א אחד מהאחין שאמר על אחד מן השוק זה אחינו ויש לו לחלוק עמנו בירושתנו אם שאר האחין מודים לו יורש עמהן וגם יירשוהו אם ימות ואם אין שאר האחים מודים לו אינו יורש עמהן אלא זה המעיד לבדו נותן לו מחלקו מה שבא לידו מחלק הספק כגון אם הן שני אחין נוטל אותו שאינו מודה החצי והמעיד נוטל החצי ונותן ממנו לספק השליש מת הספק יחזור מה שנטל למקומו לזה שהעיד וכן אם יפלו לו נכסים ממקום אחר יירשנו זה שהעיד לבדו לא כפרו בו שאר האחים אלא אמרו אין אנו יודעים אם אחינו הוא אם לאו חולקין על הדרך שכתבנו וכשימות הספק יחזור מה שנטל לזה המעיד שנתנו אבל אם יפלו לו נכסים ממקום אחר יחלקו ביניהם ואפי' מה שלקח אם השביח שבח המגיע לכתפים יחלקו ביניהם אבל שבח שאינו מגיע לכתפים הוא של המעיד לבדו ופירש רשב"ם שבח המגיע לכתפים שטרח והשביח ושאין מגיע לכתפים כגון דיקלא ואלים ארעא ואסקא שירטון וה"ר יוסף הלוי פירש שבח המגיע לכתפים כגון ענבים העומדות ליבצר ושאין מגיע לכתפים כגון שעדיין צריכות לקרקע כתב הרמ"ה ז"ל היכא שנטל הספק עם אחיו שהודה לו בחלקו וקנה נכסים ממקום אחר ומת ולא הניח אלא הנכסים שקנה ממקום אחר דינא הוא דשקיל האי אחא דאודי ליה מהנהו נכסים כשיעור מאי דשקיל מריה דנכסים מחלקו ושארא פליג ליה בהדי שאר אחין הילכך היכא דשביק האי ספק נכסים ל"ש שבק הנהו נכסי גופייהו דשקיל מהאי אהא דאודי ליה ל"ש נפלו לו ממקום אחר ל"ש שביק שיעור נכסים דשקל מהאי לא שנא טפי מהכי דינא הוא דשקיל האי אהא דאודי מהנהו נכסים כשיעור מאי דיהיב ליה איהו מחולקיה ושארא פליג בשוה ואי לא שביק שיעור מאי דיהיב ליה שקיל אהא דאודי ליה כולי ממונא דשבק ואי ליתיה לממונא דהאי אהא דאודי בעיניה גבי דהאי ספק ולא ממונא דידיע דאתי מחמתיה פלגי להו כולהו אחי לכולא ממונא בשוה ע"כ:
ב הרי שיושב בנחלתו ובא אחד ואמר לו אחיך אני חלוק עמי וזה אמר לו איני מכירך נאמן אפילו שיצא קול שיש לו אח במדינת הים:
ג כל יורש שהוא ודאי יורש ויש אחד שהוא ספק אין ספק מוציא מידי ודאי והודאי נוטל הכל היו שניהם ספק חולקין:
ד לפיכך מי שמת והניח בן ובת וטומטום אם הנכסים מרובים שדין הבנים לירש ובנות ליזון הבנים דוחין אותו אצל הנקבות ומיהו אינו ממעט חלק הנקבות אלא מוציאים תחילה מזונות לבנות עד שיבגרו ואחר כך יתנו לטומטום כשיעור הזה ואם הנכסים מועטין שדין הבנות להיות נזונות ואין לבנים כלום הבנות דוחות אותו אצל הבנים ואין לו כלום ואם יש מותר משיעור מזון הבנות עד שיבגרו נוטל בו חלק עם הבנים ממה נפשך ואם אין שם אלא טומטום ובת והנכסים מרובים יטול הטומטום שלשה חלקים פלגא שקיל ממה נפשך אידך פלגא שמא זכר הוא ויש לו ליטול הכל הילכך הוה ליה ממון המוטל בספק וחולקין אותו החצי ואם הנכסים מועטים אין לטומטום כלום ואם אין שם אלא טומטום ובן והנכסים מועטים יטול הטומטום שלשה חלקים פלגא ממה נפשך ואידך פלגא שמא נקבה הוא ויש לו ליטול הכל הילכך הוי ליה ממון המוטל בספק וחולקין ואם הנכסים מרובין הטומטום נזון ולא יירש:
ה בד"א בטומטום אבל באנדרוגינוס דבריה (בפ"ע) הוא אם הוא עם הבן אין לו כלום לא שנא אם הנכסים מרובין לא שנא מועטין ואם הוא עם הבת אם הנכסים מרובין יורש עמה ואם הן מועטין אינו נזון עמה ואם אין שם אלא הוא יטול הכל:
ו וספק וסבא כנכסי יבם ושאר ספיקות שבהן כתבתי בספר אבן העזר:
ז נפל הבית עליו ועל אמו יורשי הבן כגון אחיו מאביו אומרים האם מתה תחילה והבן יורשה ואנחנו נירש אותו ויורשי האם אומרים הבן מת תחלה ואין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחיו מן האב מעמידים הנכסים בחזקת יורשי האם ל"ש אם היה לה עוד בן מאיש אחר לא שנא אין לה בן מאיש אחר:
ח נפל הבית עליו ועל בן בתו אם מת האב תחילה יירשנו בן בתו ומוריש לקרוביו שהן אחיו מאביו ואם בן בתו מת תחילה הנכסים של יורשי האב שאין האיש יורש את אמו בקבר להנחיל לאחיו מאביו וכתב הרמב"ם ז"ל שיורשי האב חולקין עם יורשי הבן וה"ר ישעיה כתב שמעמידין הנחלה בחזקת יורשי האב וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה להעמיד דברי הרמב"ם בדוחק ודברי ה"ר ישעיה מרווחין ביותר:
ט וכן הדין אם נשבה האב ומת בשביה ומת בן בתו כאן או שנשבה בן בתו ומת בשביה ומת אבי אמו כאן ואינו ידוע איזה מת קודם:
י נפל הבית עליו ועל אביו או על אחד ממורישיו והיה על הבן שטר חוב ואין לו לפרוע אלא מאלו הנכסים שראוי לירש יורשי האב אומרים הבן מת תחילה ולא ירש כלום ולא יגבה מאלו הנכסים שראוי לירש ובעל חוב אומר האב מת תחילה והנכסים בחזקת יורשי האב על בעל חוב להביא ראיה שמת האב תחילה ואם לאו לא יטול:
א סָעִיף א אחד מהאחין שאמר על אחד מן השוק זה אחינו ויש לו לחלוק עמנו בירושתנו אם שאר האחים מודים לו יורש עמהם וגם יירשוהו אם ימות ואם אין שאר האחים מודים לו אינו יורש עמהם אלא זה המעיד לבדו נותן לו מחלקו ממה שבא לידו מחלק הספק וכו' מת הספק יחזור מה שנטל למקומו לזה שהעיד וכן אם יפלו לו נכסים ממקום אחר יירשנו זה שהעיד לבדו לא כפרו בו שאר האחין אלא אמרו אין אנו יודעים אם אחינו הוא אם לאו חולקין על הדרך שכתבנו וכו' אבל אם יפלו לו נכסים ממקום אחר יחלקו ביניהם בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קלד.) תנן האומר זה בני נאמן זה אחי אינו נאמן ונוטל עמו בחלקו מת יחזרו נכסים למקומן נפלו לו נכסים ממקום אחר יירשו אחיו עמו. ופי' ר"ש מת הספק יחזרו הנכסים שנתן לו מחלקו למקומן כלומר למי שנתנם לו אבל שאר אחין אין יורשין עמו דאמר ליה האי הרי החזקתם בנחלה הראויה לספק מאבינו אותה טלו לכם שהרי לא מחל לכם חלקו ואכתי עד השתא בתורת גזל ישנה בידכם עתה תירשו אותו חלק מן הדין וגם אני אירש חלקי שנתתי לו כמו כן שנמצינו כולנו שוים בנחלתו נפלה לו ירושה לספק בחייו ממקום אחר או קנה נכסים ועכשיו מת ירשו אחיו של מעיד עמו דהא קא מודה להו שאחיהם הוא ובגמרא (קלה.) זה אחי אינו נאמן ואידך מאי קאמרי אי קאמרי אחונא הוא אמאי יטול עמו בחלקו ותו לא אלא דקאמר לאו אחונא הוא אימא סיפא נפלו לו נכסים ממקום אחר יירשו אחיו עמו הא אמרי לאו אחונא הוא לא דקאמרי אין אנו יודעים: ומ"ש ואפילו מה שלקח אם השביח שבח המגיע לכתפים יחלקוהו ביניהם אבל שבח שאינו מגיע לכתפים הוא של המעיד לבדו שם (דף קלה.) בעי רבא שבח ששבחו נכסים מאליהן מהו בשבח המגיע לכתפים לא תיבעי לך דכי נפלו לו נכסים ממקום אחר דמי כי תיבעי לך בשבח שאינו מגיע לכתפים כגון דיקלא ואלים ארעא ואסקא שרטון מאי תיקו. ופר"ש בשבח המגיע לכתפים לא תיבעי לך. שנתן זה לספק קרקע ריקנית וטרח בה זה הספק לחרוש ולזרוע והרי היא עתה כשחוזרת לו לנותן מליאה פירות לא תיבעי לך דהא ודאי כולהו חולקין בהאי שבח וכי נפלו לו נכסים ממקום אחר דמי דהא לא קרינא ביה יחזרו נכסים למקומן שהרי לא נתן לו פירות אלא קרקע ריקנית: ואלים. דלא נשתנה שמו מכבתחלה: ואסקא שרטון. מעצמה שלא זיבלה הספק ולא טרח בכך: ומ"ש רבינו בשם הר"י הלוי כך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהלכות נחלות וכתב הר"ן פירוש שבח המגיע לכתפים תבואה העומדת ליקצר אבל ליכא לפירושי כדברי מי שמפרש שבח שעשה בעמל כתפיו דאם כן הול"ל כי תיבעי לך בשבח ששבחו נכסים מאליהן ולמה ליה לשנויי לישנא אלא ודאי כדכתיבנא ופסק רבינו בתיקו זה שהוא כאילו נפשטה הבעיא שאין האחים האחרים יורשים וכן פסק הרמב"ם פ"ד מהל' נחלות וכתב ה"ה שהטעם מפני שזה ודאי והאחרים ספק וכל שני יורשים שהאחד ודאי והשני ספק אין לספק כלום כמו שיתבאר: כתב הרמ"ה היכא שנטל הספק עם אחיו שהודה לו בחלקו וקנה נכסים ממקום אחר ומת וכו' דברים תמוהים הם שהרי מה שכתב בסוף ואי ליתיה לממונא דהאי אחא דאודי בעיניה גבי דהאי ספק ופר' סותר למה שכתב בתחלה וצ"ע :
ב סָעִיף ב הרי שיושב בנחלתו ובא אחד ואמר ליה אחיך אני חלוק עמי וזה אמר ליה איני מכירך נאמן אפילו שיצא קול שיש לו אח במדינת הים בפרק המפקיד (בבא מציעא דף לט:) מרי בר איסק אתא ליה אחא מבי חוזאי אמר ליה לא ידענא לך אתא לקמיה דרב חסדא א"ל שפיר קאמר לך דכתיב ויכר יוסף את אחיו והם לא הכירוהו מלמד שיצא בלא חתימת זקן ובא בחתימת זקן וכתב הרא"ש לא הוצרך רב חסדא להביא ראיה לענין דמילתא דפשיטא הוא שאם יבוא אחד ממד"ה ויאמר לבעל נכסים אני אחיך חלוק עמי שיכול לומר איני מכירך וגדולה מזו שנינו בפרק י"נ (קלה.) שאפילו אחד מהאחין אומר אני מכיר זה שהוא אחינו אינו נאמן לירש עמהם אלא לפי שהיה טוען שהוא מכירו וכופר וגם יצא לו קול שאביו הוליד שם ולכך הביא ראיה שטענה טובה היא לא ידענא לך ולא מחזיקינן ליה לרמאי ועיין בנכ"ו ח"ב:
ג סָעִיף ג כל יורש שהוא ודאי יורש ויש אחר שהוא ספק אין ספק מוציא מידי ודאי והודאי נוטל הכל היו שניהם ספק חולקין מתבאר מהדינים הבאים:
ד סָעִיף ד ומ"ש לפיכך מי שמת והניח בן ובת וטומטום וכו' משנה בפ' מי שמת (בבא בתרא קמ:) הניח בנים ובנות וטומטום בזמן שהנכסים מרובים הזכרים דוחין אותו אצל הנקבות הנכסים מועטין הנקבות דוחות אותו אצל הזכרים:ומ"ש ומיהו אינו ממעט חלק הנקבות וכו' כלומר דבראש הפרק הנזכר (קלט:) אהא דתנן מי שמת והניח בנים ובנות בזמן שהנכסים מרובים הבנים יירשו והבנות יזונו הנכסים מועטים הבנות יזונו והבנים ישאלו על הפתחים מפרש בגמ' כמה הן מרובים כל שיזונו מהן אלו ואלו עד שיבגרו הם מרובין פחות מכאן הרי אלו מועטין ואי ליכא לאלו ולאלו עד שיבגרו שקלי בנות לכולהו אלא אמר רבא מוציאים להן מזונות לבנות עד שיבגרו והשאר לבנים והשתא איכא למידק הא דקאמר רבינו ממעט בחלק הבנות וכו' במאי מיירי אי בשהנכסים מרובים על כדי מזון הטומטום והבנות עד שיבגרו כדמשמע סיפא דלישניה דאמר ואח"כ יתנו לטומטום כשיעור הזה דמשמע דהיינו מזונות עד שיבגור וכן משמע מדקתני הזכרים דוחין אותו אצל הנקבות ואי ליכא מותר על מזונותיו ומזונות הבנות עד שיבגרו מאי איכפת להו לזכרים בדחייה זו ועוד מדקרי להו נכסים מרובים א"כ מאי אינו ממעט בחלק הבנות דקאמר דמאי איכפת להו לבנות אם יוציאו למזונותם תחלה או אם יזון הטומטום עמהם מאחר שיש בנכסים שיעור לזה ולהן: ומ"ש ואם יש מותר משיעור מזון הבנות עד שיבגרו נוטל בו חלק עם הבנים ממה נפשך כלומר אם היו הנכסים מועטים שאין בהם כדי מזון הטומטום והבנות עד שיבגרו ומ"מ יש בהן מותר על כדי מזון הבנות עד שיבגרו אותו מותר חולקים אותו בין הזכרים והטומטום ממה נפשך שאם הוא נקבה הרי כל המותר הזה שלו לזון מהם ואם הוא זכר יורש במותר הזה חלקו: ומ"ש ואם אין שם אלא טומטום ובת והנכסים מרובים יטול הטומטום שלשה חלקים וכו' כן כתב הרא"ש שם ונתן טעם למה חולקים באידך פלגא משום דהוי ממון המוטל בספק וחולקים אפילו לרבנן דסומכוס כיון דאין אחד מהן מוחזק ע"כ וצ"ל דמיירי כשהנכסים מרובין כ"כ שברביע מהן אין פחות מכדי שתזון הבת עד שתבגור דאל"כ היאך יטול הטומטום ג' חלקים דילמא זכר הוא והבת יש לה מזונות עד שתבגור אבל הרמב"ם כתב בפ"ה מהלכות נחלות הניח בנות וטומטום ואנדרוגינוס יורשים בשוה והרי הוא כאחת מן הבנות והטעם משום דכשהניח בן איכא למימר דילמא האי טומטום הוי נקבה ואין לבת במקום בן ירושה כלל ולפיכך יורש הבן הכל אבל כשהניח בנות ע"כ יש לטומטום חלק בירושה כאחת מהן ממ"נ אם זכר הוא הכל שלו ואם נקבה הוא לפחות יש לה חלק בירושה כאחת הבנות: ומה שאמר ואם הנכסים מועטים אין לטומטום כלום כן כתב הרא"ש שם וז"ל בנכסים מועטים טומטום יחזור על הפתחים כמו שאין יורש עם הבן דהוי כמו ספק ויבם בנכסי סבא דהוי ספק ספק ויבם ודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי ואפשר דבהא מודה הרמב"ם דלא איירי הרמב"ם אלא לענין ירושה ולא לענין מזונות כמו שאכתוב בסמוך: ומ"ש ואם אין שם אלא טומטום (וכן) אם הנכסים מועטים כלומר שאין בהם כדי לזון הטומטום עד שיבגור יטול הטומטום ג' חלקים פלגא ממ' שאם הוא זכר פלגא דיליה ואם היא נקבה כולהו נכסי דילה ואידך פלגא חולקין:ומ"ש ואם הנכסים מרובים הטומטום נזון ולא יירש פשוט הוא לפי דרך זה אבל הרמב"ם כתב בפרק הנזכר מי שמת והניח בן וטומטום או אנדרוגינוס הרי הבן יורש הכל שהטומטום והאנדרוגינוס ספק ויש לתמוה עליו למה לא יהא נזון הטומטום דאפי' את"ל שהוא נקבה מזונות מיהא יש לה ושמא יש לומר דלא איירי הרמב"ם ז"ל אלא לענין ירושה שאינו יורש אבל אה"נ שהוא נזון דממ"נ יש לו מזונות:
ה סָעִיף ה ומה שאמר בד"א בטומטום אבל באנדרוגינוס דבריה הוא אם הוא עם הבן אין לו כלום וכו' טעמו דכיון דאנדרוגינוס בריה בפני עצמו הוא כדאיתא בפרק הערל (יבמות פג.) אין לו כלום במקום בן דהוי בן ודאי ואנדרוגינוס ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ובמקום בת יש לו כל היכא שאינו ממעט מזונותיה ומ"מ איני יודע מאין לו לחלק באנדרוגינוס בין במקום בן לבמקום בת לענין ירושה דכיון דמטעם בריה בפני עצמו הוא אין לו כלום במקום בן במקום בת נמי לא היה ראוי להיות לו כלום ועוד דבפ' מי שמת (בבא בתרא קמ:) משמע שדין אנדרוגינוס שוה לדין טומטום לענין ירושה במקום בן או במקום בת וכ"פ הרמב"ם בפ"א מהלכות נחלות ולפירוש דברי רבינו צריך עיון : ומ"ש ואם אין שם אלא הוא יטול הכל כך מפורש במשנה בפרק מי שמת גבי טומטום ואע"ג דבסמוך חילק רבינו בין טומטום לאנדרוגינוס לענין ירושה לענין זה משמע ליה שהם שוים דהא לא נפקי מכלל ובן אין לו עיין עליו:
ו סָעִיף ו וספק וסבא בנכסי יבם ושאר ספקות שבהן כתבתי בספר אבן העזר סי' קס"ג:
ז סָעִיף ז נפל הבית עליו ועל אמו יורשי הבן כגון אחיו מאביו אומרים האם מתה תחלה וכו' מעמידין הנכסים בחזקת יורשי האם בס"פ מי שמת (בבא בתרא קנח:) תנן נפל הבית עליו ועל אמו אלו ואלו מודים שיחלוקו אמר ר' עקיבא מודה אני בזה שהנכסים בחזקתן ובגמרא בחזקת מי ר' אלעא אמר בחזקת יורשי האם ור' זירא אמר בחזקת יורשי הבן כי סליק ר' זירא קם בשיטתיה דר' אלעא קם רבה בשיטתיה דר' זירא וטעמא מאי הדר ביה רבי זירא אמר אביי הואיל והוחזקה נחלה לאותו השבט וכתב הרא"ש מדהביא רב אלפס דברי אלו האמוראים המפרשים דברי ר"ע מכלל דס"ל הלכה כר' עקיבא וכר' אלעא ור' זירא דאמרי בחזקת יורשי האם וגם אביי מפרש דבריהם וכן פסק הרמב"ם בפ"ח מהלכות נחלות וז"ל נפל הבית עליו ועל אמו מעמידין נכסי האם בחזקת יורשי האם שהם יורשים ודאין אבל יורשי הבן ספק הם שאם מת הבן תחלה אין לאחיו מאביו בנכסי אמו כלום:ומ"ש לא שנא אם היה לה עוד בן מאיש אחר לא שנא אין לה בן מאיש אחר בסוף פרק מי שמת כתבו הג"א ואפי' כתובה ותוספת שגבתה מבעלה משבאו לידה הרי הם בחזקת שבט אביה ומיירי כגון שאין לה זרע יותר אבל אם יש לה עוד בן מאיש אחר שהוא אחיו מן האם וגם יש לו את מן האב מאשה אחרת ואח מן האב אומר האם מתה תחלה וירשה אחי החצי ואתה חצי ואח"כ מת אחי וירשתי חלקו ואח מן האם אומר לא כי אלא אחי מת תחלה ואח"כ מתה אמי וירשתי כל הנכסים הרי הוא של את מן האם הכל דהו"ל ודאי ואח מן האב ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי כך פירש רשב"ם ונחלקו עליו ריב"א וריב"ם ור"ת ור"י ואומרים דגם בזה יחלוקו עכ"ל ומחלוקת זה מבואר בתוספות על דברי ת"ק דאמר יחלוקו ומינה נשמע לדידן דקיי"ל כר"ע דבין כך ובין כך הנכסים בחזקת האם לדעת כל הנך רבוותא דפליגי על רשב"ם וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל פ"ד ודקדק מדברי הרמב"ם שכך הוא דעתו. כתב ה"ה בפ"ה מהלכות נחלות על הא דנפל הבית עליו ועל אמו נ"ל שה"ה לנפל הבית עליו ועל בתו שהיתה נשואה ואין ידוע איזה מהן מת ראשון שנכסי האב בחזקת יורשי האב ואין הבעל יורש בהן כלום:
ח סָעִיף ח נפל הבית עליו ועל בן בתו אם מת האב תחלה יירשנו בן בתו ומוריש לקרוביו שהן אחיו מאביו ואם בן בתו מת תחלה הנכסים של יורשי האב וכו' וכן הדין אם נשבה האב ומת בשביה ומת בן בתו כאן או שנשבה בן בתו ומת בשביה ומת אבי אמו כאן ואינו ידוע איזה מהם קודם בס"פ מי שמת (בבא בתרא קנט:) בעו מיניה מרב ששת בן מהו שיירש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב א"ל רב ששת תניתוה אב שנשבה ומת בן בתו במדינה ובן בתו שנשבה ומת אבי אמו במדינה ולא ידעינן הי מינייהו מיית ברישא יורשי האב יורשי הבן יחלוקו ואם איתא נהי נמי דבן מת ברישא לירתיה לאבוה דאימיה בקבריה ולירתינהו לאחיה מן אבוה אלא לאו שמע מינה אין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מאב וכתב הר"ן ז"ל במתני' דנפל הבית עליו ועל אמו קיי"ל כרבי עקיבא דאמר הנכסים בחזקתן וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"א מהלכות נחלות אבל תמיהני עליו בזו שפסק שם באב שנשבה ומת בן בתו במדינה דיחלוקו ולא ידעתי למה שאף בזו הוחזקה נחלה לשבט האם דכמתניתין היא ממש שבשניהם היינו טעמא לפי שאין הבן יורש את אמו בקבר וברייתא דתני יחלוקו משמע דכת"ק דמתניתין אתיא דאמר נמי בנפל הבית עליו ועל אמו דאלו ואלו מודים שיחלוקו ולא ידעתי טעם לדבריו כלל עכ"ל. וגם ה"ה כתב יש לתמוה היאך פסק רבינו כברייתא זו אחר שפסק כדברי האומר בנפל הבית עליו ועל אמו שהנכסים בחזקת יורשי האם ומשמע דכ"ש הוא בנכסי אבי האם דנכסים בחזקת יורשי אבי האם והיאך יפה כח יורש זה בנכסי אבי אמו יותר מבנכסי אמו וכבר הקשה כן הרשב"א בתשובה על דברי רבינו ולא מצא בזה תירוץ והוא ז"ל כתב דמשמע דהך ברייתא אתיא כמ"ד בנפל הבית עליו ועל אמו יחלוקו ואין הלכה כן ואע"פ שהביאו ממנה ראיה בגמרא לא הביאו לענין דין זה אלא שאין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב ועכ"ז לא רצה לחלוק על דברי רבינו הלכה למעשה עכ"ל. והרא"ש כתב בתשובה כלל פ"ד לתרץ קושיא זו שקשה על דברי הרמב"ם נ"ל לחלק דאם נפל הבית עליו ועל אמו שאם מת הבן תחלה ואח"כ האם באו נכסים ליד קרוביה לכן מעמידין כל הנכסים לאלתר ביד קרוביה אבל בנפל הבית עליו ועל בן בתו ממ"נ הנחלה ממשמשת בקבר לבת שהיא קרובה לבת וספק מת האב תחלה ותחזור ותמשמש למעלה לקרוב קרוב קודם הילכך הואיל וממ"נ ממשמשת הנחלה מן האב לבת אע"פ שהיא עדיין בחזקת אותו שבט הואיל ויצאה מיד מי שהיתה עד היום וספק תורידנה למטה או תעלנה למעלה יחלוקו עכ"ל ועיין בתשובות הרשב"א סימן תשכ"ה ותשכ"ו :
ט סָעִיף י נפל הבית עליו ועל אביו או על אחד ממורישיו והיה על הבן שט"ח וכו' משנה בס"פ מי שמת (קס:) נפל הבית עליו ועל אביו עליו ועל מורישיו והיתה עליו כתובת אשה וב"ח יורשי האב אומרים הבן מת ראשון ואח"כ מת האב וב"ח אומרים האב מת ראשון ואח"כ מת הבן בש"א יחלוקו וב"ה אומרים הנכסים בחזקתן ופר"ש בחזקתן בחזקת יורשי האב שהרי הם יורשים ודאי או מיעקב או מראובן וכמוחזקים דמו שהרי יעקב מוחזק בנכסיו היה ואלו באים מכחו וב"ח ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי עכ"ל: נפל הבית עליו ועל ארבע בנותיו ועל לאה אשתו יורשי הבעל אומרים האשה מתה תחלה ואח"כ הבעל וד' בנותיו ויורשי האשה אומרים הבעל ובנותיו מתו תחלה עיין בתשובות מיימוניות דמשפטים סימן ה' ובמרדכי סוף פרק מי שמת:
א סָעִיף א אחד מהאחין וכו' כתב הרמ"ה היכא שנטל הספק וכו'. פי' שנטל הספק נכסים מאחיו דאודי ליה וקנה בעד נכסים אלו שאר נכסים ממקום אחר דהשתא כיון דידוע דנכסים אלו אתו מחמת הנכסים שנטל מאחיו דאודי ליה אע"ג דלא הניח אלא נכסים אלו שקנה שקיל האי אחא דאודי ליה מהנהו נכסים וכו' והיינו דקאמר הילכך וכו' דל"ש שביק הני נכסי גופייהו ל"ש נפלו לו ממקום אחר חליפי הני נכסים של אחיו ל"ש דאותן חליפין אינן אלא כשיעור נכסים דשקל מהאי אח ל"ש טפי מהכי דינא הוא דשקיל וכו' כיון דידוע דהני נכסים אתו מחמת הני נכסים דשקיל מהאי אח דאודי ליה אבל אי לא ידיע דאתו מחמתייהו כל הנכסים הן בחזקת כל האחים וחולקין כל הממון בשוה זהו דעת הרמ"ה וב"י הניחם בתימה ואין כאן שום קושיא ועי' לעיל בדין דאתו מחמתייהו במ"ש בסי' צ"ו סכ"ג ובסי' ק"ח ס"ז:
ב סָעִיף ב הרי שהיה יושב בנחלתו וכו'. פי' נאמן ואין צריך שבועה כלל אע"פ שזה טוען ברי אתה מכיר אותי שאני אחיך וזה טוען איני מכירך: ואפי' שיצא קול וכו'. ולא דמי למנה לי בידך והלוה טוען איני יודע דנשבע היסת שאינו יודע דהתם הוה ליה לידע אם חייב אם לאו הילכך איכא למיחש לרמאות וצריך לישבע שאינו יודע אבל הכא שבא ממ"ה אין לו לידע שהוא אחיו לא תקנו על טענה כזו שבועה כלל:
ג סָעִיף ג (ד) כל יורש וכו' ומיהו אינו ממעט חלק הנקבות אלא מוציאין תחלה מזונו' לבנות עד שיבגרו ואח"כ יתנו לטומטום כשיעור הזה. תימה דמאי קאמר אינו ממעט דבמרובים אין שם מיעוט ותו דמאי איכפת להו לבנות אם יוציאו למזונותם תחלה או אם יזון הטומטום עמהם מאחר שיש לזה ולהן וכך הקשה ב"י ונראה ליישב דכיון דבמרובים אין מחייבים את הבנים להפריש חלק הבנות עד שיבגרו אלא ישארו הנכסים בחזקתן והם יפרנסו הבנות מתחת ידם וכדתנן סוף פ' יש נוחלין שהבנות ניזונות על ידי הבנים אם כן עכשיו דאיכא טומטום שדוחין אותו אצל הנקבות איכא פתחון פה לבנות לומר דשמא המרובים יתמעטו דאחר המיעוט גם כן יש להם דין מרובים ואם יהיה הטומטום ניזון עמהם ע"י הבנים כבר אפשר שיתמעט חלק הבנות על ידי טומטום זה שהוא ספק הילכך מוציאין תחלה מזונות לבנות עד שיבגרו ואח"כ יתנו לטומטום כשיעור הזה דהשתא אם יתמעט לאיזה מהם חלקו יתמעט לו לבדו וזהו שאמר רבינו ומיהו אינו ממעט חלק הנקבות וכו' וע' באבן העזר סי' קי"ב: ומ"ש ואם הנכסים מועטים וכו' עד נוטל בו חלק עם הבנים ממה נפשך. איכא למידק דהוה ליה לפרש גם כאן דנוטל שלשה חלקים פלגא ממ"נ ואידך פלגא הוה ליה ממון המוטל בספק וחולקין כדכתב בתר הכי ויש לומר דכתב רבינו כאן בסתם לפי שיש לחלק דהיכא דלאחר שנסתלקו הבנות לא נשאר אלא כדי שיהא ניזון הטומטום עד שיבגר אם הוא נקבה אז הטומטום נוטל שלשה חלקים דכיון שנסתלקו הבנות אין כאן אלא טומטום ובן דכתב רבינו בסמוך דבמועטים נוטל הטומטום שלשה חלקים אבל היכא דלאחר שנסתלקו הבנות יהא נשאר בנכסים יותר משיעור מזון הטומטום עד שיבגר אם הוא נקבה אז הטומטום ניזון ואינו יורש כדכתב רבינו בסמוך דבטומטום ובן במרובים הטומטום ניזון ולא יורש וזה שאמר רבינו בסתם ואם יש מותר וכו' דנוטל בו הטומטום חלק ממה נפשך כלומר דלפעמים נוטל חלק גדול ולפעמים חלק קטן לפי המותר שנשאר או הרבה או מעט וכל זה דלא כמו שפי' בית יוסף ע"ש:
ד סָעִיף ה בד"א בטומטום אבל באנדרוגינוס דבריה הוא וכו'. נראה דרבינו סבירא ליה דההיא דסוף פרק הערל דאמרי בי רב משמיה דרב הלכה כרבי יוסי באנדרוגינוס דאר' יוסי דברייתא קאי כדקאמר רב ליתא למתניתין מקמי ברייתא וכדמוכח מתוך דברי רב אלפס לשם ובברייתא תניא רבי יוסי אומר אנדרוגינוס בריה בפני עצמו הוא ולא הכריעו חכמים אם זכר אם נקבה ופי' ר"י בתוס' דבריה דקאמר הכא היינו שהוא ספק כדקאמר ולא הכריעו וכו' וטומטום שהוא ג"כ ספק אינו כן אלא ספק שהוא איש ודאי או אשה ודאית אלא שהוא מכוסה ואינו ניכר ואם קידש אשה ונקרע ונמצא זכר איגלי מילתא דמתחלה היה זכר ודאי וכן אם נתקדשה ונמצאת נקבה וכ"פ התוס' בפרק המפלת (נדה דף כ"ח) בד"ה אמר רב נחמן והשתא לפי פסק זה כתב רבינו כאן באנדרוגינוס דבריה הוא דהיינו שהוא ספק מחמת שהוא בריה משונה דיש לו זכרות ונקבות והוא ספק לעולם אם הוא זכר או נקבה הילכך אם הוא עם הבן אין לו כלום דירושה פשיטא דאין לו במקום בן ודאי דאין ספק מוציא מידי ודאי ומזונות נמי אין לו כבת שאין לבת מזונות אלא בתנאי ב"ד בנן נוקבן דיהוו לך מנאי אינון ליהוו מיתזנן וכו' וב"ד לא תיקנו אלא היכא דעכ"פ הוא איש ודאי או אשה ודאית וכמ"ש רבינו גבי טומטום דאית ליה מזונות במקום בן בין בנכסים מרובים בין במועטים ממה נפשך אבל אנדרוגינוס שהוא ספק לעולם אין לו כלום במקום בן ודאי לא במרובים ולא במועטים ואם הוא עם הבת אם הנכסים מרובין יורש עמה דספק הוא לעולם ולא גרע לענין ירושה משאר נקבה ואם הן מועטים אינו ניזון עמה דלא תקינו ליה בתנאי ב"ד מיהו אם יש שם מותר משיעור מזון הבת עד שיבגרו פשיטא דנותני' לו: ומ"ש ואם אין שם אלא הוא יטול הכל. משנה ר"פ מי שמת גבי טומטום לרשב"ג דטומטום נמי בריה הוא ולא נפיק מכלל בן אין לו עיין עליו אם אין לו בת עיין עליה א"נ משום דקרינא ביה הקרוב אליו ממשפחתו וירש אותה כדפרשב"ם ומדרשב"ג לגבי טומטום נשמע לדידן לגבי אנדרוגינוס דבריה כרבי יוסי דברייתא והרב בב"י נתקשה בזה והנראה לפע"ד כתבתי:
ה סָעִיף ז נפל הבית וכו' ל"ש אם היה לה עוד בן וכו'. כתב כן להוציא ממה שפסק רבינו שמואל דדוקא כשאין לאם בן אחר אלא יורשי האם היינו אחיה דהשתא הם ספקות בשוה אלו כמו אלו אבל אם היה לה בן מאיש אחר הו"ל האי בן יורש האם ודאי והבן זה שנפל עליו הבית ספק כי שמא מת קודם אמו והו"ל ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי וכו' וכבר נחלקו עליו ר"י ור"ת וריב"א כמ"ש בתוס' בפרק מי שמת (דף קכ"ח) בד"ה נפל עיין שם:
ו סָעִיף ח נפל הבית עליו ועל בן בתו וכו'. דעת הר"ר ישעיה היא דכיון דקיי"ל כר"ע בנפל עליו ועל אמו דהנכסים בחזקת יורשי האם ה"ה כאן הנכסים בחזקת יורשי האב ודעת רמב"ם כיון דפשטינן בגמרא מהך ברייתא דבבן בתו יחלוקו דילמא הכי הלכתא וכתב הרא"ש בתשובה כלל פ"ד לחלק בין נפל עליו ועל אמו דאם מת הבן תחלה ואחר כך האם באו הנכסים ליד קרוביה בלי משמוש לאלתר הילכך הנכסים בחזקת יורשי האם אבל בבן בתו דהנחלה ממשמשת בקבר לבת שהיא קרובה לבת וספק מת האב תחלה ומן הבן תמשמש הנחלה לבת וספק מת בן הבת תחלה ותחזור ותמשמש למעלה למעלה לקרוב קרוב קודם הילכך הואיל וממ"נ ממשמשת הנחלה מן האב לבת אע"פ שהיא עדיין בחזקת אותו שבט הואיל ויצאה מחזקת מי שהיתה עד היום וספק תורידנה למטה או תעלנה למעלה יחלוקו עכ"ל מספר מדוייק:
א סָעִיף א ול"נ דראש דבריו אמת ומיירי שהיו לו נכסים דאתי מחמת נכסים שלקח מאביו ולכן כתב בסוף דבריו ולא ממונא דידיע דאתי מחמתיה כו' דמשמע דכה"ג מיירי ברישא כנ"ל. כתב בת"ה סימן שמ"ט ראובן שיצא בנו למד"ה ואין יודעין אם הוא חי ובאין אחי ראובן לירד לנחלה אין יורדין דמוקמינן לבן ראובן בחזקת שהוא עדיין חי אבל אם הלך ראובן עם אשתו למד"ה לא חיישינן שמא נולדו לו בנים שם אע"ג דרוב נשים יולדות וע"ש שהאריך בזה ובתשובת הרא"ש כלל פ"ו סימן ט' האריך בדין זה וע"ל ריש סימן רפ"ד בדין זה ושם מדין נפקד שהיה בידו ירושה של ראובן והמלך תפסו עד שהוצרך ליתן לשמעון וע"ש:
ב סָעִיף ב ואין בתמיהתו כלום דלגבי בן מן הדין דאין לו כלום מאחר דבריה בפני עצמו הוא אינו יורש עם הבן וגם מזונות אין לו בנכסים דלא תקנו חכמים מזונות אלא לבנות ולא לדבר שאינו שכיח אבל עם הבת והנכסים מרובים שאז הבן עדיף מן הבת וא"כ האנדרוגינוס יורש כמו הבת דהא לא גרע מבת אבל בנכסים מועטים שהנכסים כולן של בת ולא של בן א"כ גם האנדרוגינוס אין לו דהרי אינו בת שיתקנו לו חכמים מזונות (עכ"ל) [כצ"ל]:
ג סָעִיף ג במרדכי ס"פ מ"ש תשובת מוהר"ם ראובן ואשתו וד' בנותיהן שנפל עליהן הבית ומתו ויורשי ראובן אומרים דראובן או אחת מבנותיו מתו באחרונה והם יורשים אותה ויורשי האשה אומרים שהיא מתה באחרונה. והשיב אם הבנות נשואות דהו"ל ו' תובעים בעלי הבנות ויורשי ראובן ואשתו חולקין הממון לששה חלקים וכל תובע נוטל חלק א' אבל אם אינן נשואין ויורשי ראובן באין לירש ג"כ מצד הבנות אע"ג דאלו באין לירש מצד ה' ואלו באין לירש מכח א' כי הדדי נינהו ויחלקו דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי ואין לחלק בזה ביו איסור לממון ואם מתו ביציאתם לחוד א"כ אמרינן דכל דפריש מרובא קא פריש ונהרגו תחלה מצד ראובן ד' ונשאר א' וא' והדר דינא ויחלוקו ואע"ג דלא נשבעה האשה על כתובתה מ"מ לא חיישינן כל היכא דמתה פתאום ועיין בזה בתשובות מיימון דספר משפטים סימן ה' ובתשובות הרא"ש כלל פ"ד סימן ג' שהאריך בזה וכתב שאם הוא ספק אם האשה יורשת כגון שיש לה ספק יבום א"כ אף החצי שזכתה בהן האשה צריכה לחלוק עם יורשי הבעל:
א סָעִיף א אחד מהאחין שאמר על אחד מהשוק זה אחינו הוא כו' עד ופי' רשב"ם כו' הכל בב"ב דף קל"ד ע"ש: יורש עמהם כו' אע"ג דזה פשוט הוא שהרי כולם שווים באמרם אחינו הוא מ"מ איידי דסיפא נקטו אבל אין לתרץ דקמ"ל דלא חיישינן דהן או א' מהן חייבים לב"ח והב"ח בא לגבות מהירושה ומשום שרוצים להבריח קצת מהירושה אומרים שקצת מהירושה שייך לפ' דבזה לא היו נאמנים (ולא) [דלא] מיירי כאן אלא בטענות שבין האחין והספק: אם הם ב' אחים נוטל אותו כו' כצ"ל: ונותן ממנו לספק השליש פי' השליש ממה שלקח הוא שכך יש אצלו למשל שהעזבון הוא ג' מאות אילו היה גם השני מודה בהאי ספק היה כ"א נוטל ק' ועתה שכפר בו נוטל כ"א ק' וחצי נמצא יש לספק זה אצל כ"א שליש חלק דהיינו נ': מה שנטל למקומו לזה כו' מה שנטל למקומו הוא לשון המשנה שם ומפרשו רבינו דהיינו (לאמצע להאחין) [לזה שהעיד] לא כפרו כו' עד יחזור מה שנטל לזה המעיד ואע"ג דהנותן מודה שזה שמת היה אחיהן של כולם מ"מ אינן יורשין אותו דזה המודה אומר להם הרי החזקתם כבר בנחלה הראוי לספק מאבינו אותו טלו לכם בחלקיכם כי לא מחל לכם חלקו עד היום ובגזל היה בידכם: ואפילו מה שלקח פי' מה שנטל מזה: הוא של המעיד לבדו אע"ג דעלתה בגמרא בתיקו וכמו שאכתוב בסמוך אעפ"כ פסק רבינו כאילו נפשט שאין האחין האחרים יורשים משום שזה ודאי והאחרים ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי כמש"ר בסמוך המ"מ וב"י: ופירש רשב"ם שבח כו' ר"ל שטרח ונעשה בעמל ובכתפיו: ושאין מגיע כו' כן היה גירסת רשב"ם בגמרא בעי רבא שבח ששבחו נכסים מאליהן מהו בשבח המגיע לכתפים לא תיבעי לך דכי נפלו לו נכסים ממקום אחר דמי כי תיבעי לך בשבח שאינו מגיע לכתפים כגון דיקלא ואלים ארעא ואסיק שירטון מאי תיקו ופי' רשב"ם דיקלא ואלים דקל קטן ונעשה גדול ארעא ואסקא שרטון ר"ל שלא זבנה ואסקא עפר וצרור מאליה וז"ל ר"ן פ' י"נ אסקא שירטון שהביא הנהר תבן וקש ממקום אחר כשעבר על שדה זו ונעשה זבל ונזדבלה השדה והשביחה בכך וכל אלו היה שבח דממילא והא דלא אמר שלופפי והוה תמרי וכיוצא בו דהוי רבותא טפי דאשתני שמיה כדלעיל סימן רע"ח דודאי כאן לא שייך לחלק בין אשתני שמיה ללא אשתני דאין הדבר תלוי כאן בראוי או באינו ראוי וק"ל: ל"ש שביק הנהו נכסי כו' ז"ל ב"י דברים תמוהים הם שהרי מ"ש בסוף ואי ליתא לממונא דהאי אחא כו' סותר למ"ש בתחלה וצ"ע עכ"ל ולעד"נ ליישב שהרי בלא"ה ק' בדברי הרמ"ה הללו דלאו כריש דבריו הן סוף דבריו דהתחיל וכתב ז"ל והיכא שנטל הספק כו' וקנה נכסים ממ"א וסיים וכתב הילכך היכא דשבק האי ספק כו' עד ל"ש נפלו ממ"א כו' הרי דפתח בקנה נכסים ממ"א וסיים בנפלו לו ממ"א וחילוק גדול ביניהן דבקנה ממקום אחר איכא למימר מכר אלו וקנה אלו שבמקום אחר בדמיהן של אלו משא"כ בנפלו לו ממ"א דמשמע דנפלו לו בירושה בחנם ולא מכח דמיהם של אלו שנתן לו אחיו ומנ"ל להרמ"ה הא וגם מאי הילכך דקאמר היאך נלמד זה מזה וע"כ צ"ל דנפלו ממ"א דקאמר אינו ר"ל שנפלו ונוספו לו נכסים ממ"א ואין אלו הראשונים (ואין) [אלא דאין] אנו יודעים אם באו מכח הראשונים או לא מש"ה דינא הוא דשקיל האי אחא כו' כיון דהוא ודאי נתן לו ואחיו באים מספק ומ"ש בסוף ולא ממונא דידיע דאתא מחמתיה ר"ל ולא נשאר בידו ג"כ מאותן נכסים דידועים לנו שבאו מאותו ממון שנתן לו אחיו נמצא דאפילו ספק אין כאן אם נשאר בידו מה מאותו שנתן לו ומהבא מחמתו אלא ודאי שבא לו מעלמא בזה דוקא חולקין אחיו עמו ודוק (שוב מצאתי קצת דברי בד"מ) ואין להקשות אם ידוע שאין בידו לא הוא ולא בא מחמתו פשיטא דפלגי להו כולהו אחין י"ל דקמ"ל דל"ת כיון דאילו קאכיל מנכסים שנתן לו היה צריך לאכול הני דשביק וא"כ הני יכנסו במקומן קמ"ל ועבד"ר שכתבתי עוד מזה:
ב סָעִיף ב הרי שהיה יושב בנחלתו כו' עד נאמן אפילו שיצא קול כו' ב"מ דף ל"ט ועבד"ר:
ג סָעִיף ג אין ספק מוציא כו' פי' כיון שאין ספק מוציא מידי ודאי לפיכך מי שמת כו' דכל הני דינים נמשכים זה מזה עד וספק וסבא ודין ספק וסבא נלמד ממה שהקדים לכתוב דבשניהן ספק חולקין וכמו שיתבאר:
ד סָעִיף ד לפיכך מי שמת והניח בן ובת וטומטום ב"ב דף קכ"ו: אם היו הנכסים מרובים כו' ר"פ מי שמת מבואר שם איזהו מרובין כל שיש לזון בנים ובנות עד שיבגרו הבנות ואז הדין שיורשין הבנים הכל ולוקחין המעות והנכסים בידיהן והם מפרנסים להבנות עד שיבגרו ואין יכולת ביד הבנות לומר תן לידינו או ליד ב"ד שיעור כדי פרנסתינו שמא תרדו מנכסיכם ומיד שזכו בו הבנים בשעת מיתת אביהם שוב אין מוציאין מידן אף שיורדין (הבנות) [הבנים] מנכסיהן ונעשו מועטין ואיזהו מועטין כל שבשעת מיתת אביהן אין בו כדי לזון כולם יחד עד שיבגרו והדין בהן שנוטלין הבנות הנכסים אצלן ונזונות מינייהו והבנים ישאלו על הפתחים כן מבואר שם ר"פ מ"ש וכ"כ רבינו בא"ע סימן קי"ב ונקוט כלל זה בידך למה שיתבאר עוד ומכלל דבריהם יש ללמוד נמי דאם היו מקצת הבנות באות בשנים כגון בשנת י' או י"א ומקצתן עדיין קטנות בנות ו' שנים דלא מחשבי הנכסים מרובים עד שיהיה בנכסים כ"כ כדי שיזונו הבנים עם הבנות עד שיבגרו גם הקטנים ואי לא אזי אף נגד הבנות הגדולות נחשבים נכסים מועטים ולא יוכלו הבנים למימר לבנות ניזון כלנו יחד עד שיבגרו הגדולות מפני שעי"ז ימעט חלק הקטנית מלהיות להן מזונות לבסוף עד שיבגרו מש"ה מוציאין העזבון מיד: ומיהו אינו ממעט כו' ואע"ג דהנכסים מרובין וישאר לירושת הזכרים יותר מחלק מזונות כולם (שהרי אי לאו הכי לא היו דוחין אותו אצל הבנות וכמו שיבואר בסמוך) וא"כ איך שייך מיעוט (ואין ליישב ולומר דמשום בבא שאחר זה כ"כ ולגרוס אח"כ דאם במקום ואם הנכסים מועטים לומר שהכל בבא א' וה"ק ומיהו אינו ממעט כו' דאם הנכסים כו' דא"כ לא א"ש מ"ש ואח"כ יתנו לטומטום כשיעור הזה כיון דבנכסים מועטים מיירי לא פסקא מילתא שייכלו ליתן לו ככל שיעור זה) מ"מ מצינו מיעוט בהן לבנות אם לא היו נותנין לבנות תחלה לענין זה דאף שהנכסים מרובין (בין) אם הבנים רוצים לסלק הבנות במזונותיהן הרשות בידם ואם אין שם מעות מזומנים כפי ערך מזונות כולם או שיש עידית וזיבורית קמ"ל דנותנין להבנות המזונות או העידית בראשונה למזונותיהן והמטלטלים או הזיבורית יתנו להטומטום ובזה נסתלקה תמיהת הב"י ועד"ר שישבתי בע"א: הבנות דוחות כו' ואין לו כלום כדין ספק הבא להוציא מידי ודאי: ואם יש מותר כו' ז"ל ב"י כלומר אם היו הנכסים שאין בהן כדי מזון הבנות וטומטום עד שיבגרו אבל מ"מ מותר יש להן על כדי מזון הבנות עד שיבגרו אותו מותר חולקין אותו בין הזכרים והטומטום ממ"נ אם הוא נקיבה הרי כל המותר שלו לזון מהם ואם הוא זכר יורש במותר הזה חלקו עכ"ל ולשון רבינו שכתב נוטל בו חלקו עם הבנים משמע כדברי ב"י דנוטל חלק כמותן ולא יותר אבל קשה למה לא יטול הטומטום ג' חלקים בזה המותר ממ"נ דמ"ש מנכסים מועטים ואין כאן אלא בן וטומטום דהוה דינא הכי כמש"ר אח"ז. והרי גם כאן הבנות כבר נסתלקו וכאילו אינן דמי וי"ל בדוחק ולומר דשאני הכא דיש בן ובת וטומטום ונכסים מועטים דהנכסים נופלין תחלה לפני הבנות והוא נדחה מהבנות וכיון דאידחי אידחי ואין לו זכות בנות כלל לומר להבן ממ"נ משא"כ כשאין אלא בן וטומטום בנכסים מועטים או בת וטומטום במרובין דבתחלת הנפילה יש זכות גדול לטומטום ודוק: ויש לו ליטול הכל כו' המוטל בספק חולקין כו' כ"כ הרא"ש והטעם שחולקין אפילו לרבנן דסומכוס כיון שאין א' מהן מוחזק עכ"ל וכתב ב"י ז"ל וצ"ל דמיירי כשהנכסים מרובים כו' שברביעית מהן אין פחות מכדי שתזון הבת עד שתבגר דאל"כ היאך יטול הטומטום ג' חלקים שמא זכר הוא והרי הבת יש לה מזונות עכ"ל ופי' זה דחוק הוא גם אכתי לא נתיישב כיון דצריך עכ"פ ליתן להן מזונות אמאי קאמר יטול הכל ועוד הלא אין כל חציה השנייה מוטל בספק כיון שצריך ליתן מזונות להבנות בראשונה ולכאורה נראה לומר דהנהו ג' חלקים דנקט איירי בשכבר הוציאו למזון הבנות אבל זה דוחק לכ"נ יותר דשפיר קאמר שמא זכר הוא ויטול הכל שכבר כתבתי ל' שהדין בבנים ובנות ונכסים מרובים דהבנים לוקחין כל הנכסים אצלם והם מפרנסין הבנות מידם נמצא שכאן עיקר המחלוקת שבינייהו הוא באידך פלגא שהבת טוענת שבת אתה ולקחת חלקך והא פלגא שני הוא [והטומטום טוען שזכר אני] ואני אקח הנכסים לרשותי ואני אזון אותך עד שתבגר לכך חולקין והרביעית לוקחת הבת מעכשיו לרשותה ואידך שקיל טומטום לרשותיה וכי לא יגיע הרביעית הזה כדי מזונות הבת עד שתבגר יזון לה הטומטום משיכלה זה הרביעית ואילך וק"ל:
ה סָעִיף ה אבל אנדרוגינוס דבריה הוא כן הוא בס"א ור"ל דבריה בפ"ע הוא לכן כשהוא עם הבן אין לו כלום לפי שירושה מן התורה היא לבן נמצא שהוא יורש ודאי והאנדרוגינוס אינו ידוע בודאי שהוא בן לכן אינו יורש עמו וכ"ת אכתי צריכין ליתן לו מזונות ואמאי אין לו כלום וי"ל דזיל בתר טעמא דמדאורייתא הבן יורש הכל והא דמזונות לבנות עד שיבגרו היינו משום תנאי כתובה ותקנת חז"ל היא ולאו דאורייתא וע"כ לא תקנו אלא לגבי בת ודאית לפי שאין דרכה לשאול על הפתחים אבל זה האנדרוגינוס דצד זכרות יש בו יכול לשאול על הפתחים ולהכי לא תקינו גביה מזונות כמו בנכסים מועטים דהבנות יזונו והבנים שואנים הפתחים וק"ל: ומ"ש ואם הוא עם הבת יורש עמה בנכסים מרובים ה"ט דהא אין לבת ירושה אא"כ כדדרשינן ובן אין לו עיין עליו כנ"ל בסימן רע"ו וא"כ מה לי בת מה לי אנדרוגינוס הרי גם כן זרעו הוא ולהכי יורש עמה בשוה ומ"ש במועטין אינו נזון עמה ג"כ מטעם הנ"ל דלא תקנו גביה מזונות וק"ל כנ"ל לפרש ובזה מסולקת קושיית ב"י וכעין זה כתב בד"א אך לפי מ"ש ב"י דמשמע ר"פ מי שמת דטומטום ואנדרוגינוס שווין הם לענין ירושה בין עם בן בין עם בת צ"ל דהא דכ"ר בנכסים מועטים גבי בת יורש עמה באופן שמפורש לעיל גבי טומטום דהיינו שנוטל ג' חלקים ממ"נ ודוק ועמ"ש בדרישה:
ו סָעִיף ו וספק וסבא בנכסי יבם כתבתי בא"ע ע"ש בסימן קסג ומסיק שם דחולקין ושם לפני זה האריך בדין זה:
ז סָעִיף ז נפל הבית עליו כו' ב"ב דף קנ"ט: להנחיל לאחיו כו' לאפוקי אם היה לבן זרע דאו יורש בקבר להנחיל זרעו אחריו כדלעיל: מעמידין הנכסים כו' משום דהוחזקה הנחלה לשבטה: ל"ש היה לה בן כו' שאז אף אם האם מתה תחלה אינה יורשת בנה המת כ"א בחצי ובנה השני החצי ואם הבן מת תחלה אזי יורש בנה השני אח"כ מאמו הכל והו"א שדוקא בכה"ג הוא דקאמר שהנכסים הם בחזקת יורשי האם הוא הבן השני החי מפני דהוא ודאי יורש ממ"נ והאי יורש של בן המת הוא ספק דשמא הבן מת תחלה ואין לו כלום ואין ספק מוציא מידי ודאי אבל בשלא הניחה בן אז נימא שיחלוקו וכמ"ש ר"ש אליבא דת"ק דקאמר יחלוקו דכתב דהיינו דוקא כשלא הניחה עוד זרע אבל הניחה עוד זרע יורש הכל אבל ריב"א וריב"ם ור"ת חולקים על ר"ש וס"ל דבכל ענין יחלוקו אליבא דת"ק ע"ש ומיניה למד רבינו דלפי מאי דקיי"ל כמ"ד דהנכסים עומדים בחזקת האם ג"כ בכל ענין קאמר אפילו לית לה בן אחר אלא שאר יורשים וכ"כ בהג"מ בס"פ מ"ש וכ"כ ב"י ע"ש:
ח סָעִיף ח נפל הבית עליו כו' בב"ב דף קנ"ט ע"ש: כתב הרמב"ם כו' כצ"ל: חולקים עם יורשי הבן עיין בסמוך טעמו: וא"א כו' בתשובה כלל פ"ד סימן ה': להעמיד דברי הרמב"ם בדוחק שהוקשה למה לא פסק הרמב"ם גם בזה להעמיד הנכסים בחזקת שבט האב כמו שפסק בנפל הבית על האם ועל הבן ותירץ וז"ל נ"ל לחלק דאם נפל הבית עליו ועל אמו שאם מת הבן תחלה ואח"כ האם באו הנכסים ליד קרוביה לכן מעמידין כל הנכסים לאלתר ביד קרוביה אבל בנפל הבית עליו ועל בן בתו ממ"נ ממשמשת הנחלה בקבר לבת שהיא (פי' הנחלה) קרובה לבת וספק מת האב תחלה ותבוא הנחלה לבתו ומהבת לבנה ומבנה לקרובי הבן מצד אביו או אם מת הבן תחלה ותחזור ותמשמש מהבת למעלה ליורשיה מצד אביה הילכך הואיל וממ"נ ממשמשת הנחלה מן האב לבת אע"פ שהיא עדיין בחוקת אותו שבט הואיל ויצאה מיד מי שהיתה עד היום הזה וספק אם תורידנה למטה או תעלנה למעלה יחלוקו ע"כ כוונת עניינו דהרא"ש אלא שיש ט"ס שם בתשובה וגם ב"י הביאה בטעות וצריכין להגיה ע"ד שכתבתי (ולא כע"ש שהניחה בטעות ופי' בו פי' זר א"א לשמוע ע"ש ובסמ"ע) ומ"ש דממ"נ ממשמשת לבת כו' היינו משום דאף אם מת הבן לפני אבי אמו אף שאמו ג"כ מתה קודם מיתת אביה מ"מ מיד כשימות אביה הנחלה ממשמשת לירד לזרעו דהיינו הבת בקבר אלא שבאם לא הניחה זרע חוזרים למעלה לקרוביה מצד אביה והואיל ועכ"פ יצאה הנחלה מיד אביה המוחזק בה ליד בתו מש"ה חולקין אבל באם ובן לא אמרינן שהנחלה עכ"פ תבוא ליד בנה יוצאי חלציה דהם אמרו דאין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחיו מן האב אבל באב ובתו כשאין לה בנים יורשיה הן יורשי אביה וק"ל:
ט סָעִיף י נפל הבית עליו כו' ב"ב דף קכ"ז וכפול לעיל ס"ס ק"י: וב"ח אומר כו' עיין בב"י שכתב במשנה זו דכתב ליה דקנאי ודאנא עתיד למיקני כו' לכאורה תמוה הא ל"ל בלה"נ ב"ח קודם אם לא שנתנה או מכרה לאחרים בחייו וכמ"ש בסימן ק"ד ואפשר דמשום דשם במשנה כתב דב"ש ס"ל יחלוקו משום דב"ח גם כן מיקרי מוחזק דס"ל דשטר העומד לגבות כגבוי דמי מש"ה כ"כ דאל"ה מאי מוחזקת יש לב"ח הלא ביד הלוה למכרה או ליתנה לאחרים: ולא יגבה כו' ר"ל הואיל ולא היה בחייו במצוי כ"א בראוי ואינו יורש בקבר כדי לפרוע מהן ב"ח ואע"ג דאם היה לו זרע היה נוחל כדלעיל: ואי לאו לא יטול דהנכסים ישארו בחזקתן שהרי יורשי האב הם יורשים ודאי או מיעקב או מראובן וכמוחזק דמי שהרי יעקב מוחזק בנכסים רשב"ם:
א סָעִיף א לא שנא נפלו לו ממקום אחר כו' כבר כתבתי בפרישה מה שנ"ל ביאור דבריו ויש רוצים לתרץ דמ"ש למטה ולא ממונא דידוע דאתי מחמתיה קאי אלא שביק שיעור מאי דיהיב ליה ואיכא הוכחה קצת דאין אלו הנכסים ופירשו מ"ש ולא ממונא דידיע כו' ר"ל שאין כאן ממון דידוע דאתי מחמת זה אלא ספק אי באו אלו מאותן ממון ולהכי לא שקיל האי אח ברישא והא דכתב לעיל דשקיל מספק היינו משום דלעיל איירי כשהניח כדי שיעוריה או טפי אבל לא נהירא לי כי מי הכריע בסברא כזו בין הניח שיעוריה או לא הניח ואדרבה כיון דודאי נתן לו זה האח והוא ספק אם קנו אם נפלו ממ"א המיעוט שנמצא אחריו יתלה כהודאי שנתן לו אחיו ולא כהספק אם נפלו (זו) ממ"א ומהרי"ך בשו"ת שארית יוסף כתב וז"ל ונ"ל דה"פ ואי ליתא לממונא כו' פי' שאין אנו יודעין אם נטל ממנו הספק מהאי אחא דמודה ליה ולעיל איירי שידוע שנטל ממנו שהרי לעיל כתב היכא שנטל הספק עם אחיו שהודה וכאן אמר אי ליתא לממונא דהאי אחא דאודי בעיניה ולא אמר מהאי אחא דנטל אלא ודאי מיירי שידוע שהוא מודה אבל אינו ידוע שנטל כלום וק"ל עכ"ל והוא דוחק בעיני וגם אין ל' דהרמ"ה משמע כן גם יש רוצים לחלק בין שביק ממונא לשביק נכסי דברישא איירי דשביק נכסי דסמכה דעתיה דאח עלויה לכך נוטל בכל ענין ובסיפא איירי דשביק ממונא להכי דייקא קצת לישנא רישא וסיפא אבל ג"ז אינו דהא גם סיים ברישא ואי לא שביק כו' עד נוטל כולי ממונא הול"ל כולי נכסי לכן מ"ש בפרישה עיקר והוא מבואר בדברי הרמ"ה יותר ודוק ותשכח:
ב סָעִיף ב הרי שיושב כו' ב"מ דף ל"ט מרי בר איסק אתא ליה אחא מבי חוזאי א"ל לא ידענא לך אתא לקמיה דרב חסדא א"ל שפיר קאמר דכתיב ויכר יוסף את אחיו והם לא הכירוהו כר וכתב הרא"ש ז"ל לא הוצרך ר"ח להביא ראיה לענין זה דמילתא דפשיטא הוא שאם יבוא אחד ממדה"י ויאמר לבעל נכסים אני אחיך חלוק עמי שיכול לומר איני מכירך וגדולה מזו שנינו בפ' י"נ שאפילו א' מן האחין אמר אני מכיר בו שהוא אחינו [אינו] נאמן לגבי אחרים (אינו) אלא לפי שהיה טוען שהיה מכירו וכופר וגם יצא לו קול שאביו הוליד שם ולכך הביא ראיה שטענה טובה היא לא ידענא לך ולא מחזיקינן לו לרמאי עכ"ל וכך תפרש דברי רבינו אלא שק' דהול"ל ג"כ אע"פ שטוען עליו שהוא מכירו לכן נלע"ד דרבינו מפרש שמ"ש הרא"ש וגם יצא לו קול אינו ר"ל וגם נוסף על הראשון שטוען הלה שמכירו וגם יש לו קול דא"כ ק' מנ"ל להרא"ש תרווייהו כחדא וגם למה לו האי הא יש ליישב הקושיא בחדא מינייהו סגי אלא ודאי פי' דברי הרא"ש כן הוא מ"ש וגם יצא לו קול הו"ל כאילו כתב וגם י"ל דמיירי כשיש לו קול ואז א"צ לומר שאחיו היה טוען נגדו שודאי הוא מכירו והשתא א"ש דרבינו הרבותא נקט וק"ל. ונראה דרבינו ס"ל דבגמרא דקאמר מלמד שיצא בלא חתימת זקן ובא בחתימת זקן דוקא התם הוצרכו לכך משום דיוסף בן י"ז שנה היה בצאתו ואי לאו שהיה בחתימת זקן היו מכירין אותו אבל ה"ה בענין אחר שנוכל לתלות שאין מכירין אותו כגון קטן שהגדיל וכ"ש מי שלא ראהו מימיו דנאמן לומר שאין מכיר אותו ומש"ה סתם רבינו ולא תלאהו בחתימת זקן וק"ל. אך ק' עלה הר"ש למה כתב דיצא קול שנולד דנוכל לומר שכבר מת או לא היה בן קיימא דהו"ל לאשמועינן רבותא טפי דאפילו ידוע שיש לו עדיין אח מאביו במדה"י ובא זה ואמר אני הוא אפ"ה א"נ לומר אני הוא דדילמא באמת אומרים שאין מכירין אותו דומיא דיוסף עם אחיו דידוע היה שנולד להן אח וי"ל דמאחר שאשמועינן הרא"ש דיכול האח למטען כן ושאין חוששין לרמאי ומטעם דר"ח ממילא ידעינן דאפילו ידוע לנו שיש לו אחים ג"כ הדין כן ונלמד ממ"ש בפ' מי שמת וכתבו רבינו בסמוך דאין ספק מוציא מידי ודאי גם י"ל אילו הוה ידוע לנו שיש לו אח לא היו מניחין לזה לירד בנכסי אביו כמו שיתבאר בסימן רפ"ה דאין מורידין קרוב לנכסי קטן וק"ל:
ג סָעִיף ד ומיהו אינו ממעט חלק הנקבות כו' עפ"ר מ"ש ולכאורה נראה ליישב הקושיא בענין אחר ובלא הג"ה כלל וה"ק ומיהו אל תאמר דנחשב לבת ודאי גם לענין נכסים מועטים למעט חלקן אלא כך עושין דמיד כשמת מורישן יורדין לנחלתן ומשערין כמה היא ובתחלה משערין כמה צריכין הבנות למזונותיהן עד שיבגרו ואח"כ משערין גם לטומטום אם היה בת כמה צריך כ"א לפי שניו ורואין אם יהיה יתרון על כל זה עד שיגיע לכ"א מהבנים כחלק שהגיע לטומטום אזי דינו כנכסים מרובים ויטלו כל הנחלה לרשותן ויתנו להן מזונות עד שיבגרו כ"א לפי שניו ואם ימצא שלא יגיע הנחלה כ"א למזון הבנות הוודאות לחוד אז לא יטלו הבנים והטומטום כלום ואם יהיה בהנחלה כשיעור מזון הבנות והטומטום אזי יטלו הבנות חלקן בראש וכשיעור מזון הטומטום יחלקו הבנים עמו ולא יטול הטומטום כולו דאמרינן שמא הוא בן וגם לא יטלו הבנים כולו בידם ויאמרו אנחנו נפרנס אותך עד כלות אותו השיעור כי יאמר הטומטום איני רוצה שתהיו אתם אפוטרופסים שלי ונוטל חלקו בידו מאותו שיעור ממ"נ וה"ה אם לא ישאר אלא כחצי שיעור פרנסתו עד שיעור בגרות או יותר משיעור זה כל שלא נשאר גם לכ"א מהבנים כשיעור חלק דהטומטום או הבנות והכי הצעת דברי רבינו ומיהו אינו ממעט כו' אלא כך עושין מוציאין וכו' ואין כוונתו דמוציאין ונותנין אותו להבנות אלא ר"ל בודקין בהנחלה ומשערין אותה כמה ישאר אחר שבאנו להוציא למזונות הבנות גם מ"ש אח"ז ואח"כ יתנו לטומטום כשיעור הזה אינו ר"ל שיתנו לו אלא שמשערין אחר שאם יתנו לו כמה ישאר וז"ש ואם הנכסים מועטים ר"ל ואם לאחר שבאנו לשער הנחלה יראה שהנכסים מועטים כו' אזי הבנות דוחות כו' ואם יראה שיהיה מותר כו' עד שיגיע לכ"א מהבנים כשיעור חלק א' מהבנות והטומטום לא הוצרך לכתוב שדינו הוא מבואר והוא בכלל מ"ש תחלה שהבנים יטלו הכל בידם ונותנין להבנות וגם להטומטום מזונות עד שיבגרו ודוק שבזה נתיישב הכל:
ד סָעִיף ה אבל באנדרוגינוס כו' כתב ב"י טעמו דהוי בן ודאי ואנדרוגינוס ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי כו' ע"ש אל תטעה שר"ל שס"ל לרבינו דאנדרוגינוס הוי ספק שבהדיא כ"ר כאן ובי"ד סימן ס"א דאנדרוגינוס בריה בפני עצמו הוא וכ"כ בכמה דוכתין אלא ר"ל דלגבי בן שהוא ודאי נקרא הוא ספק וק"ל ומה שסיים בסוף דבריו וכן פסק הרמב"ם כו' אין ראיה כלל דהרמב"ם לטעמיה אזיל דס"ל בכל דוכתא דאנדרוגינוס ספק הוא וכמבואר בי"ד סימן הנ"ל ולהכי ודאי לא שני ליה בין טומטום לאנדרוגינוס אבל רבינו דס"ל דבריה בפני עצמו הוא יש שינוי גדול וכמ"ש בפרישה מילתא בטעמא וק"ל:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.