א הלכות חזקת מטלטלין כל דבר המיטלטל שהוא ביד האדם נאמן לטעון עליו שהוא שלו אפי' אם יביא המערער עדים שהוא שלו ואמר למוחזק הפקדתיו בידך או השאלתיו לך נאמן המוחזק לומר מכרתו או נתתו לי במתנה ונשבע היסת שהוא כדבריו:
ב לפיכך אם טוען המוחזק משכון הוא בידי נאמן עד כדי דמיו בשבועת היסת כדפרישית לעיל וכתב הרמב"ם אע"פ שיכול הוא לטעון לקוח הוא בידי ונאמן בהיסת אם טוען שלך הוא אבל אתה חייב לי כך וכך נשבע כנקיטת חפץ ונוטל כדין כל הנשבעים ונוטלים:
ג וכתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה שאם טוען נתחייבת לי עד כדי דמיו מעסק משא ומתן שבינינו שנכון הדבר לברר מהיכן נתחייב לו משום דנפישי רמאי וכן כתבו הגאונים שצריך לברר מהיכן נתחייב לו דשמא הוא סבור שנתחייב לו וכשיברר דבריו נמצא שאינו חייב לו ע"כ:
ד ואפילו אם המערער מסר החפץ למחזיק בעדים אם אין עדים שהוא עתה בידו נאמן לומר החזרתיו לך או לקוח הוא בידי במגו שהיה יכול לומר החזרתיו לך שהמפקיד לחבירו בעדים אין צריך להחזירו בעדים:
ה ואם אמר לו אל תחזיר לי אלא בעדים והוא אומר החזרתיו לך ביני לבינך נשבע שבועה דאורייתא במגו שהיה יכול לומר נאנסו והיה נשבע שבועה דאורייתא ואם טוען החזרתיו לך בפני פלוני ופלוני ומתו או הלכו למדינת הים נשבע היסת ונפטר ואם לא מסרו לו בפני עדים אפילו אם ראו אותו עתה בידו נאמן לומר לקוה הוא בידי:
ו אבל אם מסרו לו בעדים וגם ראו אותו עתה בידו אז אינו נאמן ודוקא שהעדים מעידים שנתנו לו בתורת פקדון אבל אם מסרו לידו סתם יכול לומר בתורת מכר או מתנה נתנו לי. כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה אם ראו עדים החפץ ביד המחזיק קודם שתבעו המערער לדין אפילו אם אמר בפניהם קודם שהראהו דעו כי הוא ממושכן לי בכדי דמיו קרינן ביה שפיר עדים וראה ואינו נאמן שוב כי הכל תלוי בשבועתו כי ב"ד יפסקו לו שישבע שחייב לו כדי דמיו במגו שהיה יכול לישבע שהחזירו וכיון שראהו בידו לא יוכל לישבע וצריך להחזירו ע"כ:
ז מצאתי כתוב על שם ה"ר יונה שאם אמר המערער למחזיק מה טיבו אצלך ואמר לו אתה מכרתו או נתתו לי במתנה וטוען המערער לפלוני הפקרתיו ואמרתי לו אל תחזירהו לי אלא בעדים ולא החזירהו לי ונתנו לך שלא במצותי שהדין עם המערער שאין תפיסתו של זה ראיה שהרי י"ל מן הנפקד בא לידו הואיל ואנו חושדין את הנפקד שלא החזירו הוא מתחייב בדין לבעל ההפץ ע"כ ואני תמה אם כתבו כיון שהוא מוחזק בו ואומר שמכרו או נתנו לו מה טענה שיאמר אני מסרתיו לפלוני ואמרתי לו אל תחזירהו לי אלא בעדים כדי להוציאו מיד המחזיק יאמר אני מודה שכך היה ואני אומר שהחזירו לך בעדים וקניתיו ממך שהרי אם היה הנפקד לפנינו גם הוא היה נאמן לומר החזרתיו לך בפני פלוני ופלוני והלכו למד"ה:
ח בד"א שהמחזיק נאמן בדברים שאינם עשוים להשאיל ולהשכיר אבל בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר ויש למערער עדים שהוא שלו וראו אותו עתה ביד המחזיק וזה אמר שהשאילו או השכירו לו אע"פ שאין לו עדים היאך בא לידו אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי ולא ממושכן הוא בידי וצריך להחזירו ונשבע המערער היסת ונוטל:
ט אפילו אם טען כנגד היתומים כגון שמת המחזיק ונפל לפני יתומים מוציא מידם וכתב הרמב"ם הורו הגאונים שצריך לישבע [היסת] לפי שטוענים ליורש:
י וכתב בעל העיטור אפילו אם היה ביד המחזיק ג' שנים לא תועיל לו חזקתו דכיון דמטלטלי לאו בני שטרא נינהו לא שייכא בהו חזקה וכתב ה"ר יונה שאין להם חזקה אפילו אחר ג' שנים כי שמא שכח למי השאיל או השכיר ועוד פעמים שמשאילים ליותר מג' שנים:
יא ולמעלה בסימן ע"ב כתבתי פירוש דברים העשוים להשאיל ולהשכיר:
יב והא דאמרינן בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר שנאמן המערער דוקא כשטוען השאלתים או השכרתים לך אבל אם טוען גנובים הם ממני אינו נאמן אא"כ יצא לו שם גניבה בעיר כאשר יתבאר בהלכות גניבה בע"ה:
יג כתב הרמב"ם מי שהיו בידו דברים העשוים להשאיל ולהשכיר אע"פ שמודה ואומר אני יודע שהיו שלך אבל פלוני מכרם או נתנם לי במתנה אין מוציאים מידו אפי' הביא זה עדים שהיו ידועים לו שאדם עשוי למכור את כל כליו טען זה ואמר אני השאלתים או השכרתים לך מוציאין מידו ע"כ ואיני מבין דבריו מה יועיל שיאמר פלוני מכרם או נתנם לי אפי' אם היה אותו פלוני לפנינו והיה טוען שהמערער מכרם או נתנם לו לא היה נאמן א"כ מה יועיל למחזיק שטוען שפלוני מכרם או נתנם לו כיון שהמערער טוען שהשאילם או השכירם לאותו פלוני וכן השיג עליו הראב"ד:
א סָעִיף א כל דבר המיטלטל וכו' כ' ה"ה פ"ח מהל' טוען זה מפורש בהרבה מקומות בתלמוד ומהם פ' חזקת (בבא בתרא מה.) ופ' הנשבעין (מו:) וע' במרדכי ס"פ המקבל:
ב סָעִיף ב לפיכך אם טוען וכו' כדפרישית לעיל סי' ע"ב ושם כתב שלדעת הגאונים נשבע בנק"ח ולדעת הראב"ד נשבע היסת וא"כ כשכתב כאן רבינו בשבועת היסת הוא לדעת הראב"ד. והרמב"ם פ"ח מהל' טוען כתב כדברי הגאונים וזהו שכתב רבינו בסמוך וכתב הרמב"ם אע"פ שיכול הוא לטעון וכו' והיה ראוי שיכתוב והרמב"ם כתב כי היכי דלישתמע דפליג אדלעיל:
ג סָעִיף ג וכתב א"א בתשובה כלל ע' סימן ה':
ד סָעִיף ד ואפי' אם המערער מסר החפץ וכו' עד או במתנה נתנו לי פ' חזקת (שם) בשמעתא דאומן מבואר הכל מתוך דברי הגמרא ובדברי הרא"ש ועוד יתבאר בסימן שאחר זה בשמעתא דאומן וכתב הרי"ף בסוף המקבל דאי אפקדי' או אושליה באפי סהדי ואמר חזרתי ולקחתי ממנו נאמן והביא ראיות לדבריו: (ב"ה) וכ"כ בפרק המפקיד מיהו ה"מ בדאיכא ראה אבל אם לא ראו עכשיו החפץ בידו אע"ג דאפקיד או אושליה באפי סהדי נאמן לומר החזרתי ולקחתי ממנו וכמ"ש הרא"ש בסוף פרק המקבל ונ"י פרק חזקת בשמעתא דאומן והגהות אשיר"י בפרק הכותב וכ"נ מדברי הרי"ף בפרק חזקת בשמעתא דאומן למדקדק בדבריו: וכתב א"א בתשובה כלל ק"ו סימן ב': (ב"ה) דע שיש בלשון רבינו [קיצור] שכך מסיים בתשובה הנזכרת אבל צריך שיתרו בו שלא יחזיר אלא בפני ראובן ושמעון שלא יטעון אחר כך החזרתי לך:
ה סָעִיף ז מצאתי כתוב על שם הר"ר יונה שאם אמר המערער למחזיק מה טיבו אצלך וכו' ואני תמה אם כתבו וכו' שהרי אם היה הנפקד בפנינו גם הוא היה נאמן לומר החזרתיו לך בפני פלוני ופלוני והלכו למדינת הים איני יודע למה תמה רבינו שה"ר יונה סובר שהנפקד אינו נאמן וכדעת הרי"ף שסובר כן כמו שנתבאר בסימן ע' וכיון שזה מביא עדים שהפקידו ביד פלוני וא"ל אל תחזירהו לי אלא בעדים הדין עם המערער עיין במרדכי סוף פרק המקבל. עיין בסי' פ"ט שכתבתי שם דין משכון: (ב"ה) ואף ע"פ שלענין הדין כתבתי שם שהרמב"ם והרא"ש וכמה רבוותא חלקו על הרי"ף ונקטינן כוותייהו מ"מ אין לתמוה על ה"ר יונה מהצד שתמה עליו רבינו בין שהוא סובר כהרי"ף אבל מצד אחר יש לתמוה עליו שהמחזיק יאמר איני מאמינך שאמרת לנפקד אל תחזירהו לי אלא בעדים ואף אם יודה הנפקד בכך איני מאמינו ואף אם יביא המערער עדים שבפניהם אמר לו אל תחזיר לי אלא בעדים יאמר המחזיק שמא החזירו לך בעדים ואיני מאמינך במה שאתה אומר שלא החזיר לך ולא עוד אלא שאני יודע ודאי ששקר אתה אומר שכיון שאתה מכרתו או נתתו לי ודאי שהחזירו לך הילכך ישבע המחזיק שהמערער מכרו או נתנו לו ויפטר כך היה נראה לומר וצ"ע:
ו סָעִיף ח בד"א שהמחזיק נאמן וכו' בפרק הנשבעין (מו:) שלח רב הונא בר אבין דברים העשוים להשאיל ולהשכיר ואמר לקוחים הם בידי אינו נאמן וכתב הרי"ף בסוף המקבל דאע"ג דחזינא למקצת רבוותא דס"ל דהאי דשלח רב הונא ורבא דאפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר במי שטענוהו כלים המונחים תחת כנפיו הוא ליתא אלא בכל גווני אינו נאמן ולא בעינן ראוהו שהטמין כלים וכן דעת הרמב"ם פ"ח מטוען: ומ"ש וראו אותו עתה ביד המחזיק כן מוכח פרק חזקת (בבא בתרא מה.) בשמעתא דאומן ופשוט הוא דאי לאו הכי נאמן במגו דהחזרתי:
ז סָעִיף ט ומ"ש אפילו טען כנגד היתומים הוא מעובדא דרבא שכתבתי דאפיק זוגא דסרבלא וכו': וכתב בתשובת מיימונית בספר משפטים סי' ל"ב פתרון ראה נ"ל אפילו אין עדים רואים אותו בשעת תביעה בב"ד אם בשעה אחרת ראהו אצלו בעדים ותבעו מה טיבו אצלך וטען אתה מכרתו לי או טענה אחרת כיוצא בה שראוי לעכבו ואין ראוי להחזירו לפי אותה טענה נ"ל דחשיב ראה ואין כאן מיגו שיכול לומר החזרתי לך שאפילו אם טוען בפירוש החזרתי לך נראה שלא היה נאמן כדאמרינן בפרק שנים אוחזין (בבא מציעא יז.) מנה לי בידך והלה אומר אין לי והעדים מעידים שיש לו וחזר ואמר פרעתי הוחזק כפרן לאותו ממון עכ"ל וכ"כ המרדכי בפרק המקבל בשם ר"י אע"פ שחייב להחזיר ע"פ תקנת הקהילות לא הפסיד מגו שלו מרדכי סוף פרק המקבל ותשובות מיימוניות דספר משפטים סימן כ"א. ובמרדכי בפ' הנזכר באורך ענין תקנת כתב העיקול שהיתה בזמנם: וכתב הרמב"ם הורו הגאונים וכו' ולא דקדק רבינו לראות כל דברי הרמב"ם שאילו ראה כל דבריו לא היה כותב כן בשמו שנראה מדבריו שכך היא סברת הרמב"ם ואינו כן שאע"פ שכתב בפ"ח מהל' טוען שהורו הגאונים כן בפ"ט מהלכות הנזכרים כתב אפי' מת זה שהכלי תחת ידו מוציאין אותו מיד היורש בלא שבועה שכשם שאין לאביו לטעון שלקחו או שהוא משכון כך אין זה יכול להשביעו ואם טען היורש טענת ודאי ואומר בפני נתנו לאבי או מכרו לו הרי בעל הבית נשבע היסת כשאר הנשבעין וכבר ביארנו שיש מי שהורה שישבע ב"ה היסת ואחר כך יחזור כליו מיד היורש ואין דעתי נוטה לזה. וכתב ה"ה שכל שהיורש אינו טוען טענת ברי אינו נשבע היסת לפי שאין נשבעין על טענת שמא ודעת הראב"ד בהשגות שכל שלא ראוהו שהטמין אפילו דברים העשוים להשאיל ולהשכיר אין מוציאין אלא בשבועה בנקיטת חפץ וה"ה השיגו והעלה ודברי רבינו עיקר:
ח סָעִיף יג כתב הרמב"ם מי שהיו בידו דברים העשויים להשאיל ולהשכיר וכו' פ"ח מה' טוען וכתב ה"ה שדין זה הוא בשלא יצא לבעליו שם גניבה בעיר והבעלים אין טוענין השאלתיו או השכרתיו ואף על פי שאם היה טוען כך היה נאמן השתא שטוען גנובין אינו נאמן במגו משום דלא מחזקינן אינשי בגנבי וכו' עד וכן עיקר כמו שכתבתי למעלה ולעיל באותו פרק כתב שטעם רבינו הוא מפני שאין מחזיקים בני אדם בגנבים וכל שהוא מודה שלא השאיל ולא השכיר לזה כלי זה אין נאמן לומר נגנב ממני או השאלתיו לאחר ומכרו לך עד כאן לשונו: ומ"ש רבינו ואיני מבין דבריו מה יועיל שיאמר פלוני מכרם או נתנם לי וכו' ר"ל דכשאותו פלוני בפנינו וטוען שהמערער מכרם או נתנם לו ואם המערער טוען שהוא שאול או שכור אז אין אותו פלוני נאמן אבל אם היה המערער טוען שנגנב ממנו או נגזל או אבד אז היה אותו פלוני נאמן אם לא יצא לו שם גניבה משום דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן והכא שאין המערער טוען השכרתים או השאלתים לך הרי הוא טוען טענת נגנב או נגזל או נאבד דאפילו אם תמצא לומר שהוא טוען שהוא השאילם או השכירם לאחר והם נמצאים ביד זה ע"כ יש כאן טענת גניבה או גזילה שאם אותו אחר מכרה לזה גזלן הוא שמכר מה שהשאילו לו ואם זה גנבם או גזלן ממנו הרי הוא גזלן בהדיא וכבר קדם דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן וכ"נ מדברי ה"ה דבטוען טענת גניבה מיירי הרמב"ם ז"ל: כתב מהרי"ק בשורש קצ"ג ראובן היה לו שותפות עם אביו בביתו ונמצאו ביד הבן נכסים ידועים שהיו של אביו אחר מיתת האם ואמר שאמו נתנם לו בפרעון חוב שהלוה לאמו אע"פ שנשאה ונתנה בתוך הבית לאו כל כמיניה: אמר המרשים נראה מכח לשון ה"ר מאיר שזה דעתו שאפילו בדברים העשויים להשאיל דאמרינן שאין המחזיק נאמן דוקא כשזה טוענו שהשאילו והשכירו אצלו דכיון דעביד להכי אמרינן ודאי דהכי הוא אבל כל שטוען כולו (כלי) זה שלי הוא ולא מכרתיו ולא נתתיו אדם עשוי למכור כליו ומהימן מחזיק לומר מפלוני לקחתי אפילו שמודה בפירוש שהוא שלו וז"ש טען עליו השאלתיו מוציאין מידו: כתב רבי' ירוחם בנתיב י' ח"ו אם מסר לו הכלי בעדים וראו עתה הכלי אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי ואם מסר לו מתחלה סתם יכול לומר דרך מכר או מתנה מסר לי ואם אמר מפלוני אומן לקחתיו ואני יודע שלקחו ממך נאמן כך כתבו הגאונים ורוב הפסקנים עד כאן לשונו: כתב בתשובות מיימונית דספר משפטים סימן ל"ב על דבר הספר שטען ראובן את שמעון תן לי סדר קדשים שהיה של מורישי שהשאילו ללוי ולוי ליהודה ונפטר יהודה ומשכנוהו יורשיו אצלך ושמעון משיב לאו בעל דברים דידי את ולך אל היורשים שמשכנוהו אצלי אולי יאמרו שמכרו מורישך או משכנו לאביהם וע"ש :
א סָעִיף א (ב) כל דבר וכו' וכתב הרמב"ם וכו'. היה ראוי שיכתוב והרמב"ם כתב שהרי חולק אסברא ראשונה וע"ל סימן ע"ב סעיף י"א:
ב סָעִיף ג וכתב א"א הרא"ש ז"ל בתשו' וכו'. הא דכתב הרא"ש משום דנפישי רמאי והגאונים כתבו בסתם דשמא הוא סבור שנתחייב לו וכולי נראה דהגאונים כתבו דבריהם אמי שאינו רוצה לברר כל עיקר אלא אומר בסתם אני תופס משכון זה בשביל חוב שהתחייב לי אבל זה שטוען שנתחייב לי מעסק משא ומתן שהיה בינינו דאיכא למימר ה"ז בירור וקאמר הרא"ש כיון דנפישי רמאי נכון לברר מאיזה משא ומתן קאמר ויתן החשבון בפני ב"ד ובפני הנתבע ויברר החיוב בפרטות:
ג סָעִיף ה ואם א"ל אל תחזיר לי אלא בעדים כו' פירוש אע"ג דכשלא א"ל אל תחזיר לי אלא בעדים נאמן בשבועת היסת מ"מ הכא דטענה גרועה היא ואינו נאמן אלא במגו דנאנסו ובש"ד כדין שבועת שומרין ה"נ נשבע ש"ד דהחזיר לו וא"ת אמאי לא נאמן בשבועה דרבנן במגו שהחזרתי לך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למ"ה וי"ל דאין זה מגו טוב דירא פן יבואו ממ"ה ויכחישוהו ובמגו דהחזרתיו לך בפני פלוני ופלוני שמתו נמי אינו נאמן בשבועה דרבנן דחושש שיאמרו ניכר שהוא משקר דלכך הוא מזכיר עדים שמתו כבר כ"כ הרא"ש בפ' חזקת:
ד סָעִיף ז מצאתי כתוב ע"ש ה"ר יונה וכו' ואני תמה אם כתבו וכו' עד שהרי אם היה הנפקד לפנינו גם הוא היה נאמן לומר החזרתיו לך בפני פ' ופ' והלכו למ"ה עכ"ל. וכתב ב"י איני יודע למה תמה רבינו שהר"י סובר שהנפקד אינו נאמן וכדעת הרי"ף שסובר כן וכמו שנתבאר בסי' ע' וכו' עכ"ל ושתי תשובות בדבר חדא דבמלוה דוקא קאמר הרי"ף דאינו נאמן אבל בפקדון ודאי נאמן במגו דנאנסו וכמ"ש בסמוך סעיף ה' ועוד דאף להרי"ף איכא טענה הכא שמא אם היה הנפקד לפנינו היה מביא עדים בפני ב"ד שהחזיר לו בפניהם ומספק אל תוציאנו מיד המחזיק ומה שהזכיר רבינו בדבריו החזרתי לך בפני פ' ופ' והלכו להם למ"ה לאו דוקא אלא לפי שכך הוא תופס עיקר בהלואה כרמב"ם והרא"ש וכמ"ש בסמוך סעיף ה' ודלא כהרי"ף נקט הכי אבל ודאי דאף להרי"ף איכא טענה חזקה למחזיק וכדפרישית והשתא לפ"ז תשובת רבינו על ה"ר יונה היא תשובה שאין להשיב עליה לפי הנראה ומ"מ נראה לפע"ד ליישב ולומר שהמעשה היה שהמערער הביא עדים לפני ב"ד שהפקידו ביד פלוני ושא"ל אל תחזירהו לי אלא בפני העדים פלוני ופלוני והמערער הביא ג"כ אותן פלוני ופלוני עדים והעידו בב"ד שלא החזיר לו אותו חפץ בפניהם כי אז ודאי הדין עם המערער וזה שכתב הואיל ואנו חושדין את הנפקד וכו' ה"פ אע"פ שכבר אפשר דאם היה הנפקד כאן היה טוען החזרתיו לך ביני לבינך א"נ בפני פלוני ופלוני והלכו למ"ה והיה נאמן במגו דנאנסו מכל מקום כיון דטענה גרועה היא כיון שהזהירו אל תחזיר לי אלא בעדים פלוני ופלוני ולא החזירו לו בפניהם אלא מוצאין אותו אצל זה המחזיק יש לומר בודאי מן הנפקד בא לידו ולא טענינן לנפקד טענה גרועה שהחזירו למפקיד והדין דין אמת כדברי ה"ר יונה בשייחד לו עדים והעידו שלא החזיר החפץ בפניהם וגם דברי רבינו אמת ודין צדק היכא שלא ייחד עדים אלא סתם אמר אל תחזירהו לי אלא בעדים כפי מה שהבין ממעשה דרבי' יונה וליתא אלא כדפרישית וע"ל בסי' ק"ח סעיף ז' מבואר דאפילו לגבי יתומים אע"ג דאנן ב"ד טענינן להו דאביהם היה נאמן לטעון החזרתי במגו דנאנסו מ"מ היכא דלא הוה מצי טעין החזרתי לא טענינן להו דנאנסו אף ע"פ שאביהם היה יכול לטעון כך מ"מ אנן לא טענינן טענה גרועה ובש"ע פסק כדברי רבינו והיינו לפי הבנתו שלא הביא המערער עדים על טענתו וכמו שכתוב להדיא בכפר בדק הבית אבל למאי דפי' גם דברי הר"י הלכתא הם ומיירי כשהמערער הביא עדים על כל מה שטוען:
ה סָעִיף ט ואפי' טען כנגד היתומים וכו' עד וכתב הרמב"ם הורו הגאונים שצריך לישבע היסת לפי שטוענים ליורש. הב"י תפס עליו שהרי הרמב"ם לא ס"ל הוראה זו אלא דס"ל דאינו נשבע אא"כ שהיורש טוען עענת ודאי אבל מספק אינו נשבע עיין עליו ולפע"ד אין זו תפיסה כלל דרבינו לא נראו לו דברי הרמב"ם בזה ולכך לא הביא אלא מ"ש בשם הגאונים דנראין לרבינו עיקר ולא כהרמב"ם דפוטר אותו משבועה לגמרי גם לא כהראב"ד דמחייב אותו שבועה בנק"ח ונמשך אחר פסקיו של הסמ"ג שכתב בדינים אלו כדעת הרמב"ם וכשהגיע לדין זה לא העתיק כ"א הוראת הגאונים ומפני שלא מצא רבינו הוראת הגאונים בחיבור קדום כ"א בחיבורו של הרמב"ם לכך כתבה על שמו ונראה עוד דרבינו למד כך מדברי הרא"ש בפ' חזקת (דף קצ"ה סוף ע"א) דמביא תחלה מ"ש התוס' לתרץ דביתומים שאין טוענין אלא שמא א"צ שבועה כלל ומסיק הרא"ש דליתא אלא כל מאי דמצי טעין אבוהון ולהשביע טענינן ליתמי ומשביעינן אפילו בשמא ומביאו רבינו לקמן בסימן ק"נ סעיף ז'. מיהו תימה גדולה דבסי' רצ"ו פסק רבינו דבדאיכא עדים וראה מוציאין אפי' מן היורשים בלא שבועה והיינו כמ"ש הרמב"ם בפ"ו דשאלה וע"פ דעתו בפ"ט מטוען דלא כהוראת הגאונים וצריך לפרש דבסימן רצ"ו בלא שבועה דאורייתא קאמר אבל היסת ודאי חייב ועי"ל דס"ל לרבינו דלא אמרו הגאונים דנשבע היסת אלא בדליכא עדים היאך באו לידו דאיכא למימר אביהם לקחו ממנו הילכך אפילו בדברים העשויין להשאיל או להשכיר נשבע היסת אבל בדאיכא עדים וראה אפי' אין עשויין להשאיל ולהשכיר מוציאין בלא שבועה כלל כיון דידעינן היאך בא לידו:
ו סָעִיף י וכתב ב"ה וכו' עד לאו בני שטרא נינהו. פי' דליכא למימר בהו עד תלתא שנין אינש מדזהר בשטריה טפי לא ומה שקשה על זה מדברי רבינו בסי' קל"ה יתבאר לשם בס"ד:
ז סָעִיף יג כתב הרמב"ם מי שהיו בידו וכו' ואיני מבין דבריו וכו' עד סוף הסימן. כבר האריך ה"ה לפרש דברי הרמב"ם דמדבר כאן בטוען טענת גנבה ולא נהירא אלא ודאי הרמב"ם קאמר אפילו כשהמערער טוען השאלתיו או השכרתיו לאותו פלוני וכמו שהבין רבינו אלא דאפ"ה נראה דהדין דין אמת כמו שפסק הרמב"ם וה"ט דהמחזיק טוען אילו היה אותו פלוני לפנינו היה מעמיד עדים בפני ב"ד שאתה מכרתו לו או נתתו לו במתנה ומספק אין לב"ד להוציאו מיד המחזיק דשמא יש לו עדים שמכרם לו שאדם עשוי למכור כליו ולא קשיא מס"פ המקבל דרבא אפיק זוגא דסרבלי וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ולא טענינן ליתמי אילו היה אביהם חי היה מביא עדים שלקחו ממנו דהתם ודאי בירושה דממילא כיון דליכא עדים שלקחם אביהם מהמערער אינו יכול להוריש אותם מספק אלא כל היכא דאיתנהו ברשות מוריש ברשותא דמערער איתנהו משא"כ בזה דטען דלקחם מפלוני טענינן דילמא אותו פלוני לקחם מן המערער כן נ"ל לפע"ד ליישב דעת הרמב"ם אכן מסקנת התוס' סוף פרק המקבל כמו שפי' ר"ת דבדברים העשויין להשאיל ולהשכיר אם טען המחזיק פלוני מכרם לי או נתנם לי אפי' טען המערער טענת גנבה ולא יצא לו שם גנבה בעיר נאמן לומר נגנבו לי במגו דאי בעי אמר השאלתיו לך לפי זה ודאי דכ"ש דנאמן לומר המערער השאלתים לאותו פלוני במגו דהשאלתיו לך וכדפסק רבינו אלא דמבואר לשם דדוקא למ"ד דאמרינן מגו להוציא אבל למאן דס"ל דלא אמרינן מגו להוציא וכדס"ל לרבינו בסימן פ"ב סעיף י"ט ובסי' ק"נ סעיף ח' ע"ש ה"ר יונה נראה דאינו נאמן הכא מטעם מגו וצ"ל דס"ל לרבינו הכא דמצד הטעם עצמו נאמן לומר השאלתי לפלוני אע"ג דלית ליה מגו דכל שעשוי להשאיל או להשכיר תיקנו חכמים דלא מצי המחזיק טעין לקוח הוא בידי בין דטעין לקחתי ממך ובין דטעין לקחתי מפלוני אא"כ דמביא עדים שלקוח הוא בידו:
א ובפ"ט מה' טוען ונטען מבואר בדברי הרמב"ם שחולק על הוראת הגאונים הגדולים וס"ל דא"צ לישבע אא"כ היורשים טוענין ודאי שהוא של אביהם וכתב שם המ"מ שכן עיקר והראב"ד ס"ל ג כדעת הגאונים דאין מוציאין מן היורשים אלא בשבועה בנק"ח וכן נראה דעת רבינו שלא הביא רק דעת הגאונים:
ב וכן הוא במרדכי פרק כל הנשבעים דף של"ח ע"א תשובת שאלה שכ"כ דלא כר"י שכתב נכ"ט ח"ד לגבי אומן דלאחר ג' שנים יש לו חזקה:
ג סָעִיף ג ופסק הדין לוי כדין שמעון אם ראו עדים בידו חייב להחזירן וע"ש ובתשובת הרשב"א סי' תתקע"א. כתב הרשב"א בתשובה והביאו ב"י בסי' ר"א אחד מן היורשין שהחזיק במטלטלין של אביו ואמר שהן שלו או ששאר אחיו מכרו לו אין לו בהן חזקה דהו"ל כשותפים שאין מחזיקין זה על זה אי איכא עדים ז וראה וכ"ש שאינו נאמן בקרקעות:
א סָעִיף א כל דבר המיטלטל כר נאמן המוחזק לומר מכרתו לי כו' כלל הדברים הללו דבדברים העשוים להשאיל ולהשכיר או שראו עדים שמסרו לידו בשאלה בפקדון כשלא ראו אותו בידו קודם תביעה אע"פ שאחר שמראהו בב"ד ומכירים אותו העדים שהוא של התובע אפ"ה נאמן לומר לקוח היא בידי במגו דלהד"ם ובאינו עשוי להשאיל וגם אין עדים איך שבא לידו נאמן בלא מגו דאמרינן ודאי לקח דאל"כ מטלטלי ראובן מאי בעי ביד שמעון וכן לטענת החזרתי א"צ מגו ומש"ה לא הזכיר רבינו שום מגו בטענות הללו בסא"ב אבל לטענת לקוח והוא עשוי להשאיל או שיש עדים שבא לידו בתורת שאלה או שכירות דליכא טענת בידו מאי בעי לזה בעינן מגו דהחזרתי ואי איכא עדי מסירה ועדי ראיה תו לית ליה מגו וכמש"ר בסמוך ס"מ ומש"ר בס"ח בד"א בדברים שאינם עשוים להשאיל כו' קאי אבבא הנזכרת בדברי רבינו בסס"ה והיינו דלא מסר לו בעדים וראו אותו עתה בידו וכדדייק לישנא דבד"א כו' ורבינו לא זא"ז קאמר ובזה נתיישב למה כ"ר הני דינים בג' בבות זא"ז וכנ"ל ולא כללינהו יחד ודוק:
ב סָעִיף ב לפיכך אם טוען המוחזק משכון הוא כו' פי' כמו שנאמן לטעון עליו שלקחו להחזיק בגוף החפץ כן נאמן לטעון משכון הוא בידי אע"ג שמודה שגוף החפץ אינו שלו במגו דאי בעי היה טוען לקוח הוא בידי. ומ"ש שנאמן בשבועת היסת כדפרישית לעיל ר"נ בסי' ע"ב סי"א כ"כ לדעת הראב"ד אבל כתב שם ג"כ שהגאונים ס"ל דצריך לישבע בנק"ח וכבר הוכחתי שם שהרא"ש ורבינו ס"ל כוותייהו. דהגאונים ולא בא כאן אלא לומר דמהני מה שהוא מוחזק גם להיות נאמן לטעון שהוא משכון בידו אע"פ שהוא מודה שאינו שלו להגדיל הרבותא כתב דאפילו בשבועת היסת איכא מ"ד שהוא נאמן דומיא דלוקח וכדי שלא נבוא לטעות ולומר דס"ל הכי לדינא מסיק וכתב כ' הרמב"ם אע"פ כו' נשבע בנק"ח והו"ל למכתב והרמב"ם כתב אלא משום דאין כאן מקומו וכבר כתבתי הפלוגתא במקומו בסי' ע"ב לא דקדק כאן ועד"ז כתב הב"י. והיותר נראה דהפלוגתא רימז במ"ש כדפרישית לעיל ולא כ"ר הנאמנות בשבועת היסת אלא להגדיל הרבותא וכמ"ש ואח"כ מביא דברי הרמב"ם ללמדנו דאפילו אם לא טען שהוא משכון בידו אלא שנתחייב לו בשום צד ואח"כ בא זה הטלטל לידו ותופסו עד שיפרע לו כך וכך מה שנתחייב לו דגם בזה נאמן בנק"ח מש"ה לא כתב והרמב"ם כתב בלשון פלוגתא דבכה"ג דלא בא לידו בתורת משכון י"ל דכ"ע מודים דצריך לישבע בנק"ח. ובזה נתיישב למה כ"ר דין זה בשם הרמב"ם ולא כתב בשם הגאונים וכמ"ש לעיל בסי' ע"ב ודוק ועד"ר ופרישה לעיל סי' ע"ב: וכתב הרמב"ם אע"פ כו' כ"כ בר"פ ח' דטוען בדין חזקת מטלטלים:
ג סָעִיף ג וכתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה שאם טוען נתחייבת כו' בכלל ע' דין ה' כ"כ וכבר כתבו ג"כ רבינו לעיל בסי' ע"ב סט"ו ע"ש והא דכ' לעיל ר"ס ע"ה בשם הרא"ש דא"צ לברר דבריו ע"ש מ"ש דלק"מ:
ד סָעִיף ד ואפילו אם המערער מסר החפץ להמחזיק בעדים פי' אפילו מסרו לו לפקדון וכדמסיק שהמפקיד לחבירו בעדים כו': או לקוח הוא בידי במגו כו' וה"ה דיכול לטעון משכון הוא בידו שהלויתי לך עליו אחר שבא לידי בתורת פקדון ונאמן במגו דהתזרתי לך. וק"ק למה הוא נאמן לומר לקוח הוא במגו דהחזרתי הא אם היה טוען החזרתי לך היה צריך להזהר שלא יראה מתח"י לעולם לכך ניחא ליה לומר לקחתיה ממך ואין לומר דה"ק דנאמן לומר לקחתיה ממך בעודו בידי או שהפקדתו בידי במגו דהיה יכול לומר קניתי ממך אחר שהחזרתי אותו לידך שהיה נאמן אף שרואים בידו עתה דהא גם בזה לא היה נאמן דהא בטענת לקוח זו בעינן מגו כיון שמסרו בידו בעדים ואין לו מגו אלא אי בעי היה אומר החזרתי לו לחוד והדרא קושיא לדוכתא דאין זה מגו די"ל דטוען לקוח כדי להראות לעין כל. לכן צ"ל דטענת לקוחה היא גרועה מצד אחד מטענת חזרה דאילו חזרה דכל מה שהופקד ביד חבירו לחזרה קאי משא"כ טענת לקוחה היא בידי דהוא ענין אחר דפקדון לאו למכור לו קאי ומש"ה מחשב טענת חזרה למגו וק"ל. ובזה מיושב נמי מש"ר בסי' קל"ד ס"ב דאם לא ראו עתה בידו נאמן לטעון לקוח במגו דלהד"ם כו' דק' מאי מגו הוא והרי לא ניחא ליה לטעון לקוחה בידו כדי להראותה וא"א ליישב אם לא בדרך זה משום דלקיחה טענה גרועה מאחר שידוע שבא לידו בתורת אומנות מי יאמר שלקח משא"כ במגו דלהד"ם וק"ל ע"ש:
ה סָעִיף ה במגו שהיה יכול לומר נאנסו כו' כ"כ גם הרא"ש בפח"ה בשמעתתא דאומן ע"ש וקמ"ל דלא אמרי' דהי"ל מגו כמגו במקום חזקה ועדים דמסתמא אינו עובר אדעת המפקיד שא"ל אל תחזירהו לי אלא בעדים גם ל"ל להחזירו לו בלא עדים ולהביא נפשו לש"ד קמ"ל דאפ"ה נאמן במגו אבל בהלואה כה"ג אינו נאמן כמ"ש בסימן ע' ס"ה דבלוה לית ליה מגו דהא חייב באונסים וק"ל. ואע"כ שטענת נאנסו טענה גרועה היא דלא שכיח וכמש"ר בסימן ק"ח ס"ז מ"מ טענת החזרתיו ג"כ טענה גרועה היא דהוי העזה לכן נאמן במגו. והא דאינו נאמן בשבועת היסת במגו דאי בעי אמר החזרתיו לך בפני פלוני ופלוני והלכו למדה"י או מתי דהיה נאמן כדמסיק רבינו דהא כבר כתבתי לעיל סי' ע' בשם הרא"ש במגו גרוע כזה (דאמרי אינשי הרוצה לשקר ירחיק עדיו) לא אמרינן ע"ש לכך לא נאמן במיגו דטען כן אם לא שיטעון כי דהחזרתי כו' דכיון דטען כן שומעין לו אע"פ שהיא טענה גרועה וכנ"ל. ונראה דדוקא קאמר דנאמן לומר החזרתיהו לך במיגו דנאנסו אבל איני נאמן לומר לקחתיהו במיגו דנאנסו דכל האומר אל תחזירהו לי אלא בעדים הרי גילה דעתו שאינו מאמין לזה שהוא בידו בטענתו כ"א בעדים אפילו בחזרה דאינה בעינה כ"ש בטענתו לקוחה היא בידי דהיא בעינה ולא מהני ליה המיגו דנאנסו כ"א לטענת חזרה דאינו לפנינו דהיא מעין טענת נאנסה וק"ל: ואם טוען החזרתיו לך בפני פלוני ופלוני כו' אבל אם אמר בפני עדים סתם ל"מ וכמש"ר בשם הרמ"ה סימן ע' ע"ש בסי"ז: נשבע היסת ונפטר וכן הוא הסכמת הרא"ש ורבינו לעיל שם סי' ע' דלא כהרי"ף ורבי ישעיה דחולקים שם בהלואה ושם נתבאר דכשאמר אל תחזירהו לי אלא בפני פלוני ופ' גם להרא"ש אינו נאמן ל מר מסרתי לך בפני אחרים עד שיאמר החזרתי לך לפני אותן פלוני ופלוני ומתו או הלכו למדה"י וע"ש וה"ה כאן אינו נאמן אלא בש"ד ובמיגו דנאנסו: ואם לא מסרו בעדים אפילו אם ראו אותה עתה בידו כו' פי' עתה סמוך לירידתו לדין באופן שאינו יכול לטעון החזרתים ועמ"ש ברה"ס:
ו סָעִיף ו וגם ראו אותו עתה בידי אז איני נאמן לומר לקוח כו' כ"ש דאינו נאמן לומר החזרתיו לך דהא ראו אותו עתה בידו וכ"ש דאינו נאמן לומר החזרתיו לך ביני ביני ואח"כ לקחתי ממך וכשראו עדים עתה בידו שלו ראו דהא אינו נאמן לומר לקחתיה אם לא במיגו דהחזרתיו והרי ראו בידו ואינו נאמן בטענת חזרה לחוד וק"ל:
ז סָעִיף ח אבל בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר כו' בפ' כל הנשבעין (שבועות דף מ"ו) מימרא דרב הונא בר אבין ושם דרבא אפיק בכה"ג אפי' מיתמי וע"ל סי' ע"ב:
ח סָעִיף ט וכתב הרמב"ם הורו הגאונים כו' בפ"ח מהלכות טוען כ"כ בשם הגאונים ועד"ר: שצריך לישבע היסת לפי שטוענים ליורש פי' כמו שאם היה אביהן קיים והיה טוען ברי שלקוח הוא בידו היה מזקיקו להמערער לשבועת היסת כן אנן מזקיקינן להמערער שבועת היסת בטענת שמא שטוענין הן:
ט סָעִיף י כיון דמטלטלי לאו בני שטרא נינהו כו' פי' מטלטלים א"צ לכתוב שטר וראיה על שקנאו דכיון שהם נמצאים בביתו הוא נאמן לומר שלקחן ממנו (משא"כ בקרקע דאין שייך ביה לומר שעומד ברשותו) וקאמר דבדברים העשוים להשאיל ולהשכיר שאין מהני לו המציאה בביתו לטעון שקנאו ל"מ ליה גם חזקת ג"ש דהא גם בקרקע ל"מ חזקת ג"ש אלא הימנוהו ליה בטענותיה שטוען שטר ראיה היה לי ואבדתיהו ובמטלטלים שאין דרך לכתוב עליהן שטר אין בידו אלא טענת חזקה וחזקה גרידא לאו מידי היא וזהו שאמרינן בכל מקום חזקה מכח שטרא קאתיא ר"ל החזקה אינו מהניא אלא עם טענת שטרא היה לי ואבדתיו וק"ל: וכ"כ הר"ר יונה כו' ר"ל כ"כ לדינא אבל לא מטעמיה וע"ל בסימן קל"ה שם נתבאר דרבינו ס"ל כטעם רבי' יונה ולא כטעם דב"ה ויש ביניהם נ"מ לדינא וע"ש מ"ש עוד מזה:
י סָעִיף יב כאשר יתבאר בהלכות גניבה ע"ש בסימן שנ"ו גם לעיל בסימן צ' ע"ש:
יא סָעִיף יג כתב הרמב"ם מי שהיה בידו דברים כו' בפ"ח מהלכות טוען כי' וכ' המ"מ שדין זה הוא כשלא יצא לו שם גניבה בעיר והבעלים אין טוענים השאלתיו או השכרתיו לאותו פ' אע"פ שאם היה טוען כן היה נאמן השתא שטוען גנובין אינו נאמן דאחזוקי אינשי בגנבי כו' עכ"ל ורבינו לא הבין דברי הרמב"ם כן שהרי כתב כיון שהמערער טוען שהשאילם לאותו פ': שאדם עשוי למכור את כליו כצ"ל ולמחוק כל וכן הוא שם במיימוני: אני השאלתים כו' מוציאין כו' פי' ואית ליה עדים שיודעים שהיו שלו וכמש"ר בס"ח דאל"כ היה זה נאמן במיגו דאינם שלך. וא"ל דשאני הכא דקאי ארישא דמיירי שהוא הודה שהיה שלו דמ"מ יש לו מיגו דאי בעי לא הוה מודה וכן משמע בסימן קל"ד: אפילו אם היה אותו כו' לא היה נאמן פי' לפי שאמרינן לו הבא עדי מכירה אף לוה נאמר לא היה לך לקנות ממנו מאחר שאתה ידעת שהם של פ' זה עד שבירר בעדים שקנהו ומש"ה אפילו מעותיו שהוא אומר שנתן בעדן א"צ להחזיר לו משום תקנת השוק דלא היה לו לקנות: כיון שהמערער טוען שהשאילם או השכירם לאותו פ' כבר כתבתי שהמ"מ כתב דמיירי שטוען שגנובין הן מאתו ועד"ר. ולפי מה שפי' רבינו לדברי הרמב"ם דלא מיירי שטוען גנובין הן ואפ"ה ס"ל דאין מוציאין מידו היה מצ"ל ליה מ"ש זה מהא דאיתא בגמרא וכתבו רבינו בסי' שאחר זה בס"ג בטלית היוצא מיד אחר וטוען שהאומן מכרה לו ואמר לי שאתה מכרת לו דאינו נאמן דמ"ש כלי ביד אומן ומ"ש דברים העשוים להשאיל ולהשכיר ביד כל אדם אלא [די"ל] מכח (קנס) [קושיא] זה פשוט בעיני רבינו שאינו נאמן בדברים העשוים להשאיל מש"ה הקשה על הרמב"ם בקיצור וק"ל.
א סָעִיף ו ואינו נאמן שוב כי הכל תלוי כו' ע"ש בתשובה שמסיק וכתב ז"ל אבל צריך שיתרה בו שלא יחזיר לו אלא בפני ראובן ושמעון שלא יטעון אחר כך החזרתיו לך וזה טוב לרווחא דמילתא מכ"ל וכ"כ בש"ע וצריך ליתן טעם למה כתב שהוא לרווחא דמילתא הא מן הדין צ"ל כן כי אף שאם היה אומר לפני העדים לקוח הוא בידי לא היה שוב נאמן לומר החזרתיו לך דכיון דקנהו אינו עומד להחזיר וכמ"ש התוס' והמרדכי בשם ר"י וכתבתיהו לעיל בסי' ע"ב. מ"מ בזה שאמר לפני העדים שהוא משכון בידו כל משכון עומד להפדות ולהחזירו. ודוחק לומר דכוונתו דמה שיאמר לו שלא יחזיר לו אלא בפני ראובן ושמעון ולא סגי במה שיתרה בו שלא יפרענו לו אלא בעדים סתם זהו רווחא דמילתא דאין הלשון משמע כן וגם בזה יש צורך קצת לרווחא דמילתא דהא אם יאמר אל תחזירהו לי אלא בעדים מה צ"ל החזרתיהו לך בפני פלוני ופלוני איזה שיהיו ומתו משא"כ כשפרטן בשמן וכמ"ש בפרישה. ונראה שה"ט דכיון דבאותו ממון היו מערערים ידועים בשעה שאמר בפני עדים שהוא תפסו למשכון א"כ טענתיה רעועה במה שאמר שהחזירו בין אם יאמר שהחזירו בחנם דהרי כבר אמר שהוא משכון בידו בין אם יאמר שהחזירו אחר שפדהו מידו כי מאחר שהיו המערערים אומרים ג"כ או שאינם חייבים לו ודאי לא חזרו ופדהו מידו בלא דין ומשפט ואם אירע שפדאוהו לא היה לו ליתן להן לפדות בלא עדים מאחר שערערו תחילה. ואפשר לומר דמה"ט השמיטו רבי' כאן ולא כתב סיום התשובה דצריך שיתרו בו שלא יחזירה לו בלא עדים מאחר דלא כתבו הרא"ש כ"א לרווחא דמילתא ובש"ע שכתבו לא כתבו שצריך שיתרו בו כו' אלא כתב ויתרו בו ור"ל ג"כ שטוב הוא לעשות כן לרווחא דמילתא. מיהא ז"א דהא רבינו סתם דבריו ומשמע דאיירי אפילו היכא דלא היה הערעור ידוע אפ"ה לא כתב דיתרה בו שלא יחזירנו אלא בפני עדים. לכצ"ל דרבינו לא בא כאן ללמדנו איך יעשה בשעה שיראה לעדים ואומר לפניהם שהם ממושכנים בידו אלא בא ללמדנו מה דינו אחר שבאו לב"ד וכבר ראו העדים בידו ואמר לפניהם אז שהיא ממושכן בידו אם נאמן במיגו למפרע וקאמר דאינו נאמן. וס"ל דאף אם לא התרו בו בשעה שראו שלא יחזירו לי אלא בעדים והיה נאמן לומר לפני ב"ד שהחזירו מ"מ עכשיו שמודה שלא החזירו אינו נאמן בטענת משכון הוא בידי במיגו דהחזירו דהוא מיגו גרוע כי לא רצה לטעון שהחזירו מאחר שראו עדים בידו סמוך לתביעה אף שהיה אפשר להחזירו והרא"ש והש"ע באו ללמדנו דינו דלכתחילה איך יעשו. ואף א"ת דבכה"ג ג"כ נאמן במגו דהחזרתי מ"מ י"ל דרבינו איירי כשתבעו מיד אחר שראוהו ואז ודאי אין לו מיגו דטענתו גרועה לומר שהחזירו בשניה זו. ובתשובה איירי מלכתחילה וקאמר דיתרה בו דשמא לא יתבענו מיד מש"ה כתב לרווחא דמילתא דאף אם דעתו לתבעו מיד שמא לא יזדמן שיתבענו מיד ויוכל לטעון החזרתי וק"ל:
ב סָעִיף ז ואני תמה כו' שהרי אם היה כו' היה נאמן כו' לשון ב"י איני יודע כו' [עב"ח שהביאו] ונלע"ד דס"ל לרבינו דאף לפי סברת הרי"ף יש לדחות דברי הר"י לפי שמצ"ל המחזיק אני מודה שכך הוא ואני אומר שהחזירהו לך כעדים ואילו היה הנפקד כאן היה מביא לך העדים שהחזירו בפניהם כו' ומשום דרבינו ס"ל שאפילו בטענת הלכו למד"ה היה הנפקד נאמן וכמ"ש לעיל בסימן ע' שכך ס"ל להרא"ש להכי נקט הקושיא לפי סברתו אבל אה"נ דגם לסברת הרי"ף קשיא עליו וכנ"ל. וגם תשובה והשגה זו שכתבתי שגם לדברי הרי"ף לא נתיישב דברי רבי' יונה מרומו קצת בדברי רבינו ובמ"ש והוא שאם היה הנפקד לפנינו היה מברר דבריו וכדי שלא תאמר אם היה אפשר לנפקד לברר גם זה המחזיק יברר דבריו והיינו שיעשה כרוז ודרישה וחקירה ויודעו העדים ע"ז כ"ר שמא הלכו למדה"י דבכה"ג הנפקד דוקא היה יכול לברר דבריו ולומר פלוני ופלוני היו עדים והלכו למדה"י והיום ומחר יבואו משא"כ זה המחזיק דאין יכול להוודע בכה"ג מי הם והשתא א"ש דכ"ר שהלכו למדה"י ולא כתב ג"כ שמתו משום דבמתו גם הנפקד לא היה יכול לברר וק"ל והא דלא הקשה רבינו אדברי רבינו יונה גם לדברי הרי"ף הא אותו פלוני היה נאמן לומר החזרתיהו לך במיגו דנאנסו מידי וכנ"ל בס"ה ואף שאנו רואין אותו ביד זה המחזיק מכל מקום יהא המחזיק נאמן לומר להנפקד שמסרתיהו בידו ואמרת לו אל תחזירהו לי אלא בעדים החזירה לך בלא עדים וסמך אטענת מיגו דנאנסו מידי ואחר שהחזירו לך לקחתיהו ממך ועוד דאף אם הוא לפנינו הוה הנפקד מצ"ל נגנב מידי דהוא (איום) [אונס] דש"ח ונשבע ונפטר וזה המחזיק יאמר הגנב הביאו לידך וקניתיהו ממך וי"ל דאף אם הנפקד היה לפנינו והיה טוען החזרתיו לך היה נאמן במיגו דנאנס מידי מ"מ לא טענינן כן להאי מחזיק וגם לא מהימנינן ליה כי טוען הוא עצמו שכיון שא"ל המפקיד אל תחזירהו לי אלא בעדים אין מדרכו להחזירו אלא בעדים כדי להוציא נפשו מהחשד וגם שלא יצטרך לישבע פ"ד וכ"ש לטעון שנגנב מיד הנפקד ובא לידך שהיא טענה גרועה וק"ל:
ג סָעִיף ט הורו הגאונים שצריך לישבע לפי שטוענים ליורש עיין בב"י מ"ש על רבינו [וקצת מנהו בב"ח]. ודברים דחוקים לומר שרבי' לא ראה כל דברי הרמב"ם שהרי הביא לשון הרמב"ם דאותו פרק כמה פעמים אלא נראה לומר דרבינו קיצר ולא כתב אלא מאי דס"ל להלכה ורבינו ס"ל כהגאונים ומשום דלא מצא דברי הגאונים בדברי שום מחבר זולת ברמב"ם מש"ה כתב כן בשם הרמב"ם:
ד סָעִיף יג כיון שהמערער טוען שהשאילם או השכירם לאותו פלוני כב"י דאין זה קושיא דאף אם תאמר שהרמב"ם מיירי שהמערער טוען כן והם נמצאים עכשיו ביד זה ע"כ יש כאן טענת גניבה או גזילה שאם אותו שהשאילם לו מכרם לזה גזלן הוא שמכר מה שהשאיל לו (ואף א"ת שהפקידו הלה בידו ה"ז המחזיק גזלן ששלח יד בפקדון ושמש בו שהרי ראוהו בידו ואחזוקי אינשי בגזלני לא מחזקינן ועוד הלא אין שומר רשאי למסור לשומר) ואם זה גנבם או גזלם ממני הרי הוא כגזלן ממש וכבר קדם דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן (כלומר לכן אמרינן דבודאי שהמערער מכרם לו) עכ"ל. וא"ל לסברת ב"י א"כ בכל טוען לקוח יהא נאמן מה"ט דהא אם המשאיל טוען שהשאילם לו א"כ הוא חושדו שמבקש לגזלו שהרי אומר שקנה ממנו ולא רצה להחזירו. וי"ל דטוען לקוח משום ספק מלוה ישנה ואינו חושדו שמבקש לגזלו אלא שמעכבו בידו עד שיתברר לו אם חייב לו או לא וכשיודע שאינו חייב לו יחזירנו לו וכמ"ש בסי' צ"ב אבל זה שמכרו לזה תו א"א לומר כן דא"כ למה מכרו או הפקידו לזה שמא יודע לו האמת שאינו חייב לו וכטענתו של זה שטוען ברי שאינו ח"ל והרי ע"י טענתו ברי נעשה זה גזלן. ונראה שרבינו שמתמה על הרמב"ם ס"ל דדוקא בטוען גנובין הן מידי ואיני יודע מי הוא שגנבן ואז מדרך העולם להוציא קול כרוז בעיר על הגניבה בזה אמרינן הואיל ולא יצא לו שם גניבה בעיר לא מחזיקים לזה בגנב אבל בזה שטוען המערער השאלתיו או השכרתיו לפלוני וסברתי שיחזירנו לי ולא ידעתי שדעתו לגזלו ומש"ה לא הוצאתי עליו קול שומעין לו ומשה"נ כתב ר"י לעיל ס"ז הואיל ואנו חושדין אותו ור"ל כיון דמיירי שיש לזה עדים שהפקידו בידו וא"ל אל תחזירהו לי אלא בעדים ועלה על דעתו שיקיים תנאו ויחזירהו לו כך הוא סברת רבינו. וא"ת אף אם נניח לרבינו סברתו מ"מ מנ"ל שהרמב"ם מיירי שהמערער טוען שהשאילם או השכירם לאותו פלוני עד שהעלה דבריו באיני מבין דילמא הרמב"ם מיירי שהמערער טוען גנובים הם ולא יצא שם גניבה בעיר דהא שם בפ"ח איירי ג"כ בהא לפני דין זה וכמו שמבאר המ"מ דבריו וכמ"ש בשמו בפרישה וי"ל דמשום דהרמב"ם סיים וכתב ז"ל טען ואמר אני השאלתים או השכרתים לך מוציאין מידו משמע דס"ל דוקא בדאמר השכרתי לך הוא דמוציאין הא אמר השכרתים לאותו פלוני לא היו מוציאין מידו וא"כ מזה ודאי מיירי ברישא ומש"ה מקשה שפיר לפי סברתו וק"ל ועיין בש"ע מ"ש רמ"א בענין זה ולא נראין דבריו בעיני לפי מ"ש:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.