א אין חילוק בין המפקיד אצל חבירו בעדים או שלא בעדים דכיון שהודה לו שהפקידו אצלו או השכירו לשמרו בשכר או השאילו לו צריך לישבע שבועת השומרים ולא פטרינן ליה במגו שהיה יכול לומר לא הפקדת אצלי או לא השכרתני או לא השאלתני ופי' הרמב"ם דלא אמרינן מגו להפטר משבועה וא"א הרא"ש ז"ל כתב ודאי בעלמא אמרינן שפיר מגו ליפטר משבועה והכא היינו טעמא דלא אמרינן מגו משום דהוי מגו דהעזה דאין אדם מעיז פניו לכפור ולומר לא היו דברים מעולם:
ב ומיהו נהי נמי דלא מהימנינן ליה בטענה אחרת במגו דהך אבל אם טוען לא הפקדת בידי מאומה ולא השכרתני ולא השאלתני או שאומר אמת השכרתני אבל החזרתי לך נשבע [היסת] ונפטר אפילו הפקיד אצלו בשטר נאמן לומר החזרתי לך במגו שהיה יכול לומר נגנב אם הוא ש"ח ונאנס אם הוא ש"ש ומת מחמת מלאכה אם הוא שואל אבל צריך לישבע שבועה דאורייתא בנקיטת חפץ כאילו היה נשבע אילו היה טוען נאנסו וכתב הרמב"ם ז"ל בד"א כשהשומר היה יכול לטעון נאנסו ולא היה צריך להביא ראיה אבל אם היה צריך להביא ראיה על טענתו כגון במקום שעדים מצויין שהוא בענין שא"א שאירעו אונס אם לא שיודע הדבר אינו נאמן לומר החזרתי אלא ישבע בעל השטר בנקיטת חפץ שלא החזיר לו וישלם:
ג וכתב עוד הרמב"ם בא להחזיר לו פקדונו וטען המפקיד אין זה פקדוני אלא אחר הוא או היה שלם ושברתו או חדש היה ושמשת בו או ק' כורין הפקדתי לך ואין אלו אלא נ' והנפקד אומר זהו שהפקדת בעצמה ומה שנתת אתה נוטל נשבע היסת שאין נשבעין שבועת השומרים אלא בזמן שמודה המפקיד בדבר בעצמו של פקדון אלא שטוען נגנב או נשבר או מת ליפטר מתשלומין אבל הללו שחלוקין בעיקר הפקדון זה אומר כך היה וזה אומר לא כך היה אם מודה במקצת נשבע דאורייתא והיסת בכופר הכל כיצד מאה כורין של חטין הפקדתי גבך וזה אומר חמשים נשבע שבועת התורה ואם טוענו ק' כורין של חטין וזה אומר לא היה אלא ק' כורין של שעורין נשבע היסת:
ד טען המפקיד שהתנה עמו להתחייב בגנבה ואונסין והנפקד אומר שלא היה שום תנאי ישבע הנפקד שבועת השומרים ומגלגלים בה שלא היה שם שום תנאי:
ה טען שהפקיד אצלו והנפקד אומר לא אמרתי אלא הנח לפניך ולא נעשיתי שומר נשבע היסת שלא קבלו אלא כדרך שאמר וכולל בשבועתו שלא שלח בו יד ושלא איבד בידים ושלא גרם לו שיהא חייב לשלם:
ו טען הנפקד תנאי היה בינינו שלא אצטרך לשמרו כדרך השומרים והמפקיד אומר שלא היה שם תנאי אע"פ שהפקיד אצלו בעדים נאמן לומר תנאי היה בינינו מתוך שיכול לומר שמרתי כדרך השומרים ונאנסו לפיכך ישבע שלא שלח בו יד ושאינו ברשותו ושהיה זה התנאי ביניהן והראב"ד השיג על זה וכתב כיון שהעדים לא שמעו התנאי איך יהא נאמן לומר תנאי היה בינינו וכיון שהפקיד סתם בפניהם הרי זה נעשה שומר גמור והוא מודה שפשע ומה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן:
ז וכתב עוד הרמב"ם הביא המפקיד עדים שפשע השומר וטען השומר תנאי היה בינינו אינו נאמן שהרי יש עדים שפשע גם על זה השיג הראב"ד אם טוען לא הייתי שומר אלא אמרתי הא ביתא קמך כי יש עדים שפשע מאי הוי אלא נשבע היסת שלא היה שומר אם הפקידו שלא בעדים:
א סָעִיף א אין חילוק בין המפקיד אצל חבירו בעדים או שלא בעדים דכיון שהודה לו שהפקידו אצלו וכו' צריך לישבע שבועת השומרים ולא פטרינן ליה במגו שהיה יכול לומר לא הפקדת אצלי וכו' ופירש הרמב"ם ולא אמרינן מגו ליפטר בשבועה בפ"ב מהלכות שכירות וכתב ה"ה דין זה מוסכם מכל הפוסקים ז"ל שדין שבועת השומרים היא אפי' בלא עדי פקדון שלא כדברי הסוגיא שבריש פרק כל הנשבעין לפי שאינה עיקרית וכבר הכריחו כן אבל מה שכתב רבינו שאין אומרים מגו לפטרו משבועה והכוונה בשום מקום בעולם אין מגו פוטר משבועה זה דעת ר"ח והרב ן' מיגא"ש והרמ"ה ז"ל אבל יש מהמפרשים שנחלקו עליהם ואומרים שבמקומות אחרים חוץ משבועת השומרים אמרינן מגו לאפטורי משבועה והדברים עתיקים עכ"ל:ומ"ש רבינו בשם הרא"ש דודאי בעלמא אמרינן שפיר מגו ליפטר משבועה והכא היינו טעמא דלא אמרינן מגו משום דהוי מגו דהעזה וכו' בר"פ כל הנשבעין וכן דעת הר"ן ז"ל שם:
ב סָעִיף ב ומ"ש ומיהו נהי נמי דלא מהימנינן בטענה אחרת במגו דהך אבל טוען לא הפקדת בידי וכו' נשבע היסת ונפטר פשוט הוא והוא מבואר בדברי הרמב"ם ז"ל בס"פ מהל' שכירות:ומ"ש אפי' הפקיד אצלו בשטר נאמן לומר החזרתי לך במגו שהיה יכול לומר נגנב אם הוא ש"ח כו' בפרק המוכר את הבית (בבא בתרא דף ע.) בעיא דאיפשיטא:ומ"ש רבינו ששבועה זו היא שבועה דאורייתא בנקיטת חפץ כאילו הי' נשבע אילו היה טוען נאנסו כ"כ הרי"ף בסוף פרק המפקיד והרמב"ם ז"ל בפרק ב' מהלכות שכירות ודברים פשוטים הם:ומ"ש בשם הרמב"ם במה דברים אמורים כשהשומר היה יכול לטעון ולא היה צריך להביא ראיה וכו' עד וישלם בפ"ב מהל' שכירות וכתב ה"ה זה החילוק אע"פ שלא נזכר בפירוש בגמרא פשוט הוא שהרי בזה הצד אין כאן דין מגו כלל וא"כ פשוט הוא שלא יהיה נאמן לומר החזרתי שהרי הטעם שאמרו נאמן אינו אלא במגו וכל זמן שאין שם מגו ודאי אינו נאמן ומ"ש אלא ישבע בעל השטר בנקיטת חפץ וכו' בהשגות א"א והא דאמר ליה אשתבע לי שלא החזרתי לך אבל אנן לכתחילה אמרינן ליה זיל שלים ליה ע"כ דימה זה למלוה את חבירו בשטר וטען הלוה ואמר פרעתיך שאומרים ללוה לך שלם ואם טען הלוה ואמר ישבע לי נשבע המלוה כמו שיתבאר ר"פ י"ד מהלכות מלוה ונכון הוא ורבינו קיצר בכאן עכ"ל : ועיין בתשובת הרא"ש בכלל ק"ו סימן א': כתב הר"ן בפרק שבועת הדיינים כתב הרשב"א בשם מקצת רבותינו הצרפתי' דש"ח פטור אף משבועה שלא שלח בה יד ושאינה ברשותו דמכל השבועות פטרו הכתוב ואיני מודה שיהא פטור משבועה שאינה ברשותו:
ג סָעִיף ג וכתב עוד הרמב"ם בא להחזיר לו פקדונו וטען המפקיד אין זה פקדוני אלא אחר הוא וכו' עד נשבע היסת בפ"ו מהל' שאלה וכתב ה"ה בעל הפקדון שתבע פקדונו וכו' הרי השומר נשבע היסת זו משנה וגמרא בפרק שבועת הדיינים ולשון המשנה פטור אבל ודאי שיש שם היסת מתקנת חכמים כדין כל הנתבעים עכ"ל ונראה שזה שכתב דאיתא בפרק שבועת הדיינים (שבועות מב:) היינו דתנן אין נשבעין אלא על דבר שבמדה במשקל במנין כיצד א"ל בית מלא מסרתי והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל פטור זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב ועל מ"ש הרמב"ם אם מודה במקצת נשבע דאורייתא וכו' כיצד ק' כורים חטים הפקדתי אצלך וזה אומר חמשים נשבע שבועת התורה כתב ה"ה ג"ז שם מבוא' בברייתא ומ"מ דעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל וקצת המפרשים שאין זה חייב שבועת התורה אלא כשהפירות שהוא מודה בהן אינן בעין ונחסרו או נאבדו בפשיעה והוא חייב לשלם דמיהן אבל אם הן בעין כמות שהיו אע"פ שהנפקד אינו טוען הילך כל פקדון הוא ברשות בעליו והרי זה כאומר הילך שהוא פטור משבועת התורה ומתוך כך פירשו שזה דוקא כשאינן בעין ולא כן דעת רבינו ודעת הראב"ד ז"ל עכ"ל:
ד סָעִיף ד ומ"ש טען המפקיד שהתנה עמו להתחייב בגניבה וכו' עד שיהא חייב לשלם הכל דברי הרמב"ם בפ"ב מהלכות שכירות:ומ"ש ושלא גרם לו שיהא חייב לשלם פירושו ישבע שלא איבדו בידים ושלא גרם לו שיאבד בענין שאילו גרם לו כן יהא חייב לשלם וכתב ה"ה טען זה שהיה שם תנאי וכו' זה פשוט שגלגול שבועה הוא מדאורייתא ובכמה מקומות נתבאר
ה סָעִיף ה ומ"ש טען שהפקיד אצלו וכו' גם זה פשוט שאין שבועת השומרים בכופר בכל אלא בטוען נאנסו אבל בטוען לא הפקדתני או לא נעשיתי שומר או החזרתי שכל אלו טענות שהמפקיד יודע בהם כמו הנפקד אין שם חיוב שבועת התורה אלא במודה במקצת וכן מוכיחות המשניות שבפרק שבועת הדיינים בבירור אבל פשוט הוא שיש שם שבועת היסת עכ"ל:
ו סָעִיף ו ומ"ש טען הנפקד תנאי היה בינינו שלא איצטריך לשמרו כדרך השומרים וכו' בפ"ו מהלכות שאלה וכתב ה"ה אף ע"פ שהפקיד אצלו בעדים וכו' פירוש עדים הללו אין כוונת הרב ז"ל שיעידו שבלא תנאי בא לידו שאם כן לא יהיה נאמן השומר שהרי מגו במקום עדים הוא אלא אין עדים הללו מעידים אלא שהדבר הזה הוא פקדון אצל זה ולא ידעו אם בתנאי אם שלא בתנאי ולפיכך הוא נאמן ומדין מגו ובזה נסתלקה השגת הראב"ד ז"ל אבל יש קצת תמיהא בעיני בדברי רבינו שהרי כבר כתב פ"ב מהלכות שכירות דין זה טען שהפקיד אצלו וזה אומר לא אמרתי אלא הנח לפניך נשבע היסת וכו' וכאן הדברים מראים שהיא שבועת התורה שהרי כתב שמדין מגו הוא ובודאי אם היה טוען נאנסו הו"ל לישבע שבועת התורה ואיפשר שיהיה הדין כן מפני שיש שם עדים ואינו יכול לומר לא היו דברים מעולם ומ"מ הרי יכול לומר החזרתי אע"פ שיש שם עדים וכמו שכתבתי פרק ב' מה' שכירות ונשבע היסת ונפטר ואם דבריו ז"ל כגון שלא זזה יד העדים מידו הוה ליה לבאר עכ"ל: (ב"ה) ואיני אומר שלא דקדק ה"ה וכו' עד אלא שקיצר כתבתי פ"ו מהל' שאלה בכסף משנה וע"ש:
ז סָעִיף ז וכתב עוד הרמב"ם הביא המפקיד עדים שפשע השומר וטען השומר תנאי היה בינינו אינו נאמן וכו' בפ"ו מהלכות שאלה וכתב הרב המגיד זה נכון וכגון שיש עדים שהדבר ההוא פקדון שאם לא היה כן נאמן במגו דלא הפקדתני אבל כשיש עדים שהופקד בידו ופשע בו אף על פי שאין יודעים אם היה שם תנאי אם לא כיון שאין כאן שזה מגו ודאי אינו נאמן זו היא שיטת רבינו ובהשגות שיטה אחרת עכ"ל. ויש חסרון בלשון השגת הראב"ד שכתב רבינו וכצ"ל ואם כשהפקיד אצלו בעדים קאמר דאינו יכול לומר תנאי היה קשיא רישא דמה לי לשקר במקום עדים כמ"ש עכ"ל: (ב"ה): ולא הבנתי מ"ש ה"ה וכו' וכתוב ג"כ שם:
א סָעִיף א אין חילוק וכו' ופי' הרמב"ם וכו'. בפ"ב משכירות דאל"כ קשה יהא נאמן במגו או ניליף מהכא דלא נימא מגו בעלמא וכה"ג פי' התוספות רפ"ק דמציעא (דף ג') על מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע וכו' דהקושיא היא יהא נאמן במגו דאי בעי כופר הכל או ניליף מהכא דלא נימא מגו בעלמא אך קשה לפי התוספות דמאי קושיא במודה מקצת דיהא נאמן במגו דכופר הכל כיון דלא אמרי' מגו להפטר משבועה וי"ל דאע"ג דאין אומרין מגו להפטר משבועה היינו דוקא כששתי הטענות שוות דבשניהם פטור ממנו לגמרי כגון בשומרין דבב' הטענות נפטר השומר לגמרי אבל במודה מקצת דמשיב אבדה הוא דאי הוה בעי כופר הכל לא היה מתחייב בכלום ועכשיו שהוא מודה מקצת ודאי דמסתברא לפטרו משבוע' במגו דכופר הכל: ומ"ש וא"א הרא"ש כתב ודאי וכו' משום דהוי מגו דהעזה וכו'. איכא להקשות דא"כ בהכותב בדין פוגמת כתובתה ניהימנה בלא שבועה במגו דאי בעיא כופרת הכל ואמרה לא נפרעתי כלל דהתם ליכא מגו דהעזה דליכא עזות דהא קא מסייע לה שטרא דכתובתה דבידה דלא נפרעה כלום וי"ל דלא שייך התם מגו הואיל וטעמא משום דלא דייק הוא כדאמר התם דפרע דייק דמיפרע לא דייק ורמו רבנן שבועה עלה כי היכי דתידוק והואיל וטעמא משום דלא דייק הוא היא סבורה שדקדקה ולא דקדקה ואין כאן מגו וכן פירשו התוס' לשם (דף פ"ז) בד"א דמיפרע.
ב סָעִיף ב ומ"ש ומיהו וכו' נתבאר בסוף סימן הקודם: ומ"ש אפי' הפקיד אצלו בשטר וכו' בפרק המוכר את הבית בעיא דאיפשיטא והרי"ף הביאה סוף פרק המפקיד: ומ"ש ששבועה זו ש"ד היא. כ"כ הרי"ף לשם והרמב"ם לשם ודלא כמ"ש התוספות בפרק המוכר את הבית דשבועה זו מדרבנן ונתקנה קודם שבועת היסת והגהת אשר"י לשם מייתי לה לפסק הלכה דליתא דהתוס' לא כתבו כך לשם אלא למאן דס"ל דקיי"ל דאף בטענות נאנסו בעינן הודאה במקצת א"כ לפ"ז בהך שבועה נמי לא הוי אלא שבועה דרבנן כאילו היה טוען נאנסו דליכא שבועה דאורייתא כיון שלא הודה במקצת אבל למאי דקיי"ל אנן דלא בעינן הודאה במקצת בטענת נאנסו א"כ גם שבועה זו ש"ד היא וע"ש בתוס' בד"ה סוף סוף (דף ע') מיהו משמע דאין כאן ש"ד אלא בהפקיד אצלו בשטר התם ודאי כיון דאינו נאמן לומר החזרתי דא"כ שטרך בידי מאי בעי אלא מטעם מגו דנאנסו הוא דנאמן הילכך כי היכא דבנאנסו חייב ש"ד ה"נ בהחזרתי אבל אי ליכא שטר אלא הפקיד לו בעדים כיון דאסיקנא בפ' חזקת המפקיד אצל חבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים אם כן היכא דטען החזרתי נשבע היסת ונפטר וכן נראה מדברי הרא"ש בפ' חזקת (דף קצ"ו ע"ג) וכן נראה מדברי רבינו וכ"כ ה' המגיד פ"ב משכירות:
ג סָעִיף ג וכתב עוד הרמב"ם וכו' כיצד ק' כורין וכו'. מלשונו משמע דאע"פ דהפירות שהוא מודה בהן הן בעין חייב ש"ד ואינו כמו הילך וכמ"ש ה' המגיד שם ומביאו ב"י ומבואר כך ספ"ג דטוען שכתב מנה וכלי יש לי בידך אין לך בידי אלא כלי והילך ה' ז פטור וכו' אלמא דאף בכלי שהוא פקדון אם לא א"ל והילך הו"ל מודה מקצת וחייב ש"ד אע"ג שהכלי הוא בעין וא"כ איכא לתמוה דהביא רבינו דברי הרמב"ם כאן בסתם דמשמע דהכי ס"ל ולעיל בסי' ע"ב סעיף כ' כתב איפכא בסתם דאם המלוה והלוה חלוקים בפחת אע"ג דלפי טענת המלוה הוא מודה במקצת אפי' הכי אינו נשבע כ"א היסת ובע"כ דטעמו דשל משכון הוא ברשות הלוה שאין למלוה עליו אלא שעבוד והו"ל הילך אע"ג דלא טעין הילך כ"ש כלי שהוא פקדון ואין עליו אפי' שום שעבוד וכן שאר פקדונות דפשיטא דאין עליו אלא שבועת היסת ועוד כתב רבינו בסי' פ"ח סכ"ח גבי פקדון דדוקא כשאינו בעין כגון פירות שהרקיבו בפשיעה הוא דחייב ש"ד הא לאו הכי הו"ל הילך ופטוור ואפשר דדעת רבינו כיון לדברי הרמב"ם שכתב כאן כיצד ק' כורין של חטין וכו' אפשר לפרשן דמיירי דמה שהודה בו נרקב ואינו בעין אע"ג דהרמב"ם גופיה לא ס"ל הכי כדמוכח מדבריו שכתב במקום אחר מ"מ כיון שדבריו אלו אפשר לפרשן ע"ש דעת רבינו לא חשש והביאן בחיבורו ונסמך על מה שנתבאר למעלה בפירוש דלדעתו כל משכון ופקדון הו"ל הילך ככהוא בעין אע"ג דלא אמר בפירוש והילך ודוחק:
ד סָעִיף ה טען שהפקיד אצלו והנפקד אומר לא אמרתי אלא הנח לפניך וכו'. פי' דכיון דטען דלא נעשיתי שומר כלל אם כן לא נתחייב ש"ד אלא היסת שלא קבלו אלא כדרך שאמר ומגלגלין עליו שיכלול בשבועת היסת זו שלא שלח בו יד ושלא גרם לו שיהא חייב לשלם דאע"ג דא"ל הנח לפניך ולא נעשה שומר עליו מ"מ אם שלח בו יד או אבדו בידים או גרם לו שיאבד חייב לשלם מדין גזלן ומדין מזיק ואי לאו שנתחייב לו היסת שלא א"ל אלא הנח לפניך לא היה חייב על מה שטוען שישבע לו שלא שלח בו יד וכו' כיון דאין טוען עליו בברי אלא שמא שלח בו יד וכו' אבל עתה שנשבע היסת מגלגלין עליו אף בתובעו שמא כדלעיל בסי' צ"ד:
ה סָעִיף ו טען הנפקד תנאי היה בינינו וכו'. פי' מאחר שמודה הנפקד שנעשה שומר עליו אלא שהיה תנאי וכו' אם כן חייב הוא לישבע ש"ד כדין שומרין שלא שלח בו יד ושאינו ברשותו ומגלגלין עליו שהיה זה התנאי ביניהן וה' המגיד תמה על הרמב"ם ואמר שהרי דין זה כתב פ"ב משכירות טען שהפקיד אצלו וזה אומר לא אמרתי אלא הנח לפניך וכו' והביאו בית יוסף ויש לתמוה על תמיהתו וכי מה ענין זה לזה דבטוען לא אמרתי אלא הנח לפניך לא נעשה כלל שומר אבל כאן דטוען דנעשיתי שומר אלא תנאי היה בינינו שלא אצטרך לשמרו כדרך השומרים דהתנה דאע"ג דלפי הדין דבר זה פשיעה הוא לא יהא חייב לשלם הכא ודאי כיון שנעשה שומר חייב לישבע ש"ד שלא שלח בה יד וכו' וכדפי' והוא דבר פשוט לפע"ד ולא קשיא ולא מידי אלא אי קשיא הא קשיא לי בדברי הרמב"ם שהרי כתב באותו פ' דשבועה שלא שלח בה יד אינו נשבע אלא א"כ כשנתחייב לישבע ששמר כדרך השומרים ולא פשע בשמירתו ואז כולל הוא בשבועה זו שלא שלח בה יד ושאינה ברשותו ולפיכך ש"ח שהביא ראיה שלא פשע פטור משבועה ואין אומרים שמא שלח בו יד קודם שיאבד וא"כ כאן דטען תנאי היה בינינו וכו' דלא משתבע שבועה שלא פשעתי א"צ לישבע שלא שלח בה יד ושאינה ברשותו ואין כאן גלגול כלל לש"ד שיהא נשבע שלא היה תנאי ביניהן אלא היסת בלבד ואפשר ליישב דכיון דלא פטרינן ליה משבועה שלא פשעתי אלא מטעם מגו שיכול לומר נאנסתי א"כ כי היכי דאם היה טוען נאנסה היה מתחייב לישבע שלא פשע ושלא שלח בה יד ושאינה ברשותי ה"נ עכשיו שטוען תנאי היה בינינו שלא יהא מתחייב בפשיעה לא נפטר משבועה דש"י ושאינה ברשותו כאילו היה נשבע שלא פשע דשבועה זו רנשבע שהיה תנאי זה ביניהם היא במקום שבועה שלא פשעתי בה: ומ"ש והראב"ד השיג על זה וכו'. הרב המגיד כתב ליישב דמיירי שהעדים לא ידעו אלא שזה פקדון הוא ולא ידעו אם היה שם תנאי אם לאו ולפיכך השומר נאמן בשבועה מטעם מגו עכ"ל וצריך לפרש דבריו דאע"ג דהעדים מעדים שהפקיד בסתם כבר אפשר שמתחלה התנו ביניהם בכך וכך ואח"כ מסר לו הפקדון בפני עדים סתם על סמך התנאי שהיה ביניהם מתחלה ונאמן השומר בטענה זו מטעם מגו:
ו סָעִיף ז כתב עוד הרמב"ם הביא המפקיד עדים שפשע וכו'. נראה דטעמו כיון דאינו נאמן לומר חנאי היה בינינו שלא אצטרך לשמרו כדרך השומרים ובשבועה אלא מטעם מגו דאי בעי טעין שמרתי כדרך השומרים ונאנסתי דפוטר עצמו בשבועה ה"נ בשטוען תנאי היה בינינו וכו' פוטר עצמו בשבועה א"כ עכשיו דאיכא עדים דפשע דלית ליה מגו שהרי לא מצי טעין שמרתי כדרך השומרים ונאנסתי כיון שיש עדים שפשע השתא נמי לא מצי למיפטר נפשיה בטענה שתנאי זה היה ביניהם כיון דאיכא עדים שהפקיד בפניהם בסתם ולא נעלם טעם זה מעיני הראב"ד אלא דהוי קשיא ליה דאם כן דמיירי בדאיכא עדים שהפקיד בפניהם בסתם קשיא קושיא הראשונה דכיון דהעדים לא שמעו התנאי איך יהא נאמן לומר תנאי היה בינינו:
א סָעִיף א ופירש הרמב"ם כו' ולעיל ר"ס צ"ג כ"ר כן בשם ר"י מיגא"ש וגם בדין זה כתב המ"מ כן בשמו: וא"א הרא"ש כתב ודאי כו' בר"פ כל הנשבעין וכן דעת הר"ן שם:
ב סָעִיף ב ומיהו נהי כו' אדלעיל קאי שכתב דלא פטרינן ליה במגו שהיה יכול לומר לא הפקדת כו' וכ"כ הרמב"ם שם בפ"ב דשכירות: בטענה אחרת פי' אינו נאמן בטענת גניבה במגו דהיה טוען הך טענה דלא הפקדת כו': אבל אם טוען כו' פשוט הוא והוא מבואר בפ"ב דשכירות. אבל החזרתי לך כו' דקיי"ל המפקיד את חבירו בעדים א"צ להחזיר בעדים: נשבע היסת ונפטר כצ"ל: אפילו הפקיד אצלו כו' בפ' המוכר את הבית בעיא דאיפשיטא ואין זה יכול לטעון שטרך בידי מאי בעי: [וכב"י ומש"ר] ששבועה זו היא שבועת התורה כו' כ"כ הרי"ף בסוף פ' המפקיד: אילו היה טוען נאנסו פי' כל הני דקחשיב לפני זה מיקרי אונס כל אחד לפי עניינו גניבה גבי ש"ח ומיתה גבי ש"ש ומתה מחמת מלאכה גבי שואל וק"ל וכעין זה כתב לק' סימן רצ"ח ס"ג: וכתב הרמב"ם בד"א כו' בפ"ב משכירות: אבל אם היה צריך כו' שהוא בענין שא"א כו' לאו דוקא הוא אלא אם הוא דבר דמצי לשלוט ביה עינא אף שאפשר שלא ראו אותו העדים כמשר"ל סימן רצ"ד ס"ב בשם הרמ"ה ועמ"ש שם ג"כ מזה: אלא ישבע בעל השטר כו' והיינו דוקא דא"ל הנפקד אשתבע לי שלא החזרתי לך אבל אנן לכתחלה אמרינן ליה זיל שלים כ"כ הראב"ד והמ"מ וכעין שכ"ר לעיל סימן פ"ב ס"ג בהוציא עליו שטר הלואה מקויים ואין בו נאמנות ע"ש:
ג סָעִיף ג וכתב עוד הרמב"ם כו' בפ"ז מהל' שאלה: ומה שנתת אתה נוטל אהכל קאי גם אמאה כורין הפקדתי לך ואין אלו אלא נ' ולהכי נשבע היסת בכולן דאפילו כשמודה במקצת כיון שאמר הא לך מה שנתת לי הו"ל הילך ואין כאן ש"ד וכן מצאתי נדפס בהגהות ר"א מפראג: אלא בזמן שמודה כדברי המפקיד עצמו כצ"ל ור"ל בעצמו של פקדון כו' ובמיימוני פ"ו דשאלה כתב שם כל זה בסגנון אחר מבואר יותר ובש"ע העתיק לשונו ע"ש: וזה אומר חמשים כו' היינו מה דתנן בפ' שבועת הדיינים זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב ולא מיקרי הילך שאינו אומר טול מה שנתת לי אבל דעת הרמב"ן והרשב"א דכל פקדון הוא ברשות בעליו וכשהפירות בעין אע"ג שאין זה טוען הא לך הוי נמי הילך ומתני' דעד הזיז חייב מיירי כשהרקיבו הפירות וזה אומר עד החלון היו והרקיבו ואותן אשלם לך דלא הוה הילך וכ"פ שם ר"ן וכ"כ רבינו סימן פ"ח סכ"ח ע"ש: לא היו אלא ק' [כורין] של שעורין נשבע היסת שלא נתן לו חטים ופטור אפילו משעורים כדלעיל סימן פ"ח דהודאה שהודה לו בשעורים לא היה אלא השטאה בעלמא אבל אם היה נשבע שהפקידו שעורים ולא חטין א"א לומר על השטאה נשבע שקר וחייב ליתן לו השעורים ולא אמרינן מדלא תבעו השעורים ש"מ דמחל ליה השעורים אין זה טעם של עיקר וכמ"ש שם בסימן פ"ח סי"ד ע"ש:
ד סָעִיף ד טען המפקיד שהתנה עמו כו' הכל מדברי הרמב"ם בפ"ב דשכירות:
ה סָעִיף ה טען שהפקיד אצלו והנפקד אומר לא אמרתי אלא הנח לפניך נשבע היסת המ"מ כתב בפ"ב מהלכות שכירות הטעם משום שבטענה זו שידוע בה המפקיד כמו הנפקד אין שם חיוב ש"ד ועד"ר: שלא שלח בו יד כו' פי' שלא שלח בו יד להגביה אותו לתשמישו נמצא שאז היה עומד ברשותו וחייב עליו אף באונסין: ושלא איבד כו' פי' אפילו במקומו שלא הגביהו ולא קנאו מ"מ אם אבדו בידים היה חייב: ושלא גרם לו להתחייב על ידו אבל א"צ לישבע סתם שלא פשע כש"ח דודאי בש"ח מתוייב כל פעם ופעם לסגור אחריו ולהטמין מעות בקרקע משא"כ זה שלא נעשה שומר שאומר הנח לפניך ואינו חייב אא"כ אבדו בידים או גרם גדול הנראה כאילו אבדו בידים:
ו סָעִיף ו טען הנפקד תנאי היה כו' בפ"ו דשאלה: אע"פ שהפקיד אצלו בעדים כו' ז"ל המ"מ שם אין כוונת הרב ז"ל שהעידו העדים שבלא תנאי בא לידו שא"כ לא הוה נאמן השומר שהרי מגו במקום עדים הוא אלא אין עדים הללו מעידים [אלא] שהדבר הזה הוא פקדון אצל זה ולא ידעו אם בתנאי אם שלא בתנאי ולפיכך הוא נאמן ומדין מגו ובזה נסתלקה השגת הראב"ד עכ"ל ונ"ל ביאור דבריו שמעידים שהכניס לו החפץ להפקיד אצלו והן לא המתינו לשמוע מה שהתנו ביניהן בענין השמירה היאך תהיה כש"ש או כש"ח או באיזה אופן ועד"ר: לפיכך ישבע שלא שלח כו' פי' ישכע ש"ד במגו דנאנסו ועיקר השבועה אינה על שלא שלח בה יד דהא כבר נתבאר בסימן רצ"ד ס"ה דלא חשדינן ליה ברשיעא אלא כיון שהפקידו ופשע בו צריך לישבע שהיה תנאי ביניהן שא"צ לשמרו ונאמן במגו דנאנסו ואגב כולל ונשבע נמי שלא שלח בו יד ועי"ז אינו ברשותו דאם שלח בה יד קמה ברשותיה להתחייב על הכל וק"ל:
ז סָעִיף ז וכתב עוד הרמב"ם ז"ל כו' שם בפ"ו כ"כ ועד"ר: מאי הוי אלא נשבע היסת ז"ל ב"י ויש חסרון בלשון השגת הראב"ד שהעתיק רבינו וכך צ"ל ואם כשהפקיד אצלו בעדים קאמר דאינו יכול לומר תנאי היה בינינו קשיא רישא דמ"ל לשקר במקום עדים כמ"ש ונ"ל דר"ל אם איתא דמיירי דהפקיד בעדים קשיא ליה בסיפא זו מה שהקשיתי לעיל ברישא דלמה ליה להרמב"ם בסיפא טעמא דאינו נאמן מפני שיש עדים שפשע בלא"ה אינו נאמן כיון שהפקיד בעדים דזה הוא שהקשה ברישא וק"ל ועבד"ר:
א סָעִיף ה טען שהפקיד אצלו והנפקד אמר לא אמרתי אלא הנח לפניך כו' בפרישה כתבתי טעמו בשם המ"מ והכ"מ הקשה עליו שם מעובדא דשומשמין דטען החזרתי שכתב הרמב"ם פ"ו מהל' שאלה (ורבינו הביאו ר"ס רצ"ו) שישבע בנק"ח ותירץ הוא שהכל תלוי במה שהוא מודה שהוא נעשה שומר אלא שטען החזרתי כו' וכ"כ הוא בכ"מ במעשה דשומשמין ותימה הלא תשובתו בצדו שם בפ"ק דשכירות שכתב הרמב"ם להדיא או שאמר כן היה אבל החזרתי לך ונסתלקה השמירה כו נשבע היסת כו' וצריכין ע"כ לומר הטעם כמ"ש שם המ"מ כיון שהמפקיד יודע בטענת החזרתי לך או לא אמרתי אלא הנח לפניך אם הוא אמת אם לאו כמו הנפקד לא הטילה עליו התורה שבועה אלא דוקא בטענת נאנסה שאין יודע בה המפקיד וההיא דשומשמין אף שטוען החזרתי לך ויודע בה המפקיד בזה כבר השיג עליו הראב"ד והמ"מ כתב דיש לחלק דה"ט כיון שנתן המפקיד בהן סימנים יש רגלים לדבר וכן נ"ל עיקר דאל"כ קשה למה הוצרך הרמב"ם לכתוב המעשה בארוכה כמו שהיה לא הול"ל אלא סתמא אם הפקיד בעדים ואח"כ [טען] החזרתי ישבע בנק"ח אלא ודאי דכוונתו דדוקא בכה"ג דיש רגלים לדבר הוא שישבע בנק"ח אבל בעלמא לא:
ב סָעִיף ו ומ"ש הרמב"ם טען הנפקד תנאי כו' אע"פ שהפקיד אצלו בעדים נאמן לומר תנאי היה בינינו כו' תמה עליו המ"מ וכתב הא בטענה זו נמי שטען תנאי היה בינינו יודע בו המפקיד כמו הנפקד א"כ מה צריך לישבע שם בנק"ח שהרי כתב דנאמן מתוך שהיה יכול לומר נאנסוואז היה צריך לישבע בנק"ח ואפשר שיהא הדין כאן כיון שיש עדים ואינו יכול לומר להד"ם ומ"מ הרי יכול לומר החזרתי אע"פ שיש שם עדים וכמ"ש בפ' הנ"ל ונשבע היסת ונפטר ואם מיירי כגון שלא זז יד העדים מידו הו"ל לבאר עכ"ל. (וככאן) [ונראה] פי' הכ"מ הנ"ל הוא יותר מרווח וכ"כ הוא בעצמו שם ז"ל שאף לפי טענתו שטען תנאי היה בינינו מ"מ הוה עליו קצת שומר אלא שהתנאי היה שלא יצטרך לשמרו כדרך השומרים ע"ד משל מעות שדרך שמירתן דוקא בקרקע התנה שהוא לא יצטרך בזה וכיוצא בו אבל מ"מ מודה שהיה נעשה עליו שומר לכן צריך לישבע בנק"ח: אע"פ שהפקיד אצלו בעדים כבר כתבתי ביאורו בפרישה בשם המ"מ ולאפוקי מהראב"ד שעלתה על דעתו שהרמב"ם מיירי שהעדים היו שם בכל עת שהיה המפקיד עם הנפקד ומש"ה תמה וכתב ז"ל וכי עדים לא שמעו התנאי כו' ר"ל אילו היה תנאי ביניהם ודאי העדים היו שומעים אותו ורבינו הביא להראב"ד קצת בלשון אחר אבל ג"כ מתפרש כן דמ"ש כיון שהעדים לא שמעו התנאי כו' פי' כיון דמה שהפקידו שמעו והתנאי לא שמעו והוא מודה שפשע אלא שאמר שהיה תנאי הו"ל כמגו במקום עדים והמ"מ גם כן מודה להאי סברא אלא שפי' דמיירי כשלא היו העדים שם מתחלה ועד סוף והכ"מ תמה על המ"מ וכתב ז"ל איך כתב דבזה נסתלקה השגת הראב"ד שהרי עדיין במקומה עומדת כיון שהפקיד סתם הרי נעשה שומר גמור ומה שנראה לו בתירוץ השגה זו הוא שמה שמעידים שהפקיד סתם בפניהם אינו סותר למ"ש זה דתנאי היה בינינו שהרי אפשר להיות שכך התנה ביניהם ואח"כ מסר לו בפני עדים סתם על סמך התנאי שהיה ביניהם ואילו היו מעידים שכשמסרו לו הפקדון בפנינו א"ל שישמרהו כדרך השומרים אם היה טוען זה תנאי היה בינינו הוה אמרינן מה לו לשקר במקום עדים וכדאמרן ואפשר דלזה נתכוין המ"מ אלא שקיצר עכ"ל ואני אומר שאדרבה שע"פ פירושו דהכ"מ ההשגה עומדת במקומה דכיון דהעדים מעידים שהיו בשעת פקדון מתחלה ועד סוף למה נאמר שהיה תנאי מתחלה והו"ל כמגו במקום עדים מה שאין כן לפי מ"ש לפי' המ"מ אין העדים מעידים על הפקדון גמור וק"ל:
ג סָעִיף ז הביא המפקיד עדים שפשע כו' כתב המ"מ וז"ל וכגון שיש עדים שהדבר ההוא פקדון שאל"כ היה נאמן במגו דלא הפקדתני אבל כשיש עדים שהופקד בידו ופשע בו אע"פ שאין יודעים אם היה שם תנאי או לא כיון שאין כאן שום מגו (פי' לאפוקי ברישא דאין עדים שפשע ונאמן לומר תנאי היה במגו דאילו בעי הוה אמר לא פשעתי) פשיטא שאינו נאמן זו היא שיטת רבינו ובהשגה שיטה אחרת עכ"ל וכתב עליו הכ"מ לא הבנתי זה שכתב ובהשגה שיטה אחרת אין זו שיטה אחרת אלא השגה הוא שמשיג ומה שנ"ל בתירוצא הוא שבבא זו הוא סיום בבא קמייתא וברישא קתני שאם הודה השומר שפשע אלא שאומר תנאי היה בינינו נאמן במגו (והיינו מטעם שכתבתי בסמוך בשמו) והשתא קאמר דה"מ כשאין עדים שפשע אבל אם יש עדים שפשע אינו נאמן במגו דבמקום עדים הוא עכ"ל ותמיהני שזהו בעצמו פי' דהמ"מ להרמב"ם ובמ"ש המ"מ שהיה להראב"ד שיטה אחרת בזה לא ישב (המ"מ) [הכ"מ] כלום והנלע"ד דלא היה כתוב בהשגות שהיו ביד המ"מ הך סיפא שכתוב בהשגות שבידינו ז"ל ואם כשהפקיד אצלו בעדים כו' וגם רבינו לא העתיקו ומ"מ כתב המ"מ שהיה להראב"ד שטה אחרת וי"ל דהראב"ד פירש לדברי הרמב"ם האחרונים דמיירי באין עדים שהפקידו ומש"ה השיג עליו ולא כן הוא שטת המ"מ אלא מיירי בדיש עדים שהפקידו בידו דומיא דבבא קמייתא וק"ל:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.