ערב דהיינו שהמלוה יכוף ללוה ביום פלוני ישלם לו ושאם לא ישלם לו ביום פלוני ישלם הוא בעדו אבל אם ימתין לו מלוה מדעתו ולא יכוף אותו ביום פלוני לא יהא שוב ערב בעדו וכמ"ש בסימן קל"א ס"ד בס"ד ע"ש והמעיין בתשובת הרשב"א סימן תתק"א וסי' אלף קמ"ח יראה שפסק כך מתרי טעמי גם יחד חדא שלא נעשה ערב לו בשום ממון דשמא נעשה לו ערב שילך לוי בשליחותו יום אחד או שלא יצא ממקום פלוני יום אחד וכיוצא בזה ועוד שלא קנו מידו ולא היה בשעת מתן מעות ולא נעשה ערב בב"ד ואפשר להבין מדבריו דכשנעשה ערב בשעת מתן מעות בעד יום אחד דנעשה לו ערב בעד ממון יש לו דין ערב וה"ה כשנעשה ערב כך בקנין או בפני ב"ד וכדפי' ודלא כמשמעות הרב בהגהתו וצ"ע: עוד כתב בהגהת ש"ע ס"ב וז"ל ואפילו לא נתערב בהדיא רק שאומר למלוה להלוות ללוה כי בטוח הוא ועשאו על פיו והיה שקר חייב לשלם לו דהוי כאילו נתערב לו עכ"ל והיא תשובת מהרי"ו בסימן פ' ונראה דהיינו דוקא כשהמלוה אומר חזי דעלך קא סמיכנא וז"ש ועשאו על פיו כלומר שא"ל שעל פיו. הוא סומך דהכי הוי דינא במראה דינר לשולחני וכדלקמן בסימן ש"ו אבל אם לא אמר כך הדין תלוי במחלוקת רבינו יואל ורבינו אפרים בהגהת אשיר"י פרק הגוזל קמא וע"ש בשלטי הגבורים (דף ל"ו ע"א) ועיין עוד שם בפ' גט פשוט (דף רמ"ד ע"ב): עוד כתב הרב בהגהת ש"ע סעיף ח' מי ששאל חפץ מחבירו וא"ל אם לא אחזירנו לך לזמן פלוני אתן לך דמים כך וכך והעמיד לו ערב בעד הדמים אע"פ שלגבי השואל הוי אסמכתא ופטור הערב חייב לשלם עכ"ל וגם זו היא תשובת הרשב"א סימן אלף נ' ותימא הלא בפרק יש בכור קאמר רבא מי איכא מידי דלדידיה לא מצי תבע ולערב מצי תבע והא קיי"ל דלא יפרע מן הערב תחלה ור"ת נמי כתב כיון דנכסוהי דאינש אינון ערבין ביה אם כן כשנסתלק שיעבוד הלוה כשמחל לו נסתלק נמי שיעבוד נכסיו כמ"ש הרא"ש משמו פרק הכותב (דף קל"ט ע"א). ומ"ש הרשב"א וז"ל ואע"פ שאמרו אין נפרעין מן הערב תחלה דאלמא דאין הערב משתעבד בדאיכא לוה לא היא דכל שערב והלוה מתחייבין אין נפרעין מן הערב תחלה אבל זה הרי חייב עצמו במה שלא היה השואל חייב וכאותה שאמרו תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך מקודשת מדין ערב עכ"ל קשיא נמי טובא דהתם הכי קאמרינן דאע"ג דלא מטיא הנאה לידה משתעבדא מדין ערב דגם הוא משתעבד אע"ג דלא מטיא הנאה לידיה אבל הא ודאי דאין הערב משתעבד אלא כל זמן נסתלק שיעבוד של לוה כדפרישית ואפשר ליישב דס"ל להרשב"א דהך דכשנסתלק שיעבוד הלוה נסתלק שיעבוד הערב לא אמרינן לה אלא היכא שהלוה והערב מתחייבין תחלה ביחד התם הוא דכיון דנתלה הערב בלוה מתחלת השיעבוד אם כן כשהלוה נסתלק משיעבודו גם שיעבודו דערב נסתלק עמו אבל הכא דהשואל לא היה מתחייב מתחלה כלל דאסמכתא היא ולא קניא א"כ לא נתלה חיוב הערב זה בשואל דדל ערבותו מהכא הלא חייב עצמו בדמים אלו אם לא יחזיר שמעון את החפץ לזמן שקצב ולגבי דידיה ליכא למיפטר מטעם אסמכתא שהרי חייב עצמו בקנין דהוי כמעכשיו וליכא משום אסמכתא אלא לפי דקשה אם אתה אומר דל ערבותו מהכא וכו' א"כ היאך יתחייב בדלא מטיא הנאה לידיה לזה הביא ראיה מההיא דקידושין דהאשה נמי לא מטיא הנאה לידה ואפ"ה מקודשת מדין ערב ה"נ מתחייב מדין ערב וכיוצא בזה כ' הרמב"ם בסוף פי"א דמכירה ע"ש הגאונים דהמחייב עצמו לאחר אף ע"פ ששניהם מודים ועדים יודעים שלא היה אצלו כלום הרי חייב עצמו כמו שמשתעבד הערב ומה שקשה הלא כל הגאונים הסכימו דביטול אסמכתא ליתיה אלא בדקנו מיניה בב"ד חשוב א"כ ערב זה דלא נתלה בלוה אלא מתחייב מצד הקנין לא נתחייב אלא בדקנו מיניה בב"ד חשוב כיון דאית ביה אסמכתא דאמר אם לא יחזיר השואל את החפץ וכו' י"ל דאה"נ דהקנין דאיירי ביה הרשב"א בדקנו מיניה בב"ד חשוב הוא א"נ בדאמר מעכשיו בפירוש ולפי שהדבר פשוט קיצר במובן כל זה אפשר ליישב דעת הרשב"א בתשובה זו אבל דעת הרב בהגהה זו קשיא דלא הזכיר כלל קנין ואע"ג דבב"י כשהעתיק תשובה זו בקצרה לא הזכיר ג"כ קנין לא בא לפסוק כך הלכה אלא להזכיר למעיין שהרשב"א פסק דין חדש בשואל חפץ וכו' אבל בהגהה זו דפסק הלכה היא קשיא ודאי הלא הרשב"א תלה פסק דינו לפי שהתחייב עצמו בקנין ונראה ליישב דס"ל להרב דוקא כשנסתלק הלוה לגמרי שאין עליו שיעבוד כלל התם הוא דנסתלק גם הערב אבל הכא שלא נסתלק השואל משיעבודו שהרי חייב להחזיר החפץ אלא דבמה שהתחייב לשלם דמים כך וכך אם לא יחזיר החפץ ליום פלוני בהאי מילתא לחודיה לא נתחייב השואל כיון דאית ביה אסמכתא השתא ודאי כיון דעכ"פ נתחייב השואל להחזיר החפץ ליום פלוני א"כ לוי זה שנעשה ערב שישלם לראובן הדמים שפסק לו שמעון אם לא יחזיר החפץ לאותו זמן שקצב השתא ודאי אם לא החזיר לו החפץ נכנס הערב תחתיו בשיעבודו להתחייב בדמים כך וכך ואף ע"פ שנשתעבד בל' אסמכתא דאין בערב משום אסמכתא ולפ"ז נתחייב הערב אפילו ליכא קנין והא דתלה ליה הרשב"א דין זה בקנין צ"ל דהמעשה היה דנעשה ערב לאחר שהשאיל לו החפץ אבל אם נעשה ערב בשעה שהשאיל לו החפץ אה"נ דאפילו בלא קנין נשתעבד זה נראה ליישב דעת הרב אלא דמ"מ לענין מעשה אין נראה להוציא ממון אפילו בערב בשעת שאלה אא"כ בדקנו מיניה דערב וכדמשמע פשט תשובת הרשב"א זו: עוד כתב בהגהה זו וז"ל מכר הלוה קרקע וחתם המלוה עצמו בעד נפטר הערב דאיהו דאפסיד אנפשיה וכולי והיא תשובת הרשב"א בסימן תתצ"ב ומיירי בענין שאין המלוה יכול להוציאה מיד הלוקח כגון שהלוה הקנה למלוה גוף הקרקע בשטר מכירה אלא שהאמין לו שכשיפרע לו לזמן שקבע לו יחזיר המלוה ויקנה לו הקרקע ללוה והתם ודאי איבד המלוה זכותו כשחתם עליה בעד דהלכה כחכמים דפליגי אאדמון בסוף כתובות וכדלקמן ריש סי' קמ"ז אבל אם לא היה למלוה אלא שיעבוד מודו חכמים דלא איבד את זכותו כשחתם עליה בעד וכדלעיל בסימן קי"א סעיף י"ג וכמו שכתבתי לשם בס"ד ע"ש ולפי שהדבר פשוט כתב הרשב"א בסתם וקיצר במובן וגם הרב בהגהה כתב בסתם ומהרו"ך האריך בזה בשינויא דחיקא והשיג על הרב במ"ש וחתם המלוה עצמו בעד דלא קאמר הרשב"א אחתם עצמו בעד אלא שחתם עצמו והסכים על המכירה ולפע"ד דדברים דחויים המה והעיקר כדפרישית: לשון ב"י כתב בעל התרומות בשער ל"ה שהשיב הר"א בר יצחק שאם לא התנה עם הערב שיהא נאמן עליו כ"ז שיאמר לא נפרעתי כיון שהעכו"ם אומר פרעתי הערב פטור ודינו כשאר ערבים בישראל וידו דמלוה על התחתונה מאחר שלא התנה עמו אבל אם יכפור העכו"ם עיקר המלוה ואומר להד"ם והערב מודה שהלוהו והוא היה ערב דבר זה צ"ע עכ"ל ואיני יודע מה נסתפק לו דהא כיון שאומר להד"ם ה"ה מודה שלא פרע דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי עכ"ל ב"י ולפע"ד נראה דנסתפק לו שמא לא נעשה ערב אלא לענין פרעון שאם לא יפרע לו העכו"ם יפרע הוא אבל לא נעשה ערב אם יכפור העכו"ם דסתם ערבים אינו אלא להיכא שמודה שחייב אלא שאין לו לפרוע או שמא נעשה ערב אף להיכא שיכפור ויאמר להד"ם וספק זה איכא לאסתפוקי אף בלוה ישראל אלא שהשאלה נשאלה בלוה עכו"ם כמעשה שהיה כמ"ש בספר התרומות להדיא אכן הרב בהגהת ש"ע נסמך על דברי ב"י ופסק בס"ח דאם אמר הלוה לא לויתי מעולם חייב הערב לפרוע עכ"ל והיינו כשערב מודה שהלוהו והוא היה ערב ואין חילוק בין לוה עכו"ם ללוה ישראל וגם כאן קשה מי איכא מידי דהלוה פטור והערב חייב כדאמר בפרק יש בכור וי"ל דלא אמרינן הכי אא"כ שהלוה פטור בדין דכל אותה הסוגיא דפרק יש בכור איירי דפטור בדין אבל היכא שהלוה חייב בדין אלא דלא מצי מלוה להוציא מידו כגון שכופר וטוען להד"ם ונשבע על שקר והערב מודה שהלוהו פשיטא דהערב חייב דלא עדיף מאם היה הלוה במ"ה או גברא אלמא דלא ציית דינא דנפרע מן הערב דאין לנו אלמות גדולה מזה שכופר וטעין להד"ם ונשבע על שקר:
ג סָעִיף ו נעשה לו ערב בקנין וכו'. ואף ע"ג דקיי"ל סתם קנין לכתיבה עומד וגובה ממשעבדי אע"פ דלא נכתב השטר היינו דוקא בלוה עצמו דאית ליה קלא אבל לערב לית ליה קלא אלא א"כ דקנו מיניה וכתב לו שטר אבל הרמ"ה לא חילק דבכל קנין אית (לית) ליה קלא בין ללוה בין לערב: ומ"ש וכן הערב היוצא קודם חיתום וכולי אף ע"ג דלא קנו מיניה. פירוש אף על גב דלא קנו מיניה על הערבות בפי' משתעבד דהקנין שכתוב בשטר על גוף ההלואה חוזר על הכל כמ"ש בסמוך ולפיכך כתב הרמ"ה כאן דכיון שכתוב בו פלוני ופלוני כלומר פלוני לוה ופלוני ערב בוי"ו דאז חוזר הקנין על הכל ולא צריך קנין בפרט על הערבות:
ד סָעִיף ז לא עשה לו הערב שטר בפני עצמו וכו'. תימה דכבר כתב דין ערב אחר חיתום שטרות גם דין ערב קודם חיתום שטרות נתבאר בסמוך בתוך דברי הרמ"ה וא"כ למה חזר וכתב רבינו כאן אלו שני דינים ללא צורך וצ"ע:
ה סָעִיף ח אע"פ שהערב משתעבד כשבא ליפרע וכו'. משנה וגמרא ס"פ ג"פ:
ו סָעִיף ט ומ"ש וצריך לכלול בשבועתו וכו'. איכא למידק ולמה לא ישביע למלוה כדאמר בלקוחות כשבא המלוה לטרוף ממנו כדלעיל בסי' קי"ד סעיף ט' וי"ל הכא ודאי שאם האמין גם הערב למלוה אין יכול להשביעו כי אם ללוה לפיכך קבעו שבועה זו ללוה בין בהאמין בין בלא האמין שלא לחלק אבל בלקוחות שאפילו האמין לוה למלוה עליו ועל הבאים ברשותו ובאים בכחו אין מועיל נאמנותו לגבי לקוחות כיון דהלוקח לא האמינו ולכך שנינו דאין נפרעין מנכסים משועבדים אלא בשבועה הילכך משביעין למלוה שבועת המשנה שהיא שבועה חמורה דאילו ללוה אינה אלא תקנת הגאונים להשביעו מספק שאין לו ולכלול שבועה זו בתוך אותה שבועה ועוד דשבועת המשנה היא קודמת לחול על המלוה כבר מקמי שתקנו הגאונים שבאו אחר התלמוד:
ז סָעִיף י ואינו יכול ליפרע מן הערב וכו' עד שלא יהא כחו של ערב גרוע וכו'. פי' אפילו יש לו קרקע נותנין לו זמן שהרי גם בלוה כך הדין ומשמע ודאי אם יש מטלטלין לו אין נותנין לו זמן כלל כמו שנתבאר בסימן ק' גבי לוה וכ"כ המגיד בפ' כ"ו ממלוה: ומ"ש ואם התנה עמו הכל לפי תנאו כ"כ הרמב"ם שם וכתב הרב המגיד ה"ה ודאי בלוה עצמו וזה פשוט עכ"ל ואפשר דבערב איצטריך לאשמועינן טפי דאין בתנאי זה משום אסמכתא דלא תימא אע"ג דערב לית ביה אסמכתא היינו משום דבההיא הנאה דמהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה לפרוע אבל במאי דקא מתנה שאם לא יפרע הלוה שיתחייב הוא לפרוע מיד בלא שום הרחבת זמן הא ודאי אסמכתא היא דדיו לשעבד נפשו לפרוע כיון שעל אמונתו הלוהו אבל כל מה שמתנה יותר להשתעבד שלא מן הדין אית ביה משום אסמכתא קמ"ל דבכל מה שמשתעבד גמר ומקני דאין לחלק בין שיעבוד לשיעבוד:
ח סָעִיף יא ואם אין הלוה לפנינו צריך להודיעו אם הוא קרוב וכו'. כ"כ הרא"ש ס"פ ג"פ אבל התוס' לשם (ד' קע"ג) בד"ה חסורי מיחסרא כתבו שר"ת פירש בכתב ידו דאם הוא רחוק ימתין לו או ילך לשם לתבעו ולכופו ולא מחתינן לנכסי דערב וכו' וכ"כ המרדכי לשם וכ"כ הסמ"ג בשם ר"ת ואפשר דר"ת נמי לא אמר אלא היכא שאין המלוה רוצה לשלוח אל הלוה אלא לגבות מיד מהערב אבל אם רוצה להמתין שלשים יום עד ישלחו אליו ודאי אם לא בא אחר שלשים יום יתבע לערב כסברת שאר הגאונים וליכא הכא פלוגתא: ומ"ש דאם הוא גברא אלמא אז יתבע את הערב וכו'. כך כתבו התוס' והמרדכי והרא"ש לשם והרמב"ם בפ' כ"ה ממלוה ובב"י הביא דעת הראב"ד והגאונים שחולקים על זה גם הרשב"א כתב שנראין דבריהם וכ"כ המרדכי לשם על שם ראבי"ה דאפי' לא ציית דינא בכך לא יפסיד הערב דעד שנכוף לערב שלא כדין מוטב שנכוף ללוה כדין כדי לפרוע עכ"ל מיהו ודאי אם אחר שעשו ב"ד כפייה עדיין האי גברא אלמא באלמותיה קאי א"נ קרוב הוא לשררה ואיכא למיחש דנפיק מיניה חורבא אין ספק דבכל כיוצא בזה כל הגאונים מודים דתובעים את הערב:
ט סָעִיף יב כתב רב נחשון וכו'. משמע דאנן לא שלחינן בתריה אלא א"כ דאיתיה במקום קרוב שיוכל השליח לחזור ולבוא תוך שלשים אבל אם הוא רחוק יותר אע"פ דידוע היכן הוא לא שלחינן אבל לערב נותנין זמן אפי' ביותר מל' יום אי ידוע היכן הוא עד שיוכל להביאו וכתב ה"ה בפ' כ"ה ממלוה דאלו הדברים ודאי אינן אלא בערב להביא הלוה גם כתב בשם רב נחשון בתשובה דאם העמידו כד דנפיק חד כוכבא ש"ד לקבוליה ואי לא קבליה איהו דאפסיד אנפשיה ונפטר הערב ואי בתר דנפקי תלתא כוכבא שבת הוה ואי ערק לא מיפטר הערב וע"ל בסי' קל"א סעיף ט"ו:
י סָעִיף טו וכל זמן שלא בא הלוה וכו'. פי' כשערב בעד חוב שבע"פ אבל בערב בעד חוב שבשטר א"צ ראיה שלא פרעו שהשטר שבידו הוא ראיה דאל"כ שטרא בידיה מאי בעי וכן פירש ב"י וע"ש והכי משמע להדיא מדברי הרב רבינו משה בר מיימוני פכ"ו דמלוה ומביאו ב"י שכתב מי שהיה ערב לחבירו במלוה ע"פ וכו' ומשמע לי נמי דלא אמר הרמב"ם אלא דוקא בערב אבל לא בקבלן וה"ט דבערב הו"ל כאומר איני יודע אם אני חייב לך שהרי אין החיוב חל על הערב אלא היכא דלא פרע הלוה ושמא כבר פרע ואיני חייב לך אבל בקבלן דהחיוב חל עליו מיד ולא נפטר מחיובו אא"כ דפרע כבר הלוה וכיון שאינו ידוע אם פרע הלוה הו"ל כאומר איני יודע אם פרעתיך וחייב לשלם כנ"ל עיקר ודלא כמ"ש ה' המגיד לשם ומביאו ב"י דאפילו מן הקבלן אין נפרעין וכו' דליתא והכי נקטינן:
יא סָעִיף יז ואם אמר המלוה ממי שארצה אפרע כתב הר"י הלוי שיכול ליפרע מן הערב תחלה ואפי' יש נכסים ללוה אבל ר"ת פי' וכו'. טעם מחלוקתם דבס"פ ג"פ מוקמינן למתניתין בחסורי מיחסרא וה"ק המלוה את חבירו ע"י ערב לא יפרע מן הערב תחלה ואם אמר ע"מ שאפרע ממי שארצה יפרע מן הערב תחלה בד"א בשאין נכסים ללוה אבל יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב וקבלן אע"פ שיש נכסים ללוה יפרע מן הקבלן רשב"ג אומר אם יש נכסים ללוה אחד זה ואחד זה לא יפרע מהן דהר"י הלוי מפרש דהאי בד"א קאי אהיכא דלא אמר ממי שארצה אפרע שאין לו לתבוע הערב תחלה דאלמא דלאחר שתבע את הלוה ולא נתן לו כלום יחזור ויתבע את הערב וקאמר בד"א שאין נכסים ללוה אבל יש לו נכסים ללוה לא יתבע את הערב כלל דאפילו לאחר שתבע את הלוה ולא נתן לו כלום עליו לטרוח ולתבעו בדין ואין לו רשות ליפרע מן הערב כל זמן שהוא מוצא נכסים ללוה ואפילו זיבורית וכל זה דוקא בדלא אתני ממי שארצה אפרע אבל אתני ואמר ממי שארצה אפרע יפרע מן הערב תחלה ואף ע"פ שיש נכסים ללוה דכיון דאתני אתני והיינו דקאמר וקבלן אע"פ שיש נכסים ללוה יפרע מן הקבלן דהא לפי פי' זה היכא דאתני ואמר ממי שארצה אפרע דינו כקבלן גמור דבשניהם אפי' יש נכסים ללוה יפרע ממנו אבל ר"ת מפרש דהאי בד"א לא קאי אלא אהיכא דאתני ממי שארצה אפרע דלא יפרע מן הערב תחלה אלא היכא דליכא נכסים ללוה דהיינו קרקע דאפילו לקוחות שקנו ממנו לית ליה התם הוא דאין צריך לחזור אחר הלוה אולי יש לו מטלטלין דלהכי מהני מה שהתנה ממי שארצה אפרע אבל אם יש לו נכסים ללוה לא יפרע מן הערב אפילו א"ל ממי שארצה אפרע אבל קבלן גמור אפילו יש לו נכסים יפרע מן הקבלן וכ"כ התוס' והרא"ש והמרדכי ע"ש ר"ת וכן פי' רשב"ם דבד"א קאי אהיכא דאתני ממי שארצה אפרע:
יב סָעִיף יט ואיזהו קבלן וכו'. נראה דישראל שנעשה ערב לישראל חבירו בעד העכו"ם אע"ג דלא הזכיר אלא ל' ערבות דין קבלן יש לו דכיון דבדיניהם העכו"ם בתר ערבא קאזיל ולא יכול הישראל לתבוע להעכו"ם דיכול לדחותו אצל הערב הישראל וכדאיתא בפרק איזהו נשך אם כן מתחלה כשנכנס בערבות הוה ליה כאילו אמר תן לו ואני נותן לך אבל במקומות שנהגו גם בדיניהם לתבוע את הלוה תחלה אז יש לו דין ישראל:
יג סָעִיף כ וכתב עוד שצריך לכתוב בשטר הקבלנות שם וכולי וא"א ז"ל כתב אף ע"פ שאינו מפורש בו וכו'. כ"כ התוס' על שם ר"י וכ"כ הסמ"ג שכן פסק ר"י וע"ש וז"ל מהרש"ל בהגהותיו זה נ"ל פשוט שפסקינן כדברי הרא"ש מאחר שהוא מדברי התוס' גם ה"ה כ"כ בפכ"ה ממלוה ע"ש הרשב"א ואומר אני אף בעה"ת אינו חולק אלא באחד שנעשה ערב אבל שנים שלוו בשטר וכתבו ערבים קבלנים פשיטא דגובה מאיזה שירצה אפי' לאותם דס"ל ב' שלוו לא נעשו ע"ק אבל הכא שנכתב ע"ק בשטר פשיטא שדין ע"ק יש לכל אחד מהם דאל"כ האי ע"ק ל"ל דהא בלא ערב קבלן מסתמא כשנכתבו בשטר אחד יש להם דין ערב עכ"ל:
א בהגה"מ פכ"ט דמלוה דדוקא ערב למלוה אינו משתעבד בלא קנין אבל אם אמר הלוה ד לערב פרע בשבילי ופרע אפי' לאחר מתן מעות משתעבד וע"ש:
ב סָעִיף ב וכתב המרדכי פרק איזהו נשך דף ק"ב ע"ב תשובת מוהר"ם על שר אחד שהיה חייב לראובן והקהל נדרו לראובן לשלם לו מן המס הואיל וראובן פטר השר ע"פ דבריהם חייבים לשלם לראובן דהו"ל כערבים בשעת מתן מעות ותשובה זו היא ג"כ בתשובת הרשב"א סימן אלף י"ו ומהרי"ו סימן ל' בתשובה הביא תשובה זו וכתב אף ע"ג דערב שלא בשעת מתן מעות לא משתעבד הכא משתעבד מאחר דהיה לו לערב מעות הלוה בידו בשעת הערבות שהרי הקהל היו חייבים לשר ולכן משתעבד אפילו שלא בשעת מתן מעות ולא נהירא חילוק זה בדברי מוהר"ם ו דהא לא תלי טעמא בהכי אלא מאחר שראובן פטר לשר הו"ל כשעת מתן מעות וכ"כ התוס' פרק המקבל (בבא מציעא דף קי"ב) דהו"ל בכה"ג כערב בשעת מתן מעות עוד כתב מהרי"ו בתשובה סימן פ' על אשת ראובן שהיה בידה מעות של שמעון ונתנה לו בעדן חובות של עכו"ם ועכשיו טוען שמעון על ראובן שנתערב לו בשעה שקבל החובות עליו שא"ל אני אהיה טוב לך בעד הקרן וראובן אמר שלא א"ל דרך ערבות רק שא"ל אל תצטרך לדאוג כי בטוח הוא ופסק שם דאם החובות היו מקולקלים בשעת החליפים שראובן חייב כיון דשמעון על ראובן סמך הו"ל כמראה דינר לשולחני ונמצא רע דחייב לשלם אבל אם נתקלקלו אחר החליפים אם הוא כדברי ראובן פשיטא שפטור דהא לא נתערב כלל כי אין זה שא"ל אל תצטרך לדאוג בטוח הוא לשון ערבות ואם הוא כדברי שמעון דנתערב לו ראובן מ"מ חזינן אם היו המעות שביד האשה הלואה ועכשיו פטר שמעון את אשת ראובן ע"פ ערבות של ראובן הו"ל כערב בשעת מתן מעות ומשתעבד אבל אם היו המעות פקדון ביד האשה והיא הלוה אותן המעות לעכו"ם ברשות שמעון אע"ג דנתערב לו ראובן אח"כ אינו כלום דהו"ל ערב שלא בשעת מתן מעות עכ"ל וכן משמע בתשובת הרשב"א סימן אלף י"ו שכל שעושה מעשה ע"פ אחד חייב מדין ערב וע"ש:
ג וכ"כ נ"י פ' ג"פ דף רמ"ב ע"ב וכתב ה"ה פכ"ו מה' מלוה דכן דעת הרמב"ם אבל הרשב"א הסכים לדעת הראב"ד:
ד ובמרדכי ס"פ ג"פ ע"א יש חולקים בזה ותלוי בגי' ספרי הגמרא וע"ש:
ה סָעִיף ה וע"ל סי' ר"א באיזה מקום ת"כ הוה קנין ונ"ל לומר דאף במקום שלא היה דרך קנין ולא נשתעבד מ"מ חייב לקיים ת"כ דהוי כשבועה כמ"ש בי"ד סי' רל"ג וע"ל סי' ע"ג מדין הנשבע לשלם במקום שאינו חייב וע"ל ס"ס קל"א מדין זה:
ו כתב בתשובת מיימוני ס"ס משפטים סי' ג' דאם הלוה טוען למלוה פרעתי לערב ליתן לך פטור הלוה דהא המלוה הימניה טפי מדידיה הילכך משתבע הלוה שנתן לערב לתתם לו ויפטר במגו דאי בעי אמר פרעתי לך ועוד דערב לא גרע משליח שעשאו בעדים ואם ראובן כופר ואומר לא העמדתי לך אותו הערב נשבע הלוה שהעמיד לו אותו הערב ושמסר לו לפרוע למלוה ויפטר עכ"ל. כתב רבינו ירוחם במישרים נתיב א' ח"א שדיין שטעה והוריד מלוה לנכסי ערב קודם שיתבע הלוה מסלקינן אותו יב כן הוא מוכח בב"ב.
ז וכתב ג"י ס"פ ג"פ דאינו גופה מן הערב עד שנשבע שלא פרעו הלוה עכ"ל וצ"ל אי ס"ל דבערב סתם נמי גובה בשבועה ופליג ארבינו שכתב לעיל דצריך להביא ראיה או אם ס"ל דדוקא כה"ג גובה ובשבועה וכתב דראב"י ס"ל דמטלטלין ידועים כקרקע ידוע דמיא:
ח וכ"כ נ"י סוף ב"ב דהכל ליפות כחו וע"ש בנ"י ובמרדכי שהאריכו בדיני ערבות ובנ"י פרק חזקת דף קפ"א ע"ב דאם אמר ממי שארצה אפרע דינו כקבלן וע"ש:
ט וכתב המרדכי ס"פ ג"פ ע"א וכי בלשון לע"ז כל שאינו מזכיר לא לשון הלואה ולא לשון פרעון הוי קבלן ועיין בתשובת הרא"ש כלל ס"ט סי' ח':
י סָעִיף י ובמרדכי סוף ג"פ ע"ב כתב בשם רש"י ורשב"ם דאפילו בקבלן נפרע ממי שירצה כו'. כתב המרדכי ע"ב סוף ג"פ תשובת מהר"מ דבקבלן דיכול לגבות ממי שירצה אין הלוה יכול לומר פרעתי ויכול לגבות חובו מן הערב אע"פ שאומר לו הלוה פרעתי דהו"ל על הקבלן להתנות ונ"ל דהמלוה נשבע ונוטל במ"ש לעיל מנ"י. כתב הרשב"א בתשובה סי' תתצ"ב ראובן שלוה משמעון ולוי נעשה ערב וראובן מכר נכסיו ושמעון חתם על השטר מכירה טז בעד לא יכול לגבות מן הערב דאיהו דאפסיד אנפשיה יז שחתם נפשיה אמכירת נכסי לוה מיהו אם הערב קבלן גובה ממנו דהא אפי' אית ליה ללוה נכסים יכול לגבות מן הערב. כתב הרא"ש כלל ס"ד סימן י"ג על ראובן שנדר שכר לשמעון שיהא ערב בעדו אם קבל קנין חייב לשלם לו ואם לא קבל הקנין על השכירות אינו חייב לו כלום דערבות אינו דבר שלוקחין עליו שכר שישתעבד באמירה בלא קנין:
א סָעִיף א הערב לחבירו משתעבד מן התורה בסוף ב"ב (דף קע"ג) ומייתי לה מאנכי אערבנו עכ"ל ב"י ואין כוונת ב"י דנלמד מהא לחוד דהא מסיק הגמרא שם ע"ז ז"ל מתקיף לה רב חסדא הא בקבלנותא היא דכתיב תנה אותו ע"י ואני אשיבנו אלא מהכא כו' בני אם ערבת כו' ע"ש. אלא ריש הסוגיא נקט הבית יוסף. מיהו קשה למה כתב רבינו דערב משתעבד מן התורה כיון דילפינן לה ממה דכתיב במשלי שהוא כתובים. לכ"נ דס"ל לרבינו דלא חזר התרצן לגמרי ממאי דאמר מעיקרא דנלמד מאנכי אערבנו אלא ה"ק המקשן דילמא אין צד חיוב לערב ומה שנאמר ביהודה אנכי אערבנו איירי דוקא בקבלן ואע"ג דלא נזכר שם לשון קבלנות דהא מסקינן בסימן זה סי"ט דכולהו (פי' בלשונות דחשיב לקמן) ל' ערבות עד שיאמר תן לו ואני אתן מ"מ י"ל דסמך התורה בזה אדברי ראובן שאמר לאביו מקודם לכן תנה אותו ע"י ואני אשיבנו לך והשיב כיון דמצינו בספר משלי דערב גרידא משתעבד מש"ה נפרש ג"כ דברי יהודה כפשוטם וכמשמעותם דבערבות גרידא משתעבד וכ"נ שהוא כוונת ב"י ודוק ועד"מ: ומ"ש בד"א כשערבו כו' עד"מ: ומ"ש אע"ג דמשעבד נפשיה כו' אדלעיל קאי וה"ק הערב משתעבד אע"ג דכל ערב משתעבד בל' אסמכתא בלשון אם כו' מ"מ בההוא הנאה כו' וזה הטעם שייך דוקא כשערב לו בשעת מ"מ וכן הוא בהגמרא וכמ"ש בדרישה לשונו וע"ש. אלא שצ"ע למה יהני הקנין לערבות לאחר מתן מעות כיון דאסמכתא הוא ואסמכתא לא קניא אם לא במעכשיו ובבד"ח וכמש"ר לעיל כמה פעמים והמקור לקמן בסי' ר"ז וסתמא דדברי רבינו והפוסקים משמע דבקנין בעלמא משתעבד וכן אנו נוהגים וי"ל דגם אחר מ"מ מחשב ליה הנאה קצת במה שמאמין והקנין מצטרף להנאה זוטרתא זו להועיל כמו הנאה גדולה דהימנותא דשעת מ"מ דמהני בלא קנין וראיה לזה שהרי ערב דב"ד מהני ואפי' אחר מ"מ ובלא קנין (וכמש"ר בסמוך) מטעם דאגב דהימנוהו הב"ד גמר ושיעבד נפשיה וק"ל: ומש"ר אפי' אין נכסים ללוה ז"ל ב"י כ' המרשים דאיתא בפרק הניזקין עכ"ל ויש לתמוה והלא גמרא ערוכה הוא זה בשמעתין בפ' ג"פ וכמ"ש לשונו בדרישה ע"ש וקמ"ל דל"ת כיון דלית ליה ודאי לא גמר בלבו לשעבד נפשו ואינו אלא פטומי מילי וכן פי' ר"ש שם: ומ"ש אבל אם לאחר שהלוהו כו' או שהמלוה תבע כו' לא זא"ז קאמר לא זו בבא אליו מעצמו לאחר מתן מעות ואמר אני ערב לך פשיטא דל"מ אלא אפי' היה מלוה חונק ללוה שלו שיפרע לו ובא זה ואמר הניחהו והניחו ע"פ הו"א דדמיא לשעת מ"מ אפ"ה ל"מ ול"מ חונקו דסבר מצוה קעבידנא שמצילו וכדפרש"י כמ"ש בדרישה דלא משתעבד אלא אפילו תבע המלוה חובו והניחו ע"פ של זה נמי ל"מ ועיין ברמב"ם פ' כ"ה דמלוה דנקט בלשונו בבת הנח לו ואני ערב קודם בבת חונק את חבירו וכ"כ בש"ע וכתבתי טעמו בסמ"ע ע"ש:
ב סָעִיף ב ואני אתנם או ערב לכם פי' בין שאמר בל' אתן בין בל' ערב. ותיבת לכם קאי ג"כ אאתנם. וברמב"ם פ' כ"ה דמלוה גרסי' ואני ערב לכם ותו לא מידי:
ג סָעִיף ג פי' לאחר שחתמו העדים כו' ר"ל למטה תחת חתימת העדים כ' בכ"י אני פב"פ ערב. ר"ש ונ"י. ומסיק שם הנ"י דלאחר חיתום שטרות אפילו כתב ואני או ופ' בוי"ו אינו מעלה ומוריד כיון שכבר נשלם השטר בעדים וכל מ"ש משם והלאה כאילו אמר ע"פ הוא וכיון שהוא שלא בשעת מתן מעות בעי קנין ואז גבו מבנ"ח ע"ש. וזש"ר נמי מיד אח"כ וכל היכא דבעי קנין ולא קנה אינו גובה אפי' מבנ"ח אפילו כתב שטר (ועמ"ש שם) וגם אח"כ כתב דל"מ ופ' בוי"ו וקנין אלא קודם חיתום שטרות לגבות ממשעבדי וכמ"ש בסמוך: או שהעדים מעידים כו' נראה שצ"ל שעדים מעידים ולמחוק ה' של העדים: דהו"ל (כמו מנה אני ח"ל בשטר נלע"ד דסבירא ליה כמו שפי' רבינו תם לעיל סי' מ' דר"י דאמר בר"פ הנושא דמנה בשטר אני חייב לך דחייב לא איירי במי שמודה שחייב אלא מיירי שמתחייב עכשיו מנה דוגמת ערב שמשעבד עצמו אע"פ שלא קיבל ממנו כלום וק"ל. והרמ"ה כתב שאינו משתעבד והכי מסתברא ע"ל סי' מ' דכתב בשם הרמ"ה דכשאמר אחד לחבירו בעל פה לפני עדים אני ח"ל מנה בשטר משתעבד ושכן כתב הרמב"ם אע"פ שלא אמר אתם עדים כיון שאמר בשטר אע"פ שאינו ח"ל כבר וכבר שיעבד נפשו כמו שמשתעבד הערב עכ"ל הרי דס"ל דערב משתעבד בכה"ג ומשמע שם דרבינו ג"כ הכי ס"ל. וא"ת א"כ אף שכאן אינו הרמ"ה הנ"ל אלא ר"מ כהן מ"מ קשיא דברי רבינו אהדדי וצ"ל דהרמ"ה ורבינו ס"ל דשאני ערב דמחייב נפשו באסמכתא דאם לא שיפרע כו' וכיון שלא היה בשעת מתן מעות מש"ה אינו משתעבד אם לא בקנין משא"כ לעיל דמחייב נפשו בלא צד אסמכתא ולא דימהו שם לערב אלא בהא דמצי לחייב נפשו אע"ג דאינו ח"ל כלום ועמ"ש עוד בסימן מ' מזה ועד"ר:
ד סָעִיף ד אלא לענין שיעבוד כתובה כאשר פירשתי בספר א"ע בסימן ק"ב ע"ש ועד"ר ר"ס זה:
ה סָעִיף ה ומש"ר וכל היכא כו' עד אפי' כתב לו שטר נראה דר"ל אפי' כתב לו שטר גמור בעדים אע"ג דבלוה מהני שטר כזה אפי' לגבות ממשועבדים וכמש"ר בסי' ל"ט מ"מ ערב לא משתעבד בו כלל בלא קנין. וכן מוכח מדברי הרמב"ם ר"פ כ"ו ממלוה דכ' שם ו"ל היה הערב בגופו של שטר קודם חתימת העדים כו' עד אבל אם כ' בו ופ' ערב שהרי ערבו הלוה עם הערב בשטר וקנו מידו של ערב ואח"כ חתמו עדים בשטר ה"ז נפרע ממשועבדים עכ"ל וכתב המ"מ שם דלהכי כתב וקנו מידו משום דס"ל כל שערב לאחר מתן מעות אם לא קנו מידו אף שהוא ערב בשטר לא נשתעבד כלל וכבר כתבתי דעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל עכ"ל ור"ל שם לפני זה הביאם דס"ל דאפילו בכת"י לחוד לאחר חיתום שטרות נשתעבד אפילו בלא קנין ולאחר מתן מעות לגבות ממנו מבנ"ח וממילא לדידהו כשכתבו ופ' ערב קודם חיתום שטרות נשתעבד בלא קנין אפילו לגבות ממשעבדי וק"ל. ורבינו כבר הביא ג"כ דעת הרמב"ן ומסיק דלא מסתבר כוותיה וממילא נלמד מיניה דס"ל כהרמב"ם ומשה"נ מסיק וכתב דכל היכא דבעי קנין ולא קנה מידו שטר ל"מ אפילו לגבות מבנ"ח וק"ל:
ו סָעִיף ו לא כתב ליה שטר אע"פ שנעשה כו' ב"י הביא כאן לשון נ"י דכתב בסוף ב"ב דאף שסתם קנין לכתיבה עומד אינו עומד לאחריות עד דאתני עמו בשעת קנין וכ' עליו הב"י ול"נ כו' ע"ש וע"ל בסי' ל"ט מ"ש שם אנ"י דלא כמו שהבינו הב"י: ומש"ר והרמ"ה כתב היכא דקנו מיניה טורף ממשעבדי אע"פ שלא כתב לו שטר מכאן ראיה למ"ש לעיל בסימן ל"ט ובסימן מ"ג דאף להרא"ש ונ"י ורבינו דכתבו דלא אמרו סתם קנין לכתיבה עומד כ"א כשנכתב לבסוף היינו באין עדי הקנין לפנינו אבל כשהן לפנינו ואומרים שזוכרים הקנין טורף למפרע מזמן הקנין וה"נ איירי בכה"ג. ואפילו הרב אי דפליג עליה וכתב עליו רבינו דהכי מסתבר היינו דוקא בערבות אבל בהלואה מודה ודו"ק: דהעמדה בב"ד ר"ל כשנתחייב בב"ד מיקרי עמידה ודומה לזה כ' בסה"ת שער י"ב בשם הראב"ד ז"ל כל העמדה בדין לאלתר הוא כמלוה בשטר וע"ל סי' ע"ט: והודאה בב"ד וכ"כ רבינו לעיל סימן ל"ט: ופ' ערב כתב ב"י נראה דצ"ל פ' כו' ופ' ערב פי' שכתוב בו פלוני לוה מפ' כו' ואח"כ בסוף השטר קודם חתימת העדים כתוב ופ' ערב כמש"ר בסמוך. והא דנקט וכתוב תיבת פ' משום דבעי לאשמועינן דבעינן שיהא כתוב ופלוני בוי"ו ה"ט משום דקאי אפלוני הנזכר לעיל כמ"ש בסמוך: ורב האי כתב כו' ז"ל ב"י ונראה דבערב ב"ד מודה רב האי דכמלוה בשטר דמיא דאית ליה קלא ואצ"ל שמודה בערב שיוצא קודם חיתום שטרות וכתוב בו ופ' ערב בדבר דשטר גמור הוא עכ"ל ב"י ואינו מוכרע דהא כבר כתבתי בסמוך ל' הרמב"ם והמ"מ דס"ל דאפילו כתב בו ופ' קודם חיתום שטרות בעי דוקא קנין גם מדמסיק רבינו וכתב עליו והרי מסתבר וכבר כתבתי דרבינו כהרמב"ם ס"ל דאפילו שטר גמור ל"מ להשתעבד כלל בלא קנין. וכן מוכח נמי מדברי רבינו כאן מדהתחיל לכתוב אחר זה בבא בפני עצמו ז"ל לא עשה לו הערב שטר בפני עצמו כו' ואי כדברי ב"י הכי הול"ל לרבינו והכי מסתבר וגם בכתבו ופלוני ערב דמהני ה"מ קודם חיתום כו' אלא ודאי לא ס"ל כלל כוותיה דהרמ"ה אלא לעולם קנין בעי ודו"ק ועמ"ש עוד מזה בסמוך:
ז סָעִיף ז לא עשה לו הערב שטר בפני עצמו כו' כבר למדנו רבינו דשטר בלא קנין ל"מ להשתעבד כלל וגם קנין בלא שטר ל"מ לגבות ממשעבדי עד שיהא שטר וקנין ועכשיו בא ללמדנו דפעמים אפי' שטר וקנין ל"מ ליה לגבות ממשועבדים והוא כשכתב בשטר קודם חיתום ולא כתב ופלוני ערב אלא פלוני ערב ולא הוצרך רבינו לכתוב בהדיא דאיירי כאן כשקנו מידו דמה שהתחיל וכתב לא עשה לו הערב שטר כו' אדסמוך לפני זה קאי דכתב נעשה לו ערב בקנין וכתב לו שטר וע"ז מסיק וכתב דאם קנו מידו ולא כתב לו שטר בפני עצמו כו'. ונראה דמיירי דבגוף השטר לא הזכירו העדים שם הערב כלל אלא כתבו שטר אהלוה שקנה בסודר להתחייב להמלוה ואחר גמר טופס ותורף השטר כתב הערב בכת"י ואני ערב או וראובן ערב דבזה אמרינן מדכתב אנפשיה ואני או וראובן בוי"ו הנוספת שדעתו להשתעבד נפשו להמלוה בקנין בשטר ומש"ה כתב וי"ו המצטרף לומר כמו שנשתעבד הלוה להמלוה בקנין בשטר הנ"ל גם ערבותיה היה בענין זה דאף שלא נזכר עליו קנין בהשטר מ"מ כיון דקנה ליה בעדים או בפני עצמו וכתב אנפשו ואני ערב הו"ל כאילו נזכר הקנין בשטר וזש"ר והקנין חוזר על הכל ור"ל הקנין הנזכר בשטר בלוה חוזר גם אערב ובודאי אינו ר"ל דמהני קניינו דלוה להשתעבדות הערב אלא כוונתו כמ"ש כיון דקנה עכ"פ אמרינן דבוי"ו שכתב אנפשו גילה דעתו שנתחייב לו בקנין בשטר משא"כ כשכתב פ' ערב בלא וי"ו דאז גילה דעתו שאף שקנה לו מ"מ אינו רוצה להיות משועבד לו בקנין בשטר אלא בקנין בפני עצמו דאינו גובה אלא מבנ"ח וז"ש בשטר אינו מועיל לו וזש"ר והו"ל כערב בשטר בלא קנין ודקדק ואמר והו"ל "כערב בכ"ף הדמיון ור"ל השטר אינו מועיל לו כלום ואי לא הוה קנין דמבחוץ אפי' מבנ"ח לא היה גובה וכמש"ר לפני זה דבשטר בלא קנין אינו גובה כלל. ומה שאמרי' בגמרא דאם כתב לפני חיתום שטרות פלוני ערב דגובה מבנ"ח וכתבתיהו בדרישה ע"ש היינו משום הקנין דמבחוץ דמכחו גובה מבנ"ח אפי' לא כתב לו שטר כלל וכמ"ש לפני זה. כנ"ל ביאור דברי רבי' וכן מוכח מלשון הנ"י הבאתי לשונו בדרישה ועוד כתבתי שם כמה ראיות לזה דאינו מועיל זפ' בוי"ו אם לא בקנין ובלא וי"ו אפי' בקנין ל"מ. ומ"ש דמיירי דכ' בכת"י ופ' ערב כן משמע ל' הגמרא והפוסקים ודומיא דכ' אחר חתימת עדים ולפ"ז מש"ר בד"א שכתבו קודם כו' וי"ו של שכתבו צריכים לקרותו בחולם ולא במלופם ומיהו נראה דה"ה אם כתבו העדים פלוני ערב בלא וי"ו אמרינן שהערב צוה להן לכתוב כן וכן ופ' בוי"ו אמרי' דכ"כ בציוויו ודינו כאילו כתב עצמו כן ודוק: אע"פ שהיה בקנין כו' אין לדקדק מדכתב כאן אע"פ שהיה בקנין משמע דלפני זה בכתב לפני חיתום שטרות איירי אפילו בלא קנין דז"א אלא ה"ק אע"פ שהיה בקנין כדין ערב. וכיוצא בזה כתב המ"מ אל' הרמב"ם ר"פ א' ממלוה לדקדק ממנו דס"ל להרמב"ם דבעי קנין ע"ש:
ח סָעִיף ח לא יתבע את הערב תחילה כו' שם דף קע"ג ע"ב ע"ש: ומ"ש ואם תבעו ואמר פרעתיך כו' כ"כ בע"ת בשער ל"ה ופשוט הוא וכ"כ רבי' בס"ס מ"ט דהיכא דנפטר הלוה נפטר ג"כ הערב. ודוקא מלוה ע"פ דאי בשטר המלוה נשבע ונוטל. ומש"ר ואפילו אין ללוה נכסים ידועים כו' כ"כ הרא"ש שם וכתבתי ל' בדרישה בסמוך סי"ו: ומ"ש כמו קרקעות ר"ל מסתמא כל קרקעות שיש לו במדינה הן ידועים ואשר אינם במדינה זו א"צ לגבות ממנו וכמ"ש בסמוך סי"א ומש"ה כתב אולי יגבנו מטלטלים וק"ל:
ט סָעִיף ט ומ"ש חזר אחר הלוה כו' כ"כ בעה"ת שם בשער ל"ה ע"ש. ומ"ש וצריך לכלול בשבועתו כו' ואע"ג דגבי היכא שבא המלוה לטרוף מלקוחות כ"ר לעיל סימן קי"ד שמשביעין המלוה בנק"ח שלא נפרע כו' א"כ ה"נ הו"ל לאשבועי למלוה שלא נפרע י"ל דכל שבועה שמשביעין הוא כדי שיודה הנשבע האמת ואולי יודה (בבזה) בזה לומר שפרע ומשה"נ הכא דמיירי במלוה על פה ואם יאמר הלוה פרעתי נפטר הערב ואין המלוה נאמן להוציא בשבועה שלא נפרע מש"ה הטילו שבועה על הלוה אבל בסימן קי"ד איירי במלוה בשטר דהא איירי שם בבא לטרוף מלקוחות ואף שישבע הלוה שפרע אינו נאמן נגד שטרו לכך נשבע שם המלוה וגובה ושבועות הללו הן בנק"ח מתקנת חכמים ותקנו כן לישבע אפי' אטענות שמא דהא כאן ושם בסימן קי"ד לאו טענות ודאי הן שנפרע המלוה וכיון שהן טענות שמא מש"ה סגי כאן בשבועת הלוה לחוד ואין הערב יכול לומר לא מהימן הלוה עלי בשבועתו לומר (שנפרע) [שלא פרען ישבע לי המלוה הבא להוציא מידי ודוקא כאן שהערב נשתעבד נגד המלוה מתחילה סגי ליה בשבועת הלוה משא"כ במלוה שבא לטרוף מהלקוחות לא נשתעבדו מעולם נגד המלוה מש"ה צריך המלוה בעצמו לישבע. ובזה נתיישבה ג"כ הקושיא הראשונה וק"ל:
י סָעִיף י ואינו יכול ליפרע כו' כ"כ ג"כ הרמב"ם בריש פרק כ"ו ממלוה וקמ"ל בזה דאין הל' מתחילין מיום שנתחייב הלוה אלא מיום שנתחייב הערב. ומיהו נראה דבאם יש מעות ביד הערב לשלם דאין נותנים לו ל' אלא צריך לפרוע מיד ודומיא דלוה דיש בידו מעות דשוין הן וכ"כ המ"מ בהדיא בפ"ב ופי"ב מה"מ ע"ש: ואם התנה עמו הכל לפי תנאו פשוט הוא וע"ל סימן ק' ובסי' י"ו:
יא סָעִיף יא ואם אין הלוה לפנינו צריך להודיעו אם הוא קרוב כו' נראה דר"ל הב"ד שולחין אליו שליח ומודיעין אותו והמלוה נותן שכר השליח ומוסיף אותו על חובו וגובה אותו מהערב והערב גובה אותו מהלוה דומיא מש"ר לעיל בסי' ק"ו בהבא לגבות מנכסי הלוה שלא בפניו ואף שיש לחלק דשאני התם דכיון דנכסיו עצמן בכאן היה ראוי לגבות מהן טפי מהערב מש"ה גובה מהן גם שכר השליח אבל אין נ"ל לחלק כיון דלתשובת הרא"ש מדמה אותן אהדדי וכמ"ש בדרישה ע"ש: ומ"ש כדי שיוכל לילך ולבוא תוך ל' יום כו' עד"ר ואם אין לו כאן נכסים פי' אפילו יש לו נכסים במה"י מ"מ לא אמרינן למלוה שיוציא מאתים על מנה כ"כ המ"מ בשם הרשב"א: או ינדוהו עד שיפרע לו מה שפרע בשבילו נראה דתרתי קאמר אמ"ש אם הוא במדה"י קאמר ואח"כ יחזור הערב על הלוה ואמ"ש אם הוא גברא אלמא אזה כתב דאין המלוה צריך לטפל עמו לנדותו ולהוציא מידו אלא מוציא מיד הערב והערב ינדהו אח"כ כרצונו. וכ"כ הרמב"ם בפכ"ה וכ"ו ממלוה ע"ש:
יב סָעִיף יב כתב רב נחשון כו' כ"כ בעה"ת בשער ל"ה בשם רב צמח:
יג סָעִיף יד הביאו ע"ש בין השמשות אדלעיל מיניה קאי דקאמר ומשיביאנו לב"ד יפטר הערב עד שישבע הלוה וקאמר דהיינו דוקא כשהביאו להלוה בזמן שהיה יכול המלוה להשביעו ולדון עמו ואי לא השביעו המלוה מיד וברח הלוה איהו דאפסיד אנפשיה וצריך המלוה לטרוח ולילך אחר הלוה תחילה ולא אחר הערב מאחר שהערב הביאו לדין אבל אם לא הביאו הערב אלא בשעה שלא היה יכול להשביעו ולדון עמו מיד כגון בע"ש בין השמשות כו' לא נפטר הערב ור"ל אלא נותנים להערב זמן מחדש אם ירצה לטרוח ולילך אחר הלוה ויביאנו לדין כבראשונה וק"ל ועד"ר:
יד סָעִיף טו וכל זמן שלא בא הלוה כו' כ"כ הרמב"ם בפ' כ"ו מהלכות מלוה אמלוה ע"פ דוקא וכ"כ בעה"ת שער ל"ה. וכ"כ המ"מ שם. אבל במלוה בשטר אדרבה הלוה או הערב צריכים להביא ראיה שפרעו דמסתמא אמרינן אי פרעו שטרא בידיה מאי בעי וכ"כ הב"י וכ' אע"ג דגם במלוה בשטר איכא למיחש שמא פרעו וכתב לו שובר חששא רחוקה היא ולא חיישינן לה ומסיק הב"י וכ' אבל מתשובת הרשב"א משמע דגם במלוה בשטר חיישינן לשובר בכה"ג ע"ש ברי"ו: ומ"ש עד שיביא ראיה שלא פרעו היינו שטר או שמת תוך זמנו או שמת בנידויו כמ"ש לעיל ר"ס ק"ח. ומש"ר בסי"א ואי לא יתן יתבע מהערב שם איירי ג"כ בידוע שלא פרעו א"נ כגון שהודיעו ולא בא וגם לא שלח לומר פרעתי מש"ה אפי' במלוה ע"פ צריך לפרוע:
טו סָעִיף יז ואם אמר המלוה ממי שארצה כו' עד"ר: ואם אמר בפירוש ממי שארצה אפרע תחילה כו' כן כתב במיימוני שם בפרק כ"ה ממלוה: ומש"ר והראב"ד כ' כו' שם בהשגות פכ"ה ממלוה כ"כ ועד"ר:
טז סָעִיף יח וכן מן הקבלן כו' שם בגמרא הגיהו כן בהמשנה כתבתי ל' בדרישה בסמוך ע"ש:
יז סָעִיף יט ואיזהו קבלן כו' שם דף קע"ד אמר רב הונא הלוהו ואני ערב הלוהו ואני פורע הלוהו ואני נותן כולן לשון ערבות תן לו ואני קבלן תן לו ואני פורע תן לו ואני חייב תן לו ואני נותן כולן ל' קבלנות כו' רבא אמר כולן לשון ערבות הן בר מתן לו ואני נותן לו ופסקו הרי"ף והרא"ש והרמב"ם הילכתא כרבא דכולן לשון ערבות והרמ"ה שהביא רבינו בסוף הסעיף ס"ל דהלכתא כר"ה וכ"כ הרי"ף בשם רבוותא קמאי אבל לא הסכים עמהן: ואם הוא לאחר מ"מ כו' כ"כ בעה"ת בשער ל"ה וכ' והוא דקנו מיניה וכמו שנתבאר ברה"ס: בכולן הוה ערב ואינו יכול לתבעו תחילה ולא ליפרע ממנו נראה דתרתי קאמר דאפילו אחר שתבע להלוה ודחהו ולא פרעו אפ"ה אינו יכול להפרע מן הערב כל זמן שיש לו נכסים ועד"ר שם כתבתי שהבעה"ת כתב חילוק זה בשם ר"י הלוי לפי שיטת פירושו לדבריו שכ"ר בשמו לעיל בסמוך: עד שיאמר תן לו כו' דלשון זה משמעותו קבלנות כיון שבאותו ל' שצוהו למסור לזה קבל עליו לפרעו והוה כאילו הוא עצמו קיבל מיד המלוה וכ' הרא"ש וכ"ש אם אמר תן לו ואני קבלן דר"ל קבלן עדיף הוא מאני נותן אבל אינך לישני אפילו תן לו ואני פורע או ואני חייב משמע אני אפרע לך בשבילו אם לא יפרע הוא וכ"כ הב"י וכ' דיש להסתפק בדעת הרמב"ם באמר תן לו ואני קבלן כו' ובמיימוני שבידינו כ' בהדיא דבאמר תן לו ואני קבלן דדין ערב יש לו ע"ש וכ"כ בש"ע ע"ש:
יח סָעִיף כ וא"א הרא"ש ז"ל כתב כו' עד"ר:
יט סָעִיף כא אז אין למלוה על הלוה כלום ר"ל בלא הרשאה מהערב אבל בהרשאה ודאי טורף מידו וכן נכון לעשות דהא ודאי אחר שיגבה המלוה מהערב הערב יחזור על הלוה ואטרוחי בי דינא ל"ל ודוחק לומר בזה דיאמר הלוה הערב נוח לי והמלוה קשה ממנו ומסיק דאם אין לערב גובה מדר' נתן מהלוה אפי' בלי הרשאה וק"ל ועמ"ש בסמוך בסכ"ד עוד בישוב זה:
כ סָעִיף כג אלא ראובן אמר לשמעון הלוה ללוי כו' כ"ש אם אמר בלשון קבלנות. אין לשמעון על לוי כלום פי' נראה דר"ל מדין ערבות אבל ודאי אי ידעינן שראובן נתן המעות מידו לידו יש לראובן על לוי מדרבי נתן וק"ל. נמצא שכלל גביות מלוה מהערב יש חמשה. הא' סתם ערב שאינו גובה מהערב תחילה אפי' אין נכסים ידועים ללוה. הב' אם אמר ממי שארצה אפרע דאז אם אין נכסים ידועים ללוה גובה מהערב תחילה. הג' אם אמר ממי שארצה אפרע תחילה אז אפילו יש נכסים ידועים ללוה גובה מאיזה שירצה תחילה. הד' אם נשא ונתן ביד אין לו על הלוה כלום מדין ערבות אלא מדר"נ. החמישי היכא שלא דיבר הלוה עם המלוה כלום דאז אפי' לא נשא ונתן ביד אין למלוה על הלוה כלום מדין ערבות אלא שאם ידוע שנשא ונתן ביד ללוה גובה המלוה מן הלוה מדר"נ. ובקבלן הן ג' דינים האחרונים לבד וק"ל:
כא סָעִיף כד אינם יכולים לדחותו ע"ל ס"ס ק"ז דכ"ר דומה לזה ועיין בתשו' הרשב"א סימן תתפ"ח שכ' ז"ל וא"ת מאי נפקא להו ללקוחות בדחייה זו הא אפי' אם המלוה יגבה מן הערב יחזור הערב עליהן וי"ל דהוא נ"מ כגון דלא כתב מלוה לערב התקבלתי והו"ל ערב לגבי לוה כמלוה ע"פ עכ"ל [ר"ל] דיש נ"מ דאין הערב יכול לטרוף מהלקוחות דהלוה כיון דאין לערב על הלוה כ"א מלוה ע"פ ודוקא אם כ' התקבלתי לרשב"ם או מסר השט"ח בכתיבה ומסירה להר"ר יונה גובה מהלקוחות כמש"ר בסימן ק"ל סד"ה ע"ש. מיהו זה דוחק כיון דהמלוה רוצה לטרוף מהלקוחות ולא מהקבלן מאיזה טעם שיש לו א"כ אף אם פרע לו בלא כתיבת התקבלתי או כתיבה ומסירה יכתוב או ימסור לו אחר הפרעון דמהני בערבות אפי' אחר הפרעון וכמ"ש בסימן שאחר זה. ולכאורה היה נראה דיש נ"מ באם הלוה המלוה בעדים ובקנין ולא כתב השט"ח דמלקוחות דהלוה היה יכול לטרוף בעדי הקנין וכנ"ל ואינו יכול להעמיד הקבלן במקומו מהתקבלתי מאחר שאין בידו שט"ח וגם זה דוחק. לכן נראה דיש נ"מ דאם הקבלן הוא קרוב של הלקוחות או באיזה ענין אחר שהוא לא יטפל לתבוע ולהוציא מיד הלקוחות ובזה מיושב נמי הא דכ"ר בסכ"א דאין למלוה על הלוה כלום דנ"מ אם ידוע שהקבלן לא יטפל להוציא דבר מיד הלוה וק"ל:
כב סָעִיף כה בשנים שנעשו אחראין כו' פירוש שלקחו מעות יחד מאחד וכ"א ערב בעד חבירו: אבל קבלן שנשא ונתן ביד אינו יכול לגבות מהלקוחות של הלוה כו' כבר כ"ר בסכ"א דגם בערב שנשא ונתן ביד הדין כן ואין לומר דסיום דבעה"ת נקט ושהבעה"ת ס"ל כהרמ"ה שכ"ר שם בשמו דדוקא בקבלן שנשא ונתן ביד דינא הכי דהא בבעה"ת שבידינו לא מצאתי האי סיומא דאבל קבלן כו' ע"ש שער ל"ה סוף דין א' עכ"צ לדחוק ולומר דדברי רבי' הן וכתבו משום סיפא דאם אין נכסים לקבלן דחוזר על הלקוחות דשם בקבלן הוא רבותא ודוק. והא דכתב דאינו יכול לגבות מהלקוחות ולא כ' רבותא דאפילו מיד הלוה אינו יכול להוציא י"ל משום דאיירי לפני זה בלוה דמכר כל נכסיו ועוד דמבנ"ח דלוה אין נ"מ. דהא אף אם גבה מהקבלן הקבלן יחזור על הלוה משא"כ מלקוחות דאין הקבלן [חוזר עליהם] אא"כ ימסור לו (הלוה) [המלוה] השטר חוב דרך קנין ועוד דאין חידוש בזה דהא גם בערב בלא קבלן אינו חוזר על הלוה אלא משום לקוחות דסיפא נקט וכמ"ש שם ודוק.
א סָעִיף א הערב לחבירו משתעבד כו' עפ"ר מנא יליף ליה. עוד גרסי' שם ז"ל אמר אמימר ערב דמשתעבד מחלוקת ר"י ור' יוסי לר' יהודא דאמר אסמכתא לא קני ערב לא משתעבד. ורב אשי ס"ל דאפי' לר' יהודא בההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה: ומש"ר אפי' אין לו נכסים ללוה שם דף קע"ד גרסי' ז"ל ערב דכתובה ד"ה לא משתעבד קבלן דב"ח ד"ה משתעבד קבלן דכתובה וערב דב"ח פליגי מר סבר אי אית ליה נכסים משתעבד אי לית ליה לא משתעבד ומ"ס בין אי אית ליה בין לית ליה משתעבד בר מערב דכתובה דאע"ג דאית ליה לבעל לא משתעבד מ"ט מצוה הוא דעבד ולאו מידי חסריה עכ"ל הגמרא ומכאן יצאו דברי רבינו הללו למ"ש בסמוך בס"ד ודוק: ומש"ר אבל אם לאחר שהלוהו כו' עד כתב הראב"ד ז"ל שהוא משתעבד כו' והרמ"ה כתב ז"ל בב"ב דף קע"ה ערב היוצא לאחר חיתום שטרות גובה מנכסים בנ"ח מעשה ובא לפני ר' ישמעאל ואמר גובה מנכסים בנ"ח א"ל בן ננס אינו גובה לא מנכסים משועבדים ולא מנכסים בנ"ח א"ל למה א"ל הרי החולק את א' בשוק ומצאו חבירו וא"ל הנח לו פטור שלא על אמונתו הלוהו אלא איזה ערב שהוא חייב הלוהו ואני נותן לך חייב שכן על אמונתו הלוהו עכ"ל המשנה ובגמרא דף קע"ו קאמר דהלכתא כר"י וקאמר איבעיא להו בחנוק מה לי אמר ר"י (ופרשב"ם מה לי כו' דילמא משום צער דחבריה שנחנק נמי גמר ומקני א"ד מתכוין הוא להצילו מחניקה ומצוה קעביד ולאו מידי חסריה ולא הוה ערב וע"ש בנ"י דכתב בשם גאון דחונק ל"ד הוא אלא שתופס בו) ת"ש דכי אתא רבין אמר ר"י חלוק היה ר"י אף בחנוק והלכה כמותו אף בחנוק אמר רב יהודא אמר שמואל חנוק וקנו מידו משתעבד מכלל דערב בעלמא לא בעי קנין ופליגא דרב נחמן דאמר ר"נ ערב דב"ד הוא דלא בעי קנין הא בעלמא בעי קנין והלכתא ערב בשעת מתן מעות לא בעי קנין אחר מתן מעות בעי קנין ערב דב"ד לא בעי קנין דבההוא הנאה דמהימן ליה גמר ומשעבד ליה ע"כ. וכתב ר"ש ז"ל ערב דב"ד לא בעי קנין ולא גרסי' הנך כולהו בעו קנין וכ"כ שם התוספות אבל ברי"ף איתא הגי' והנך כולהו בעו קנין וגם ברא"ש סיים וכתב ז"ל ואידך כולהו בעי קנין ע"ש ופשוט הוא דערבות היוצא אחר חיתום שטרות איכא בין הני גירסות דלגירסת הרי"ף והרא"ש בעו קנין דאידך כולהו ר"ל הנזכרים דהיינו דאחר חיתום שטרות וחונק וכ"כ הרמב"ם בהדיא בפרק כ"ו ממלוה דבעי קנין וכתוב שם המ"מ דטעמו משום דס"ל דמ"ש בגמרא בכולהו בעו קנין קאי נמי אהיוצא אחר חיתום שטרות משא"כ לגירסת רשב"ם וס"ל לרשב"ם דאף דחונק וגם ערב דעלמא זולת ערב דב"ד מסיק בגמרא דבעי קנין היינו דוקא בערבות דע"פ דסתם חונק את חבירו בשוק מיירי שלא בשעת מתן מעות ובע"פ אבל בהיוצא אחר חיתום שטרות היינו באומר מנה אני ח"ל בשטר וכמו שכתב רבינו בשם הראב"ד והרמב"ן ובשם הרמ"ה כתב דאינו משתעבד בלא קנין וסבירא ליה דהמחייב נפשו בתורת ערבות גרע מהמחייב נפשו בשטר וכמו שכתבתי בפרישה. וכתב רבינו עליו דהכי מסתבר. והיינו מטעם דכתבתי כיון דהרי"ף והרמב"ם והרא"ש גרסי ואידך כולהו בעי קנין וגם סברא הוא מדמדמה בן ננס חנוק לערבות היוצא אחר חיתום שטרות ובחנוק פשיטא דבקנין איירי דאל"כ לא הוה פליג עליה ר"י ואי פליג לא הוה הלכה כמותו כדאיתא בגמרא הנ"ל. ולהראב"ד והרמב"ן נראה דצ"ל דה"ק בן ננס מדבחונק פטור אף אם קנו מידו וה"ה כ"ש דפטור בזה הערב היוצא אחר חיתום שטרות בלא קנין ור"י פליג עליה בתרווייהו וכל חד לפי עניינו וזהו דוחק בעיני רבינו ובזה דברי רבינו מבוארים ודוק. אבל תימה דקשיין דברי הרמ"ה אדברי הרמ"ה דכאן משמע דכי נמי קנו מיניה לא גבו אלא מבנ"ח דהא קיי"ל הילכתא כר"י ור"י בקנין איירי ובסמוך ס"ו כ"ר בשם הרמ"ה דסתם ערב וקנו מיניה משתעבד וגבי ממשעבדי. וגם בל"ז שכתבתי ק' במאי מוקי הרמ"ה לר"י אי בקנין למה אמר שגובין מנכסים בנ"ח הא אפילו ממשעבדי גובה להרמ"ה ואי בלא קנין הא ס"ל להרמ"ה דאפילו בנ"ח אינו גובה ור"י אומר שגובה והלכתא כוותיה. ובטורים דפוס אויגינשפורג נדפס כאן הר"ר משה כהן ולקמן נדפס הרמ"ה והוא הר"ר מאיר הלוי. ולפ"ז לק"מ די"ל דהרמ"ך דמוקי דברי ר"י דמיירי בקנין ס"ל דבקנין גרידא אינו טורף ממשעבדי והרמ"ה דבסמוך ס"ל כהראב"ד דר"י איירי בלא קנין ומש"ה קאמר דאינו גובה אלא מבנ"ח. אבל ברוב הספרים הנדפסים גם בשל קלף איתא גם הכא הרמ"ה סתם. ונראה ליישב דלהרמ"ה עדיף קנין בלא כתיבה כלל מקנין ויצא לאחר חיתום שטרות. והטעם דבקנין לבד גבי ממשעבדי לפי שסתם קנין לכתיבה עומד והעדים מידכר דכירי ליה לפי שאפשר שהיום או למחר יצטרכו לכתוב לו שטר והעדים מוציאים הקול ולהכי הו"ל ללקוחות למיזדהר בנפשייהו מלקנות ואינהו אפסידו אנפשייהו אבל ביוצא לאחר חיתום שטרות לא יכתוב שטר לעולם על ערבות זה ולא מפקי עדים לקלא ולכן אף שקנו מיניה לא גבי אלא מבנ"ח ודוק:
ב סָעִיף ז בד"א שכתבו קודם חתימת העדים כו' עד דוקא שכתב כו' ז"ל הגמרא שם דף קע"ו ע"א זימנין אמר רב קודם חיתום שטרות גובה מנכסים משועבדים לאחר חיתום שטרות. גובה מבנ"ח וזימנין אמר רב אפי' קודם חיתום אינו גובה אלא מבנ"ח קשיא דרב אדרב ל"ק הא דכתב ביה פלוני ערב הא דכתב ביה ופלוני ערב עכ"ל הגמרא. וז"ל הרי"ף והרא"ש פלוני ערב לא שייך ערב בשטר ופלוני ערב שייך ערב בשטר ע"כ. וכתב הנ"י על דברי הרי"ף ז"ל ומשמע כמאן דפריש בהדיא ע"מ שאין עלי אחריות דמש"ה לא רצה לכתוב בוי"ו שלא יכנס בשיעבוד שקבל עליו לוה למלוה ומש"ה אפי' קודם חיתום אינו גובה אלא מבנ"ח אבל כשכתב וי"ו מוסיף על ענין הראשון כל אחריות ושיעבוד שקיבל עליו לוה למלוה קיבל גם הערב לפיכך גבי ממשעבדי כו' עכ"ל. ור"ל אף ע"ג דכבר קנו מידו דהערב כדינו דלאחר מתן מעות דבעי קנין (וכמ"ש בפרישה בשם הרמב"ם ורבינו דל"מ ליה אפי' שטר גמור בלא קנין) וגם כתבו ערבותו בשטר אפ"ה כיון דאיכא ריעותא לפנינו דלא כתב ופלוני מגרע גרע והו"ל כמאן דפריש כו'. ונראה מלשון הנ"י דפי' לשון הרי"ף מ"ש לא הוה ערב בשטר לשון עירוב דהיינו לערב הערב עם הלוה וכלשון זה כ' הרמב"ם בהדיא בר"פ כ"ו כתבתי לשונו בפרישה לעיל בסמוך ולא רצה הנ"י לפרשו כפירוש רשב"ם דפי' בגמרא שם ז"ל פלוני ערב הפסיק הענין ודילמא לא אסהידו עדים אלא אשטרא דלעיל לחוד. ופלוני ערב וי"ו מוסיף על ענין הראשון ועל השטר ועל הערבות חתימי סהדי עכ"ל ולומר דגם כוונת הרי"ף הוא הכי וה"ק לא הוה ערב בשטר משום דעדים לא קאי על הערבות דא"כ לא הול"ל לא שייך ערבות בשטר אלא הול"ל לא הוה ערב בשטר וק"ל. ומ"מ יש לדקדק מדברי הרשב"ם דכתב דבשלא כתבו ופלוני בוי"ו דאמרינן דילמא לא חתימי סהדי אלא אשטרא לחוד דע"כ פי' דברי רב דמיירי בקנו מידו דאל"כ במאי גובה מבנ"ח כיון דאין כאן שטר ולא קנין וגם לא כת"י דהרי לא כתב אלא ופלוני ערב ולא חתם שמו עליו אלא העדים חתימי והדר פי' דאמרינן דעדים לא קאי אזה ובהא נראה דאפילו הרמב"ן הנ"ל מודה דלא משתעבד כלל וא"כ ג"כ מ"ש דאם כתב ופלוני דגובה ממשעבדי מיירי בקנו מידו דוקא ומטעם שכ"ר לעיל דל"מ שטר בלא קנין וכן מוכח מדברי רב הנ"ל דקאמר קודם חיתום שטרות גובה מנכסים משועבדים לאחר חיתום מבנ"ח וקודם חיתום דומיא דלאחר חיתום ואחר חיתום כבר נתבאר דהרמב"ם ורבינו ס"ל דמיירי בקנו מיניה דוק. ועוד נ"ל קצת ראיה לזה מגירסת הרי"ף והרא"ש והיא היתה ג"כ גירסת רבינו וכמ"ש לעיל דגרסי' בסוף שמעתין ז"ל ואינך כולהו בעי קנין משמע קצת דקאי גם אהאי דאמר קודם חיתום וכתב ופלוני דבעי קנין. ומהתימה על הב"י שכתב לעיל בסמוך ס"י על מש"ר בשם ר' האי דכתב כסברא הראשונה כו' דל"פ אמ"ש הרמ"ה בערב היוצא קודם חיתום שטרות וכתב בו ופלוני דגובה ממשעבדי אפילו לא קנו מיניה ומנ"ל הא כיון דכל הני רבוותא לא ס"ל הכי ועפ"ר ודוק:
ג סָעִיף יא ואם אין הלוה לפנינו צריך להודיעו אם הוא קרוב כדי שיוכל לילך ולבא תוך שלשים יום קשה דהרא"ש בסוף בתרא כתב ז"ל ואם אין הלוה כאן מודיעים אותו וממתינין לו כדין המפורש בהגוזל כו'. ושם מפורש כדי שיוכל שליח לילך בג' בשבת ויבוא ברביעי בשבת ויעמוד לדין בחמישי. וכ"כ ר' ירוחם בהדיא בדין זה. ומש"ה י"מ מש"ר דנותני' לו זמן ל' יום היינו כשהערב רוצה לטרוח ולילך אחר הלוה. ומ"ש הרא"ש ורי"ו דאין נותנים לו אלא זמן ג' ימים היינו כשאין הערב רוצה לילך אחריו אזי הב"ד אומרים להמלוה דצריך להודיעו אם יכול להודיעו בתוך ג' וכמ"ש לעיל בר"ס קי"ד בדין מלוה עם לוקח מאוחר ע"ש. אבל זה דוחק דא"כ לא הול"ל צריך להודיעו דמי הצריכו לכך אלא שהערב מעצמו דורש טובתו לילך אחר הלוה. אלא ודאי אהמלוה קאי רבינו דצריך להודיעו וצריכין לחלק דהרא"ש מדבר באם אין הערב מבקש שילך המלוה אחר הלוה ואזי הב"ד מעצמן א"ל להמלוה שיתבע הלוה תחילה תוך ג' ימים הנ"ל וטפי לא כיון שאין לו נכסים ידועים ליפרע מנהו. ורבינו מדבר אם הערב אומר לב"ד שילך המלוה תחילה אחר הלוה כי יודע שיש לו לפרוע או טענה אחרינא כיוצא בזה אז נותנים לו זמן ל' יום. ול"ד למלוה עם לוקח מאוחר הנ"ל דלעולם אין נותנים לו זמן אלא ג' ימים אף אם מבקש הלוקח שהמלוה ילך אחר הלוה תחילה דשאני התם דשיעבודו עצמו דהמלוה הוא ביד הלוקח וק"ל. ומיהו היינו דוקא אם יודעים היכן הוא הלוה ויכול לתבעו תוך ל' יום. אבל אם אין יודעים היכן הוא או שיודעים היכן הוא ואינו יכול לתבעו תוך ל' יום אזי תובע את הערב מיד כי היכן יבקשנו כיון שאינו יודע מקומו אבל אם הערב אמר תנו לי זמן ואני אבקשנו בזה כ"ר בסמוך בשם ר' נחשון דאם אין ידוע נותנים לו זמן שיבקשנו הוא ל' יום ואם ידוע שהוא במדה"י ואינו יכול להגיע שם עד זמן נותנים לו כל זמנו נמצא שהדבר נחלק לג' דינים וזהו דלא כמשמעות דברי רי"ו דלא הזכיר נתינת ל' יום אלא שאומר הערב תנו לי זמן ואביאנו ע"ש. ועיין בתשובת הרא"ש כלל ע"ג סי' ד' דכתב ג"כ דלענין לגבות מנכסיו שלא בפניו נותנים לו זמן ל' יום וכתבו רבי' בסי' ק"ו ודימה זה למ"ש שאין נפרעין מן הערב תחילה ושם בשני המקומות כתוב דהב"ד מודיעין ליה והמלוה נותן שכר השליחות וגובה אותו עם חובו מהלוה ע"ש. ולכאורה היה נראה ליישב בזה קושיות הנ"ל ולומר דמ"ש דממתינין לו ג' ימים היינו דג' ימים מטפל בו המלוה ועל הוצאתו אף אם לא יפרענו ומ"ש כאן ל' יום ר"ל דאותה הוצאה חוזר וגובה מהערב והערב חוזר וגובה אותו מהמלוה. והשתא א"ש דרי"ו תלה זמן ל' יום בערב דכיון דהערב נותן ההוצאה אם לא יפרענו הלוה הו"ל כאילו עצמו חוזר עליו אלא שזהו דוחק דהא הרא"ש כתב שם לשון מודיעין אותו כמ"ש בההוא דנפרעין שלא בפניו ושם פי' דחוזר וגובה ממנו:
ד סָעִיף יד הביאו ע"ש בה"ש ובמ"ש ברח כו' לשון ב"י כ"כ בעה"ת שער ל"ה בשם תשובת הרי"ף והביאו המ"מ פכ"ה דמלוה וכתב דהיינו דוקא בערב לגופו של לוה וכמו שיתבאר בסי' קל"א עכ"ל. ור"ל דאי בערב בעלמא שערב לשלם בעבורו למה כתב הביאו ע"ש בה"ש דמשמע שאם הביאו קודם לכן וברח נפטר הערב ולמה יפטר כיון שעכשיו אינו משא"כ בערב לגופו דאיכא למימר כיון שהביאו נפטר. ובאמת שמשמע כן מלשון המ"מ פכ"ה דמלוה אבל אין דעת רבינו כן דא"כ קשה טובא. חדא איך סתם רבינו דבריו וערבב הדברים שהרי בכל זה הסי' לא מיירי בערבות הגוף ודבר הלמד מעניינו דגם זה מיירי בערב לשלם. וע"ק דא"כ למה השמיט רבינו ולא כתב איך הדין בכה"ג בערבות לשלם. וע"ק דדין זה כ"ר לקמן בס"ס קל"א. ועוד דשם כתב דפליגי בהאי וכאן סתם רבינו הדברים. לכ"נ עיקר כמ"ש בפרישה. שוב מצאתי בבעל התרומות בשער ל"ה כדברי שכתב ז"ל ובתשובה לרי"ף אם הביאו ע"ש כו' ובתשובה לרב נחשת אמטייה כד נפיק חד כוכבא שפיר דמי לקבולי (וענין חד כוכב ע' בא"ח סי' רי"ג ובסי' ר"ס מ"ש שם) ואי לא קיבל איהו דאפסיד אנפשיה ונפטר הערב עד שיתבע הלוה ואי בתר דנפיק ג' כוכבי שבת הוי ומיחייב הערב עכ"ל. הנה מלשון עד שיתבע כו' משמע להדיא דמיירי בערבות לשלם וכמ"ש (ושם בהמ"מ השמיט בהעתקה הני ג' תיבות "עד "שיתבע "הלוה אבל בבעה"ת ישנם) וכן ממ"ש ש"ד לקבולי לשון קובלנא משמע שיטעון עליו בדין ודברי המ"מ צ"ע:
ה סָעִיף יז ואם אמר המלוה כו' כתב הר"י הלוי כו' אבל ר"ת כו' בב"ב דף קע"ג [עב"ח שהביא לשון הגמ' אמר רבה בר בר חנה אר"י כל מקום ששנה ר"ג במשנתינו הלכה כמותו חוץ מערב כו' עכ"ל לעניינינו. וז"ל האשר"י פר"ת אין נכסים ללוה פי' נכסים ידועים כגון קרקעות הילכך ערב גרידא אפילו אין קרקעות ללוה לא יפרע מן הערב אלא יתבע הלוה לדין אולי יתן לו מטלטלין ואם אין כאן מודיעים אותו כו' ואם אמר ממי שארצה אפרע אם יש לו קרקע ללוה ואפי' זיבורית לא יפרע מן הערב כו' ואם אין לו קרקע ללוה יפרע מן הערב זא"צ לחזור אחר הלוה אולי יתן לו מטלטלים דכיון דאתני ממי שארצה אפרע לא מטרחינן ליה לחזור על הלוה עכ"ל ולפי משמעות הדברים הנ"ל קשה על ר"י הלוי ופסקו שהן הפוך משמעות הגמרא הנ"ל. אבל מצאתי בסה"ת שער ל"ה שכתב ז"ל ופי' הרב אבן מיגא"ש ז"ל הפי' הנכון הוא (נראה דמש"ה כתב דהוא הפירוש הנכון משום דלפי' זה אין לו נכסים ור"ל דאין לו נכסים כלל וק"ל) והא דאמר בד"א כו' ה"פ הא דאמרינן דהיכא דלא אמר ע"מ שאפרע ממי שארצה שאין לו לפרוע מערב תחילה (שם בגמ' מפרש הא דתנן לא יפרע מן הערב ר"ל לא יפרע ממנו תחילה) דאלמא לאחר שתובע את הלוה אם אינו נותן כלום יחזור ויתבע הערב בד"א כשאין נכסים ללוה (פי אפי' נכסים שאינם ידועים) אבל אם יש נכסים ללוה לא יתבע הערב כלל ואפי' לאחר שיתבע הלוה אלא עליו לטרוח ולתבוע להלוה כל זמן שהוא מוצא נכסים ללוה ואפי' זיבורית (וכן הוא ג"כ בבעה"ת זיבורית ונראה דה"ה מטלטלים) וכל זה בדלא א"ל ממי שארצה אפרע אבל א"ל ממי שארצה אפרע יפרע מן הערב תחילה אפילו יש נכסים ללוה כיון דאתני עכ"ל הרי לפנינו דלפי פירושו לק"מ דהרי רבב"ח דקאמר ל"ש אלא כו' לא קאי אבבא ממי שארצה אלא ארישא יבא ללמד דרישא מיירי באין לו נכסים ידועים כו' אבל מי שאמר ממי שארצה אפרע אפי' יש לו נכסים ידועים א"צ לתבוע הלוה תחילה כלל וקבלן ג"כ דינו הכי אלא דקמ"ל בו מתני' דאע"פ דלא אמר ממי שארצה אפרע הו"ל כמי שאמר הכי כיון שהוא קבלן ואע"פ דבעה"ת ורבינו כתבו בשמו דר"י מיגא"ש דכשאומר ממי שארצה אפרע יכול ליפרע מן הערב תחילה אפילו יש לו נכסים להלוה ולא כתבו בשמו דיכול לתבעו תחילה אין לומר דס"ל דדוקא להפרע קאמר אחר שתבעו תחילה להלוה ואינו רוצה לשלם דהא אחר זה בדין אם אמר בפירוש ממי שארצה אפרע תחילה כ"ר דיכול לתבוע לערב תחילה הרי דהתחיל במי שארצה אפרע וסיים ביכול לתבוע ועוד דזיל בתר טעמיה דס"ל דכיון דאתני אתני ובכלל התנאי דממי שארצה אפרע ודאי כוונתו ג"כ היה לתבוע למי שירצה תחילה ועוד דאל"כ לא הוה סתם רבינו אלא הוה מפרש כיון דהאי חילוק לא נזכר לפני זה בדברי רבינו אלא לשון התנאי נקט שהתנה בלשון ממי שארצה אפרע וגם נקט ל' המשנה והמשנה קתני יפרע במקום תביעה וע"כ צ"ל כן גם לבעה"ת במ"ש הגמרא שם וקבלן אע"פ שיש נכסים ללוה יפרע מן הערב דר"ל יתבע תחילה דהא ליכא מאן דפליג בהא וק"ל. אלא שעדיין צריכים למודעי דלפי פירושו דהר"י הלוי ק' למה הוצרך בגמרא להוסיף בבא דקבלן ושרשב"ג אקבלן פליג הלא לסברת ר"י מיגא"ש ע"כ צ"ל דסיפא דמתני' דקתני ואם אמר ממי שארצה אפרע יפרע מן הערב מיירי אפילו ביש לו נכסים ללוה וא"כ י"ל דע"ז פליג רשב"ג וקאמר דאם יש לו נכסים בין כך ובין כך פירוש אפילו אמר ממי שארצה אפרע לא יפרע מן הערב ובאמת שבעה"ת לא הביא שם בלשונו בבא דקבלן וי"ל דל"ג ליה. אבל הוא דוחק דא"כ לא הוה שתיק מיניה הבעה"ת שם אלא הוה כתב דלפי' זה בר"י מיגא"ש ל"ג בבת קבלן לכן נראה דהתרצן ניחא ליה להוסיף בבת קבלן מלומר דרשב"ג פליג אמי שאמר ממי שארצה אפרע דס"ל דליכא דפליג בהא דכל תנאי שבממון קיים ובכלל התנאי דממי שארצה אפרע הוה כאילו אמר אפילו יהיו נכסים ללוה אפרע מהערב תחילה והא דהשיבו התרצן דבר שלא היה קשה להמקשן י"ל דהמקשן לא היה יכול להקשות זה דכיון דרבב"ח מוקי לדברי הת"ק דמיירי דוקא באין לו נכסים הא יש לו נכסים לא יתבע הערב אף ע"ג דאמר ממי שארצה אפרע ש"מ דגם הת"ק ס"ל דלשון ממי שארצה אפרע לא הוי תנאי גמור. ומש"ה אין לו להקשות אלא לסתור דברי רבב"ח מהא דקתני סיפא כו' והוצרך התרצן לתרץ דחסורי מחסרא ושממי שארצה הוא תנאי גמור וס"ל דלפ"ז לא הוה פליג עליה רשב"ג מש"ה הגיה בבת קבלן דמיירי בלא אמר ממי שארצה ועליו פליג רשב"ג וס"ל דערבות דקבלן אינו כ"כ חיוב לפרוע בזה כמו ערבות דממי שארצה אפרע וא"ת אם כן לא הו"ל לשתוק ר"י מיגא"ש מזה וי"ל כיון דלא קיי"ל כרשב"ג מש"ה לא נקט דלת"ק שניהן שוין הן וק"ל: ואם אמר בפירוש ממי שארצה אפרע תחילה ודאי יכול לתבוע הערב תחילה כו' ז"ל הרמב"ם בפרק כ"ה ממלוה ע"מ שאפרע ממי שארצה תחילה כו' ה"ז יפרע ממנו אף ע"פ שיש נכסים ללוה עכ"ל ובהשגות כתב שם הראב"ד ע"ז ז"ל א"א שיבוש הוא זה שאף ע"פ שאמר ע"מ שאפרע ממי שארצה תחילה אם יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב עכ"ל והן הן דברי רבינו לגירסתו וכמ"ש בפרישה. וכן היתה גיר' המ"מ ע"ש. אבל גיר' בעה"ת בשער ל"ה דין א' לא היתה כן בדברי הרמב"ם וכתב שם ז"ל יש שכתבו בשם הרמב"ם שכתב בספרו ממי שארצה אפרע תחלה ואני בדקתי ספרו ולא מצאתי שכתוב בו אלא ממי שארצה אפרע וכן הוא גיר' משנתינו עכ"ל וכתב שם שהרמב"ם ס"ל כרבו ר"י מיגא"ש ז"ל ומשה"נ כ' שם דאם אמר ממי שארצה אפרע תחילה אפילו הראב"ד מודה דנפרע מהערב תחילה כשירצה ואפשר דהראב"ד לא כתב דינו בפירוש אלא כ' בקיצור הדרכו אדבר הרמב"ם דשיבוש הן ושאין נפרע מהערב כשיש נכסים להלוה ולפי גירסתו קאי זה דוקא אכישלא אמר אפרע תחילה וק"ל. והב"י הביא דברי בעה"ת בקיצור במקום שהיה לו להאריך וק"ל:
ו סָעִיף כ וא"א הרא"ש ז"ל כ' אע"פ שאינו מפורש כו' ז"ל מ"ו נ"ל פשוט דפסקינן כדברי הרא"ש בפרט מאחר שהוא מדברי התוס' וגם המ"מ כתב כן בפכ"ה ממלוה בשם הרשב"א ואומר אני שאף בעה"ת אינו חולק אלא בא' שנעשה ערב אבל שנים שלוו בשטר וכתבו ערבות קבלנות פשיטא שדין ע"ק יש לכל א' דאל"כ האי ערבות קבלנות ל"ל דהא בלא ערבות קבלנות מסתמא כשכתבו בשטר יש להן דין ערב עכ"ל ועמ"ש לעיל בדרישה סי' ע"ז:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.