א מי שהיה כותלו סמוך לגינת חבירו ונפל כופין אותו לפנות אבניו ואם אמר לו פנה אותם ויהיו שלך אין שומעין לו ואם נתרצה בעל הגינה בכך ופינה אותם וחזר זה ואמר תן לי אבני ואתן לך יציאותיך אין שומעין לו אבל כל זמן שלא פינה אותן אפילו הן בחצרו של זה ואמר לו פנה אותם ויהיו שלך לא קנה לו חצרו שלא כיון אלא לדחותו:
א סָעִיף א מי שהיה כותלו סמוך וכו' משנה פ' בתרא דב"מ (דף קיז.) מי שהיה כותלו סמוך לגינת חבירו ונפל אמר לו פנה את אבניך אמר לו הגיעוך אין שומעין לו משקיבל עליו אמר לו הילך יציאותיך אין שומעין לו ובגמרא הא מדקתני סיפא הילך יציאותיך מכלל דבפנינהו עסקינן טעמא דפנינהו הא לא פנינהו לא אמאי ותקנה ליה חצרו דא"ר יוסי בר חנינא חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו ה"מ היכא דקא מכוין לאקנויי ליה אבל הכא אשתמוטי הוא דקא משתמיט ליה עכ"ל הגמרא בנוסחאותינו ובספרי הרי"ף והרא"ש מסיים בה הכי הכא דעתיה לדחוייה ומשום הכי לא קני עד דמפני להו באפיה משמע מדבריהם דאי מפני להו דלא באפיה לא קני ולא ידעתי למה לא הזכיר רבינו כך:
א סָעִיף א מי שהיה כותלו וכו'. משנה שם ובגמ' הא מדקתני הילך יציאותיך מכלל דבפנינהו עסקינן טעמא דפנינהו הא לא פנינהו לא אמאי ותקנה ליה חצרו דאר"י בר חנינא חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו ה"מ היכא דקמכוין לאקנויי ליה אבל הכא אשתמוטי הוא דקא משתמט ליה וכתבו התוס' אבל אי לאו דריב"ח אתי שפיר דאין קונה לו אלא היכא דעומד בצד שדהו לכך כי לא פנינהו לא דכשא"ל הגיעוך לא הוה אכתי עומד שם עכ"ל והשתא לפי זה ודאי היכא דלא פנינהו אע"פ דבשעה שא"ל הגיעוך עמד בצד שדהו לא קנה לו חצרו דמצי אמר דדעתיה לדחוייה בעלמא ואי פנינהו אפילו לא היה בפני בעל הכותל קנה אותם בעל הגינה ואינו נאמן לומר דדעתיה לדחוייה הוה ולהוציא מידו וכ"כ הרמב"ם ספ"ג משכנים בסתם אם פינה אותם קנה ואינו יכול לחזור בו ואחריו נמשך רבינו אלא דהרב המגיד כתב שם וז"ל אבל יש שכתבו דוקא דפנינהו קמיה דבעל הכותל דכי פנינהו הוה ליה למימר ומדלא א"ל ש"מ לאו לאידחויי איכוין עכ"ל הרשב"א ז"ל גם האלפסי והרא"ש כתבו לא קנה עד דמפני ליה באפיה וב"י כתב על זה ולא ידעתי למה לא הזכיר רבי' כך עכ"ל ולמאי דפי' מסתברא טפי כדעת רמב"ם ורבינו דכלל גדול בדין המע"ה וכיון דפנינהו לא מצי למיטען דדעתיה לדחוייה ולהוציא מיד זה שפינה אותם עד דמייתי ראייה נ"ל:
א סָעִיף א מי שהיה כותלו סמוך לגינת חבירו כו' שם דף קי"ז ולהכי נקט גינה משום דבחצר מחייבין אותו בכל מקום לבנות הכותל יחד ואין נוהגין לפנותן אלא לחזור ולבנות מהן מיד משא"כ בגינה דאין בונין אותן בכל מקום וגם מסתמא סגי במחיצה גבוה י"ט כמש"ר בס"ס קנ"ה גם י"ל דבגינה העומד לזרוע קפדי טפי לפנותן מגינתו א"נ איפכא דקמ"ל דאפילו מגינתו חייב לפנותן מכ"ש מחצירו שהוא במקום דירתו דקפדי טפי: ופינה אותם עד"ר אפילו הן בחצירו של זה אין להקשות דמתחיל בגינה וסיים בחצירו משום דנקט לשון המורגל בגמרא לומר חצירו של אדם קונה לו:
א סָעִיף א ואם נתרצה בעל הגינה כו' וכתב ב"י בספרי הרי"ף והרא"ש מסיים בה הכי הכא דעתו לדחוייה ומש"ה לא קני עד דמפני להו באפיה משמע מדבריהם דאי מפני להו דלא באפיה לא קנה ולא ידעתי למה לא הזכיר רבינו כך עכ"ל ואני אומר בישוב דברי רבינו הלא גם הרמב"ם פ"ג דשכנים לא הזכיר דצריך לפנות בפניו ומסתבר טעמייהו דהרמב"ם ורבינו דכיון דא"ל זה הגיעוך והוא עביד מעשה ופינה אותם לאו כל כמיניה לחזור בו ולומר דחיתי אותך דכולי האי לא הפקיעו חכמים זכותו ולומר דכוונתו היה להשטות בו ועוד כיון דאי לא תני במתני' הילך יציאתך היה משמע אפילו לא פנינהו כלל נמי קנה וכדמשמע מלשון המקשן גם השתא דמוקמינן לה בפינם מנ"ל לפרש ובפינה בפניו איירי כיון דמתני' סתמא קתני משקיבל עליו כו' אין שומעין לו וא"ת כיון דמכח קושיא הילך יציאתך הוצרכנו לתרץ ולומר דיכול לומר כוונתי לדחות מש"ה ס"ל דלא יצאנו מזה עד שפנינהו בפניו ושתק א"כ תקשה לנפשך אף בפנינהו [בפניו] נאמר כן וצ"ל דכל דעבד מעשה בפניו ע"פ דיבורו ושתק לא כיון לדחות א"כ נמי נאמר ליה איך תאמר שכוונתך לדחות ולא לזכות לו למה לא יראת דיעבוד מעשה ע"פ דיבורך ועוד דא"כ ליפלוג וליתני בדידיה במשקיבל עליו דכי פנינהו שלא בפניו לא זכה עוד אי בפנינהו מיירי הכי הו"ל למיתני אפילו משקיבל עליו א"ל החזירם לי ואתן לך שכר טרחתך אין שומעין כו' ומדלא קתני הכי אלא א"ל הילך את יציאתך משמעותו דה"ק ליה איני יודע אם אתה פנית אותם אם שלוחך ובאם שהוצאת מידי הרי לך יציאתך זהו נ"ל לדעת הרמב"ם ורבינו וגם לדעת הרי"ף והרא"ש צ"ל כן ומה שכתבו עד דפנינהו באפיה נ"ל לפרש דה"ק חיישינן דכוונתו היה לדחותו מש"ה לא קני עד שהם פנויין מפניו של זה ואינם עוד בחצר ומילתא בטעמא קאמר דודאי כל שא"ל הגיעוך אם כוונתו לדחות לא היה ממתין עד שפינם אבל כל זמן שלא פינם יכול לומר העמדתי שומרים ע"ז לראות שבעת שתרצה לפנות אותם אזי אבוא ואחזור בי אבל אם הם כבר פנוים אפילו שלא בפניו לא יוכל לומר כן כיון דאינו מביא שומרים שהעמיד על השמירות ואדרבה דה"ז פינם ותו לא מהימן לומר שכיון לדחות ומשה"נ כתבו עד דמפני ליה באפי' ולא כתבו עד שיפנם לפניו וגם לא כתבו הרי"ף והרא"ש תיבת ושתק דלפי' הב"י העיקר תליא במאי דשתקו ודוק:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.