א מִלִוָה עַל פֶּה, אֵינָהּ נִגְבֵּית מֵהַיּוֹרְשִׁים, אֶלָּא בְּאֶחָד מִשְּׁלֹשָׁה דְרָכִים, וְאֵלוּ הֵם: כְּשֶׁחַיָּיב מוֹדֶה בָּהֶן וְצִוָּה בְּחָלְיוֹ שֶׁיֵּשׁ לִפְלוֹנִי חוֹב עָלָיו עֲדַיִן, אוֹ שֶׁהָיְתָה הַלְוָאָה לִזְמַן וַעֲדַיִן לֹא הִגִּיעַ הַזְּמַן, אוֹ שֶׁנִּדּוּהוּ עַד שֶׁיִּתֵּן וּמֵת בְּנִדּוּיוֹ, כָּל אֵלּוּ גּוֹבִים מֵהַיּוֹרְשִׁים בְּלֹא שְׁבוּעָה. אֲבָל אִם בָּאוּ עֵדִים שֶׁהָיָה אֲבִיהֶם חַיָּב לָזֶה מָנֶה, אֵינוֹ גּוֹבֶה מֵהַיּוֹרֵשׁ כְּלוּם, שֶׁמָּא פְרָעוֹ. הַגָּה: מִיהוּ, אִם טָעֲנוּ הַיְתוֹמִים: לֹא לָוָה אָבִינוּ מֵעוֹלָם, הָוֵי כְּאִלּוּ אָמְרוּ: לֹא נִפְרַע הַחוֹב, וּמֵאַחַר דְּאִכָּא עֵדִים שֶׁלָּוָה, חַיָּבִים לְשַׁלֵּם (בה"ת וְטוּר סָעִיף ל"ג), וּכְמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר לְקַמָּן סָעִיף ט"ו סִימָן זֶה. וְכֵן אִם הוֹצִיא כְּתַב יָד אֲבִיהֶם שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ, אֵינוֹ גּוֹבֶה בּוֹ כְלוּם, שֶׁמָּא פְרָעוֹ וְע"ל סִימָן ס"ט (ס"ה). וְאִם מֵת הַמַּלְוֶה, וְהַיּוֹרְשִׁים בָּאִים לִגְבּוֹת מִיּוֹרְשֵׁי הַלּוֶֹה, אִם הוּא עַל אֶחָד מִג' דְּרָכִים אֵלּוּ, גּוֹבִים מֵהֶם בְּלֹא שְׁבוּעָה, אַף עַל פִּי שֶׁמֵּת לֹוֶה בְּחַיֵּי מַלְוֶה. וְאִם אֵינָהּ עַל אַחַת מִג' דְּרָכִים אֵלּוּ, אֲפִלּוּ יוֹרְשֵׁי הַלּוֶֹה אֵין טוֹעֲנִים כְּלָל, אֵינָם גּוֹבִין מֵהֶם, דַּאֲנָן טַעֲנִינָן לְהוּ שֶׁמָּא פָרַע אֲבִיהֶם. הַגָּה: וְאִם הוֹצִיאוּ עַל רְפוּאוֹת בְּחָלְיוֹ, יֵשׁ לוֹ דִּין שְׁאַר חוֹב, שֶׁאִם יָדוּעַ כַּמָּה הוֹצִיאוּ וְשֶׁלֹּא נִפְרַע בְּחַיָּיו, נִפְרָעִין מִן הַיְתוֹמִים, אֲבָל בְּלָאו הָכִי אֵין נִפְרָעִין; וְאִשְׁתּוֹ אֵינָהּ נֶאֱמֶנֶת (תְּשׁוּבַת הָרֹא"שׁ כְּלָל פ"ה סִימָן ב').
ב יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁמִּי שֶׁנִּתְחַיֵּב מָמוֹן בְּבֵית דִּין בַּעֲבוּר מַלְשִׁינוּת וָמֵת, גּוֹבֶה מֵהַיּוֹרְשִׁים. אֲבָל אִם חִיְבוּהוּ קְנָס, לֹא קָנְסוּ בְּנוֹ אַחֲרָיו (ע"ל סִימָן שפ"ה ס"א).
ג אֵין נִפְרָעִים מִיּוֹרְשִׁים קְטַנִּים בְּעוֹדָם קְטַנִּים שֶׁאֵינָם בְּנֵי י"ג שָׁנָה, שׁוּם הַלְוָאָה מֵחוֹב אֲבִיהֶם, אֲפִלּוּ הָיָה עָלָיו שְׁטָר מְקֻיָּם, וַאֲפִלּוּ הָיָה בּוֹ נֶאֱמָנוּת, וַאֲפִלּוּ הָיָה בּוֹ כָּל תְּנַאי שֶׁבָּעוֹלָם, שֶׁמָּא יֵשׁ לָהֶם רְאָיָה שֶׁשּׁוֹבְרִים בָּהּ הַשְּׁטָר, אֶלָּא אִם כֵּן הָיָה בְּמִלְוָה זוֹ אֶחָד מִג' דְּרָכִים הַנִּזְכָּרִים לְעֵיל בְּסָמוּךְ (בס"א), וַאֲפִלּוּ הָיְתָה מִלְוָה עַל פֶּה, גּוֹבֶה מִיתוֹמִים קְטַנִּים בְּאֶחָד מִג' דְּרָכִים הַנִּזְכָּרִים; וּדְהָיְתָה תּוֹךְ זְמַן, צָרִיךְ שֶׁנִּתְקַבֵּל הָעֵדוּת בְּחַיֵּי אֲבִיהֶם שֶׁהִיא תּוֹךְ זְמַן, שֶׁאִם לֹא כֵּן אֵין מְקַבְּלִין עֵדוּת עַל קָטָן, אֲפִלּוּ בְּפָנָיו. וְאִם הֵם גְּדוֹלִים וְהוֹצִיא עֲלֵיהֶם שְׁטָר מְקֻיָּם, אֲפִלּוּ אֵין שָׁם אֶחָד מִג' דְּרָכִים אֵלּוּ גּוֹבֶה מֵהֶם בְּלֹא שְׁבוּעָה, אִם יֵשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת מְפֹרָשׁ שֶׁהֶאֱמִינוֹ עָלָיו וְעַל יוֹרְשָׁיו אוֹ עַל בָּאֵי כֹחוֹ, שֶׁיּוֹרְשָׁיו בִּכְלַל בָּאֵי כֹחוֹ. אֲבָל אִם אֵין שָׁם כָּתוּב בַּשְּׁטָר נֶאֱמָנוּת, וַאֲפִלּוּ כָּתוּב בּוֹ נֶאֱמָנוּת סְתָם, וְלֹא פֵרַשׁ עַל יוֹרְשָׁיו אוֹ עַל בָּאֵי כֹחוֹ, צָרִיךְ לִשָּׁבַע כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, וְגוֹבֶה. וַאֲפִלּוּ תָּפַס מִשֶּׁלָּהֶם בְּלֹא שְׁבוּעָה, מַשְׁבִּיעִין לֵהּ. וְאִי לֹא בָּעֵי לְאִשְׁתַּבּוּעֵי, דִּינוֹ כְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן פ"ב (ופ"ז ס"י).
ד הוֹצִיא עַל הַיּוֹרְשִׁים שְׁטַר עִסְקָא, הַחֵצִי יֵשׁ לוֹ דִין מִלְוָה, וְנִשְׁבָּע וְנוֹטֵל; וְהַחֵצִי, אֵינוֹ נוֹטֵל אֲפִלּוּ בִּשְׁבוּעָה, שֶׁכֵּיוָן שֶׁאִלּוּ הָיָה אֲבִיהֶם קַיָּם הָיָה נֶאֱמָן לוֹמַר: הֶחֱזַרְתִּי, בְּמִגּוֹ דְנֶאֶנְסוּ, וְטוֹעֲנִין לְהוּ הַגָּה: הַבֵּית דִּין; וְדַוְּקָא אִם אֵין לָהֶם אַפּוֹטְרוֹפְּסִים, אֲבָל אִם יֵשׁ לָהֶם אַפּוֹטְרוֹפְּסִים רוֹאִין תְּחִלָּה אִם הָאַפּוֹטְרוֹפְּסִים יִטְעֲנוּ לָהֶם, וְאִם לָאו טוֹעֵן לָהֶם הַבֵּית דִּין (רַ"ן פֶּרֶק שְׁנֵי דַיָּנֵי גְזֵרוֹת). וְאֵין עֲלֵיהֶם שְׁבוּעָה, אֶלָּא חֵרֶם סְתָם. אֲבָל אִם אֵין אָנוּ יְכוֹלִים לִטְעֹן לָהֶם שֶׁהֶחֱזִיר, כְּגוֹן שֶׁהוֹדָה אֲבִיהֶם שֶׁלֹּא הֶחֱזִיר, אוֹ שֶׁמֵּת תּוֹךְ זְמַן, אוֹ שֶׁהֶאֱמִין לְבַעַל הָעִסְקָא אִם יֹאמַר שֶׁלֹּא הֶחֱזִיר, אֵין טוֹעֲנִים לָהֶם שֶׁנֶּאֶנְסוּ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁטּוֹעֲנִים לָהֶם שֶׁנֶּאֶנְסוּ. וְאִם יֵשׁ מִתְעַסֵק בְּעַיִן, וְיֵשׁ עֵדִים שֶׁהוּא מֵאוֹתוֹ עֵסֶק אוֹ חֲלִיפָיו, נוֹטֵל הַמִּלְוָה בְּלֹא שְׁבוּעָה; וְאִם יֵשׁ רֶוַח, נוֹטְלִים בּוֹ יוֹרְשֵׁי הַלּוֶֹה חֶלְקָם. הַגָּה: וּכְבָר נִתְבָּאֵר בְּסָמוּךְ שֶׁאֵין מְקַבְּלִין הָעֵדוּת לִפְנֵי יְתוֹמִים קְטַנִּים, אִם לֹא נִתְקַבֵּל הָעֵדוּת בְּחַיֵּי אֲבוּהוֹן (בֵּית יוֹסֵף) וְע"ל סִימָן ק"י סָעִיף ט':
ה מֵת הַמַּלְוֶה, וּבָאִים יוֹרְשָׁיו לִתְבֹּעַ הַשְּׁטָר מֵהַלּוֶֹה, וְהוּא אוֹמֵר: פָּרַעְתִּי לַאֲבִיהֶם, וְהֵם אוֹמְרִים: לֹא יָדַעְנוּ, אוֹמְרִים לוֹ: זִיל שְׁלִים. וְאִם אָמַר: הִשָּׁבְעוּ לִי, אִם יֵשׁ בַּשְּׁטָר שֶׁהֶאֱמִין אֶת הַמַּלְוֶה וְאֶת יוֹרְשָׁיו עָלָיו, גּוֹבִין בְּלֹא שְׁבוּעָה. וְאִם לֹא הֶאֱמִין אוֹתָם עָלָיו, יִשָּׁבְעוּ בִּנְקִיטַת חֵפֶץ שֶׁלֹּא צִוָּה לָהֶם אֲבִיהֶם עַל יְדֵי אַחֵר, וְשֶׁלֹּא אָמַר לָהֶם בְּפִיו, וְשֶׁלֹּא מָצְאוּ שׁוֹבָר בֵּין שִׁטְרוֹתָיו שֶׁשְּׁטָר זֶה פָּרוּעַ, שֶׁאִם מָצְאוּ שׁוֹבָר עָלָיו, הָיָה בְּחֶזְקַת פָּרוּעַ, וְהוּא שֶׁנִּמְצָא הַשְּׁטָר בֵּין שְׁטָרוֹת קְרוּעִים, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן ס"ה. וְיִכְלְלוּ בִּכְלַל הַשְּׁבוּעָה שֶׁלֹּא אָמַר לָהֶם אֲבִיהֶם שֶׁהָיָה לוֹ שְׁטָר פָּרוּעַ בֵּין שִׁטְרוֹתָיו. אֲפִלּוּ הָיָה הַיּוֹרֵשׁ קָטָן הַמֻּטָּל בָּעֲרִיסָה כְּשֶׁמֵּת מוֹרִישׁוֹ, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע כְּשֶׁיַּגְדִּיל, וְנוֹטֵל. וּמִיהוּ, אֵין זֶה צָרִיךְ לִשָּׁבַע אֶלָּא שֶׁלֹּא מָצָאתִי, אֲבָל לֹא פְקָדַנִי אַבָּא, לֹא, דְּלָאו בַּר צַוָּאָה הָיָה:
ו אִם יֵשׁ לַקָּטָן אַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁמִּנָּהוּ אָבִיו וּמְבַקֵּשׁ חוֹבוֹתָיו שֶׁל קָטָן, צָרִיךְ לִשָּׁבַע שֶׁלֹּא צִוָּהוּ אֲבִי הַיְתוֹמִים, וְשֶׁלֹּא מָצָא בֵּין שִׁטְרוֹתָיו שֶׁשְּׁטָר זֶה פָּרוּעַ. וְאִם מִנּוּהוּ בֵּית דִּין אֵינוֹ צָרִיךְ לִשָּׁבַע אֶלָּא שֶׁלֹּא מָצָא בֵּין שִׁטְרוֹתָיו שֶׁשְּׁטָר זֶה פָּרוּעַ.
ז אִם יֵשׁ לַקָּטָן אַחִים גְּדוֹלִים, אֵין צָרִיךְ לְהַמְתִּין עַד שֶׁיַּגְדִּיל הַקָּטָן, אֶלָּא הֵם נִשְׁבָּעִים וְגוֹבִים הַכֹּל, וְנוֹתְנִין לַקָּטָן חֶלְקוֹ; וְאִם מֵת הַקָּטָן, נִשְׁבָּעִים הֵם וְנוֹטְלִים חֶלְקוֹ וְחֶלְקָם.
ח אִם אֶחָד מֵהַיּוֹרְשִׁים אוֹמֵר: אָמַר לִי אַבָּא שֶׁהַשְּׁטָר פָּרוּעַ, וְהָאֲחֵרִים אוֹמְרִים: לֹא פְקָדַנוּ, אִם הַשְּׁטָר יוֹצֵא מִתַּחַת יַד זֶה שֶׁאוֹמֵר פָּרוּעַ, הוּא נֶאֱמָן עַל כֻּלָּם, בְּמִגּוֹ שֶׁאִם הָיָה רוֹצֶה הָיָה שׂוֹרְפוֹ. וְאִם לָאו, אֵינוֹ נֶאֱמָן אֶלָּא עַל חֶלְקוֹ בִּלְבַד. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֲפִלּוּ הַשְּׁטָר יוֹצֵא מִתַּחַת יַד זֶה שֶׁאוֹמֵר פָּרוּעַ, הוּא אֵינוֹ נֶאֱמָן אֶלָּא עַל חֶלְקוֹ.
ט כָּל הַדִּין שֶׁיֵּשׁ לְיוֹרְשֵׁי הַמַּלְוֶה עִם הַלּוֶֹה כְּשֶׁבָּאִים לִפָּרַע מִמֶּנּוּ, כָּךְ יֵשׁ לָהֶם עִם יוֹרְשֵׁי הַלּוֶֹה, אִם מֵת וּבָאִים לִפָּרַע מֵהֶם; אֶלָּא שֶׁכְּשֶׁטּוֹעֲנִים עִם יוֹרְשֵׁי הַלּוֶֹה צְרִיכִים גַּם כֵּן לִשָּׁבַע שֶׁלֹּא נִפְרְעוּ הֵם עַצְמָם מֵאֲבִיהֶם. וְאִם טָעֲנוּ יְתוֹמֵי הַלּוֶֹה: אָמַר לָנוּ אַבָּא פָּרַעְתִּי לַאֲבִיהֶם, אֵין עֲלֵיהֶם שְׁבוּעָה שֶׁלֹּא נִפְרְעוּ הֵם בְּעַצְמָם:
י מֵתוּ הַיּוֹרְשִׁים שֶׁהָיָה לָהֶם לִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַיּוֹרְשִׁים, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵין יוֹרְשֵׁיהֶם נִשְׁבָּעִים וְנוֹטְלִים. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁגַּם הֵם נִשְׁבָּעִים: שֶׁלֹּא פִקְּדָנוּ אַבָּא וְלֹא אַבָּא דְאַבָּא, וְנוֹטְלִים.
יא בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁיּוֹרְשֵׁי הַמַּלְוֶה נִשְׁבָּעִים וְנוֹטְלִים מִיּוֹרְשֵׁי הַלּוֶֹה, כְּשֶׁמֵּת מַלְוֶה וְאַחַר כָּךְ מֵת לֹוֶה. אֲבָל מֵת לֹוֶה בְּחַיֵּי מַלְוֶה וְאַחַר כָּךְ מֵת הַמַּלְוֶה, אֵין הַיּוֹרְשִׁים, בֵּין שֶׁהֵם בָּנִים אוֹ אַחִים אוֹ שְׁאַר יוֹרְשִׁים, נוֹטְלִים כְּלוּם אֲפִלּוּ בִּשְׁבוּעָה, שֶׁהֲרֵי כְּבָר נִתְחַיֵּב הַמַּלְוֶה שְׁבוּעָה לְיוֹרְשֵׁי הַלּוֶֹה, כְּדִין הַבָּא לִפָּרַע מִנִּכְסֵי יְתוֹמִים, הַגָּה: וַאֲפִלּוּ נִשְׁבַּע הַמַּלְוֶה כְּבָר, לֹא מְהַנֵּי, אִם יֵשׁ לָחוּשׁ שֶׁנִּפְרַע אַחַר הַשְּׁבוּעָה (תְּשׁוּבַת הָרֹא"שׁ כְּלָל פ"ו סִימָן ג'), וְאֵין אָדָם מוֹרִישׁ לְבָנָיו מָמוֹן שֶׁאֵין יָכוֹל לִגְבּוֹתוֹ אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה. וְאִם עָבַר הַדַּיָּן וְהִשְׁבִּיעַ יוֹרְשֵׁי הַמַּלְוֶה וְגָּבוּ חוֹבָם, אֵין מוֹצִיאִים מִיָּדָם. וְכֵן אִם קָדְמוּ יוֹרְשֵׁי הַמַּלְוֶה וְתָפְסוּ, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדָם. לְפִיכָךְ, שְׁטָר חוֹב שֶׁל יְתוֹמִים הַבָּאִים לִפָּרַע מֵהַיְתוֹמִים, שֶׁמֵּת אֲבִיהֶם הַלּוֶֹה תְּחִלָּה, אֵין קוֹרְעִין אוֹתוֹ וְאֵין מַגְבִּין בּוֹ. הַגָּה: וְדַוְקָא הָאַפֹּטְרֹפּוֹס; אֲבָל הַבֵּית דִּין שֶׁבָּא לִפְנֵיהֶם לְדִין, וּבָא הַשְּׁטָר לְיָדָם, וַדַּאי קוֹרְעִין אוֹתוֹ מֵאַחַר שֶׁפָּסְקוּ שֶׁלֹּא לִגְבּוֹת בּוֹ. מִיהוּ, אִם לֹא קְרָעוּהוּ, וּבָא אַחַר כָּךְ לְבֵית דִּין אַחֵר וְגָּבוּ בוֹ, מַה שֶּׁעָשׂוּ עָשׂוּי (טוּר סכ"ז בְּשֵׁם הרמ"ה). וַאֲפִלּוּ הָיָה שָׁם עָרֵב, וּמֵת הַלּוֶֹה תְּחִלָּה, לֹא יִפָּרְעוּ יוֹרְשֵׁי הַמַּלְוֶה מֵהֶעָרֵב אִם הִנִּיחַ הַלּוֶֹה נְכָסִים, שֶׁאִם יִפָּרְעוּ מֵהֶעָרֵב, הֲרֵי הֶעָרֵב חוֹזֵר וְנִפְרָע מִיּוֹרְשֵׁי לֹוֶה, כֵּיוָן שֶׁהִנִּיחַ לָהֶם אֲבִיהֶם נְכָסִים; וְאֵין חִלּוּק בֵּין עָרֵב לְקַבְּלָן בָּזֶה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם הָעָרֵב הוּא הַיּוֹרֵשׁ בְּעַצְמוֹ, גּוֹבֶה מִמֶּנּוּ (מַהֲרִי"ק שֹׁרֶשׁ צ"א).
יב אִם הָיָה הַשְּׁטָר מַשְׁכּוֹנָא, וְהָיָה אֲבִיהֶם מֻחְזָק בָּהּ, גּוֹבֶה בְּלֹא שְׁבוּעָה; לְפִיכָךְ, אִם מֵת, גַּם יוֹרְשִׁים גּוֹבִים.
יג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁאֵין הַיּוֹרְשִׁים נוֹטְלִין כְּשֶׁמֵּת לֹוֶה בְּחַיֵּי מַלְוֶה, כְּשֶׁאֵין נֶאֱמָנוּת בַּשְּׁטָר. אֲבָל אִם יֵשׁ נֶאֱמָנוּת בַּשְּׁטָר, אִם הֶאֱמִין לֹוֶה לַמַּלְוֶה עָלָיו וְעַל בָּאֵי כֹּחוֹ, נִשְׁבָּעִים יוֹרְשִׁים וְנוֹטְלִין, שֶׁהֲרֵי אֲבִיהֶם לֹא הָיָה צָרִיךְ לִשָּׁבַע לֹא לַלּוֶֹה וְלֹא לַיּוֹרְשִׁים. וְאִם הֶאֱמִין גַּם לִבְנֵי הַמַּלְוֶה, נוֹטְלִים בְּלֹא שְׁבוּעָה (הָרֹא"שׁ בִּתְשׁוּ' כְּלָל ע"ט ע"א סִימָן ד'), אַף אִם הַמַּלְוֶה נִתְחַיֵּב לַלּוֶֹה שְׁבוּעָה עַל עֵסֶק תְּבִיעָה אַחֶרֶת.
יד זֶה שֶׁאָמַרְנוּ בְּדִין זֶה אֵין אָדָם מוֹרִישׁ שְׁבוּעָה לְבָנָיו, אֵין דָּנִין מִדִּין זֶה לְכָל הַדּוֹמֶה לוֹ, אֶלָּא הֲרֵי הַפּוֹגֵם שְׁטָרוֹ וָמֵת, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ גוֹבֶה אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה, הֲרֵי בָּנָיו נִשְׁבָּעִים: שֶׁלֹּא פִקְּדָנוּ אַבָּא עַל יְדֵי אַחֵר וְשֶׁלֹּא אָמַר לָנוּ בְּפִיו וְלֹא מָצִינוּ בֵּין שִׁטְרוֹתָיו שֶׁל אַבָּא שֶׁכָּל שְׁטָר זֶה פָּרוּעַ, וְגוֹבִים שְׁאַר הַשְּׁטָר, בֵּין מֵהַלּוֶֹה בֵין מִיּוֹרְשָׁיו; וּכְגוֹן שֶׁלֹּא מֵת הַלּוֶֹה קֹדֶם מַלְוֶה. וְכֵן הַבָּא לִפָּרַע שֶׁלֹּא בִּפְנֵי בַּעַל דִּין, אוֹ מֵהַלָּקוֹחוֹת, אוֹ עֵד אֶחָד מֵעִיד שֶׁהוּא פָּרוּעַ, וּמֵת קוֹדֶם שֶׁנִּשְׁבַּע, וּבְחַיֵּי הַלּוֶֹה, יוֹרְשִׁים נִשְׁבָּעִים שְׁבוּעַת הַיּוֹרְשִׁים, וְנוֹטְלִים. וְאִם שְׁנֵי עֵדִים מְעִידִים שֶׁקְּצָתוֹ פָרוּעַ, נִשְׁבָּעִים: שֶׁלֹּא פִּקְּדָנוּ שֶׁיֵּשׁ מִמֶּנּוּ פָּרוּעַ יוֹתֵר מִמַּה שֶּׁהָעֵדִים מְעִידִים. וְדַוְקָא בִּכְהַאי גַוְנָא, דִּנְקִיטֵי שְׁטָרָא, נִשְׁבָּעִים וְנוֹטְלִים. אֲבָל שָׂכִיר וְנִגְזָל שֶׁאֵין לָהֶם שְׁטָר, וְכֵן שְׁבוּעַת הֶסֵת שֶׁנֶּהְפְּכָה לַתּוֹבֵעַ, וָמֵת, אֵין הַיּוֹרְשִׁים נִשְׁבָּעִים וְנוֹטְלִים.
טו מַלְוֶה אוֹ יוֹרְשָׁיו שֶׁבָּאוּ לִגְבּוֹת מִיּוֹרְשֵׁי הַלּוֶֹה, וְטָעֲנוּ: אָמַר לָנוּ אַבָּא: לֹא לָוִיתִי שְׁטָר זֶה מֵעוֹלָם, הֲרֵי הַמַּלְוֶה אוֹ יוֹרְשָׁיו גּוֹבִים בְּלֹא שְׁבוּעָה, וַאֲפִלּוּ מֵת לֹוֶה בְּחַיֵּי מַלְוֶה וְאַחַר כָּךְ מֵת מַלְוֶה, וַאֲפִלּוּ הֶאֱמִין הַמַּלְוֶה לַלּוֶֹה לוֹמַר: פָּרַעְתִּי.
טז יוֹרֵשׁ קָטָן שֶׁהָיָה שְׁטָר חוֹב לְאָבִיו, וְיָצָא עָלָיו שׁוֹבָר אַחַר מִיתַת אָבִיו, אֵין קוֹרְעִים אֶת הַשְּׁטָר וְאֵין מַגְבִּים בּוֹ עַד שֶׁיִּגְדְּלוּ הַיְתוֹמִים, שֶׁמָּא שׁוֹבָר זֶה מְזֻיָּף הוּא וּלְפִיכָךְ לֹא הוֹצִיאוֹ הַלּוֶֹה בְּחַיֵּי אָבִיו. וַאֲפִלּוּ יֵשׁ עֵדִים שֶׁמְּעִידִים שֶׁזּוֹכְרִים הַפֵּרָעוֹן, אֵין עֵדוּתָם עֵדוּת, לְפִי שֶׁאֵין מְקַבְּלִים עֵדוּת שֶׁלֹּא בִּפְנֵי בַּעַל דִּין. וַאֲפִלּוּ מִתְקַיֵּם הַשּׁוֹבֵר בְּחוֹתְמָיו, וַאֲפִלּוּ מִפִּי עֵדִים שֶׁאָמְרוּ: אָנוּ חֲתַמְנוּהוּ וְנֶקֶב יֵשׁ בּוֹ בְּצַד אוֹת פְּלוֹנִית, אֵין מְקַבְּלִים מֵהֶם, לְפִי שֶׁאֵין מְקַבְּלִים עֵדוּת שֶׁלֹּא בִּפְנֵי בַעַל דִּין:
יז אֵין נִפְרָעִים מִנִּכְסֵי יוֹרְשִׁים, אֲפִלּוּ גְדוֹלִים, אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה. וְאִם נִפְרַע שֶׁלֹּא בִּשְׁבוּעָה, מְנַדִּין אוֹתוֹ עַד שֶׁיִּשָּׁבַע.
יח אֵין נִפְרָעִים מִנִּכְסֵי יוֹרְשִׁים, אֲפִלּוּ גְדוֹלִים, אֶלָּא מֵהַזִּבּוּרִית. וַאֲפִלּוּ הִתְנָה שֶׁיִּגְבֶּה עִדִּית אוֹ בֵּינוֹנִית, לָא מְהַנֵּי תְּנָאָה גַּבַּיְהוּ. וְאִם כָּתַב בְּפֵרוּשׁ שֶׁיִּגְבֶּה עִדִּית אוֹ בֵּינוֹנִית מִמֶּנִּי אוֹ מִיּוֹרְשַׁי, מְהַנֵּי תְּנָאָה:
יט וְהָא דְאַמְרִינָן דְּגוֹבֶה מֵהַזִּבּוּרִית, דַּוְקָא כְּשֶׁהִיא עוֹשָׂה פֵּרוֹת יוֹתֵר עַל עֲבוֹדָתָהּ, שֶׁאִם לֹא כֵן אֵין שֵׁם קַרְקַע עָלֶיהָ אֶלָּא אֶרֶץ גְּזֵרָה.
כ אִם תָּפַס בַּעַל חוֹב בֵּינוֹנִית בְּחַיֵּי אֲבִיהֶם, כְּגוֹן שֶׁלָּוָה אֲבִיהֶם מִמֶּנּוּ מָנֶה וְהוּא לָוָה מֵאֲבִיהֶם מָנֶה, וְיֵשׁ לַיְתוֹמִים זִבּוּרִית וְלוֹ יֵשׁ בֵּינוֹנִית, וּבָאִים לִטֹּל מִמֶּנּוּ בֵּינוֹנִית בְּחוֹבָם וְלִתֵּן לוֹ זִבּוּרִית בְּחוֹבוֹ, הֲרֵי הוּא מְעַכֵּב בֵּינוֹנִית שֶׁלּוֹ בְּחוֹבוֹ. אֲבָל אִם הָיְתָה תְּפִיסָתוֹ אַחֲרֵי מוֹת אֲבִיהֶם, כְּגוֹן שֶׁקָּנָה הוּא בֵּינוֹנִית שֶׁלּוֹ אַחֲרֵי מוֹת אֲבִיהֶם, לָא מְהַנְּיָא תְּפִיסָה.
כא אִם הַנִּזָּק בָּא לִגְבּוֹת נִזְקוֹ, אִם הֵם קְטַנִּים, אֵינוֹ גוֹבֶה אֶלָּא מֵהַזִּבּוּרִית; וְאִם הֵם גְּדוֹלִים, גּוֹבֶה כְּדִינוֹ מֵהָעִדִּית:
א סָעִיף א וצוה בחליו פי' דבכה"ג אין אומרין שלא להשביע את בניו אמר כן עכ"ל סמ"ע וגמגום קא חזינא הכא דהא גם בהודה בחליו יכול לטעון שלא להשביע כדלעיל סימן פ"א סעיף י"ד אלא מיירי בענין שא"י לטעון כן כדאיתא שם. עיין בתשובת מבי"ט חלק ב' סימן שמ"ה ועיין בתשובת מהרשד"ם סימן ש"ו:
ב סָעִיף א מיהו אם טענו היתומים. עיין במרדכי ס"פ הכותב:
ג סָעִיף א וע"ל סימן ס"ט. ועיין שם ס"ב וס"ט ומ"ש שם:
ד סָעִיף ב יש מי שאומר כו'. לא ידעתי למה כתבו דבמרדכי שם לא כתבו אלא שפסק כן רבינו גרשום במעש' שהי' אפי' למ"ד מלו' ע"פ אינו גובה מן היורשים הכא כיון שעמד בדין קלא אית לי' עכ"ל והכי אמרינן בש"ס סוף ב"ב אבל לדידן דקי"ל מלוה ע"פ גובה מן היורשים אפי' לא עמד בדין נמי ופשיטא דהך עובדא מיירי בא' מג' דרכים הנ"ל דאל"כ פשיטא דאין גובים מיורשים דטענינן להו פרעתי וכן בכל מקום דאמרינן מעשה ב"ד יש לו קול היינו בענין שידוע שלא פרעו אח"כ וכדלעיל סי' ל"ט סעיף ט' וכמ"ש שם ס"ק כ"ח וסי' נ"א ס"ק א' וסי' ע"ט ע"ש. ומ"מ יש נ"מ בזה לענין לקוחות דטורף מלקוחות כשנתחייב בב"ד משום דקלא אית לי' והוא פשוט כדלעיל סי' ל"ט וכמה דוכתי ואין צורך וגם אין שייכות לכתבו כאן גבי יורשים וגם לא ה"ל לכתבו בשם יש מי שאומר דכיון דע"כ מיירי בא' מג' דרכים הנ"ל א"כ פשיטא דליכא מאן דפליג בהא. ואולי משום סיפא דחייבוהו קנס כ' כן וצ"ע ודברי ע"ש בסעיף זה אין מחוורין ודוק וע"ל סי' שפ"ח סעיף ב':
ה סָעִיף ב אבל אם חייבוהו קנס כו'. פי' יתר על מה שהפסיד ובזה ניחא דל"ק מדלקמן סי' שפ"ח סעיף ב' ע"ש ודוק:
ו סָעִיף ג דינו כמו שנתבאר לעיל סי' פ"ב לשון הטור אינו כן אלא ז"ל ואי לא בעי לאשתבועי לא מפקינן מיניה כו' עכ"ל סמ"ע וכ"כ הרא"ש פרק ח"ה סי' י"ח ע"ש והב"י ושאר אחרונים לא כתבו מאין הוציא הטור כן ואשתמיט להו דברי הרא"ש הנ"ל כמ"ש בסי' פ"ב ס"ק י"ז ע"ש. ע' שם בסמ"ע עד ונראה דכאן שבא להוציא מיורשים החמירו וכו' ואין זה נראה אלא העיקר כמ"ש בסי' פ"ב שם:
ז סָעִיף ד או שמת תוך זמן כו'. דין זה צל"ע דמ"ש הב"י דכ"כ התוס' פ' המוכר הבית והרא"ש בתשובה ריש כלל פ"ו נראה דלא קאי רק אגוף הדין דאין טוענין ליתומים נאנסו אבל במה דמשמע מהטור דבתוך זמן לא הי' יכול לטעון החזרתי אף הוא עצמו לא הוזכר שם בתוס' שום דבר וגם בתשו' הרא"ש ריש כלל פ"ו עיינתי שם ואין הכרח ברור וגם הוא תמוה בעיני דהא בריש ב"ב מבעיא לן אי אמרינן מגו במקום חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו וקי"ל קולא לנתבע וכדלעיל סימן ע"ח סעיף ד' וצ"ל לדעת הטור דדוקא התם דאי בעי לא הוי אמר כלל שפרע תוך זמנו וה"ל הפה שאסר הוא הפה שהתיר משא"כ הכא דאיכא שטרא ולא שייך לו' הפה שאסר הוא הפה שהתיר והלכך אע"ג דאית לי' מיגו דנאנסו אינו נאמן במקום חזקה זו. וכה"ג כתוב בחדושי הרמב"ן פרק המוכר את הבית גבי מאי דסליק אדעתי' למימר התם דלא מצי למטען החזרתי אע"ג דאיכא מגו משום דא"ל שטרך בידי מאי וז"ל אע"ג דלמאן דאמר מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ואי לא מקיים ליה מהימן למימר פרעתי במגו דאי בעי אמר מזויף הוא ולא אמרי' ליה שטרך בידי מה בעי דשאני התם דכל אימת דלא מקויים לאו שטרא הוא כלל והפה שאסר הוא הפה שהתיר אבל הכא שטר הוא ע"כ ודלמא לא מהני מגו לבטולי דא"ל שטרך בידי מאי בעי עכ"ל וא"כ נהי דמסקינן התם דמהני מגו היינו אחר זמנו אבל תוך זמנו אפשר לחלק בכה"ג לענין חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו וכה"ג כתבו התוס' פרק מרובה סוף (בבא קמא ד' ע"ב) גבי עד זומם לחלק בין מגו ובין הפה שאסר הוא הפה שהתיר וא"כ י"ל דה"ה הכא מיהו מדברי התוס' פרק המוכר הבית דף ע' ע"א משמע דלית להו לחלק הכא בהאי סברא בין הפה שאסר למגו שתרצו שם בדרכים אחרים ולא חילקו בכך וגם הרמב"ן גופיה מסיק שם אי נמי בעיא בעלמא הוא (הג"ה ולפע"ד מוכח כן להדיא מדברי התוס' ריש ב"ב סוף ד' ה' שכתבו אמאי דבעי התם אי אמרינן מגו במקום חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו וז"ל אך קשה מ"מ תפשוט ליה דלא אמרי' מגו במקום חזקה מדרמי בר חמי דאמר פ' כל הנשבעין המפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בשטר ולא מהימן לומר החזרתי לך במגו דנאנסו משום דמצי א"ל שטרך בידי מה בעי וכ"ש דלא אמרינן מגו במקום חזקה דחזקה עדיפא דא"צ שבועה ומטעמא דשטרך בידי מה בעי ל"מ לפטרו משבועה ושמא סוגיא דהכא לא סברי כרמי בר חמי עכ"ל ואם איתא מאי מקשי הא גבי חזקה גופא אלו הוי כאן שטרא לא היה נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו מטעם דאין אדם פורע תוך זמנו ודוקא הכא שהוא עצמו אומר פרעתיך תוך זמנו מבעי' ליה משום הפה שאסר הוא הפה שהתיר א"ו ס"ל להתוס' דלא שנא והיינו דלא כהטור והמחבר ודוק) וא"כ דינו של הטור צל"ע ואולי גם הטור והמחבר לא קאמרי אלא דליתמי לא טענינן החזרתי בכה"ג דכיון דהוא תוך זמנו הוי מילתא דלא שכיחא מכח חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו אך פשט דבריהם לא משמע כן וגם לפמ"ש לקמן דטענינן ליתמי כל מילי א"כ גם ביתומים צ"ע ודוק:
ח סָעִיף ד וי"א שטוענין להם נאנסו. וכן נראה לפע"ד עיקר דאל"כ היאך היו טוענין להם אחר זמנו החזרתי במגו דנאנסו ונאנסו גופא לא טענינן להו וגם מה שכתבו התוס' והרא"ש בתשו' ריש כלל פ"ו הטעם דנאנסו לא שכיח לבי מהסס בו מסוגיא דר"פ המפקיד וכמ"ש לעיל ס"ס פ"ב בדיני מגו באות י' וכן האריך הרמב"ן בספר המלחמות ס"פ המוכר את הבית בדברים נכונים ברורים וישרים למוצאי דעת וכתב שהדבר בהיפך שמכאן יש ראיה שטוענין להם נאנסו וכן הוא ברי"ף ס"פ המקבל גרסי' בפ' המוכר את הבית שטר כיס היוצא על היתומים כו' אמר רבא הלכתא נשבע וגובה מחצה דהוא בתורת מלוה אבל פלגא דהוא בתורת פקדון חיישינן שמא נאנסו א"נ דלמא פרעיה כו' וכ"כ הנ"י פרק המוכר את הבית וז"ל וגובה מחצה שהן המלוה אבל אידך פלגא שהן פקדון טענינן ליורשיו כל מאי דמצי טעין אבוהון ואבוהון הוי נאמן אלו הוי אמר נאנסו ואנן נמי טענינן הכי בשביל היתומים ומפטרי עכ"ל וכ"נ דעת הריטב"א פרק הכותב שכתב גבי הא דאמרי' התם (בדף פ"ה ע"ב) חדא דידענא ביה בר' מישא דלא אמיד כו' וז"ל קשיא טובא משמעתין אף ע"ג דלא אמיד מאי הוי מקרא מלא דבר הכתוב יש מתרושש והון רב ולא מפקינא ממונא מרשות בעלים בטענת דלא אמיד בשום דוכתא וכיון דהוי אבוהון קיים יכול למימר דידי נינהו אנן נמי טענינן ליורשים דטענינן ליורשים כל מה דמצי טעין אבוהון ואע"פ שבתוס' אמרו דמלתא דלא שביחא לא טענינן ליורשים לא קי"ל הכי וכדכתיבנא בפ' הגוזל ובפ' המוכר הבית בס"ד משמו של הרמב"ן ז"ל כו' עכ"ל וכן דעת בעה"ת ריש שער ה' וז"ל נשבע וגובה מחצה פי' האי פלגא דאיתיה בתורת מלוה אבל אידך פלגא דהוא פקדון חיישינן שמא נאנסו בידו של נפקד ומפטר דהא טענינן ליורש א"נ דלמא פרעיה כו' ע"כ ומ"ש בספר גי"ת שם דף ל"ה ע"ב דקושית התוס' מעיקרא ליתא משום דאי ס"ל דלא כרב חסדא אף נאנסו אינו נאמן אפי' הוא עצמו ומש"ה גבי יורשים נמי לא טענינן להו כו' שארי ליה מאריה דפשיטא דיכול לטעון נאנסו לכ"ע דאע"פ שהשטר בידו יכול להיות שנאנסו והכי מוכח להדיא מדברי רב עמרם גופיה דבעי מרב חסדא המפקיד אצל חבירו בשטר ואמר לו החזרתיו לך מהו מגו דאי בעי אמר נאנסו מהימן השתא נמי או דילמא א"ל שטרך בידי מה בעי כו' אלמא דאפי' למאי דבעי רב עמרם למימר דלא כרב חסד פשיט' ליה דנאנסו מהימן אלא דבהחזרתי מבעיא ליה דלא ה"ל להחזיר עד שיחזיר לו שטרו ורב חסדא ס"ל דאפי' בהא נאמן דאלו הוי טעין נאנסו לא הוי מצי למימר שטרך בידך מה בעי אלא נרא' לתרץ קושית התוס' כמ"ש הרמב"ן בספר המלחמות הנ"ל גם מ"ש בספר גידולי תרומה שהאחרונים הסכימו לדעת התוס' לית' דנהי דהרא"ש והטור נמשכו אחרי דברי התוס' מ"מ הא הנ"י והריטב"א ובעה"ת מסכימים לדעת הרמב"ם [הרמב"ן] ובב"י משמע שגם דעת הר"ן כן ונר' מדברי הג"ת דאישתמיטתי' כל הנך פוסקים אלו שהרי לא הביא' שם כלל שהרמב"ן והנך פוסקים ס"ל כבעה"ת ע"ש וכבר כתבתי שכדבריהם נרא' עיקר ועיין בתשו' מהר"א ן' ששון ר"ס ק"ל ועיין בתשו' מהרי"ט סי' ט' וסי' נ"ו וסי' ע"ב וסי' ע"ג וסי' קי"ב דף ק"מ:
ט סָעִיף ד שהוא מאותו עסק עיין בתשוב' מהר"א ן' ששון סימן מ"ח דף ס"ט ע"א:
י סָעִיף ה ישבעו כו'. עיין באשר"י רפ"ק דמציעא כתב שאם יש להם ע"א שאמ' האב דשטר זה אינו פרוע גובין בלא שבועה ע"ש:
יא סָעִיף ה בנקיטת חפץ. אדסמיך ליה קאי כשאומר להן הלוה השבעו לי דאל"כ אין צריך לישבע כדמוכח בש"ס פ' כל הנשבעין ופרק הכותב ובטור ובכל הפוסקים מיהו אם פוגמים השטר או עד אחד מעיד שהוא פרוע או שבאו ליפרע מנכסים משועבדים צריכין לישבע בכל ענין כ"כ ר"י נ"ט ח"ב ע"ש ודוק והב"י מביאו בסוף סעיף ח' ועיין בר' ירוחם עצמו ותראה שכוונתו כמ"ש ועמש"ל ר"ס פ"ד:
יב סָעִיף ה והוא שנמצא כו'. כלומר הא דהשטר בחזקת פרוע היינו שנמצא בין השטרות קרועי' לפיכך צריכים היורשים לישבע אף בסתם דשמא היה שם שובר והיה השטר מונח בין הקרועים וכן משמע מלשון הרב המ' ר"פ י"ז מה' מלוה ודלא כספר לח"מ ס"פ ט"ז מה' מלוה שנרא' מדבריו שהבין דאין היורשים צריכין לישבע שבועה זו אא"כ ידעו שהשטר היה מונח בין הקרועים ולכן כתב שהרמב"ם סתם הדברים יותר מדאי וה"ל לבאר שנמצא בין השטרות קרועים כמו שביאר פרק ט"ז מה' מלוה ולפי מ"ש לא היה צריך לבאר כאן כלום וק"ל עוד כתב הלחם משנה שם דגם בפרק כ"ד מהלכות מלוה שכתב הרמב"ם וכן אם נמצא לאחד בין שטרותיו שובר ששטר של יוסף בן שמעון פרוע כו' סתם הרמב"ם והל"ל דמיירי שנמצא בין השטרות קרועים כדאוקמי' בסוף פרק קמא דמציעא כו' ולא דק בזה דהרמב"ם בפ' כ"ד מה' מלו' מיירי להדי' בשובר שאצל הלוה ויוסף בן שמעון הם המלוים וכמו שכתב הרמב"ם להדיא שטרות שניהן פרועין וכאוקימתא דאביי בפרק גט פשוט ד' רע"ג ע"א עיין שם וכמו שכתב הרי"ף והרא"ש פרק ג"פ והך דסוף פרק קמא דמציעא היינו לאוקימתא דר' ירמיה וכמ"ש התו' פרק גט פשוט שם וזה ברור:
יג סָעִיף ה אלא שלא מצאתי. ולפ"ז אפשר דה"ה בקטן שנולד אחר מיתת אב נמי צריך לישבע וכ"כ הטור והרב המ' בשם ר"מ ועיין בספר א"א דף פ"ד ע"ד שכתב דלהרמב"ם לא קי"ל כר"י ואין צריך לישבע ודבריו נראין ודוק ועיין ב"י וסמ"ע:
יד סָעִיף ו צריך לישבע כו'. ע"ל סימן ר"צ בסמ"ע סקל"ד ועמ"ש שם ועיין לעיל סי' ע"ב ס"ק ק"א ומ"ש שם:
טו סָעִיף ח ויש מי שאומר עיי' לעיל סי' ע"א סכ"ג ועיין בסמ"ע ודבריו צ"ע ועמ"ש לעיל סי' נ"ו:
טז סָעִיף ט כל הדין כו' עיין בסמ"ע ס"ק ל' ד' ק"ח ע"ב עד הבא לטרוף בשעה שהורידו אותו כו' וכיון שמת אין אדם מוריש שבועה לבניו כו' ול"נ דתשובה זו מיירי ג"כ במת לוה בחיי מלוה והניח הלוה ליתמי קרקעות והמלוה מת אח"כ וכמ"ש הט"ו בסל"א ול"ב הביאו בסמ"ע ס"ק א' [מ'] אלא דקשה לפ"ז האיך הי' רוצה לטרוף ממשועבדים כיון דהי' ליורש בנ"ח ואפשר ליישב ודו"ק בסמ"ע סעיף קטן מ"ה ותראה שכנים דברי ויתיישב נמי מה שהקשה בסמ"ע: בתשובת ר' אהרן ששון סי' פ"ב מביא תשוב' ריב"ש סי' תפ"ג דאף בפוגם ועד א' אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו ויתיישב בזה קושיות הסמ"ע ע"ש ודוק וכל זה צ"ע ע"ש בסמ"ע בדף ק"ט ע"א עד הרי לפנינו דחילוק בין עומד בדין כו' עיין בתוס' סוף שבועות ובירושלמי פ' הכותב דמשמע שם כן ויש ליישב הגמרא לפ"ז ודו"ק:
יז סָעִיף ט גם כן לישבע כתב הריטב"א פרק הכותב אהא דתנן וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה כתב בעל העיטור ז"ל דדוקא דטענו אידך אמר לנו פרעתי כדאמרי' בסמוך הא לאו הכי לא טענינ' להו שאין טוענין ליורש לחובתו של יורש זה ע"כ:
יח סָעִיף י ונוטלים. ומ"מ היכא שיורשי הלוה יכולים לטעון ליורשי המלוה שנפרעו מאביהן וזה היו יכולים לישבע בברי ואח"כ מתו אין יורשי היורשים נשבעים ונוטלים ודוק וכן כ' הב"ח ע"ש וע"ל ס"ט וע' בסמ"ע ס"ק ל"ד וע' ב"ח ודו"ק:
יט סָעִיף יא בין שהם בנים כו'. ע' בש"ס בס"פ כל הנשבעין דהיינו משום דלא קי"ל כב"ש דשטר העומד לגבו' כגבוי דמי וכמ"ש בסוף ספרי תקפו כהן ודברי המרדכי פ' הבא על יבמתו ומהרי"ק שורש צ"ב צ"ע ועיין בתוס' בכתובות דף פ"א ע"א וע"ל ר"ס ס"ז ובש"ס ובפוסקים פרק השולח. שוב ראיתי בבדק הבית ר"ס ס"ז השיג על מהרי"ק ושוב מצאתי בשלטי גבורים פרק המקבל דף קל"ב ע"א הקשה על מהרי"ק וגם האריך בזה וע"ש עיין בתשוב' ר"ש כהן ס"ב סי' ל"ו ועיין בתשו' ר"מ אלשקר סי' ל"ג וסי' מ':
כ סָעִיף יא ותפסו אין מוציאין כו' עיין בא"ע סי' צ"ו ס"א בהג"ה ועיין בתשו' ן' לב ספר א' כלל י"ב סי' ס"ט וכלל ב' סי' ק"ז ובתשובת מהרי"ט סי' ק"ה ריש ד' קכ"ה ובתשובת ר"ש כהן ס"ג סי' ע"ג ובתשו' ר"מ אלשקר סי' ל"ג וסי' מ' ועיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' רע"ד:
כא סָעִיף יא מיהו אם לא קרעוהו. והב"ח פסק דלא כהרמ"ה אלא אין גובין ודבריו אינם מוכרחים ע"ש:
כב סָעִיף יא אם הניח הלוה נכסים. עיין בסמ"ע סק"מ עד ומהתימה למה השמיט המחבר להאי דינא לק"מ וגם לא ראה דברי המחבר בב"ה ר"ס ק"א וכאן וגם בב"י בסי' זה כ"כ בקצרה ודעתו דלקוחות גובים מהמטלטלים מתקנת הגאונים (וע"כ השמיט המחבר גם בר"ס ק"א מ"ש הטור שם ע"ש וכן משמע ברמב"ם ספי"ג מה' מלוה ע"ש וגם מדברי הב"ח גופי' בר"ס ק"א נראה כן ע"ש ודו"ק) ואף שהב"ח כאן בסי' זה חלק ע"ז מדברי ה"ר אפרים שהביא הרא"ש פ"ק דב"ק דאין ניזק גובה ממטלטלי מ"מ אין דבריו נכונים דהא הסכמת רוב הפוסקים דמטלטלי האידנא כקרקעי לכל מילי וגם הרא"ש גופיה והט"ו בס"ס תי"ט כתבו דבדורות הללו שעיקר סמיכה על המטלטלים הם כקרקע לכל מילי מן הדין בלא תקנה וכן כתב רבינו ירוחם נתיב כ"ו ח"ג ומביאו ב"י לעיל סי' ק"ז סט"ז וכ"כ המחבר לקמן סי' תי"ט ס"ג דלא כר' אפרים וגם נראה דאף ר' אפרים לא פליג אלא בנזקין וכדכתב טעמא דלא שכיח משא"כ בלקוחות וכן עיקר:
כג סָעִיף יא ואין חילוק כו'. ע' לקמן סי' קכ"ט סעיף ט"ו:
כד סָעִיף יב אם הי' השטר משכונא. עמש"ל סי' ס"ו סעיף ל' דיש חולקין וכ"ד בעל העיטור דף כ"א סוף ע"א ע"ש ובמשכון מטלטלי כ"ע מודים ע"ש (וכן לעיל סי' ע"ב סי"ז ע"ש) ועמ"ש שם בסי' ע"ב ס"ק ע"ב וס"ק קמ"ה ודוק:
כה סָעִיף יב גובה בלא שבועה. ואם הוא משכון בלא שטר ומת לוה בחיי מלוה אז צריכים ג"כ לישבע שלא פקדנו ע"ל סי' ע"ב סי"ז בס"ק מ"ט בסמ"ע וצ"ע בב"י מחו' ה' ודוק. והנה לפע"ד נראה עיקר דצריך שבועה אלא דמ"מ אין אומרים אין אדם מוריש שבועה לבניו בזה וכך פסק הרשב"א בתשובה סי' תתקל"ט ומביאו ב"י בקצרה בסי' זה מחו' ב' וכ"כ הב"י בשמו לקמן סי' ק"מ מחו' ו' וכ"כ הריטב"א בתשוב' ומביאו ב"י לקמן ס"ס ק"י דצריך שבועה וכתב שם שכן דעת גדולי הפוסקים ושזה דעת רבותיו ושכן דעת בעה"ע ע"ש וכן הוא בבעל העיטור בריש דיני אפותיקי דף מ"א סוף ע"א בשם ר"י מג"ש וכתב שם ג"כ שכן דעת הר' יודא ז"ל דלא גבי אלא בשבועה והסכים שם הבעל העיטור כן וכתב וז"ל ומסתברא כיון דאי שטפה נהר גובה משאר נכסים אע"ג דהוחזק בה לא גבי אלא בשבועה דקרקע בחזקת בעליה קיימי ויכול לומר לו טול משכונך ופרע לי את שלי כל היכי דלא אמר ליה לא יהא פרעון אלא מזו עכ"ל וכן עיקר ומ"ש הריב"ש סימן ע"ח דגובה בלא שבועה ומביא ראיה מריש פרק אף ע"פ יחד לה ארעא בחד מצרנה דגובה בלא שבועה ומביאו ב"י סכ"ב לפע"ד לאו ראיה הי' דכבר כתב הבע"ה שם וז"ל ואע"ג דאמרי' גבי כתובה יחד לה ארעא בלא שבועה גבי כתובה שאני דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים אבל ב"ח בשבועה עכ"ל וכ"כ הרא"ש פרק אע"פ בשם הראב"ד והר' יונה שלא נאמרו ייחד מטלטלי וארעא לפטור משבועה אלא בכתובה שאינו עשוי להתפיס צררי אבל בב"ח חוששים לפרעון ע"כ. ומשמע שם דהרא"ש מסכים לדבריהם וכ"כ ברמזים שם וגם מ"ש הריב"ש בשם הרא"ש אינו מוכרח לפי ענ"ד (ואפשר דגם הריב"ש לא קאמר משמיה דהרא"ש רק דלא אמרי' בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו וכ"כ הרא"ש בתשו' כלל פ"ו סי' ד' ע"ש וכמו שמחלק הריב"ש בסוף התשובה ע"ש) ואדרבה נלע"ד מדכתב הרא"ש פרק חזקת הבתים ומביאו הטור לקמן ס"ס ק"ן דטענינן ליתמי כל מה דמצי אבוהון למטעון ומשבעינן למלוה אפי' לית להו טענת ברי רק שמא נשבע על המשכון שבידו ה"נ אלו הוי אבוהון טעין אישתבע דלא פרעתיך משביעין ליה וא"כ טענינן להו כל מה דמצי אבוהון למטען ומשבעינן ליה אך מה דס"ל לר"י מג"ש דאמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו בזה נראה עיקר כשאר פוסקים שחולקים עליו וכמו שפסק המחבר ולא מטעמי' אלא מטעם דכיון שיש בידו משכונא מוחזקת לא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו דלא אמרי' כך רק להוציא ממון ולא כשהוא מוחזק וכ"כ הרשב"א בתשובה סי' תתקל"ט טעם זה וכ"כ ב"י בשמו סי' זה ולקמן סי' ק"ח מחו' ה' וכן מחלק הריב"ש עצמו בסוף התשובה והב"י לא הביאו ע"ש וזה עיקר ע' בסמ"ע ס"ק מ"א עד בשבועה דלא פקדנו דבריו תמוהים דכיון שהי' אביהן גובה בלא שבועה למה ישבעו הם והכי אמרי' להדיא בש"ס השתא אבוהון שקיל בלא שבועה אינהו בעי שבועה ודוק ע' בתשו' ר"מ אלשיך סי' פ"ג:
כו סָעִיף יד אבל שכיר כו'. אלא הבעה"ב נשבע נגד יורשי השכיר היסת ונפטר כן הביא הב"ח בשם מהרש"ל והב"ח השיג עליו דבהר"ן והרמ"ה משמע דהבעל הבית נשבע בנק"ח ואני אומר דכדברי מהרש"ל כתב בעל המאור וכן משמע כדבריו בהרמב"ם והט"ו ושאר פוסקים וכמ"ש לעיל סי' פ"ט ס"ק ג' ע"ש:
כז סָעִיף יד ונגזל כו'. ולענין חנוני ופנקסו ופועלים הנה בפועלים כיון שחייב להם בודאי וספק אם פרע להם לכ"ע נשבעים היורשים שבועות היורשים ונוטלים וכ"כ הר"ן להדיא בפרק האיש מקדש וכן כתב הרב המגיד פרק י"ו מהלכות מלוה בשם הרמב"ן וכן עיקר וכמ"ש לעיל סי' צ"א ס"ק י' לענין חנוני נראה דזה תלוי בפלוגתת הרמב"ן ובעל המאור שהבאתי לעיל סי' צ"ב ס"ט וכבר כתבתי שם דהעיקר כבעל המאור דגם חנוני דין פועלים יש לו וע"ש:
כח סָעִיף יד אין היורשים כו' ובשבועות היסת שנהפכה לתובע נשבע הנתבע היסת ונפטר עיין בב"ח וק"ל:
כט סָעִיף טו אמר לנו אבא כו' ובב"י סעיף א' הניח בצ"ע אם קטנים אמרו כן אי טענתן טענה לענין זה ע"ש וע' בסמ"ע לעיל ס"ק ה':
ל סָעִיף טז יורש קטן כו' לשון רמב"ם פ"ו מהל' מלוה דין י"ח ומה שנרשם טור סל"ד בשם ר"י מגא"ש והרא"ש אינו נכון כמ"ש לק':
לא סָעִיף טז שובר אחר מיתת אביו כו'. ל' הטור וכתב הר' יוסף אפי' אם לא הגיע זמן השטר בחיי אביהן שאם השובר הי' אמת הי' מוציאו בחיי אביהן כו' עכ"ל הסמ"ע ותמיה לי היאך העתיק דברי הר"י בסתם שהרי הרמ"ה חולק ומביאו הטור וס"ל דוקא כשתבעו בשטר בחייו וזה לא הוציא אז השובר ואפשר משום דהרא"ש פ"ק דב"ב הביא דברי הר"י בסתם או אפשר משום דבב"י כתב שכן דעת הרמב"ם ונמשך ע"פ דעת בעה"ת שער רל"א ח"ב שכן דעת הרמב"ם ומ"מ הבעה"ת גופיה שם אע"פ שהביא דברי הר"י והרמב"ם חלק עליהם והעלה כדעת הרמ"ה וכן דעת הרשב"א וכמבואר בהרב המגיד פ' י"ז מהלכות מלוה ונ"י פ"ק דב"ב ונראה שם גם דעת הנ"י כן וכן בדברי הרמב"ם אין הכרע לפע"ד וכן נראה מדברי ה"ה שם שאין בדברי הרמב"ם הכרע וגם ר' ירוחם מביא סברת החולקים על הר"י וכן נראה עיקר ועוד נראה דהר"י מפרש דאין הב"ד מכיר חתימת העדים שבשובר והוא רוצה לקיים ומש"ה בריעותא כזו איתרע דלא מקיים ליה והרמ"ה חולק דבריעותא כזו לא הוי ריעותא כלל ומקיימים אלא דבריעותא בשתבעו בחייו אפי' מקויים בחותמיו לא פסלתן בי' שטרא וכהרשב"א והטעם כמ"ש נ"י בשמו דחיישינן שמא כיוון ויזייף יפה וכן הוא הטעם בבעה"ת שם אבל כשהוא מקויים י"ל דמודה הר"י דמשום ריעותא כזו לא אמרי' כיוון וזייף יפה ודלא כנראה מהסמ"ע דאפי' בכה"ג קאמר הר"י שהרי העתיק מדברי המחבר ודו"ק וגם בלא"ה דעת ר"י דמקיימין השובר בכל ענין וקרעינ' שטרא והביאו ב"י עוד נראה לי דגם הר"י מודה דבהגיע זמנו של שטר בענין שתבעו בחייו ולא הוציא אז השובר וכן יראה מדוקדק לשון הר"י שהביא הרא"ש שם ע"ש ודו"ק דאל"כ ודאי אין טעם כלל וכי משום שלא הראה שובר איתרע ליה אלא דבלא הגיע זמן השטר ס"ל דאיתרע השובר אע"ג דלא תבע כיון דאיכא נמי חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו ודו"ק:
לב סָעִיף טז אין מקבלין מהן לשון בדק הבית ויש לגמגם על זה מדקי"ל מקיימים השטר שלא בפני בע"ד ויש לו' דשאני הכא שרגלים לדבר כו' וכן עיקר דלא כספר גידולי תרומה שהניח בקושיא והבית חדש טעה שהבין שהב"ה מציין בב"י לעיל בעדים מעידי' שזוכרים הפרעון וע"כ פסק דמקיימים וגם אישתמיט ליה דברי הב"י בשם הרב המגיד בשם הרשב"א ודברי הש"ע כאן וכן משמע בחידושי רמב"ן פרק קמא דב"ב כתירוץ ב"ה וז"ל אלא דרבינא סבר דמקיימים השטר שלא בפני בעל דין ומסקנא כיון דלא אפקיה חיישינן דלא מחזקי' ליה לקיימיה עד דגדלי דבשטרא ריעותא הוא לדידן ולא טרחינן ביה לקיומיה עד כאן לשונו ועי' מה שכתבתי לקמן סי' ק"י סעיף ג' על הסמ"ע סעיף קטן ט':
לג סָעִיף טז לפי שאין מקבלין כו'. עיין לעיל סי' כ"ח סעיף י"ח ומה שכתבתי שם:
לד סָעִיף יח ואפי' התנה כו'. ואפי' כתב כן בשטר ולי נראה מדברי הרא"ש דבהתנה גובה עידית מן הגדולים והא דל"מ תנאי היינו גבי קטנים דכתב מתחלה אע"ג דקי"ל שעבודא דאורייתא וכל תנאי שבממון קיים וא"כ למה הפקיעו חכמים זכות המלוה וי"ל דלא פלוג רבנן ביתמי כו' והוא מדברי התוס' שם וע"ש בתוס' ואחר כך כ' בשם ה"ר יונה דלא עבדו רבנן תקנתא בניזקין דדינו מן התורה בעידית רק לקטנים ולא לגדולים כו' וא"כ כשהתנ' נמי דגובה מן התורה מעידית רק שחכמים הפקיעו לא הפקיעו רק בקטנים אבל מהטור לא נראה כן וצריך לומר דס"ל דבב"ח בכל גווני לא פלוג כדי שלא תטעה בין התנה ללא התנ' ודוק אבל לפענ"ד נראה דעת הרא"ש כמ"ש ודוק וכתב ר' ירוחם נכ"ג ח"ג דאפי' כתב לו אפותקי סתם אינו גובה מהם אלא שיכתוב לו לא יהא לך פרעון אלא מזו:
לה סָעִיף יח או מיורשי כו'. וה"ה אם לוו אפוטרופסי' לצורך יתומים או ב"ד דזבין ואחריות איתמי אי טרפו ממנו גובה מבינוני' כ"כ הטור והמחבר ס"ס ק"י בשם הרמב"ן והרא"ש:
לו סָעִיף יח מהני תנאה כיון שהזכיר ומיורשי ולפ"ז אפי' לא כ' כן בפי' רק התנה כן גובה מעידית וכן משמע בטור:
לז סָעִיף יט אל ארץ גזירה. עמ"ש ב"ח בזה ופשוט הוא:
לח סָעִיף כ זבורית כו' וגם בינונית וע' בב"ח ופשוט:
לט סָעִיף כ ולו יש בינונית כו'. ועידית כמבואר לעיל סי' פ"ה וק"ל:
מ סָעִיף כא אם הניזק בא לגבות נזקו כו'. ודעת הרמב"ם ספ"ח מהלכות נזקי ממון נראה דאף בגדולים אינו גובה אלא מן הזיבורית וכן כתב הרב המגיד שם לדעתו וכ' שכן פסקו ז"ל וכן נראה דעת הר"ן ריש פ' הניזקין ע"ש כן נראה להדיא דעת בעל הלכות גדולות ריש ב"ק דף פ"ו ע"ד וע"ש וכ"כ המחבר עצמו לקמן ס"ס תי"ט וכן נראה מדברי הסמ"ג דף קמ"ה כדברי הרמב"ם וע"ש:
מא סָעִיף כא ואם הם גדולים כו'. כ"כ הרא"ש וטור בשם ה"ר יונה והסכים הרא"ש עמו וכ"כ הרשב"א בחדושיו פרק הניזקין וכ"כ ה' המ' ספ"ח מהלכות נזקי ממון משמו וכן דעת הר"ן ריש פרק הניזקין אבל דעת הרמב"ם אינו נראה כן וכמ"ש בס"ק ל"ט ומ"ש הר"ן דהכי מוכח בש"ס נראה שכוונתו כמ"ש הרשב"א בחדושיו ע"ש אבל נראה לומר לדעת הפוסקים דכי מסיק בש"ס והלכתא יתומים שאמרו גדולים ואצ"ל קטנים בכל גווני פסיק הכי ולא כדקס"ד מעיקרא ע"ש:
א סָעִיף א אינה נגבית מהיורשים כו'. פי' אפי' יורשים גדולים כיון שהוא מלוה על פה שהי' אביהן נאמן בהיסת לטעון שפרעו וביורשים אע"פ שאין טוענין אנן טענינן להו כל מאי דאבוהן הי' יכול לטעון ופטורים אפילו בלא שבועת היסת שאינן יודעין שנשאר אביהם חייב חוב זה שאינן יורשין נשבעין לא שבועה שלא פקדנו שהי' שבוע' חמורה ולא שבועת היסת אלא כשבאין לגבות בשטר שבידם והלו' טוען שפרוע הוא ואין בו נאמנות להיורשי' וכאשר יתבאר בסי' זה ס"ה אבל לפטור נפשם א"צ לישבע כמ"ש הרא"ש והטור והמחבר בסי' ס"ט ובס"ס ע"א גם בסימן זה בטור ע"ש:
ב סָעִיף א וצוה בחליו כו'. פי' דבכה"ג אין אומרים דשלא להשביע את בניו אמר כן:
ג סָעִיף א ועדיין לא הגיע הזמן. וחזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו ונפרע בחזקה זו אפילו במלוה ע"פ ואפילו מיתומים קטנים כמ"ש הטור והמחבר בסמוך ס"ג וגם לעיל סי' ע"ח:
ד סָעִיף א אבל אם באו עדים כך. שמא פרעו דהמלוה לחבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים:
ה סָעִיף א מיהו אם טענו היתומים כו' כן כתבו הטור והמחבר דין זה לענין אם יש שטר ביד המלוה ואיירי שטענו כן בברי ובודאי כשטען יורש גדול בברי ה"ל כשטענה בשל עצמו וכמ"ש הטור והמחבר לעיל סי' ע"ה ואמרינן כל האומר לא לויתי כאלו אומר לא פרעתי והרי יש עדים שלוה כאשר נתבאר בסי' ע"ה ובסי' ע"ט דאפילו ביורשים אמרי' כן אבל אם אין טוענין כן בודאי כבר נתבאר בטור בסי' ע"ב בסכ"ט דהיורשים ואפוטרופסים יכולין לטעון מה שירצו ויכולין לחזור מטענה לטענה ועפ"ר ושם בטור ע"ש:
ו סָעִיף א וע"ל סי' ס"ט שם נתבאר דאביהן הי' נאמן בהיסת לטעון נגד כתב ידו שהוא פרוע כשאין בו נאמנות וממילא טוענין להיורשים כן אבל צ"ע שם בטור סי"ג שכתב דאם כתב ידו אינו מקוים ואינן יכולין לקיימו אע"פ שיש בו אחד מהדרכים הנ"ל אין גובין בו ולמה לא יגבו ולא יהא אלא מלוה ע"פ דגובין בא' מהדרכים כמ"ש שם לפני זה וישובן של הדברים כתבתי שם בדרישה ובסמ"ע ע"ש:
ז סָעִיף א אע"פ שמת לוה בחיי מלוה. פי' בכה"ג אין אדם מוריש ממון שאינו יכול לגבותו אלא בשבועה וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך סי"א אבל כשיש א' מהדרכים שלא הי' צריך אביהן לישבע וכנ"ל מורישו לבניו וגובין גם הם בלא שבועה:
ח סָעִיף א דאנן טענינן לה וכו'. ואע"ג דכאן התובעים ג"כ יורשים וכתב הטור דאיכא מ"ד דאין טוענין ליורשי הלוה לחוב ליורשי המלוה אנן קי"ל כאידך מ"ד דכתב הטור דס"ל דטוענים להו כדי להחזיק הממון במקומו:
ט סָעִיף א נפרעין מן היתומים. ר"ל אע"פ שהוא לא צוה לפורעם וגם הם קרובים שלו מ"מ צריך לפורעם כ"כ שם:
י סָעִיף א ואשתו אינה נאמנת. פי' לומר שלא נפרעו ע"ש:
יא סָעִיף ב לא קנסו בנו אחריו. ע"ל סי' שפ"ח סי"ג ובתשובה הארכתי מזה:
יב סָעִיף ג אין נפרעים מיורשים קטנים. כתב בע"ת דאין חילוק בין שהם בנים או אחים או שאר יורשים ואף שיש להם אפוטרופוס ב"י וד"מ סי' ק"י ס"ב:
יג סָעִיף ג ודהיתה בתוך הזמן צריך כו'. פי' אחד מהג' דרכים הוא במה שמת בתוך הזמן וקאמר בדרך זה אינו גובה אא"כ נתקבל העדות בחיי אביהן אבל באינך ב' דרכים הדבר ידוע ועומד דהרי כשציוה אביהן הרי הדבר ידוע מפי מקבלי הצוואה שעדיין חייב וע"ל סי' ק"י ס"ט דבכה"ג שהוא מבורר מקבלין העדות אפי' בפני הקטן (אבל הטור והמחבר כתבו שם דבעינן שיצוה כן בפני ב"ד או שיכתוב צוואתו בכת"י הניכרת להדיינים ע"ש) וכן כשהוא מת בתוך נידוי הדבר ידוע ובסעיף שלפני זה דאיירי ביורשים גדולים מקבלין עדות בתוך הזמן לפניהם מש"ה סתם שם להשוות הג' דרכים ביחד וק"ל:
יד סָעִיף ג שיורשיו בכלל באי כחו. כבר נתבאר זה לעיל בטור ובדברי המחבר בסי' ע"א סעיף י"ז:
טו סָעִיף ג צריך לישבע כעין של תורה. כדין כשבא המלוה לגבות מהלוה בשטר שיש (נ"א שאין) בו נאמנות וטוען השבע שלא פרעתיך דצריך לישבע בנק"ח כמ"ש הטור והמחבר בר"ס פ"ב וכיון שבא לגבות מהיורשים אע"ג דלא טוענים אנן טענינן להו וכנ"ל: (הג"ה וכתב רי"ו נכ"ז ח"ג אף שמצא הבע"ח ביד הלוה אחר מיתתו אותן מטלטלים שנתן ללוה מ"מ אינו גובה בלא שבועה כן כתב הראב"ד ור"י עכ"ל ד"מ ר"ס זה):
טז סָעִיף ג דינו כמו שנתבאר בסי' פ"ב. לשון הטור אינו כן אלא ז"ל ואי לא בעי לאשתבועי לא מפקינן מיניה אלא משמתינן ליה עד דאשתבע כדין מי שחייב שבועת היסת עכ"ל ודין מי שנתחייב שבועת היסת קאי אמלוה על פה ואינו רוצה לישבע להיות פטור ונתבאר בסי' פ"ז ס"ט בטור ובדברי המחבר שם דמנדין אותו ל' יום ובסוף ל' כשאינו נשבע מכין אותו מכת מרדות ומתירין לו נידויו אבל התובע לחבירו בשטר שבידו והנתבע טוען השבע לי שלא פרעתיך בזה נתבאר בסי' פ"ב ס"ב דנתחייב שבועה ליטול בשטרו ואי תפס לא מפקינן מיניה. ובפריש' שם הוכחתי דהרא"ש והטור ס"ל דאין מנדין ליה כשתפס כיון דמן הדין גובה בלא שבועה בשט"ח שבידו ואע"ג דאין בו נאמנות מכח החזק' דאי פרע שט"ח ביד המלוה מה בעי אלא שחז"ל הצריכו שבוע' כשטוען לישתבע לי כדי לפייס דעתו דהלוה והיינו דוקא כשבא להוציא מיד הלוה אבל זה שכבר תפס העמיד על דינו (וכמ"ש בת"ח שתפס אלא שזה יש ביניהן שת"ח אין מוציאין השט"ח מידו אף דעדיין לא תפס ואם יתפס יתפוס משא"כ באחר וכמ"ש שם) ונראה דכאן שבא להוציא מיורשים החמירו ודו"ק:
יז סָעִיף ד שטר עיסקא. דין שטר עיסקא נתבאר בי"ד סי' קע"ז דעל החציה שנוטל ממנה הריוח אין המקבל עליה אלא כדין ש"ש ופטור מהאונסים. ואם היה טוען המקבל נאנסה מידי היה נשבע שבועה דאורייתא ונפטר משום הכי נאמן נמי בשבועה דאורייתא לומר החזרתיה לך במיגו דנאנסו. (אע"ג דאינו שכיח מ"מ אין בה העזה כל כך כמו בהחזרתי לו משום הכי מיחשב מיגו) ואין הנותן יכול לומר אם כן הוא שהחזרתיהו שטר עיסקא בידי מאי בעי דיכול לומר זה סמכתי נפשי אמיגו שלי ומהאי טעמא היורשים פטורים אפי' בלא שבועה דאנן טענינן להו מאי דאביהן היה יכול לטעון ומיהו דוקא טענת החזרתי טענינן להו שהוא דבר השכיח אבל טענת נאנסו כשא"א לטעון החזרתי אין טוענין להו דאין טוענין להו דבר שאינו שכיח וק"ל:
יח סָעִיף ד ומ"ש ואין עליהם אלא חרם סתם. כבר נתבאר טעמו דלפטור נפשם לא הצריכו חכמינו ז"ל להיתומים שום שבועה:
יט סָעִיף ד ואם יש ריוח נוטלים יורשי הלוה חלקם. פי' ולא אמרינן רווחא לקרנא משתעבד עד כלות הזמן ועדיין לא כלה הזמן העיסקא ועפ"ר מ"ש עוד מזה ובי"ד סי' קע"ז ע"ש:
כ סָעִיף ה גובין בלא שבועה. לשון הטור שהרי אין שבועה מוטלת על היורשים כ"א שלא פקדנו ומשבועה זו פטרם במ"ש הנאמנות למלוה וליורשיו דהא לא היה עליהן שום שבועה אלא זו:
כא סָעִיף ה בין שטרות הקרועים כו'. כיון דאיכא ריעותא להשטר מורה שנפרע המלוה מהלוה ולא היה השט"ח בידו להחזירו לו וכתב עליו שובר והא דנמצא השובר ביד המלוה ולא ביד הלוה י"ל שמא הלו' האמין למלוה והפקיד השובר בידו עד שיחפש השט"ח וכשלא ימצאהו יקח מידו השובר אבל אי לא מצא השט"ח בין הקרועים אמרי' דהשט"ח בחזקתו והשובר הכין המלו' באם יבא הלוה לפרוע לו פתאום ולא יהיה בידו השט"ח להחזירו וגם לא יהיה לו אז פנאי לכתוב לו שובר שיהיה שובר זה מוכן בידו לתנו לו ואף אם נמצא השט"ח בין הקרועין ולא מצאו שובר ביד אביהם המלוה היו גובין ג"כ בהשטר והיינו אומרים דנזדמן כך שבא השט"ח בין הקרועין ועדיין לא נפרע וכל זה נתבאר בסי' ס"ה בטור ובדברי המחבר שם סי"ח ע"ש:
כב סָעִיף ה שהי' לו שטר פרוע כו'. דין זה נתבאר בטור ובדברי המחבר לעיל ס"ס ס"ה סכ"ג ע"ש:
כג סָעִיף ה אבל שלא פקדנו אבא לא. וגם שלא צוה להן אביהן ע"י אחר אין עליהן לישבע דכל שאין ראויין לצוות להם בפיו מחמת קטנותן אין דרכו לצוות להן לפי שעה ע"י אחר אלא היה כותב הדבר לזכרון או היה משים הדבר בפי אפוטרופסים ועיין בב"י:
כד סָעִיף ו צריך לישבע שלא ציווהו אבי היתומים ל' הטור ואין חוששין לומר אם יצטרך לישבע שמא ימנע מלהיות אפטרופס (וכמ"ש הטור והמחבר לקמן ר"ס ר"ץ) שלא ימנע בשביל זה שמצוה הוא עושה בשבועה זו כדי שלא יפסידו היתומים את חובם עכ"ל ור"ל דלא אמרו שפטורים משבועה מכח החששא הנ"ל אלא כשיצטרכו לישבע שלא לקחו ממעות היתומים ומשום שרע בעיניהם שחושדין אותם:
כה סָעִיף ו א"צ לישבע. הטעם שודאי אביהם לא ציווהו שהרי אביהן לא מנהו לאפטרופס:
כו סָעִיף ז אלא הם נשבעין וגובין הכל. לשון הטור שאין שבוע' מוטלת על הקטן כלל כיון שיש לו אחים גדולים שהאחרים מצאו מה שמצאו ונצטוו מאביהם ולא הוא דלאו בר צוואה הוה:
כז סָעִיף ז ואם מת הקטן כו'. כן כ' ג"כ הטור ועפ"ר שם כתבתי דהוצרך לכתוב זה אע"ג דנלמד במכ"ש מדין שלפני זה בעוד הקטן חי דל"ת בזה אי היה חי הוה מודה ואומר נתוודע לי מפי אחרים שא"ל משם אבי שנפרע והיה נאמן לכל הפחות על חלקו קמ"ל:
כח סָעִיף ח אינו נאמן אלא על חלקו. פי' והאחרים נשבעים שבועת היורשים ונוטלים דאין אדם נאמן להפסיד לאחרים בהודאתו:
כט סָעִיף ח ויש מי שאומר כו'. ז"ל הטור דלא מהימנין ליה מכח מיגו דאי בעי הי' שורפו אלא גבי שליש שהשלישו שניהן בידו עכ"ל והטעם דאפי' לשליש לא הימנוהו (מתחלה) מכח מגו דאי בעי הי' שורפו עתה קודם שבאו לב"ד אלא מ"ה האמינוהו לשליש דשניהן האמינוהו מתחלה ולא חשדוהו שישרפו או טומנהו וכיון שהאמינוהו מתחלה נאמן בכל דבריו משא"כ בשאר שותפין או אחין שיצא שט"ח מתחת יד אחד מהן דלא שייך ה"ט ועפ"ר מ"ש עוד מזה בסי' זה ובר"ס נ"ו שם כתבתי לשון הגמרא דמוכח מיניה זה שכתבתי והא דכתב הטור בסי' צ"ג והמחבר שם בסי"ד דאם יש שטר ביד שמעון על לוי שחייב לשותפות לו ולראובן מאה זהובים ושמעון אומר שפרע לוי שנפטר לוי בהודאת שמעון שאני התם דהשטר נכתב על שמו של שמעון ואף כשמפורש בו שהוא מממון השותפות מ"מ הואיל שהוא בידו ונכתב על שמו נאמן לענין זה שנפטר לוי ושמעון צריך לשלם לראובן חציו שלו משא"כ כאן שהשט"ח נכתב על שם אביהן והוחזק השטר לרבים בשם אביו שלא הי' בידו דזה המחזיק בו להחזירו ודו"ק:
ל סָעִיף ט כל הדין שיש ליורשי המלוה עם הלוה כו'. עיין מ"ש המחבר מכאן סעיף ט' עד ס"ס י"ד וכדי לעמוד על פסקי דינים הללו בביאורם וגם לעמוד על הקושיות הנופלת בהן הן מה שקשה בדברי המחבר אהדדי הן מה שקשה על דברי הרא"ש והטור וגם להראות באצבע שהחכם בעל עיר שושן לא כוון יפה במ"ש לדינא בסוף סי' פ"ד וכאן בסי' ק"ח בסי"ד צריכין להביא סוגיות הגמ' והנאמר עלי' ועי"ז יתלבנו הדברים בסייעתא דשמיא והוא דבמשנה ר"פ כל הנשבעים תנן כשם שאמרו הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה ועד אחד מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה ומנכסים משועבדים ומנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה והנפרע שלא בפניו לא יפרע אלא בשבועה וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה עכ"ל המשנה (וכל הני לא תפרע אלא בשבועה ר"ל אף שלא טען הנתבע השבע לי שלא נפרעת הב"ד טוענין עבורם שלא יטול כ"א בשבוע' ואף שהתובעים נקיטו שטר בידיהן וכמבואר כל אלו הנ"ל כל א' במקומו מילתא בטעמא בטור ובדברי המחבר בסי' ע"א בלקוחות ובסי' פ"ד בפוגם שטרו ובעד א' ובסי' ק"ו בבא לגבות שלא בפניו. ובסי' זה בבא לגבות מיתומים) ובגמ' שם (דף מ"ח ע"א) גרסינן ז"ל וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה. ממאן אילימא מלוה אביהן שקל בלא שבועה (פירוש אם לא הי' טוען הלוה השבע לי) ואינהו בשבועה הכי קאמר וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה. רב ושמואל דאמרי תרוייהו לא שנו (דבשבועה מיהא שקלי יתומים מן היתומים) אלא שמת מלוה בחיי הלוה אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה (שלא נתפרע כלום שהנפרע מיתומים אפי' בשטר צריך שבועה) ואין אדם מוריש שבועה לבניו (פי' ממון שמחוייב עלי' שבועה אינו מוריש לבניו לפי שאין הבנים יכולין לישבע שבועה זו שנתחייב אביהן שאינן יכולין לישבע ברי שלא נפרע אביהן כמו שהי' אביהן נשבע ברי) שלחוהו קמיה דר"א שלח להו שבועה זו מה טיבה (פי' מה טיבה להפקיע ממונ' אם אינן יכולין לישבע שבועת אביהן ממש ישבעו שבועת יורשין וב"ת פי' שבועה זו מה טיבה הרי אינה שבועה דאורייתא אלא מדרבנן ואין בה כדי להפקיע ממון היורשים) אלא יורשין נשבעין שבועות יורשין (שלא פקדנו אבא כו') ונוטלין כו' עד איקלע רב נחמן לסורא עול לגביה רב חסדא ורבה בר רב הונא א"ל ליתי מר ונעקרה הא דרב ושמואל א"ל אכפלי ואתאי כל הני פרסי (פי' טרחתי ובאתי ממקומי לכאן) לעקר להא דרב ושמואל אלא הבו דלא לוסיף עליה (הזמינו עצמכם שלא נלמד ממנו במקום אחר הם אמרוה בבא ליפרע מנכסי יתומים שאינו מוריש אותה לבניו אם מת לוה בחיי מלוה אל תלמוד ממנו המחוייב שבועה במקום אחר) כגון הא דאמר רב פפא הפוגם את שטרו ומת יורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין עכ"ל הגמרא דלשם עם פירש"י. תו מייתי הגמרא שם מעשים שפסקו עליה דאין חילוק בין אם התובעים הן בני המלוה בין הן שאר יורשים (וה"ה הלוקחין מהמלוה החוב) כשבאין להוציא מיתמי הלוה כשמת הלוה בחיי מלוה וכמ"ש ג"כ הטור והמחבר בסמוך בסי' זה ועוד שם דערב הואיל ואזיל בתר יתמי אין מוציאין ממנו כמו דאין מוציאין מהיתומים עצמן וכמ"ש ג"כ הטור והמחבר בסעיף זה. ועוד מסיק שם בגמ' ואמר ז"ל א"ר חמא השתא דלא איתמר הלכת' לא כרב ושמואל ולא כר' אליעזר האי דיינא דעבד כרב ושמואל עבד כר' אליעזר עבד ע"כ. וכתבו הרי"ף והרא"ש דלכתחל' יפסקו הדיינים כרב ושמואל ע"ש וע"פ דברים הנ"ל הנאמרים בגמר' כתבו הטור והמחבר בסמוך סי"ד ז"ל זה שאמרנו אין אדם מוריש שבועה לבניו אין דנין מדין זה לכל הדומה אלא הרי הפוגם שטרו כו' וכן הבא ליפרע שלא בפני בעל דין וכן מלקוחות או עד אחד מעיד שהוא פרוע בכל אלה נשבעין היורשים ונוטלים כו' עיין שם וס"ל דבמאי דמסקינן בגמ' הבו דלא לוסיף עלה אתמעטו כל הני דתנן עמו בהמשנה הנ"ל פוגם שטרו והבא ליפרע מלקוחות או שלא בפניו או עד אחד מעיד כו' שבכולן אדם מוריש כו' וכן מוכח בהדיא מתוך פסקי הרא"ש דסוף פרק הנשבעים ע"ש. ומסיק שם וכתב ז"ל ואף ע"ג דלא מוספינן אדרב ושמואל כל שבא לגבות מנכסי יתומים היא גופא דרב ושמואל היא עכ"ל ע"ש. מוכח מכל הנ"ל דוקא בשבוע' הראשונה (שהיתה מוטלת על המלו' לישבע עכ"פ ברי) היתה להוציא מיתומים הקילו לומר דאין אדם מוריש כו' ואין מוציאין מהן והיינו שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה ויתומיו באין להוציא מיתמי הלוה משא"כ בפוגם שטרו והבא לגבות מלקוחות או ממנו שלא בפניו ומת אע"ג דאביהן ג"כ הי' חייב שבועה עכ"פ. ובהיות כן צ"ע על מ"ש הרא"ש בתשובותיו בשני מקומות שנרא' ממנו שסותר את זה שכתבנו. האחד הוא מ"ש בכלל ס"ח דין י"ט באלמנת ראובן שהוציא' שטר על שמעון והי' עד א' מעיד שנפרע כו' ומסיק הרא"ש שם בסוף תשובתו ז"ל ועוד כיון שמעיד עד א' על שטר זה שהוא פרוע לא היה המלו' יכול לגבות בו אלא בשבוע' וכיון שמת אינו מוריש שבוע' לבניו וגם ב"ח אינו גובה ממנו (ר"ל ל"ד לבניו אינו מוריש אלא ה"ה ב"ח דהמלו' כעין נדון ההוא שאלמנת ראובן באתה לגבות בו כתובתה שהיא נקראת ב"ח דראובן אינו גובה בו כיון שהמלו' עצמו לא הי' יכול להוציא משמעון כ"א בשבועה כיון דעד א' מעיד שנפרע) עכ"ל הרי לפנינו דפסק בתשו' זו דאפי' בבא להוציא משמעון הלוה עצמו ולא מיתומים אמרי' אין אדם מוריש כו'. השני דבכלל פ"ו דין ג' כ' בלוי מלוה של ראובן שבא לגבות משמעון שלקח קרקע מראובן לוה שלו ונשבע לו לוי (כדין הבא לגבות מלקוחות) שלא נפרע מראובן כלום ונשאר הדבר כן תלוי ועומד והלך שמעון ומכר קרקע ליודא ואח"כ מת לוי המלוה ובא בנו לטרוף הקרקע מיד יהודא ופסק הרא"ש אע"ג דכבר נשבע לוי לשמעון הלוקח יש לחוש שאחר השבועה פרע לו ראובן הלוה או שמעון הלוקח וסלקו ואלו בא לוי לגבות מיודא היה צריך לחזור ולישבע כי ב"ד משביעין הבא לטרוף בשעה שבאו להורידו אותו וכיון שמת אין אדם מוריש שבועה לבניו עכ"ל הרי לפנינו דס"ל דגם בבא להוציא מלקוחות אמרי' אין אדם מוריש כו'. ומהתימא על הגאונים המחברים בית יוסף ודרכי משה שהביאו לתשובות הללו דבסוף סימן פ"ד הביאו ההיא דכלל ס"ח ובסי' זה הביאו השנייה דכלל פ"ו ולא כתבו עליהן שהם מתנגדים למ"ש בגמרא הנ"ל ולפסקי הרא"ש הנ"ל ולמ"ש הטור פה בסי' זה הנ"ל ולא עוד אלא שבס"ס פ"ד פסק המחבר ש"ע דבעד אחד מעיד שהוא פרוע אמרי' אין אדם מוריש כו' (כההוא תשובת הרא"ש הנ"ל) וכתב עלה המחבר וז"ל והוא הדין לפוגם שטרו ומת עד שלא נשבע עכ"ל. והוא כלפי מ"ש הוא עצמו בסי' זה סי"ד שהוא כדברי הגמרא וכנ"ל ומור"ם לא הגיה עליו כלום והחכם בעל עיר שושן ז"ל הרגיש בסתירת דברים הנ"ל וכ' שם בסוף סי' פ"ד דהא דאמרי' בפוגם שטרו ובעד אחד שמעיד כו' שאין אדם מוריש כו' היינו כשכבר עבר זמן פרעון השטר שהי' מוטל השבועה על המלוה אף אם לא טען הנתבע שישבע אבל אם מת אביהן בתוך זמנו שלא היה אז מוטל שבוע' עליו כ"א כשטען עליו הנתבע שישבע לו (וכמו שפסק שם בסי' פ"ד המחבר ש"ע לפני זה) בזה כיון דלא היה אביהן מחויב לישבע עכ"פ אמרי' דאדם מוריש שבועה ונשבעין ונוטלין ובסי' זה ג"כ כתב כן דלא אמרו דבפוגם שטרו ועד א' מעיד כו' מוריש שבועה כ"א במת בתוך זמנו כו' ע"ש ולא כוון יפה בזה בדינים ושרי ליה מריה דא"כ צריכין לומר דדומיא דהכא אמרו בגמרא ביתומים מן היתומים דאין אדם מוריש כו' דמיירי במת אביהן בתוך זמנו (דהא אמה שאמרו דיתומים מן היתומים במת לוה בחיי מלוה דאין אדם מוריש אמרו הבו דלא לוסיף עלה ופירשוהו דהיינו דוקא להוצי' מן היתומים הדין כן ולא בפוגם שטרו וכנ"ל) וזה ודאי אינו דא"כ לא הי' מוטל על אביהן דמלוה שבועה עכ"פ דהא מת בתוך זמנו הוא א' מג' דרכים שגובה בהן המלוה מיתמי לוה בלא שבועה וכמ"ש הטור והמחבר בר"ס זה והוא מוסכם מכל הפוסקים ועוד דאי בתוך זמנו איירי למה אמרו בגמ' כגון פוגם שטרו ובתוך זמנו הא אפי' בלאחר זמנו נמי משכחת לה כגון המוציא שטר על חבירו ועבר זמנו וטוען הנתבע השבע לי שלא פרעתיך ומת דיורשיו נשבעין שלא פקדנו ונוטלין ואין לו' דנקט פוגם שטרו לרבותא דהא אין בו שום צד רבותא דשוין הם פוגם שטרו ומת המלוה בתוך זמנו לשטר אחר דמת לאחר זמנו דזה וזה לא הי' על אבוהון שבועה עד שיטעון עליו הנתבע השבע לי ובע"ש בעצמו בסי' פ"ד השווה שני דברים הללו יחד ועוד יש כמה הוכחות דלא במת בתוך זמנו איירי הא דאמרו דבפוגם שטרו ואינך אדם מוריש כו'. וגם קשה לצדד ולחלק ולו' דמ"ש בתשובה איירי בדבר שלא איירי ביה הגמ' הנ"ל (וכמ"ש בסמוך קצת חילוקים) ע"ש דמסתם הרא"ש שם בתשובה וכ' עליה הא דעד אחד ולקוחות הנ"ל ל' הגמ' דאין אדם מוריש לבניו משמע דס"ל דגם על הני ענינים אמרו בגמ' אין אדם מוריש כו'. ואין בידי לישב כ"א לומר שבזמן שהשיב הרא"ש התשו' לא פי' אז להגמ' הנ"ל כדפירשוה בזמן שכ' פסקיו וכזה מצינו הרבה פעמים שבתשובותיו מה"ט מתנגדים למ"ש בפסקיו. ומ"ש הטור בסי' זה כתב ע"פ פסקי הרא"ש הנ"ל שהיו באחרונה כמ"ש הטור בח"מ בס"ס ע"ב והוא שבזמן שכ' התשו' הי' נראה להרא"ש מדקאמר הגמ' הנ"ל אהא דאמר רב נחמן הבו דלא לוסיף עלה כגון מאי דאמר רב פפא הפוגם שטרו כו' דמדברי המקשן שהקשה "כגון "מאי ולא הי' פשוט לו דדוקא ביתומים מיתומים אמרו כן ולא באינך כל הנזכרים שם במשנה הנ"ל בצדו. וגם התרצן שהשיב לו מהא דאמר רב פפא הפוגם שטרו משמע דס"ל דאין טעם לחלק באין אדם מוריש שבועה בין דין לדין ומ"ה הק' כגון מאי וגם התרצן לא השיב לו אלא כגון הפוגם שטרו וס"ל דדוקא בזה קאמר (דאין) אדם מוריש משום דסברא קלושה היא לומר מדפוגם בעצמו לו' שנפרע קצת וחיישינן שנפרע גם המותר דאדרבא לא הי' לנו למחשביה כמשיב אבדה (כמ"ש בטור סי' פ"ח בכתב בשטר סלעין דינרין סתם) ולומר דנאמן במגו דאי בעי הי' תובעו בכל דמי השטר (ואינו דומה למודה מקצת דשם דוקא אמרו דאין הנתבע יכול להעיז. מה שאין כן בתובע בשטרו שבידו ומודה שטענתו אמת שחייב לו כך וכך) אלא שדעת חכמי המשנה היתה רחבה מדעתינו וחיישי בהוצאת ממון ואמרי דפרע דייק דנפרע לא דייק ורמו עליו שבועה בנק"ח ואין לך בו אלא חידושו ולא להוסיף בו ולומר דאין אדם מוריש לבניו (והוא דומה למ"ש דאף למ"ד דאין נאמנות מועיל להוציא מיורשים בלא שבועה מ"מ אם מת מורישה לבניו) משא"כ בעד א' מעיד שהוא פרועה (דאף שאין על התובע שבועה דאורייתא נגד עד א' כ"א בבא לישבע נגדו ולפטר ולא בנשבע נגדו ליטול וכמ"ש כמה פעמים ע"פ הגמ' מ"מ) סברא אלימתא הוא לחייב התובע שבועה חמורה נגד העד אחד וכן באינך בבא לגבות מלקוחות (או שלא בפניו) או בתוך זמנו. ומ"ה גם בהו סבר דאין אדם מוריש לבניו דומיא דיתומים מיתומים ובסוף חזר הרא"ש מסברא זו ופי' להגמרא דל"ד בפוגם שטרו אמרו [דאין] אדם מוריש אלא ה"ה אינך נמי ושדוקא במת לוה בחיי מלוה ומת אח"כ המלוה הקילו כיון דתחלת חיוב שבועה הי' על אביהן כדין הבא להוציא מיתומים וכדי שלא להוצי' מיתומים משא"כ באינך דתחלת חיוב שבועה של אביהן היתה על הלוה עצמו. והמקשה שהקשה "כגון "מאי כונתו הי' היכן מצינו שאמרו באינך דאדם מוריש כו' והשיב לו דאמר רב פפא כן בפוגם שטרו וס"ל דה"ה באינך וראיה לדבר שבפסקי הרי"ף והרא"ש לא כ' שם "כגון "מאי אלא ז"ל הבו דלא לוסיף עלה כי הא דרב פפא כו' ע"ש וראיה למ"ש דבבעל תרומות שער י"ד קרוב לסוף דין ג' כתב ז"ל דצריכין לברר אי הא דאמרו בגמ' הבו דלא לוסיף עלה ואייתינן עלה הא דאמר רב פפא הפוגם שטרו כו' אי אמרי' דוקא פוגם שטרו אפיקו מדין דאין אדם מוריש כו' או דלמא ה"ה לאינך שנשנו עמו במשנתינו וחדא מנייהו נקט. ומסיק דבעל העיטור כתב דהוא הדין לאינך כו' ע"ש הרי לפנינו דגם בעל תרומות שהי' קדמון עלה על דעתו לאמר שפוגם שטרו דוקא קאמר. גם הרא"ש בתשובותיו כלל פ"ו סי' י"ב כ' שנשאל אי הא דאמרו הבו דלא לוסיף עלה כגון פוגם שטרו אי דוקא פוגם שטרו אתא לאפוקי או ה"ה אינך הנשנים שם עמו במשנתינו כו' ש"מ דגם בימיו נסתפקו בזה והרא"ש דהשיב לא צריכים הכא להבו דלא לוסיף עלה כו' ולא השיב לו דהבו דלא לוסיף לא בא לאפוקי אלא פוגם שטרו י"ל דלדברי השואל דנסתפק בזה השיב כן דאפי' תאמר דבכלל הבו דלא לוסיף הם ג"כ אינך מ"מ הכא אין צריך כו' א"נ בזמן שכתב אותו תשובה חזר בו מסברתו ופי' דהבו דלא לוסיף אתא לאפוקי גם אינך כל היכא דאין שבועה הראשונה בא כדי להוציא מהיתומים ואל תתמה על הטור שכ' כאן סתם כדברי הרא"ש שבפסקיו ולא הזכיר התשובה כלל. כי י"ל דבדבר הברור לו ע"פ פסקו דב"ה ופסקי הרא"ש הנ"ל לא רצה להאריך ולהביא דברי התשו' ובלה"נ צ"ל כן במה שסתם הטור בסי' זה סל"ב וכתב ז"ל דאין למדין דין לקוחות מדין ערב דאין גובין גם מערב כשמת לוה בחיי מלוה אפי' לא הניח להן נכסים משום דערב בתר יתמי אזל (הן דלא הניח להן אפי' מטלטלים לפי דעת קצת גאונים הן דלא הניח להן נכסי קרקעות אבל הניח להן מטלטלים לדעת הטור וסייעתיו וכמ"ש בפרישה) מ"מ מלקוחות דמלוה גובין היכא דלא הניח הלוה ליתומיו כלום משום דבלקוחות אמרינן עביד אינש דזבין ליומא כו' ע"ש ושם בתשובת הרא"ש כלל פ"ו דין י"ב מסיק וכתב דדין לקוחות כדין ערב ודגם לוקח בתר יתמי אזל ובדלא הניח להן כלום איירי שם ג"כ כמו שכתב בראש השאלה. גם באותו תשובה כתב ז"ל דאין זה בכלל אמרם אין אדם מוריש שבועה לבניו משום דנהי דמכר ראובן לשמעון בחיי מלוה עדיין הממון עומד לגבות מראובן הלוה בלא שבועה עכ"ל והטור מחשב כאן בסי"ט גביות מלקוחות בכלל אינך דשייך למימר בהו אין אדם מוריש שבועה אלא שמסקנת הגמ' הוא דמגבינן בהו בשבועה משום הבו דלא לוסיף וכן כתבו הבעה"ת ובעל העיטור ושאר מחברים וע"כ צ"ל דלא חש הטור להאריך ולכתוב כאן מ"ש. הרא"ש בתשובה דדברים הברורים לו ע"פ שאר רבוותא וגם ע"פ פסקי הרא"ש עצמו ודו"ק ובמ"ש יש ישוב ונתינת טעם מאי דסתרי דברי הרא"ש שבפסקיו למ"ש בתשובה ושהטור הלך אחר דבריו האחרונים שבפסקיו שהן עיקר אבל התמיה' על הגאונים המחברים מהרי"ק ומור"ס הנ"ל במקומה עומדת וכבר כתבתי דקשה לצדד ולחלק כמו שחלקתי בתשובתי וגם בסמ"פ ס"ס פ"ד דהרא"ש בתשובותיו והמחבר בס"ס פ"ד מיירי דלא גילה המלו' דעתו בחייו שרוצה לישבע דאמרי' דלמא לא היה נשבע מ"ה אינו מורישם והגמרא והטור והמחבר כאן איירי בדגילה המלו' דעתו בחייו שרוצ' לישבע דהא לשון הרא"ש בתשובותיו הנ"ל משמע דאיירי מדין דאיירי ביה הגמר' גם מה"ט גופא אין לחלק ולומר איפכא דהרב רבינו אשר בתשובותיו מיירי בדכבר פסקו הבית דין לשבועה על המלוה והוא שבועת ברי והרי היורשין אינן יכולין להשבע לה והגמרא איירי בדלא פסקו עדיין עליו שבועה ועוד דבהדיא בתשובת הרב רבינו אשר משמע דאיירי אף בדלא פסקו עדיין אלא כיון דאלו בא להוציא הי' צריך לישבע ועוד דשם בגמ' בעי לחלק ולומר דדוקא בדעמד בדין אין אדם מוריש כו' ודחי לה רב נחמן ואמר אטו בי דינא קמחייבו ליה שבועה מעידנא דשכב לוה אחייב ליה מלוה לבני לוה שבועה וכן באינך ועוד מדאמרינן בגמ' הנ"ל ז"ל שלחוה קמיה דרבי אלעזר שלח להו שבועה זו מה טיבה ועפ"ז מסיק הגמ' וקאמר הבו דלא לוסיף עלה ור"ל דלא מפקינן ממון היורשים בשום דבר מכח אין אדם מוריש לבניו כ"א במ"ש רב ושמואל בהדיא דהיינו היכא שהשבועה הראשונה היתה להפקיע מיתומים ומזה יש ללמוד דאין לחלק בשום דבר ושכל דבר זולת זה הכל הוא בכלל הבו דלא לוסיף שוב מצאתי שרי"ו נתיב כ"ו ח"ג (דף ע"ב סע"ג) כ' בשם הרמב"ן דיורשי המלוה יכולין להוציא מלקוחות דלוה ואין זה בכלל אין אדם מוריש כו' וכתב ע"ז ז"ל ודוקא שלא עמד בדין המלוה בחייו עם הלוקחים ולא נתחייב בשבוע' קודם שמת וכן הסכימו גדולי אחרונים ז"ל עכ"ל. הרי לפנינו דחילק בין עומד בדין ונתחייב שבועה או לא ולא חש למשמעות הגמ' הנ"ל דמשמע מינה דאין לחלק בו אבל תשו' הרא"ש הנ"ל לא נתיישב בו בזה דאיירי שם אפי' בדלא עמד לדין ע"ש. גם מ"ש בש"ע בס"ס פ"ד בע"א ובפוגם שטרו צריכין לו' דאיירי שם בדעמדו בדין ונתחייב שבועה דוקא והוא דוחק דא"כ לא ה"ל לסתום אלא לפרש בפרט מאחר דתשובת הרא"ש לא איירי בזה גם אכתי קשה למה הביאו הב"י וד"מ וש"ע תשו' הרא"ש הנ"ל דלא איירי בדעמד בדין כיון דבזה לא קי"ל כותיה וכנ"ל ועל הרי"ו גופא קשה למה כתב האי חילוק בעמד בדין או לא אכשבאין להוצי' מלקוחות דלוה ולא כתבו ג"כ אאינך אעד אחד ופוגם שטרו ונפרע שלא בפניו וצ"ע זהו שראיתי להקדים ולכתוב כנל הדברים הצריכים לביאור דברי המחבר וגם הצריכין לדינא וכנ"ל ומעתה אבא לכתוב ביאור פרטי דברי המחבר כל אחד במקומו:
לא סָעִיף ט כך יש להם עם יורשי הלוה. פי' כשם שיורשי המלוה נשבעין ונוטלין מהלוה עצמו כך נשבעין ונוטלין ג"כ מיורשיו וכן הוא לשון הטור בהדיא ור"ל דל"ת דאפי' בשבועה אינן נוטלין אבל לענין השבועה כ"ש הוא וג"כ אינו שוה לו בזה דבלוה אם הוא עצמו לא טען השבע לי היו נוטלין יורשי המלוה ממנו בלא שבועה משא"כ מיורשיו דאף שהם גדולים ולא טענו הב"ד טוענין עבורם שזהו הדין הנ"ל במשנה וגמרא דיתומים מיתומים לא יפרעו אלא בשבועה:
לב סָעִיף ט שלא נפרעו הן עצמן מאביהן. ל' הטור שאם היה אביהן קיים היה יכול לטעון פרעתי להן שהרי הן גדולים כיון שבאין לישבע ור"ל וכל מה שאביהן היה יכול לטעון אנן טענינן להו משא"כ כשהלוה חי ולא טען שפרע להן עצמן:
לג סָעִיף י י"א שאין יורשיהן נשבעין ונוטלין טעמו כתבתי בפרישה בשם ב"ת דס"ל דהא דאמרו שאין אדם מוריש שבועה לבניו הוא משום דכל ממון דאין אדם זוכה בו כ"א בשבועה לית ליה זכות ביה כל זמן שלא נשבע מ"ה נמי אין מוריש שבועה לבניו אחריו:
לד סָעִיף י וי"א שגם הן כו'. ס"ל דטעם דאין אדם מוריש שבוע' לבניו הוא משום דעל אביהן היה מוטל לישבע שבועת ברי לא נפרעתי ואין היורשין יכולין לישבע עליה כנ"ל משא"כ בזה דיורשין ויורשי יורשים דכולם שבועת שמא הוא ונשבעים שלא א"ל מורישם ששטר זה פרוע הוא עכ"ל ושני הטעמים (דשני הי"א הנ"ל) כתב בעה"ת שם בשער י"ד דין ג' וכ' ג"כ דהנ"מ משני הטעמים הוא דין זה דיורשים מן היורשים ע"ש. ואף על גב דבזה דיורשים מן היורשים איירי דלא מת הלוה בחיי מלוה מכל מקום אין זה בכלל הבו דלא לוסיף עלה הנ"ל כיון דעכ"פ יתמי דיתמי המלוה באין להוציא מיתמי הלוה ממון שלא היה יכול לגבות אביהן מיתמי הלוה כ"א בשבועה ולא אמרו רב ושמואל מת לוה בחיי מלוה אלא משום דאיירי מיתמי המלוה הראשונים דבהן אין שייך שבוע' עכ"פ כ"א כשמת לוה בחיי המלוה ודוק:
לה סָעִיף יא בין שהן בנים או אחים כו' כ"כ לאפוקי ממאי דס"ד בגמרא לומר דדוקא בבנים אמרו כן אבל אחיו נשבעים שהוא בכלל אמרם הבו דלא לוסיף עלה קמ"ל כיון דגם על אחים הוא שבועה שלא פקדנו מורישנו אין חילוק בין אחים לבנים וכמ"ש לעיל:
לו סָעִיף יא ואפי' נשבע המלו' כבר לא מהני. פי' שנשבע המלו' בחיי לוה ללוה שלא נפרע ואח"כ מת לוה בחיי מלוה דלא היה יכול המלו' לגבות אותו הממון (שכבר נשבע עליו ללוה) מיורשי הלוה בלא שבועה מפני שהב"ד היו טוענין עבור יורשי הלוה שמא אחר השבוע' פרע לך הלוה מש"ה כשמת המלו' אין יורשיו נשבעין ונוטלין מיורשי הלוה דה"ל ממון שלא היה יכול אביהן להוציא אלא בשבוע' ואין אדם מוריש כו':
לז סָעִיף יא שאינו יכול לגבותו אלא בשבוע'. פי' שבועה שטוענין ב"ד עבור הנתבע אע"פ שלא טענו בעצמו כזה שמת לוה בחיי מלו' וה"ה מת מלוה בחיי לוה כשמתו יתומים הראשונים דהמלו' כמ"ש בסעיף שלפני זה לדעת י"א הראשונים ע"ש:
לח סָעִיף יא ואם עבר הדיין כו'. משום דיש פלוגתא בגמ' בזה ומסיק שם בגמרא דלכתחלה אין אדם מוריש אבל אי כבר גבו בשבוע' דשלא פקדנו מה שגבו גבו גם אמרו שם הבו דלא לוסיף עלה ושדוקא כשהשבוע' הראשונה היתה עליו כדי להוציא מיתמי הלוה אמרי' דאין אדם מוריש שבוע' כהאי לבניו אבל בשאר ענינים אף שאביהן ג"כ לא הי' גובה כ"א בשבועה כגון פוגם שטרו וכל כיוצא בו דחשיב הטור והמחבר בסמוך סי"ד בהן נשבעין דשלא פקדנו ונוטלין (וכבר כתבתי כל זה בכלל הדברים ועיין מ"ש מזה עוד בסמוך סי"ד):
לט סָעִיף יא אין קורין אותו כו'. מה"ט שמא יכול לתופסן ממה שהניח אביהן או יבא לב"ד ויגבו אותו בו:
מ סָעִיף יא אם הניח הלו' נכסים. פי' בין קרקע (ובאין להוציא מערב משום דאין יכולין להוציא מהיורשים כיון דמת לוה בחיי מלו' משא"כ מערב שס"ד שהוא בכלל הבו דלא לוסיף) בין מטלטלי דכיון דגם בהניח להן מטלטלין מצוה עליהן אפילו מדינא דגמרא לפרוע חוב אביהן וכמ"ש הטור והמחבר ר"ס ק"ז ע"ש לאפוקי כשלא הניח להן כלל אף שהיורשים יחזרו ויפרעו להערב מחמת החסד שעש' עם אביהן מ"מ יכולין יתמי המלו' להוציא מהערב כיון דמן הדין יתמי הלו' פטורין מהערב וכ"כ הטור בסי' זה סל"א וסל"ב ע"ש וע"ש בטור דכתב עוד דדוקא בערב דינא הכי משא"כ בלקוחות דאף שמת לוה בחיי מלו' יכולין יורשי המלוה לגבות מלקוחות דלוה כשלא הניח להן נכסי קרקעות אף דהניח להן מטלטלין משום דאין הלקוחות יכולין לחזור ולטרוף מיורשי הלוה דעביד אינש דזבין קרקע ליומא אבל כשהניח הלוה ליורשיו קרקע אין המלוה גובה ג"כ מלוקח (בכה"ג דמת לוה בחיי מלו') דאז האחריות הלוקח על היתומים וה"ל כאלו באין מתחל' לגבות מהן ומהתימ' למה השמיט המחבר להאי דינא ואפשר דפשוט היה בעיניו זה דדומה לערב ודו"ק:
מא סָעִיף יב גובה בלא שבוע'. פי' אפי' מת הלוה בחייו היה גובה המלוה מיורשי הלו' בלא שבועה דכיון שהוא מוחזק בידו לא חיישינן לצררי לפיכך גם אחר שמת המלו' גובין יורשי המלו' מיורשי הלוה בשבוע' דשלא פקדנו:
מב סָעִיף יג ועל באי כחו נשבעים יורשים כו'. בפריש' כתבתי דקמ"ל בזה דאפי' להמ"ד דס"ל דאין נאמנות שהאמין הלוה למלו' עליו ועל יורשיו מהני למלוה להיות פטור בלא שבוע' לגבי יורשיו אם מת הלוה בחיי מלוה מ"מ הם מודים דאין זה בכלל אין אדם כו' כיון דמן הדין היה נוטל מהם בלא שבוע' ע"ש:
מג סָעִיף יד אלא הרי הפוגם שטרו כו'. הא דפוגם שטרו ודעד אחד כו' דינייהו נתבאר בטור ובדברי המחבר בסי' פ"ד והבא ליפרע שלא בפני הבע"ד בסי' ק"ו והבא לגבות מלקוחות בסי' ע"א סי"ט ובסי' קי"ד ס"ד ושם בכל מקומות הללו נתבאר דממון דדינים הללו לא היה יכול לגבות המלו' בלא שבועה דאפי' לא היה טוען הלוה או באי כחו לישבע לי ואפ"ה מוריש ממון זה לבניו משום דבגמרא אמרו הבו דלא לוסיף עלה דרב ושמואל והיינו דוקא במת הלוה בחיי המלו' דלא היה יכול המלוה להוציא בראשונה מיד יורשי הלוה כ"א בשבוע' ובממון כזה דוקא אמרו דאין אדם מוריש כיון דתחלת השבוע' היא שבא להוציא מן היורשים משא"כ כל הני דלא בא השבועה בראשונ' להוציא מהיורשים אע"ג דמת הלוה או הלקוחות אח"כ ובאו להוציא מהיורשים מ"מ כיון דבראשונה לא באה השבוע' על הוצאה מיורשים לא הקילו בה ואמרי' בהו אדם מוריש כו' ועיין דריש' בסימן זה סכ"ט ובסמ"ע ס"ס פ"ד שם כתבתי ישוב דל"ת מ"ש הטור והמחבר כאן דהפוגם שטרו ובע"א ובלקוחות אדם מוריש שבועה לבניו אמ"ש בתשובות הרא"ש ופסק המחבר שם בס"ס פ"ד דבפוגם שטרו ובע"א ובלקוחות אמרינן ג"כ אין אדם מוריש כו' ע"ש ובכלל הדברים הנ"ל הנחתי הקושי' בצ"ע וגם דחיתי שם דברי הע"ש בראיות ברורות ע"פ הגמרא כמ"ש בסי' זה ובסי' פ"ד בישוב קושיא זו ע"ש:
מד סָעִיף יד וכגון שלא מת הלוה כו'. ז"ל הטור דאם מת הלוה בחיי המלוה היינו יתומים מיתומים דאין אדם מוריש שבועה לבניו וכ"כ הבעה"ת שער י"ד דין ג' וק"ק דפשיטא הוא ועפ"ר דכתבתי די"ל דקמ"ל בזה דאע"ג דכבר נשבע המלו' ללוה בשעה שפוגמה ואח"כ מת הלוה בחייו אפ"ה אין אדם מוריש כו' ומטעם שכתבתי לעיל בסי"א אדברי מור"ם שכתב שם ג"כ כן:
מה סָעִיף יד או מהלקוחות זה מיירי אפי' הניח הלו' קרקעות ליורשיו וכגון שקרקעות שהניח להם אינם במקום הלוה וניחא ליה לגבות מקרקעות הלוקח שהן כאן כל דלא שמת לוה בחיי מלוה ועמ"ש בס"ק מ' בדין ערב. ועיין בתשובת הרא"ש כלל פ"ו סי"ב דמסיק שם וכתב ז"ל אבל בנדון זה נהי דמכר ראובן הלוה לשמעון בחיי המלוה (ואלו הי' בא המלו' לגבות מהלקוחות היה צריך לישבע) מ"מ עדיין ממון זה עומד לגבות מראובן בלא שבועה עכ"ל ור"ל כיון שהלו' הי' חי בחיי מלוה והי' גובה ממנו בלא שבוע' אע"פ שלא הי' לו נכסים כמ"ש שם בשאלה מ"מ כיון שהי' אפשר שיהי' לו אינו בכלל אמרם אין אדם מוריש שבועה לבניו דהיינו דא"א לגבות בלא שבוע' וצ"ע דזהו סותר למ"ש הרא"ש שם בדין ג' שהבאתי לעיל בכלל הדברים שכתב שם שהיורש שבא לגבות מלקוחות דלוה שקנה בחיי המלו' הוי בכלל אין אדם מוריש וגם שם מיירי דהלו' הי' חי בחיי המלו' וגם סותר למ"ש הטור כאן דגובין מלקוחות בטעם דה"ל בכלל הבו דנא לוסיף עלה דמשמע הא זולת זה ה"ל בכלל אין אדם מוריש. ואף דהנ"י כתב סברא זו שם בשמעתין דכתב ז"ל דהא אפשר למיפרע מנכסים בני חורין גם עליו יש לתמוה וצ"ע:
מו סָעִיף יד שני עדים כו'. פי' נגד עד אחד נשבעין ונוטלין כלומר ונגד שני עדים אם היו מעידין שנפרע כולו לא הי' המלוה נאמן בשבועתו אבל אם מעידין שנפרע מקצתו דהמלו' הי' נשבע ונוטל המותר שבשטר גם היורשים נשבעין על המותר שלא פקדנו ונוטלים:
מז סָעִיף יד וכן שבועת היסת שנהפכ' כו'. קמ"ל בזה דלא תימא דמעשה ב"ד הוי ליה כשטר ועפ"ר:
מח סָעִיף יד אין היורשים נשבעים ונוטלים. פי' אפי' מהשוכר ומהגזלן ומהנתבע עצמו והטעם דלא הקילו לתקן שהיורשים יוציאו ממון בשבועה דלא פקדנו שאינו שבועת ברי כי אם בדנקטו שט"ח בידם דהשט"ח מורה דעדיין חייב להם וק"ל:
מט סָעִיף טו גובין בלא שבוע' כו'. הטעם מפורש כיון דטענו טענת ברי בשם אביהם שלא לוו וכל האומר לא לויתי כאלו אמר לא פרעתי והרי יש שטר שחייבין ואף שהאמינם המלוה לא האמינם אלא לומר שפרעו והרי הודו שלא פרעו ועיין פרישה שכתבתי דהיינו דוקא כשטוענין יורשי הלוה בבירור דאמר להם אביהם הלוה שלא לוה וכמ"ש הטור והמחבר בסימן ע"ה סי"ו דטענת ברי שלהן מחשבינן כאלו טענו כן במילי דעצמן ע"ש:
נ סָעִיף טו ואפי' האמין המלוה ללוה. בסוף סימן ע"א פסק המחבר דהמלו' שהאמין ללוה מועיל הנאמנות גם ליורשי הלוה ומשום הכי לא הוצרך לכתוב רבותא דאפי' האמין ג"כ להיורשים ופשוט הוא דמהאי טעמא אפי' הלוה או יורשיו רוצים לישבע ולפטר ואפ"ה קאמר דאין שומעין להם אלא יורשי המלו' נשבעין ונוטלין:
נא סָעִיף טז שובר אחר מיתת אביו כו'. לשון הטור וכתב הר"ר יוסף אפי' אם לא הגיע זמן השטר בחיי אביהם שאם השובר הי' אמת הי' מוציאו בחיי אביהן (פי' היה מראהו בב"ד או בין הבריות לברר שכבר נפרע השטר שבידי המלוה) ולכשיגדלו אם יוכלו לפסול השובר יגבו שטרם ואם לאו יקרע שטרם:
נב סָעִיף יז אפי' גדולים כו '. משום דמקטנים ג"כ מצינו דגובין בשבוע' (מ"ה קאמר לשון אפי' גדולים) והיינו כשגובין מהן לכתובת אשה וכמ"ש הטור והמחבר בר"ס ק"י או למי שלוה לצורך מזוני וכרגא וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ק"ט ע"ש אבל בג' דרכים הנ"ל דהיינו אם מת הלוה בתוך זמנו או שהוד' בשעת מיתה או שמת בשמתא שם גובין מהן אף בלא שבועה. גם בריבית אוכלת בהן דר"ס ק"י דמיירי בעובדי כוכבים לא שייך ביה תקנה דלא יפרע אלא בשבועה ובשאר תביעות ועניינים אין נזקקין לנכסי קטנים כלל אפי' בשבוע' ועפ"ר:
נג סָעִיף יח אלא מהזיבורית. שהעמידום חז"ל על הדין תורה שהמלו' יגבה מהזיבורי' אלא שמכח חשש נעילת דלת תקנו שיגבה מהבינונית וכמ"ש הטור והמחב' לעי' בסי' ק"א וק"ב ובזה לא חששו שינעל דלת מפני חשש שמא ימות הלוה ויגבהו מהזיבורית אבל ניזק שנפרע מד"ת מהעידית גם מיורשים כשהן גדולים נפרע מהעידית וכמ"ש הטור והמחבר בס"ס זה:
נד סָעִיף יח ואפי' התנה כו'. וכתב רי"ו נכ"ג ח"ג דאפי' כתב לו אפותיקי סתם אינו גובה מהם ד"מ ל"ו:
נה סָעִיף יט אין שם קרקע עליה. פי' וגובה מקרקעות אחרים שהניח הלוה אבל זה פשוט דאם לא הניח הלוה קרקעות אחרים דגובה ממנו ואפי' לזמן הגמ' דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח היינו דווקא מטלטלים ממש דאין ב"ח סומך עליהן כיון דיכול לטומנם ולהשמיטם ולהעלימם מן העין משא"כ בקרקע כזו ועפ"ר:
נו סָעִיף כ והוא לוה מאביהן כו'. דוקא בזה שחייבים שניהן זה לזה מהני תפיסה משא"כ כשאין שניהן חייבין זה לזה ותפס בינונית של לוה בחובו לא מהני תפיסה ב"י בשם ב"ת ד"מ ל"ח:
נז סָעִיף כ הרי הוא מעכב בינונית שלו בחובו. עפ"ר שם כתבתי דדוקא בקרקעות דסתם מלוה סומך עליהן וכיון דבחיי אביהן היו משועבדים לנפשו בחובו שהלוה למלוה שלו והרי הן בידו ותפיסתו בחזקת שלו מ"ה אפי' לא שמעו ממנו בחייו שמבקש לתופסן מהני משא"כ בשאר תפיסה מחיים שכתב הטור והמחבר לעיל סי' ס"ד וק"ד שאיירי שבא ליד המלוה בחייו בפקדון שטרות או מטלטלים של הלוה ואין דרך המלוה לסמוך מסתמא אמטלטלי מ"ה בעינן שם שיהא ידוע שהי' מבקש' ממנו הלוה ולא רצה ליתנם שתופסם בחובו:
נח סָעִיף כא אם הניזק בא לגבות נזקו כו'. נראה דמיירי כשהזיק אביהן ומת והניח להן קרקעות ולקטנים עבדו להן רבנן תקנתא להגבות מהן מהזיבורית אבל בגדולים שקיל הניזק כדינו ול"ד לב"ח שגובה מהן חוב אביהן מזיבורית וכנ"ל דשאני ב"ח דדינו מן התור' ג"כ מהזיבורית אלא משום נעילת דלת תקנו להגבות מבינונית ומה"ט כשיגבה מיתמי מזיבורית לא ינעל דלת דלא ס"ד דהמלוה שימות הלוה אשר"י וק"ק על המחבר שכאן סתם וכ' כדעת הרא"ש ולקמן בס"ס תי"ט סתם וכתב ז"ל מגבין לו מהזיבורית שכל הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא מהזיבורית עכ"ל משמע דס"ל דדין ניזק וב"ח הן שווים ובזה ובזה אין מגבין אלא מן הזיבורית אפי' הן גדולים כדין ב"ח וכ"כ המ"מ בפ"ח דנ"מ דדעת הרמב"ם הוא דגם מהגדולים אינן מגבין כ"א מזיבורית עיין שם. ועל הטור לא קשה זה דכאן כתב בלשון הרא"ש הנ"ל ובסי' תי"ט כתב ז"ל מגבין לניזק מן הזיבורית. דשם כתב לשון המשנה דר"פ הניזקין וכרב נחמן דפירש להמשנ' הכי שם בגמרא וסבירא ליה להרא"ש דדוקא מקטנים איירי ומטעם הנ"ל. ומ"ש הטור שם משום שהניזק נעשה עליהן כחוב בא ליתן טעם למה אינן גובין ממטלטלין ועמ"ש עוד מזה בסמ"ע לקמן בסי' תי"ט:
א סָעִיף א מלוה ע"פ אינה נגבית מהיורשין אלא באחד משלש' דרכים וע' בבכורות פ' יש בכור דף מ"ה במשנ' שם מת האב והבנים קיימים ר' מאיר אומר אם נתנו עד שלא חלקו נתנו ואם לאו פטורין ר' יהודה אומר נתחייבו הנכסים ואמרינן שם בגמר' דפליגי במת האב אחר שלשים ואי דאיכ' נכסי טוב' ה"נ דשקיל אלא הבמ"ע דליכ' אלא חמש סלעים ודכ"ע אית להו דרב אסי האחין שחלקו מחצה יורשין ומחצ' לקוחות ודכ"ע מלו' הכתוב' בתור' לאו ככתוב' בשטר דמיא ודכ"ע אית להו דר"פ דאמר ר"פ מלו' ע"פ גובה מיורשין ואינו גוב' מלקוחות והכא בחמש ולא חצי חמש קמיפלגי דר"מ סבר חמש ולא חצי חמש ור"י סבר חמש ואפי' חצי חמש וע"ש בסוגי' והמתבאר משם דאי נימא האחין שחלקו לקוחות הן ומלו' ע"פ אינו גוב' מלקוחות אין מלו' ע"פ נגבית מיורשין אחר חלוק' וא"כ קשה לדידן דקי"ל האחין שחלקו לקוחות הן ומלו' ע"פ אינו גוב' מלקוחות איך גובין מיורשין אחר חלוק' וכבר האריך בקושי' זו יש"ש בדיני בריר' וע' במעדני מלך ובתוי"ט במשנ' זו וע"ש שתירצו לפי ששיעבוד' דאוריית' ומלו' הכתוב' בתור' ככתוב' בשטר דמיא ומדינ' אפי' מלקוחות גבי אלא משום פסיד' דלקוחות אינו גובה ולגבי יורשין דלא שייך פסיד' אוקמה אדינ' וע"ש. אמנם אכתי תיקשי דהא תינח במלו' הכתוב' בתור' די"ל שעבוד' דאוריית' אבל שאר הלואות שאין כתוב בתור' דהוא דעת התוס' דלא אמרינן שעבוד' דאוריית' והוא דעת כמה גדולי פוסקים הראשונים וכאשר הובא בסי' ל"ט ע"ש והאחרונים לא הכריעו בזה א"כ היאך מגבין מאחין שחלקו דהוי כלקוחות כיון דלמ"ד שעבוד' לאו דאוריית' מדינ' לא גבי תו לא שייך דבריהם שאמרו כיון דאינו אלא משום פסיד' דלקוחות ובאחין שחלקו אוקמה אדינ' דהא למ"ד שעבוד' לאו דאוריית' מדינ' לא גבי. ונרא' לפ"מ שנתבאר בסי' קי"ד דיורש שמכר כל נכסים בענין שלא יכול לגבות כגון מלו' בשטר ומכרו לכותי או מלו' ע"פ ומכרו לישראל חייב היורש מדינ' דגרמי וכן נוטה דעת האחרונים וא"כ א"ש דגובין מאחין שחלקו דממ"נ אם יורשין הן בדין הוא דליגבי מינייהו דהא מלו' ע"פ ניגבית מיורשין ואי נימא אין בריר' וכלקוחות הן וה"ל כאלו מכרו זה לזה חלקו א"כ נמי חייבין משום דינא דגרמי כיון דקודם חלוק' היו משועבד לבע"ח ובחלוקתן דהוא במכיר' הפקיעו שעבודו ואע"ג דלא נתכוין להזיק נמי שייך דינא דגרמי אלא דגבי חמש סלעים דבן דאמרי' למ"ד לקוחות הן דאינו גוב' ולא אמרינן דליגבו מדין מזיק שעבודו דהתם גבי מתנות כהונה קי"ל בפ' הזרוע דהמזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור משום דהוי ממון דאין לו תובעין וכמבואר בי"ד סי' ס"א ע"ש וא"כ דין מזיק לא שייך גבי מתנות כהונה ודוק' כשהו' בעין צריך ליתן לכהן אבל כשאינו בעין אינו חייב מדין מזיק ולהכי גבי חמש סלעים דבן א"צ דאחי' שחלקו לקוחות הן וכבר הופקעו שעבוד שהי' על הנכסים ואינו אלא משום מזיק וגבי מתנות כהונה אם הזיקן פטור ואף על גב דמשתרשי ליה ומשמע בש"ס פרק הזרוע דחייב נמי במתנות כהונה והכא משתרשי' ליה דהא החליף חלקו בחלק חבירו דלפי מ"ש בסימן ק"ט ס"ק ו' בשם הר"ן אפי' היכ' דמשתרשי ליה נמי פטור במזיק מתנות כהונה דהא אכלה נמי משתרשי ליה אלא היכא דהפקיע הוא מצותו לעולם פטור ע"ש ובהכי ניחא דלפי אוקימת' דש"ס בפרק יש בכור דפליגי ר' מאיר ור' יהודה בדרב פפא ובדרב אסי א"כ הוי מצי לאפלוגי גם בשאר חוב ואמאי פליגי דווק' בחמש סלעים דבן ולפי מ"ש ניח' דבשאר חוב אף על גב דלקוחות נינהו חייבים היורשים מדינא דגרמי אבל גבי חמש סלעים דבן לא שייך דין מזיק דמזיק מתנות כהונה פטור וק"ל:
ב סָעִיף ב יש מי שאומר שמי שנתחייב ממון בב"ד עבור מלשינות ומת גובה מהיורשין. עיין ש"ך שתמה ע"ז דלמה כ' בשם יש מי שאומר דהא לא אשכחן מאן דפליג ע"ז וע"ש והיינו דאע"ג דאשכחן בסי' שפ"ח במסוד דלא קנסו בנו אחריו אבל כשעמד בדין ודאי נעשה ממון ממש וכאן שכ' מי שנתחייב ממון בבית דין הרי עמד בדין:
ג סָעִיף ג אין נפרעין מיורשין קטנים עמ"ש בסי' ק"י:
ד סָעִיף ד כגון שמת אביהם תוך זמנו עיין ש"ך שהאריך בזה להקשות דהא אביהן היה נאמן לטעון החזרתי אפילו בתוך זמנו משום מגו דנאנסו דאפילו בתוך זמנו נאמן במגו וכמבואר בסי' ע"ח ולענ"ד נראה דהבדל והפרש גדול בין הפה שאסר הוא הפה שהתיר והיינו דאין החזקה ידוע כי אם על פיו ובהאי דסי' ע"ח דקאי אחר זמנו או שאין עדים על הזמן משא"כ היכא דהחזקה ידוע לנו שלא על פיו בזה לא מהני ליה מגו במקום חזקה ואע"ג שהש"ך דחה סברא זו כבר החזקנו אותה סבר' בסי' צ"ג ס"ק י"ב ע"ש ועמ"ש בסי' ע"ח ס"ק ד':
ה סָעִיף ד אין טוענין להם שנאנסו. הטעם כתבו הפוסקים משום דמילתא דל"ש לא טענינן ליתמי ועיין בתשובת הרא"ש כלל פ"ו סי' א' שהאריך בזה בענין מילתא דל"ש לא טענינן ליתמי ועיין בתשובת הרא"ש כלל פ"ו סי' א' שהאריך בזה בענין מילתא דל"ש וז"ל וגם האפוטרופוס של היתומים אסור לטעון ליתומים דבר שנראה לו שהוא שקר משום שנאמר מדבר שקר תרחק ועוד שנראה שיש חילוק בדבר דל"ש כולי האי ואינו ניכר כל כך שהוא שקר שאם טען אפוטרופס טענתו טענה ואם לא טען האפוטרופס לדיין אין לנו לטעון בשביל היתומים וראיה מפ' בתרא דכתובות דף ק"ט ההיא שעשאה סימן לאחר שכיב ואוקי אפוטרפ' ליתמי כו' אמר אביי האי דמוקי אפוטרופוס נוקי כי האי דידע לאפוכי בזכות' ואביי אמאי אמר מעיקרא זיל הבו ליה ואבד את זכותו למה לא טען הוא ליתומים אלא כדפרישית לעיל ע"ש וכן פסק הרמ"א בסי' ר"צ סעיף י"ב לחלק בין דבר שהוא שכיח ללא שכיח דהב"ד אין טוענין ואפוטרופוס מצי טען ובין היכא דל"ש כלל דאפילו אפוטרופוס אינו טוען. והך טענה דנאנסו נראה דאפוטרופוס מצי למטען דנאנסו לא הוי דבר דל"ש כלל אלא שכיח ולא שכיח וכ"מ קצת בריש המפקיד והא דב"ד אין טוענין ואפוטרפוס מצי טעין היינו משום דכיון דל"ש אין לב הב"ד נוקף בספק זה והוי לדידיה כברי לי וכהאי דפירש"י בפ"ב דכתובות גבי אומרות ברי לי היינו שאין לבי נוקפת אבל האפוטרופוס אם לבו נקפו בספק זה מצי טעין וסמכינן אטענתו דברי מדטעין הכי ע"כ לבו נקפו בספק זה ולהכי גם אפוטרופוס אסור לו לטעון דבר שקר שמא היה כך עד שיהא לו קצת רגלים לדבר ואיזה סיבה שיגרום לו בספיקו עיין במוהרי"ט ח"א סימן ק"ב שכתב קרוב לענין זה בענין אפוטרופוס דמצי טען יותר מב"ד ע"ש. ולפ"ז אם היתומים גדולים וטוענין בעצמם שמא נאנסו נמי טענתן טענה דלא גריעי מאפוטרופס ואיכא למידק הא דאמרי' פ' הגוזל בתרא הגוזל ומאכיל את בניו פטורים מלשלם הניח לשניהם גדולים חייבים קטנים פטורים ואם אמרו גדולים אין אנו יודעין חשבונות שחשב אבינו עמך פטורין ופריך ומשום דאמרי אין אנו יודעים פטורים וצ"ל דקושיות הש"ס כמ"ש הרא"ש בפסקיו משום דהוי מלתא דל"ש לומר שאביהן חזרו ולקחו ממנו ומלתא דל"ש לא טענינן ליתמי וכ"כ בעל המאור ס"פ הגוזל בתרא וכיון דמבואר ברא"ש דאפוטרופוס מצי טעין בדבר דל"ש א"כ מכ"ש יתומים עצמן והתם הרי אמרו גדולים אין אנו יודעין חשבונות שחשב אבינו עמך וא"כ נהי דאין הב"ד טוענין עבורן הא הם בעצמן טענו כך וא"ל דהתם הוי מלתא דל"ש כלל דאפילו אפוטרופוס לא מצי טעין דמ"מ נראה דהיתומים מצי טענו אפילו מלתא דלא שכיח כלל דמ"ש אינהו מאבוהון כיון דהם בעלי דבר בעצמן:
ו סָעִיף ד או חליפיו והיינו דכיון דיש עדים שהו' מאותו עסק או חליפיו תו ליכא שום חשש שבועה כיון דאין עדים שזה הוא עסקא שלו ובתומים ראיתי שכתב ז"ל דין זה צ"ע כי ברי"ף ורמב"ם והרא"ש לא נזכרו רק אם העסק דאתו מחמתו והיינו שנתן מעות ובמעות הללו קנה סחורה ומטלטלין בזה לכ"ע בחזקת הנותן וגובה בלא שבועה אבל אם החליף אולי החזירן ומשלו החליף וכן כתב הר"מ בתשובת מיימוני לספר קנין דין י"א ע"ש להדיא דאם נשתנית הפרקמטיא ונתחלפה באחר דטענינין ליתמי החזרתי במגו דנאנסו והטור כתב בי"ד סימן קע"ו הך דחליפין ומזה לקחו רבינו המחבר וצ"ע כי במחלוקת נישנית עכ"ל ולי נראה דאין כאן מחלוקת דודאי היכא דאין עדים שזה חליפי סחורתו דהיינו דראו עדים שנטל בעד העיסקא זה הסחורה וא"כ הסחורה הוא חליפי עיסקא וידוע זאת ע"פ עדים א"כ מה זה מיגו דנאנסו כיון דראהו עתה החליפין של עיסקא בעין ומה לי שראה עדים שלקח מן המעות סחורה או מן העסק החליף סחורה בסחור' שלו שידוע על פי עדים והכירו החליפין ודאי לא מצי טעין נאנסו ואי ליכא עדים אם כן אפי' היה בידו המעות נמי מצי טעין נאנסו כיון דאין מכיר את העיסקא ומ"ה בתשובת מיימוני היינו משום דלא היה עדים שראו החליפין רק ראו העסק הראשון ומש"ה כל שנשתנה מצי טעין החזרתי במגו דנאנסו אבל הרי"ף והרמב"ם וטור וש"ע שכתבו דאין עדי' שהוא מאותו עסק או חליפיו א"כ ודאי לא מצי טעין נאנסו וזה פשוט וא"צ לפנים ואין כאן מחלוקת:
ז סָעִיף י מתו היורשין שהיה להם לישבע שבועת היורשין עיין טור שהביא בשם הראב"ד היכא שמת מלוה בחיי לוה שהיה להם לישבע שבועת היורשין וליטול ומת א' מהם קודם שנשבע אין האחין גובין בשבועתו שמא להם לא צוה ולו צוה והם אין יכולין לישבע שלא נפקד אחיהן המת מאביו לפיכך נשבעין וגובין חלקם ומפסידים חלקו ועיין שם ולפי מה שנראה לומר בסק"ז דהיכא דכתוב לכל מי שמוציאו דאין צריך לבא מכח המוריש לא אמרינן אין אדם מוריש א"כ ה"ה הכא כיון דאחין א"צ כתיבה ומסירה ויכול אחד לגבות כלו אפי' אין לו כתיבה מהאחין וכמ"ש בתשובת הרמ"א סי' כ"ב ותשובות צמח צדק סימן צ"ב דמהאי טעמא באחין שחלקו בשטרות לא מצי מחיל משום דאין צריך לבא מכחו ע"ש אם כן היה מקום לומר דלא שייך בזה אין אדם מוריש אע"כ דאפי' היכא דא"צ לבא מכח ירושה נמי אין אדם מוריש:
ח סָעִיף יא אבל מת לוה בחיי מלוה יש להסתפק בממרנ"י שלנו שכתוב לכל מי שמוציאו ואין כתב בו שם המלוה אי נימא ביה דין דאין אדם מוריש שבועה ונראה דודאי הא דמת לוה בחיי מלוה אין היורשין גובין לפי שאין יכולין לישבע אין הטעם משום ספק דלמא נפרע אביהן והם אין יודעים לישבע שלא נפרע דאם כן אפי' הלו' עצמו קיים איך גובין בו יורשי המלוה ניחוש שמא פרע ואינהו לא ידעו לישבע בברי שלא נפרע אע"כ דמוקמי' השטר בחזקתו והא דמת לוה בחיי מלוה אין גובי' היינו מטעם אחרינא דאין אדם מוריש ממון שיש בו שבוע' לבניו וא"ר בממרנ"י שלנו דאין היורש צריך לבא מכח ירושה אלא לדידי' נמי אשתעבד ולחשש ספק פרעון לא חיישינן וא"כ הכי ליורש גופ' נמי משתעבד כיון דהוא המוציא עכשיו ובד"מ בסי' זה כתוב וז"ל ובתשו' הרשב"א סי' תתקע"ט האריך בזה וכתב דאפי' כתוב בשטר שיהא הלוה משועבד לכל המוציא מ"מ אם מת הלוה בחיי המלוה והי' אז השטר בידו ומכרו או נתנו אח"כ לאחר אין גובה בו ולא אמרינן הרי משתעבד לכל המוציא ואינו בא מכח המלוה זה לא אמרינן וע"ש וצ"ע מיהו בממרנ"י שלנו דתיקון הארצות היו שיהי' בדין נאמנות ואפי' לא נכתב כנכתב דמי א"כ בלא"ה לא שייך ביה דין יתומים מיתומים כיון שהוא כמו כת"י בנאמנות:
ט סָעִיף יד זה שאמרנו בדין כו' עמש"ש בסי' פ"ב טעמא דהחמירו דוקא דאין אדם מוריש דוקא בבא לגבות מהיתומים וכן בדין חשוד הבא ליפרע מיתומים בסי' צ"ב החמירו ג"כ שלא ליטול ולא בבא ליטול מני' משום דיתומים מדינא לא גבי לרב ושמואל דאמרי תרווייהו שעבודא לאו דאו' ואינו אלא משום דברי סופרים ולהכי כשאינו יכול לישבע מפסיד אבל מני' ודאי מדינא גובה דהא מוטל עליו לפרוע ולהכי אפי' פוגם וע"א כשבא ליטול מניה לא אמרי' אין אדם מוריש וע"ש שכתבנו דרב ושמואל לשיטתן דאמרו בפ' כל הנשבעין אין אדם מוריש ולפ"ז א"כ ה"ה בבא לטול מלקוחות בדין הוא דנימא ג"כ אין אדם מוריש כיון דמדינא לא גבי מלקוחות וכשאינו יכול לשבע כתקנות חכמים בדין הוא שיפסיד אלא בלקוחות טעמא אחרינא אשכחנא ביה לטובת המלוה שיטול כמ"ש הרא"ש בתשוב' כיון דיש מקום לגבות מני' דלוה כי איתרמי ליה זוזי לא החמירו בדין אין אדם מוריש ואפשר דמה"ט כתב רי"ו נתיב כ"ו ח"ג בשם הרמב"ן גבי שבועה דלקוחות לחלק בין עמד בדין ובין לא עמד בדין וכשעמד בדין ונתחייב שבועה ללקוחות אין אדם מוריש והובא בסמ"ע ע"ש ונרא' דהיינו דוק' בשבוע' דלקוחות דמדינ' הוי שייך ביה חומרא דרב ושמואל כיון דלקוחות לא גבי מדינא דאורי' כמ"ש אלא דס"ל להרמב"ן דכ"ז דלא עמד בדין לא נתברר חיוב שבועה דשמא ימצא מקום לגבות מן הלוה עצמו אבל כשעמד בדין וכבר נתחייב שבועה ללקוחות א"כ אמרינן בהו חומרא דרב ושמואל אבל באינך שבועה כגון פוגם וע"א דהוא מני' דלוה יש לומר דמודה הרמב"ן דיורשין גובין מניה וכמו שמבואר בש"ס פ' כל הנשבעין דאין לחלק בין עמד בדין או לא:
י סָעִיף יד וכן שבועת היסת שנהפכ' לתובע ומת. ע' ב"ח שכת' בשם מהרש"ל שאם חוזרים היורשים ותובעין לזה שהי' מהפך השבוע' על אביהם עכשיו שאביהן מת ולא יכול לישבע נשבע הנתבע היסת וכמ"ש למעלה בסי' פ"ב בשם הרמב"ם דכל הנשבעין ונוטלין אם היו חשודין הנתבע נשבע היסת ונפטר אפי' מאן דפליג בחשוד התם דוק' אבל במת מודה דמשלם או נשבע עכ"ל ולענ"ד נ' דוק' בחשוד שתובע היסת אז כיון דלא מצי להפך על החשוד צריך הנתבע בעצמו לישבע היסת אבל בזה שכבר הפך השבוע' בעודנו בחיים וכבר נפטר הנתבע משבועת היסת ע"י היפוך על התובע וא"כ אם מת ולא נשבע תו אין על הנתבע היסת ואם הי' התובע בחיים ורוצה להפך על הנתבע הי' עליו חרם כמנהג בתי דינין א"כ עכשיו שמת ותובעי' היורשין נמי אין לו על הנתבע רק חרם זה נרא' לענ"ד עוד הביא הב"ח שם בשם מוהרש"ל שאם חזרו יורשי שכיר ותובעין להשוכר צריך היסת והב"ח פסק דבעה"ב נשבע כדין של תור' כמ"ש הר"ן גבי שכיר שהי' עבד ע"ש ובזה נרא' לי דברי מוהרש"ל נכונים דאפי' לדעת הר"ן גבי שכיר שהי' עבד דצריך בעה"ב שבוע' בנק"ח היינו משום דס"ל דעיקר השבוע' הי' מעיקרא על בעה"ב אלא שתקנו לטובת השכיר על השכיר ולהכי כשהשכיר עבד ואינו יכול לישבע אינו מפסיד תקנתו שצריך בעה"ב לישבע בנק"ח אך זה דוק' לשכיר תקנו משום כדי חייו דצריך בעה"ב נק"ח אבל כשמת דאמרו עלה בירושל' כלום תקנו אלא לשכיר לא ליורשיו א"כ שבועת בעה"ב נמי לית להו ליורשין דלא תקנו נק"ח על בעה"ב אלא משום כדי חייו דשכיר ולא כשמת ודוקא בשכיר חי אלא שאינו יכול לישבע שהי' קטן או עבד בזה ודאי צריך בעה"ב לישבע בנק"ח לדעת הר"ן וזה פשוט:
יא סָעִיף טז אפי' יש עדים שמעידים שזוכרין הפרעון אין עדותן עדות לפי שאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד והקש' ב"ה הא קי"ל דמקיימין את השטר שלא בפני בע"ד ע"ש ועש"ך ולענ"ד דכיון דהדין הזה הוא מתשו' הרשב"א והרשב"א לשיטתו דפי' הא דמקיימין את השטר שלא בפני בע"ד משום דהמקיימין לא על מנה שבשטר הן מעידין אלא על החתימ' הובא דברי הרשב"א בטעמ' בסי' מ"ו אצלינו בסק"ה ולהכי א"ש דשובר שיצא אחר מיתת אביו א"י להתקיים בשום אופן דהא שיבואו עדים לקיים החתימ' שיאמרו זהו חתימתן לא מהני גבי שובר שיצא לאחר מיתת אביהן משום דאמרינן זיופי זייף מדלא הוציאו בחיי אביו ואפי' עדים עצמן החתומים אומרין שמכירין שהיא חתימתן נמי אמרינן ציורי צייריה וא"כ אינו מועיל אלא שיעידו על הפרעון ובזה אין מקבלין שלא בפני בע"ד כיון דעל מנה שבשטר הן מעידין ואפי' היכא שעדיו החתומים אמרו בבירור אנו חתמנוהו ונקב יש בצד אות פלוני' ג"כ הוי כמו שמעידין על מנה שבשטר דמה שמעידין שזכרו שנתנו שובר הרי הוא כפרעון דמה לי פרעון או שובר שובר נמי פרעון וכאלו העידו שמחל לו דזה נמי הוי על מנה שבשטר וכמ"ש בסי' מ"ו ס"ק ע"ש ומיהו מספיק' לא מפקינן השטר מיד היתומים דהא לפי פי' תוס' דהכא דמקיימי' שלא בפני בע"ד משום דקיום דרבנן הוא בדין שיועיל עדותן הכא אפי' הם מעידין על גוף הפרעון אלא דכיון דלהרשב"א אינו מועיל הקיום וכמ"ש אין מוציאין מיתומים את השטר נגד דעת הרשב"א והוא פשוט. והב"י סי' ק"י כת' דהרשב"א סובר כהרא"ש בתשוב' דאין מקיימין שטר בפני יורש קטן מדכת' כן גבי שובר וכו' ע"ש ולענ"ד נרא' פשוט כמ"ש דכיון דהוצרכו להעיד על גוף הפרעון וזה אינו מועיל שלא בפני בע"ד לשיטת הרשב"א:
יב סָעִיף כא אם הניזק בא לגבות כו' ואם הם גדולים גוב' כדינו מהעדיות זה הוא דעת הרא"ש וטור ועמ"ש בריש סי' ל"ט:
א סָעִיף ד או שהאמין לבעל העיסקא. בתומים הקשה דהא בסי' ע"א מבואר דלא מהני סתם נאמנות נגד יורשים עד שהאמין בפירוש גם נגד היורשים וכו' ע"ש ולק"מ דבשלמא גבי שבועה כיון דהא דחז"ל חייבוהו שבוע' נגד יורשים לאו מטעם דטענינן להו מה דמצי אביהן למיטען דהא שבועת אישתבע לי להרבה פוסקים לאו שבועת המשנ' הוא ושבוע' נגד היורשים שבועת משנה ולענין הרבה דברי' המור' שבועת היורשים משבוע' אישתבע לי מש"ה אף שנתן לו נאמנות ופטרו משבוע' אישתבע לי מ"מ חייב הוא בשבוע' היורשין כשלא פטרו בפי' גם נגד יורשין משא"כ הכא דיש לו שטר ואין היורשים יכולין לפטור נפשם מממון רק מטע' דטענינן להו מה דמצי אביהן למיטען כיון שאביהן הי' נאמן לטעון החזרתי במגו דנאנסו מש"ה כשהאמין לבעל העיסק' דשוב לא הי' מצי אביהן למיטען שוב לא טענינן ליורשין ומכ"ש לסברת הסמ"ע ס"ק י"ז דמה"ט לו' שטרך בידי מאי בעי דיכול לו' סמכתי על המגו שלי וכו' והיינו דהי' סובר שיהי' נאמן לטעון החזרתי במגו דנאנסו דאין לומר דהי' סמוך נפשו במה שיכול לטעון נאנסו מש"ה החזיר ולא לקח השטר משום דאם יתבע אותו יטען נאנסו דהא ודאי לא ישבע לשקר והאיך יסמוך נפשו על שבועת שקר אלא ודאי דסמוך נפשי שיהי' נאמן בטענת החזרתי במגו וכן מוכח בתומים למעיין בדבריו מש"ה כשהאמין ושוב אינו נאמן במגו ולא הי' לו על מה לסמוך יכול הלה לומר שטרך בידי מאי בעי דעל מה סמכת שלא לקחת שטרך:
ב סָעִיף ו אם יש לקטן אפוטרופוס. בתומים הקשה דמה ענין לשבועת אפטרופס הא אפטרופס נאמן מטעם עדות כמבואר בסי' ר"צ סעיף י"ב בהג"ה. ולק"מ דודאי שם איירי באפוטרופוס שאינו נו"נ בנכסי יתומים רק באפוטרופוס שנתמנ' לטעון בנכסי יתומים כמ"ש בס' אגודת אזוב דאפטרופס הנו"נ בנכסי יתומים והלוה טוען שפרע להאפוטרופס והאפטרופס מכחיש אין לך נוגע גדול מזה דהא אם יודה לדברי הלוה יצטרך לשלם להיתומים אלא ע"כ באפטרופס שלא נתמנה רק לטעון בנכסי יתומים וכמ"ש בס' א"א הנ"ל משא"כ הכא מיירי באפטרופס הנו"נ כנכסי יתומים וממון יתומים תח"י דאפי' להיתומים הי' צריך לישבע אולי נטל ממון היתומים לעצמו רק משום דחיישי חז"ל לדילמא מימנע והכא כשנשבע נגד הלו' דלא שייך חששא דמימנע כמ"ש הסמ"ע ודאי דחשיב כבע"ד ממש דצריך שבוע' כשבא לגבות דחשדינן ליה דאף שאבי יתומים ציוה שהוא פרוע מ"מ תובע השטר בשביל עצמו ורוצ' לגבות ומשקר בשביל מלוה ישינה שיש לו עליו לכך צריך לישבע כנ"ל ברור:
ג סָעִיף ח א"נ אלא על חלקו עסמ"ע ס"ק ך"ט עד משא"כ כאן שהשט"ח נכתב ע"ש אביהן והוחזק השטר לרבים בשם אביו וכו'. אין לפרש בדברי הסמ"ע דמיירי שהוחזק בב"ד קודם שאמר פרוע דבזה לא הי' חולק הדיע' ראשונ' דהא מגו למפרע לכ"ע לא אמרינן אלא ודאי דמיירי שאמר פרוע תיכף כשהוציא השטר ונרא' דכוונת הסמ"ע הוא דכבר כתבתי לעיל בסי' צ"ו בביאורים ס"ק י"ח דטעם הרא"ש הוא דלא אמרי' מגו רק בבע"ד או בשליש שהוא כבע"ד אבל מי שיש בידו משל אחר אינו נאמן במה שהוא בידו לקלקל אותו דרשות הנפקד הוא כרשות המפקיד והוי כמגו להוציא וזהו ג"כ כוונת הסמ"ע דבשותפין שנכתב על שמו והרי הימני' שהרי יכול לגבות כל השטר בעצמו ועסמ"ע סי' נ"ו ס"ק ז' דבפקדון שייך ג"ב הימני' מש"ה הוי בבע"ד ונאמן במגו משא"כ בנכתב ע"ש אביו ומוחזק שהוא של אביו ואין אח אחד יכול לגבות כל השטר כמבואר בסי' ע"ז סעיף ט' ע"ש בהג"ה וגם לא בא לידו בפקדון מאחיו ולא שייך ביה הימני' כלל מ"ה אינו נאמן אפי' יש לו מגו ועוד נרא' לענ"ד לחלק דעיקר הטעם דלא מהימן במנו דאי בעי קלתי' דהוי במגו מקום חזקה כמ"ש הש"ך בסי' מ"ז ס"ק ו' ע"ש וע"ל בחידושי' סי' ס"ב ובבאורי' ס"ק ט' ע"ש שחילקתי דבדבר שיכול לו' שלי הוא ואומר של אחר וליכא חשש קנוניא מהני מגו במקום חזקה ודוקא בדבר דאיכא חשש קנוניא לא מהני מגו. ולפ"ז א"ש דבסי' צ"ג ל"מ אם לא כתוב בו שהוא מממון השותפות ודאי דהי' יכול לומר שלי הוא אלא אפי' אם כתב בו שהוא ממון השותפות מ"מ כיון דיכול לגבות כל השטר הרי הלוה נתחייב נגדו בכל המעות ולא יכול לומר לאו בע"ד דידי את ממילא שטר כזה נקנה במסיר' בלא כתיב' ועיין בסי' ס"ו מ"ש בביאורי' ומהימן לומר לקוח כשיש לו מגו או שלי הוא ולפנחיא כתבתי או שלא להשביע לדעת הסמ"ע בסי' ס' ס"ק ך"ח מש"ה כשאמר פרוע מהימן במגו משא"כ בהשטר שנזכר שם אביו שא"י לתבוע בו רק חלקו כמבואר בסי' ע"ז סעיף ט' בהג"ה וממילא צריך כומ"ס ולא מהימן לומר שלי הוא ואיכא חשש קנוניא לא מהני מגו:
ד סָעִיף ט כל הדין שיש ליורשי. עסמ"ע ס"ק ל' שהאריך לתמוה בדברי המחבר מהא דסי' פ"ד וביישוב תשובת ופסקי הרא"ש. ולפענ"ד נרא' ליישב דבשבועו' דף מ"ז בד"ה מתוך כתבו בשם ר"ת וז"ל ר"נ מי ס"ל דר' אבא וכו' וכ"ש כשהתובע מחויב שבוע' דמפסיד אלא משום דשבועת התובע לא הוי רק מדרבנן ואין מפסיד דלא משלם מי שאין יכול לישבע אלא במחויב ש"ד ולהכי ביתומים מהיתומים ומת לוה בחיי מלוה או בפוגם שטרו דהוי שבועה דרבנן נשבעין שבועת היורשין ונוטלין ולא מפסידין לר"נ ור"א וכו' ולרב ושמואל אית להו דאפי' בשבוע' דרבנן מתוך שאי"ל מפסיד הכל וכו'. ולכאור' קשה דמה בכך דס"ל דאפי' בשבוע' דרבנן משואיל"מ הא ביורשים לא שייך לומר מתוך וכן קשה במ"ש התוס' דר"נ ס"ל הא דר"א רק דס"ל דבשבוע' דרבנן לא אמרי' הא אפילו אי בשבועה דרבנן אמרי' מתוך הא במת מלוה השבועה על היורשים וביורשים לא אמרינן מתוך ובכל הפוסקים תלוי דין זה במתוך גם קשה דהר"ן כ' בסוף סוגיא זו דמאן דס"ל יחלוקו ע"כ ס"ל הא דרב ושמואל א"כ למאי דקיי"ל כר"נ אמרי' הבו דלא לוסיף לכן נראה דהא דלא אמרי' גבי יורשים מתוך הוא דוקא כשהשבועה לא חלה רק אחר מיתת הלוה כגון שהיורשים טענו חמשין ידענא וחמשין לא ידענא ע"ז מיעטה התורה שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים שאין חיוב שבועה על היורשים כלל כשהן מודים במקצת אבל אם היה האב מודה במקצ' לפני ב"ד ונתחייב שבועה ואח"כ מת וידוע שלא נשבע ולא פרע קודם מותו כגון שהודה בחליו במקצת נראה כיון דנתחייב שבועה דאורייתא ונתחייב לישבע או לשלם וכיון שמת וא"י לישבע נתחייבו הנכסים לשלם ובסימן ס"ט סעיף ו' ובסי' פ"ז סעיף ל"ב מיירי משבועת היסת כדמשמע מדברי הסמ"ע וכ"כ בסקצה"ח מש"ה במת לוה בחיי מלוה דנתחייב שבועה בחייו למאן דס"ל דאמרינן אפי' בשבועה דרבנן מתוך נתחייב ג"כ לישבע או להפסיד מש"ה כשמת וא"י לישבע מפסיד וא"ש דברי התו'. ולפ"ז א"ש דבש"ס בהא דאמר אמימר הפוגם שטרו ומת הכוונה שהבן מודה שאביו פגם שטרו בחייו ולא היה טענות בחייו רק אחר שמת טען הלוה שפרע הכל ויורשי המלו' טוענין חמשין ידענו שפרע וחמשין לא ידענו דאז כיון דבשבוע' דאורייתא כה"ג כשאומרין היורשין מהלו' חמשין ידענו וחמשין לא ידענו לא אמרי' משואיל"מ ה"נ כשיורשי המלוה טוענין חמשין ידענו מהפרעון וחמשין לא ידענו אמרי' מתוך שאי"ל מפסיד כיון דהשבוע' לא חלה רק על היורשין וכנ"ל וכן מיירי בסי' ק"ח ובס"ס פ"ד מיירי המחבר שכבר נפלו הטענות בחיי אביו שהלוה טען שפרע הכל והמלוה הודה במקצת הפירעון ונתחייב שבועה ומדוקדק הלשון שפיר שכתב המחבר שם וז"ל ומת עד שלא נשבע וכיון דבשבועה דאורייתא כה"ג כגון שהלוה הודה במקצת ומת הוי אמרי' גבי יורשים מתוך שאיל"מ מש"ה נמי כשהמלו' הודה במקצת ומת אמרי' נמי ביורשים מתוך שאיל"מ דהא לרב ושמואל ש"ד דשבועת התקנה שקולין הן ועיין בר"ן שכ' דלמאי דקי"ל כר"נ דיחלוקו ע"כ איתא לדרב ושמואל ע"ש רק ר"נ אומר הבו דלא להוסיף עליו פי' הכינו עצמיכם דלא להוסיף פירוש שלא נטעה לומר שאפילו בפוגם שטרא ומת דהיינו כשלא נפלו הטענות רק אחר שמת שג"כ איתא לדרב ושמואל קמ"ל דלא מוסיפין ובכה"ג לא אמרי' דמפסיד אבל בגוונא שאביהן נתחייב שבועה כחייו ומת ודאי דאמרי' בכה"ג מתוך שאיל"מ כיון דאיתא לדרב ושמואל דסברי דש"ד ושבועת התקנה שוין הן ובש"ד כה"ג אמרינן משואיל"מ וזהו ממש כמו שמחלק הסמ"ע בין עמד בדין רק שהסמ"ע סתר זה מכח קושית הש"ס אטו ב"ד מחייבי לי' שבועה וכו' ולפמ"ש ל"ק כלל דבשלמא גבי מת לוה בחיי המלו' נתחייב המלו' שבוע' בחייו אפי' בלא עמד בדין אבל בפגם שטרו בחייו ולא כפר בב"ד רק היורשים טענו חמשים של פרעון ידענו וחמשין לא ידענו לא היה עליו חיוב שבועה כלל ודמי ממש לאמרו יורשי הלוה חמשין ידענו וחמשין לא ידענו דלא אמרינן מתוך דאיל"מ וכנ"ל ולענין לקוחות ושלא בפניו בלא"ה כתב הרא"ש הביאו הסמ"ע דלא שייך ביה אין אדם מוריש ע"ש בסמ"ע ס"ק מ"ה כנ"ל ברור. אמנם העיקר לדינא כדמשמע מל' הפוסקים דאפי' אם נתחייב אביהן שבועה בב"ד אמרינן הבו דלא להוסיף כמו שכתב בסי' ס"ט סעיף ו' עיין שם (ודע דיש בסמ"ע ס"ק ז' טעות סופר וכצ"ל וכן בבא לגבות מלקוחות או שלא בפניו וט"ס מ"ש או בתוך זמנו וכן במ"ש אח"כ דל"ד בפוגם שטרו אמרו דאין אדם מוריש הוא ט"ס וצ"ל אדם מוריש ותיבת דאין הוא ט"ס וגם בש"ך ס"ק י"ח נרשם בטעות וצ"ל רשום על וי"א שגם הם נשבעין' שבועת היורשים ונוטלין):
ה סָעִיף יא אם הניח הלוה נכסים עיין תומים שכ' ולפ"ז בבע"ח מוקדם ובע"ח מאוחר והמוקדם מת לוה בחיי מלוה והמאוחר חי ואין בנכסים לפרוע לשתיהן דבע"ח מוקדם גובה דהא אילו כבר קדם המאוחר וגבה מוציאין ממנו ואין המאוחר יכול לו' אין אתה יכול לגבות חוב שלך מטעם דאין אדם מוריש דלא עדיף מלקוחות ומכ"ש כשלא גבה דאמרינן כיון דאין לו על מי לחזור דבע"ח מוקדם גובה ומכ"ש אם היתומים בעצמם הם בע"ח מוקדם כגון שבאין מכח כתובת אמם דלא אמרינן בהו אין אדם מוריש כיון דהם מוחזקין ועומדים ומכח זה תמה על הב"ש באה"ע סי' צ"ו שכ' טעם אחר בזה ע"ש. ולפעד"נ דליתא דל"מ כשעדיין לא גבה הבע"ח מאוחר ודאי דאין הבע"ח מוקדם יכול לגבות מהיתומים כיון דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה וכל זמן שלא גבה המאוחר הקרקע של יתומים הוא ועוד דאפשר דהבעל חוב מאוחר ימחול חובו להיתומים ואם כן בודאי דאין הבע"ח מוקדם יכול לגבות מהיתומים אלא אפי' כבר גבה הבע"ח מאוחר גם כן אין מוציאין מידו דל"ד ללקוחות דדוקא בלקוחות שלקחו בחיי המוכר גובה כיון דהלקוחות לאו מכח יתומים קאתי וכיון דלא הניח נכסים אין היורשים יודעין כלל והוא כלא הניח יורשים כלל אם כן אין הפרש בין בא לגבות מלקוחות בחיי הלוה שבא לגבות מהן ומה"ט לא שייך גם כן לומר אי שתקת וכו' ואי לא מהדרנא שטרא ליתומים כיון דהלקוחות לאו מהיתומים קאתי ועיקר אי שתקת וכו' כתב הר"ן פרק החולץ ביבמות דהוא מטעם דמה מכר ראשון לשני ע"ש אבל בלקוחות שקנו מיתמי הלוה אפי' בלא אחריות שאין להם לחזור על היתומים מ"מ ודאי לא גבו מהן דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו וכיון דהיתומים היו יכולין לדחותו לגבות מהן כמו כן מהלקוחות וכן הבע"ח מאוחר שגבה מהיתומים הוו כלקוחות שקנו מהיתומים כיון דהבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה. ועוד דתיכף שמת והנכסים הן אצל היורשים נפקע השיעבוד מהשט"ח מטעם דאין אדם יכול להוריש ממון שלא הי' יכול לגבות רק בשבוע' היורשין ובשעת מיתה הי' הגוביינא והשבוע' נגד היורשין משא"כ בלקוחות שקנו בחייו ולא הניח נכסים ליורשיו ולא נתחייב בחייו שבועה נגד היורשין רק נגד לקוחות ממון כזה יכול להוריש דדוקא ממון שא"י לגבות רק בשבועת היורשין א"י להוריש ושפיר הוצרך הב"ש באה"ע גבי יורשים שבאו בכתובת אמם נגד בע"ח מאוחר להטעם שהיורשים יאמרו אנו מוחלין השבוע' אבל בלא"ה כיון שאמם לא היתה יכולה לגבות כתובת' בלא שבועת היורשים אינה יכולה להורישם ממון כזה:
ו סָעִיף טו האמין המלו' ללוה עסמ"ע ס"ק ג' עד דאפי' הלוה או יורשיו רוצים לישבע וליפטור וכו' יורשי המלוה נשבעין ונוטלין עכ"ל והוא תמוה מאוד דהא המחבר כתב בפירוש שנוטלין בלא שבועה ועוד מה הן רוצין לישבע הא הן אומרים שלא לוה ועוד מאי קמ"ל לכן נראה דט"ס יש בסמ"ע וכצ"ל אפי' הלוה או יורשיו רוצין לישבע שפרע אח"כ וליפטר וכו' פי' דהא הטור בסי' ע"ט פסק דכשהכפיר' הי' חוץ לב"ד מהימן לומר שפרע אח"כ ואם כן הוי אמינא דג"כ נאמנים היורשים לו' שפרע אביהן אח"כ כיון דמה שאמר להן אביו לא לויתי הי' חוץ לב"ד וגם אביו הי' נאמן לו' שפרעו אח"כ גם היורשים נאמנים לומר שאמר להן שפרעו או שטענו שהן פרעו אח"כ כיון שנתן להם נאמנות קמ"ל דמ"מ הנאמנות בטל כיון שהוחזק כפרן אפי' חוץ לב"ד משום הטעם שכתב הסמ"ע בסי' ע"א וכיון שנתבטל הנאמנות של הלוה בחיי המלו' מש"ה המלו' ויורשיו נשבעין ונוטלין ולא שייך לו' בשבועה זו אין אדם מוריש כיון דאין מחויב לישבע רק כשטוענין היורשים ברי שפרע אח"כ ל"ד לשאר שבועות שכנגד היורשים שצריך לישבע אפי' שלא בטענה:
ז סָעִיף טז שובר אחר מיתת אביו. עש"ך ס"ק ל"א עד דגם הר"י מודה דבהגיע זמנו של שטר בענין שתבעו כו' תיבת בענין הוא ט"ס וצ"ל בעינן וכוונתו דבהגיע זמנו של שטר צריכין דוקא שתבעו בחייו מה שא"כ תוך זמנו דאיכא חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו אפילו בדיעותא קטן דהיינו שלא תבע בחייו לא קרעינן השטר:
ח סָעִיף כ ויש ליתומים זיבורית עש"ך ס"ק ל"ח שכתב זיבורית וגם בינונית וכו' נ"ל דכצ"ל זיבורית גם בינונית וגם עידית דאם אין להם רק זיבורית ובינונית לא מהני תפיסת' דעיקר הטעם דמהני התפיס' בחיי אביהם דהוי כאילו הגוביינא הי' בחיי אביהם ואם אין להיתומים רק בינונית וזיבורית ולשכנגדו יש עידית ובינונית כמ"ש הש"ך בס"ק ל"ט א"כ גם אם הי' בא לגבות בהיי אביהם הי' אביהם גובה הבינונית ושכנגדו זיבורית דממ"נ אם הי' אביהם בא לגבות תחלה הי' גובה בינונית ואצל אביהם שאין לו עידית רק בינונית הי' צריך ליתן לו בינונית וכיון שגם בחייו הי' גובה בינוגית ומגבה זיבורית ממילא גם לאחר מיתה כן דלא גרע זכות היתומים מהאב גופי' אלא ודאי דצ"ל שאצל אביהם הי' עידית ובינונית וזיבורית ולשכנגדו עידית ובינונית ונמצא דבחיי אביהם היה מחזיק בינונית דנפשיה כמבואר בסי' פ"ה רק מטעם שהן יתומין יכולין להגבות זיבורית וכיון שתפס בחיי אביהם הוי כאלו בא לגבות בחיי אביהם ומ"ש הש"ך בס"ק ל"ט וז"ל ולו יש בינונית ועידית וכו' הוא פשוט דאם אין לו עידית לא הי' צריך לטעם דתפס דבלא"ה יכול הוא לגבות תחלה הזיבורית מהיתומים ויעשו אצלו הזיבורית בינונית דבשלו הן שמין וממילא יגבה להיתומים זיבורית שלהן ופשוט:
ט סָעִיף כ תפיסתו אחר מות אביהם הג"ת הקשה דהא מקור דהאי דינא מהא דכתובות דף ק"י דפריך ולוקי ביתומים שגובין בינונית ומגבין זיבורית ומשני כיון דתפס וכו' ע"ש ולפמ"ש המחבר קשה לוקי ביתומים ובבינונית שקנו אחר מיתת אביהן ע"ש ולפענד"נ דל"ק דהא לכאור' דין הנ"ל בלא"ה תמוה דהא ודאי דאם יש להבע"ח מעות א"צ להגבות להיתומים מעות ולגבות מאתם הזיבורית דאלת"ה קשה בכתובות שם דלוקי הש"ס המתניתין דזה גובה וזה גובה בכה"ג דיש להבע"ח מעות ולהיתומים זיבורית אלא ודאי דגם במעות שייך הי' דהש"ס ששני גבה בינונית דאי תפס תפס וע' בש"ס שם דהפי' הוא דחשבינן באילו הבע"ח גבה הבינונית שת"י בחיי אביהן וה"נ חשבינן כאילו גבה כבר המעות בחיי אביהן ואם כן היאך יעלה על הדעת שאתמול כשהי' המעות ת"י הבע"ח לא הי' צריך ליתן להיתומים אף דהיא דינא דאורייתא והיום כשקנה בעד המעות בינונית דאינה אלא תקנתא דרבנן חייב ליתנם להיתומים הא כבר נחשבו המעות אתמול כאילו הגבה לאביהן וחזר וגבאם וא"כ אמאי יצטרך ליתן הקרקע שקנה בעד המעות ולתרץ זה עכצ"ל דהא בלא"ה קשה בהא דא"צ ליתן המעות אף דהוא דינא דאורייתא בשלמא בהא שכתב התוס' בכתובות דף צ"ב ביתומים שגבו קרקע דא"צ ליתן המעות התם ה"ט משום פסידא כמ"ש התו' שם שמפסיד כל מעותיו כשלא יבבה אותן קרקע אבל הכא שיש ליתומים קרקע זבורית ששוין כפי מעותיו וליכא פסידא מה"ת לא יגבה אותן וכן הקשה בס' הפלא' בסוגיא זו ע"ש ולתרץ זה נראה דאף שגובה קרקע כמו המעות שנותן להם מ"מ חשיב פסידא דחיישינן שמא ימצא שדה שאינה שלהן כדחיישינן כיוצא בזה בכתובות דף צ"ח בד"ה נמצאת שדה שאינה שלהן ואם יטרפו הקרקע שגבה מהן שוב אין לו אחריות על נכסי דידהו דכבר גבה הקרקע שהי' להן מאביהן ומנכסי דידהו אין חייבין להם לשלם וגם מהמעות שגבו אין חייבין דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי נמצא דהקרקע שגובה מהיתומים אין לו אחריות איתמי וכשיטרפו הקרקע שדי זוזי בכדי דכל שנותן מעות על קרקע בלא אחריות קרי' בש"ס שדי זוזי בכדי ואין לך פסידא גדולה מזה משא"כ כשמגבה קרקע וחוזר וגובה דאין לו פחד מאחריות וכיון דהוי פסידא חשבינן המעות שת"י כאילו כבר הגבה לאביהן בחייו וחזר וגבאם ממנו א"צ ליתן להיתומים. ולפ"ז דאי קנה מהמעות אח"כ בינונית שג"כ א"צ ליתן להיתומים והמחבר מיירי אחר תקנת הגאונים שגובין מטלטלין דיתמי ולהרא"ש הוא מדינא בזה"ז דמטלטלין דין קרקע יש להן וממילא כשיש מעות להבע"ח וליתומים זבורית ודאי דצריך ליתן ליתומים המעות ולגבות מהן הזיבורית וכיון דאם יטרפו ממנו הקרקע יצטרכו היתומים להחזיר המעות שלו שהגבם דכיון דאביהן לא הניח להן קרקע אחרת המעות והמטלטלין בכדי הי' דהא הי' משועבד לעצמו מדר"נ היכא דלית ליתמי ופקע שיעבוד הגוף של יתומים ממנו וכיון דאין לו פסידא רק העילוי שיש בין מעות לזיבורית ודאי דחייב ליתן להם המעות ולגבות הזיכורית כדינא דאורייתא דהא בינונית וזיבורית כתב הרא"ש והראב"ד הטעם אהא דאמרן בש"ס הואיל ותפס תפס כיון דבינונית הוא רק תקנת חז"ל בעלמא לפ"ז במעות דהיכא דדינא דאורייתא וגם יש להם דין קרקע בזה"ז וכמו גבו להו ארעא דמי ודאי דחייב ליתן המעות כדינא דאורייתא ולפ"ז שפיר כתב המחבר דאף אם קנה הבע"ח אחר מיתת אביהם בעד המעות הבינונית כיין שאתמול בעוד שהמעות בידו הוא חייב מדאורייתא ליתן המעות שוב הוי הבינונית שקנה בעדם כתפיסה דלא מהני כנ"ל ברור:
א סָעִיף א וצוה. פי' דבכה"ג אין אומרים דשלא להשביע את בניו אמר כן עכ"ל הסמ"ע וגמגום קחזינא הכא דהא גם בהוד' בחליו יכול לטעון שלא להשביע כמ"ש סי' פ"א סי"ד אלא מיירי בענין שא"י לטעון כן כדאיתא שם ועיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' שמ"ה ובתשובת מהרשד"ם סימן ש"ו. ש"ך:
ב סָעִיף א טענו. בברי דאז אפי' ביורשים אמרי' כל האומר לא לויתי כו' אבל אם לא טענו כן בודאי כבר נתבאר בטור סי' ע"ב סכ"ט דהיורשים ואפוטרופסים יכולים לטעון מה שירצו ולחזור מטענה לטענה וע"ש. סמ"ע:
ג סָעִיף א ס"ט. ע"ש ס"ב וס"ט בסמ"ע ובש"ך (ועמ"ש שם ס"ק י'):
ד סָעִיף א בחיי. פי' ובכה"ג אין אדם מוריש שבועה לבניו בממון שא"י לגבותו אלא בשבועה וכמ"ש הט"ו בסי"א אבל כשיש אחד מדרכים אלו שלא היה צריך אביהן לישבע מורישו וגובין גם בניו בלא שבועה. סמ"ע:
ה סָעִיף א דאנן. ואע"ג דהתובעים גם כן יורשים הם ואיכא מ"ד אין טוענין ליורשי הלוה לחוב ליורשי המלוה לא קי"ל כן אלא כמאן דס"ל דטוענין להו כדי להחזיק הממון במקומו. שם:
ו סָעִיף א נפרעין. ר"ל אע"פ שלא צוה לפורעם וגם הם קרובים שלו ופי' דאשתו אינה נאמנת היינו לומר שלא נפרעו. שם:
ז סָעִיף ב שאומר. כתב הש"ך דלא ידע למה כתב המחבר דין זה בשם יש מי שאומר דהא לדידן דקי"ל מלוה על פה גובה מן היורשים ואפי' לא עמד בדין נמי וע"כ מיירי באחד מג' דרכים הנ"ל א"כ פשיטא דליכא מאן דפליג בהא. ומה שנ"מ בזה לענין לקוחות הוא ג"כ פשוט בסי' ל"ט וכמה דוכתי וגם אין שייכות לכותבו כאן גבי יורשים ואולי משום סיפא דחייבוהו קנס כתב כן וצ"ע וע"ל סימן שפ"ח:
ח סָעִיף ג קטנים. כתב בעה"ת דאין חילוק בין שהן בנים או אחים או שאר יורשים ואף שיש להם אפוטרופוס. ב"י וד"מ סימן ק"י ס"ב. סמ"ע:
ט סָעִיף ג קטן. (ואפי' אם יש עמו בע"ד אחר כגון אלמנה שבשבילה הוזקקו לקבל עדות מ"מ אין מקבלין עדות בפני הקטן מהר"מ אלשיך סי' קכ"ז ועיין במהרשד"מ חח"מ סי' ר"א ור"ב ובסי' ל"ז ובמהריב"ל ס"א סי' נ"ז וסי' צ"ה ובהראנ"ח ח"א סי' צ"ד ובמהרי"ט ח"א סי' קמ"ד ובתומת ישרים סי' קנ"ב. כנה"ג):
י סָעִיף ג יורשיו. (אם האמין הלוה ליורשי המלוה גם יורשי היורשים בכלל. הרדב"ז ח"ב סימן ק"ד. שם):
יא סָעִיף ג לישבע. וכתב רי"ו נ"ז ח"ג אף שמצא הבע"ח ביד הלוה אחר מיתתו אותן מטלטלים שנתן ללוה מ"מ אינו גובה בלא שבועה כ"כ הראב"ד ור"י עכ"ל ד"מ ר"ס זה. סמ"ע:
יב סָעִיף ד וטענינן. ודוקא טענת החזרתי טענינן להו שהוא דבר השכיח אבל טענת נאנסו כשא"א לטעון החזרתי אין טוענין להו דהוי דבר שאינו שכיח. ודין שטר עיסקא נתבאר בי"ד סי' קע"ז ע"ש. שם:
יג סָעִיף ד סתם. כבר נתבאר הטעם דלפטור נפשם לא הצריכו חז"ל להיתומים שום שבועה. שם:
יד סָעִיף ד זמן. והש"ך כתב דדין זה צל"ע ע"ש באורך:
טו סָעִיף ד שטוענים. וכתב הש"ך דכן נ"ל עיקר דאל"כ היאך היו טוענים להם אחר זמנו החזרתי במגו דנאנסו ונאנסו גופיה לא טענינן להו כו' ע"ש ובתשובת מהר"א ששון ר"ס ק"ל ובתשו' מהרי"ט סי' ט' נ"ו וע"ב ע"ג קי"ב:
טז סָעִיף ד חלקם. פי' הסמ"ע דלא אמרי' רווחא לקרנא משתעבד עד כלות הזמן ועדיין לא כלה זמן העיסקא וע' ביו"ד סי' קע"ז ובתשו' מהר"א ששון סימן מ"ח:
יז סָעִיף ה אמר. וכתב הרא"ש פ"ק דב"מ שאם יש להם עד א' שאמר האב דשטר זה אינו פרוע גובין בלא שבועה ע"ש. ש"ך:
יח סָעִיף ה מצאתי. ולפ"ז אפשר דה"ה בנולד אחר מיתת האב נמי צריך לישבע וכ"כ הטור והה"מ בשם ר"מ ועיין בס' א"א דף פ"ד שכתב דלהרמב"ם לא קי"ל כר"י וא"צ לישבע ודבריו נראין עכ"ל הש"ך וכתב הסמ"ע דגם שלא צוה להן אביהן ע"י אחר א"צ לישבע דכל שאין ראוין לצוות להן בפיו מחמת קטנותן אין דרכו לצוות להן לפי שעה ע"י אחר אלא היה כותב הדבר לזכרון או היה משים הדבר בפי אפוטרופסים:
יט סָעִיף ו לישבע. ל' הטור ואין חוששין שמא ימנע מלהיות אפוטרופא כמ"ש ר"ס ר"צ שלא ימנע בשביל זה שמצוה הוא עושה בשבועה זו כדי שלא יפסידו היתומים את חובם עכ"ל ור"ל דלא אמרו דפטורים משבועה בעבור חששא זו אלא כשיצטרכו לישבע שלא לקחו ממעות היתומים ומשום שרע בעיניהן שחושדין אותם. סמ"ע:
כ סָעִיף ז חלקו. דלא תימא אי היה חי הוה מודה ואומר שנתוודע לו מפי אחרים שא"ל משם אביו שנפרע והיה נאמן עכ"פ על חלקו קמ"ל דלא חיישינן להכי. שם:
כא סָעִיף ח שאפי'. כתב הסמ"ע והא דכתב הט"ו בסי' צ"ג סי"ד דאם יש שטר ביד שמעון על לוי שחייב לשותפות לו ולראובן ואומר שמעון שפרע לוי דנפטר לוי בהודאת שמעון שאני התם דהשטר נכתב על שם שמעון ואף שמפורש בו שהוא מממון השותפות מ"מ הואיל שהוא בידו ונכתב על שמו נאמן לענין זה שנפטר לוי וצריך שמעון לשלם לראובן חציו שלו משא"כ כאן שהשט"ח נכתב על שם אביהן והוחזק השטר לרבים בשם אביו שלא היה ביד זה המחזיק בו להחזירו עכ"ל. והש"ך כתב דדבריו צ"ע וע"ל סי' נ"ו וסימן ע"א סכ"ג:
כב סָעִיף ט כל הדין. הנה בסמ"ע ס"ק ל' האריך בקושיא על המחבר בכל מ"ש בסעיף זה עד ס"ס י"ד וחוזר ומפרש בקיצור כל חד על מקומו השייך לו ע"כ קצרתי פה ואכתוב כל אחד במקומו הראוי:
כג סָעִיף ט אלא. דגם בזה אינו שוה דבלוה עצמו אם לא טען השבע לי היו נוטלין יורשי המלוה בלא שבועה אבל מיורשיו אף שהם גדולים ולא טענו כן טוענין הב"ד עבורם שזהו דין הש"ס דיתומים מיתומים לא יפרעו אלא בשבועה עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך בשם בעל העיטור דדוקא דטענו אידך אמר לנו פרעתי הא לאו הכי לא טענינן להו שאין טוענין ליורש לחובתו של יורש זה:
כד סָעִיף י ונוטלים. ומ"מ היכא שיורשי הלוה היו יכולים לטעון ליורשי המלוה שנפרעו מאביהן וזה היו יכולים לישבע בברי ואח"כ מתו אין יורשי היורשים נשבעין ונוטלין ודוק וכ"כ הב"ח ע"ש וע"ל ס"ט. ש"ך:
כה סָעִיף יא בשבועה. פירוש שבועה שטוענין ב"ד עבור הנתבע אע"פ שלא טענו בעצמו כזה שמת לוה בחיי מלוה וה"ה מת מלוה בחיי לוה כשמתו יתומים הראשונים דהמלוה וכן הוא הטעם לדעת י"א הראשונים בסעיף הקודם. סמ"ע:
כו סָעִיף יא קורעין. מה"ט שמא יכול לתופסן ממה שהניח אביהן או יבא לב"ד ויגבו אותו בו ועיין בא"ע סי' צ"ו ס"א בהג"ה ובתשו' ן' לב ס"א כלל י"ב סי' ס"ט וכלל ב' סי' ק"ז ובתשובת מהרי"ט סימן ק"ה ובתשו' מהרש"ך ס"ג סי' ע"ג ובתשובת מהר"מ אלשקר סי' ל"ג וסי' מ' ובתשובת מבי"ט ח"ב סי' רע"ד:
כז סָעִיף יא נכסים. פירוש בין קרקע בין מטלטלים כיון דגם במטלטלים מצוה עליהן אפי' מדינא דש"ס לפרוע חוב אביהן כמ"ש הטור ר"ס ק"ז ע"ש לאפוקי כשלא הניח להן אביהן כלל אף שהיורשים יחזרו ויפרעו להערב מחמת החסד שעשה עם אביהן מ"מ יכולים יתמי המלוה להוציא מהערב כיון דמן הדין יתמי הלוה פטורים מהערב וכ"כ הטור סי' זה סל"א ול"ב ע"ש דכתב עוד דדוקא בערב דינא הכי משא"כ בלקוחות דאף שמת לוה בחיי מלוה יכולים יורשי המלוה לגבות מלקוחות דלוה כשלא הניח קרקעות אף דהניח מטלטלים משום דאין הלקוחות יכולים לחזור ולטרוף מיורשי הלוה דעביד אינש דזבין ארעא ליומא אבל כשהניח הלוה קרקע אין המלוה גובה גם כן מלוקח בכה"ג דמת לוה בחיי מלוה דאז אחריות הלוקח על היתומים וה"ל כאילו באין מתחלה לגבות מהן. ומהתימא למה השמיט המחבר להאי דינא ואפשר דפשוט הי' בעיניו דדומה זה לערב עכ"ל הסמ"ע. והש"ך כתב דלא ראה דברי המחבר בבד"ה ר"ס ק"א וכאן וגם בב"י בסי' זה כ"כ בקצרה ודעתו דלקוחות גובין מהמטלטלים מתקנת הגאונים וע"כ השמיט המחבר גם בר"ס ק"א מ"ש הטור שם וכ"מ ברמב"ם ספי"ג ממלוה ע"ש ואף שהב"ח חלק ע"ז מדברי ה"ר אפרים דאין ניזק גובה ממטלטלים מ"מ אין דבריו נכונים דהא הסכמת רוב הפוסקים דהאידנא מטלטלי כמקרקעי לכל מילי גם הט"ו כתב בסימן תי"ט דבדורות הללו שעיקר סמיכה על המטלטלים הם כקרקע לכל מילי מן הדין בלא תקנה וכ"כ ר' ירוחם מביאו ב"י סי' ק"ז סט"ז וכ"כ המחבר בסי' תי"ט ס"ג וגם נראה דאף ר' אפרים לא פליג אלא בנזקין וכדכתב טעמא דלא שכיחא משא"כ בלקוחות וכן עיקר עכ"ל וע"ל סימן קכ"ט סט"ו:
כח סָעִיף יב בלא. ז"ל הסמ"ע פירוש אפי' מת הלוה בחייו הי' גובה המלוה מיורשי הלוה בלא שבועה דכיון שהי' מוחזק בידו לא חיישינן לצררי לפיכך גם אחר שמת המלוה גובין יורשיו מיורשי הלוה בשבועה דשלא פקדנו עכ"ל. והש"ך כתב דדבריו תמוהים דכיון שהי' אביהן גובה בלא שבועה למה ישבעו הם והכי אמרינן להדיא בש"ס השתא אבוהון שקיל בלא שבועה אינהו בעי שבועה (* והא דבסעיף שאח"ז משמע דאף שהוא א"צ שבועה מ"מ צריכים היורשים לישבע צ"ל דיש חילוק בין נאמנות למשכונא ודו"ק). ועיין בתשו' ר"מ אלשיך סימן פ"ג וע"ל סי' ס"ו ס"ל דיש חולקין על דין זה וכ"ד בעל העיטור ובמשכון מטלטלי כ"ע מודים ע"ש ובסי' ע"ב סי"ז ואם הוא משכון בלא שטר ומת לוה בחיי מלוה אז צריכים ג"כ לישבע שלא פקדנו והנה לע"ד נראה עיקר דצריך שבועה אלא דמ"מ אין אומרים בזה אין אדם מוריש כו' ע"ש בש"ך באריכות:
כט סָעִיף יד שני. פי' נגד עד אחד נשבעין ונוטלים ונגד ב' עדים אם היו מעידין שנפרע כולו לא הי' המלוה נאמן בשבועתו אבל אם מעידין שנפרע מקצתו דהמלוה הי' נשבע ונוטל המותר שבשטר. גם היורשי' נשבעין על המותר שלא פקדנו ונוטלין. סמ"ע:
ל סָעִיף יד ונגזל. פירש הסמ"ע אפי' מהשוכר ומהגזלן ומהנתבע עצמו והטעם דלא הקילו לתקן שהיורשים יוציאו ממון בשבועה דלא פקדנו שאינו שבועת ברי כי אם בדנקטו שט"ח דמודה שעדיין חייב להם עכ"ל וז"ל הש"ך אלא בעה"ב נשבע נגד יורשי השכיר היסת ונפטר כן הביא הב"ח בשם מהרש"ל והשיג עליו דבהר"ן והרמ"ה משמע דבעה"ב נשבע בנק"ח ואני אומר דכדברי מהרש"ל כ' בעל המאור וכ"מ בהרמב"ם והטור ושאר פוסקים וכמ"ש בסימן פ"ט ס"ב בהג"ה ע"ש:
לא סָעִיף יד שנהפכה. קמ"ל בזה דלא תימא דמעשה ב"ד ה"ל כשטר וכ"כ הסמ"ע וכתב הש"ך דבזה נשבע היסת ונפטר ולענין חנוני על פנקסו ופועלים הנה בפועלים כיון שחייב להן בודאי וספק אם פרע להן לכולי עלמא נשבעים היורשים שבועת לא פקדנו ונוטלי' וכ"כ הר"ן להדיא בפ' האיש מקדש וכ"כ הה"מ בשם הרמב"ן וכן עיקר וכמ"ש בסי' צ"א וענין חנוני נראה דתלוי בפלוגתת הרמב"ן ובעל המאור וכתבתי שם דהעיקר כבעל המאור דגם חנוני דין פועלים יש לו ע"ש עכ"ל:
לב סָעִיף טו האמין. דלא האמינם אלא לומר שפרעו והרי הודו שלא פרעו והיינו כשטוענין יורשי הלוה בבירור דא"ל אביהן שלא לוה וכמ"ש הט"ו בסי' ע"ה סעיף ט"ז דטענת ברי שלהן חשבינן כאילו טענו כן במילי דעצמן ע"ש עכ"ל הסמ"ע. וכתב הש"ך דבב"י הניח בצריך עיון אם קטנים אמרו כן אי טענתן טענה לענין זה ע"ש:
לג סָעִיף טז שובר. ואם לא הגיע זמן השטר בחיי אביהן או שלא תבעו אביהן בחייו אז קורעים השטר ודלא כדעת הר"י מגא"ש כן היא הכרעת הש"ך וע"ש:
לד סָעִיף טז בפני. ע"ל סי' כ"ח סעיף י"ח:
לה סָעִיף יז אפילו. נקט לשון אפילו משום דמקטנים גם כן מצינו דגובין בשבוע' בר"ס ק"י לכתובת אשה ולמי שלוה לצורך מזוני וכרגא בסי' ק"ט ע"ש אבל בג' דרכים דר"ס זה גובין מהן אף בלא שבועה גם ברבית אוכלת בהן דר"ס ק"י דמיירי בעובד כוכבים לא שייך ביה תקנ' דלא יפרע אלא בשבועה ובשאר תביעות וענינים אין נזקקים לנכסי קטנים כלל אפי' בשבוע'. סמ"ע:
לו סָעִיף יח מהזיבורית. דדין תור' הוא לגבות מזיבורית אלא דחז"ל חששו לנעילת דלת ותקנו לגבות מבינונית וגבי יורשים העמידו על דין תור' אבל ניזק שמן התור' גובה מעידית לכן גם מיורשים גובה כן וכמ"ש הט"ו בס"ס זה. שם:
לז סָעִיף יח התנה. ואפי' כת' כן בשטר ולי נרא' מדברי הרא"ש דבהתנ' גובה עידית מהגדולים והא דלא מהני תנאי היינו גבי קטנים אע"ג דקי"ל שעבודא דאורייתא וכל תנאי שבממון קיים וא"כ למה הפקיעו חכמים זכות המלו' וי"ל דלא פלוג רבנן ביתמי כו' והוא מדברי התוספות ואח"כ כת' בשם ה"ר יונה דלא עבדו רבנן תקנתא בנזקין דדינו מן התור' בעידית רק לקטנים ולא לגדולים כו' וא"כ כשהתנ' נמי גובה מן התור' בעידית רק שחכמים הפקיעו ולא הפקיעו רק בקטנים אבל מהטור לא נרא' כן וצ"ל דסברי ליה דבבע"ח בכל גווני לא פלוג כדי שלא תטעה בין התנה ללא התנה אבל לעד"נ דעת הרא"ש כמ"ש. עכ"ל הש"ך:
לח סָעִיף יח מיורשי. וה"ה אם לוו אפוטרופסים לצורך יתומים או ב"ד דזבין ואחריות איתמי אי טרפו ממנו גובה מבינונית כ"כ הט"ו בס"ס ק"י ובמקום דמהני התנאי אפי' לא כ"כ בפירוש רק התנ' כן גוב' מעידית וכן משמע בטור. ש"ך:
לט סָעִיף יט קרקע. פירוש וגובה מקרקעות אחרים שהניח הלו' אבל זה פשוט דאם לא הניח קרקעות אחרים דגובה מזה ואפי' לזמן הש"ס דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח היינו דוקא מטלטלים ממש דאין סמיכת בע"ח עליהם כיון דיכול לטומנם ולהעלימם מן העין משא"כ בקרקע כזו. סמ"ע:
מ סָעִיף כ מאביהם. דוקא בזה ששניהן חייבים זה לזה מהני תפיסה משא"כ כשאין שניהן חייבין זה לזה ותפס בינונית של לוה בחובו לא מהני תפיס' ב"י בשם בעה"ת. שם:
מא סָעִיף כ מעכב. ודוקא בקרקעות דסתם מלו' סומך עליהן וכיון דבחיי אביהן נשתעבדו לו בחובו שהלו' למלו' שלו והן בידו ובתפיסתן בחזקתו מש"ה אפי' לא שמעו ממנו בחייו שמבקש לתופסן מהני משא"כ בשאר תפיס' מחיים לעיל סימן ס"ד וק"ד שבאו ליד המלו' בפקדון שטרות או מטלטלים דהלו' ואין דרך המלו' בסתם לסמוך על מטלטלים אז בעינן שיהא ידוע שבקשם ממנו הלו' ולא רצה ליתנם לו ותפסם בחובו. שם:
מב סָעִיף כא גדולים. ודעת הרמב"ם נרא' דאף בגדולים אינו גובה אלא מהזיבורית וכ"כ הה"מ שם לדעתו וכן נרא' דעת הרי"ף וכ"נ להדיא דעת בעל ה"ג וכ"כ המחבר עצמו בס"ס תי"ט וכן נרא' מדברי הסמ"ג כהרמב"ם. ש"ך:
א סָעִיף א או שנדוהו כו'. עי' בס' בית מאיר ואה"ע. סי' קע"ח סט"ו שנסתפק באם האב טען נתחייבתי וא"י אם פרעתי ונתחייב בב"ד וסירב ונדיהו שיתן ומת אם היורשים חייבים. וטעם הספק הוא ע"פ טעם הדין שמבואר בטור על כתב יד שאלו היה אביהם חי היה נאמן לומר פרעתי ואנן טענינן להם ולכאורה קשה מה בכך שאנן טענינן להם הא מ"מ כל נאמנות האב לפטור היינו מפני טענתו בברי פרעתי וזה א"א לנו לטעון עבורם אלא שמא פרע ולו יהא הם עצמם כך טענו נמי יתחייבו דהוי כא"י אם פרעתי וצ"ל דטעמא דמלתא משום דלגבי יורשים הוי תמיד א"י אם נתחייבנו דאם אבינו נפטר לשלם לא נכנסנו מעולם בחיוב ואילו הם טענו שמא פרע אבינו נמי פטורים וא"כ באופן הנ"ל נהי דאביהם כל זמן שחי היה חייב לשלם מ"מ השתא מת והוה לגבי היורשים א"י אם נתחייבנו ופטורים ע"ש מ"ש בזה. וע' בס' דברי חיים דיני טוען ונטען סי' ד' שתמה על הב"מ הנ"ל ממ"ש הרמ"א לעיל סימן פ"ט ס"ב דשכיר נשבע ונוטל מיורשי בעה"ב אם תבעו בזמנו והוא מדברי הירושלמי כמ"ש בב"י ובסמ"ע שם והרי מבואר בתוס' שבועות ד' מ"ה דהא דשכיר נוטל מבעה"ב בשבועה ואין הבעה"ב נאמן לומר פרעתי הוא משום דהוי בעה"ב כאומר א"י אם פרעתיך כיון שהוא טרוד ולדברי הב"מ קשה אמאי גובה מהיורשים למה לא אמרי' דאצל היורשים הוי כא"י אם נתחייבתי כו' ע"ש עוד:
ב סָעִיף ג אחד מג' דרכים. עי' בספר שער משפט שכ' והיכא שהדין אינו ידוע שהנתבע א"נ לומר פרעתי כדלקמן סי' קנ"ז סי"א וקנ"ח ס"ח ושע"ה ס"ט נראה דתליא בפלוגתא דרבוותא דלשיטת הרמב"ם והמחבר בסי' קנ"ז סי"א דצריך התובע לישבע בנק"ח ונוטל היה דאין נפרעים מיתומים קטנים אבל לשיטת הרמ"ה והרמב"ן והש"ך שם סקט"ז דטפי הוי בכה"ג בחזקת שלא נתן בתוך זמנו אם כן ה"ה דנפרעין מיתומים קטנים בכהאי גוונא כמו בתוך זמנו ע' שם:
ג סָעִיף ג צריך לישבע כו' וגובה. ע' בתשובת נו"ב סי' ז' במעשה שראובן מת ושמעון הוציא עליו שטר חוב מסך עשרה אדומים והיורשים טוענים אדרבה הוא חייב לאבינו איזה סך כי כן שמענו מאבינו שהיה צועק שאי אפשר לו להוציא מעותיו משמעון ובעזבון ראובן הנזכר נמצא שתי סתם חתימות על שמעון הנ"ל. וכתב דנראה שאין שמעון יכול לגבות בשטרו כלום חדא שדעת הסמ"ע בסי' מ"ח דלא כעיר שושן וסובר שהמוציא ממר"ם שחתם בו שמעון הנייר מצד השני חלוק לגמרי יכול המוציא לטעון כמה שירצה ואם כן אי היה ראובן חי היה נאמן לתובע על שמעון בסתם חתימה זו כמה שירצה אם כן גם היורשים יכולים לומר שמגיע לאביהם על ס"ח זו אף שלא פרט להם אביהם שום סך ואינם יכולים להוציא כיון שאינם יודעין כמה מ"מ כיון שצעק אביהם שאינו יכול להוציא את שלו עכ"פ אין אביהם חייב לשמעון על שטר חוב עשרה אדומים הנ"ל כו'. שנית חוכך אני שאף שלא שמעו היורשים כלום מאביהם גם כן אינו יכול שמעון להוציא בשט"ח זה דהרי הטעם שאין הלוה נאמן לומר פרעתי נגד שטר מקויים משום דאם כן שטרך בידי מאי בעי אבל כאן אפשר דהיה יכול הלוה לטעון פרעתי ולא הייתי חושש להניח שטרי בידך משום שהייתי בטוח כשתתבע ממני פעם שנית יש בידי סתם חתימה שלך לכתוב גם כן שט"ח עליך כו' ואם כן שאם הלוה חי היה יכול לטעון פרעתי גם היתומים טענינן להו כן ואפי' תביעה אין כאן על היתומים רק חרם סתם. שלישית כי היכא דלהסמ"ע יכול לטעון על ס"ח שהלוה עליו ה"נ יכול לטעון נתתי בידך חתימתך לכתוב עליו שובר שלא היה ידוע כמה עולה דמי השטר חוב לפרוט בשובר ונתת בידי ס"ח זו ואף דבשובר דרך לחתום באותו עמוד וכאן הס"ח הוא מעל"ד וניכר שאינו על שובר מ"מ הרי דרך העולם כשאין השטר מצוי ביד המלו' הוא נותן שטר פיצוי להלוה ונכתב בנוסחו שטר חוב גמור שמחויב לפצות את פלוני וחותם מעל"ד כנוסח הממרמ"י וזהו נהוג אצלינו במקום שובר ואם כן גם כאן יש לחוש כן וכיון שהלוה הי' יכול לטעון אנן טענינן ליתמי דהא אפילו מידי דלא שכיח טענינן ליתמי כו' ע"ש עוד:
ד סָעִיף ד וטענינן להו. עבה"ט וע' בת' חתם סופר חח"מ ס"ס קל"ו שכתב אודות שטר כיס היוצא על היתומים אי טענינן עבורם אבינו לא הרויח ולא ישלמו לבעל השטר אלא הקרן ולא הריוח נ"ל שאין כאן ספק דטענינן להו כן מבלי להוציא מיתמי דהרי אפילו נאנסו הוה טענינן להו להפסיד קרנו של זה אי לאו משום דאונס לא שכיח כלל אבל מניעח הריוח הוא מיעוט המצוי כו' ומסיים לפע"ד אין שום סברא שישלמו היתומים הריוח עיין שם וע' בזה בת' בגדי ישע סי' מ"ז והביא שם דבשו"ת טור האבן סי' ס"ד כתב דהמלוה שהוציח שט"ח על יורשי הלוה כו"כ ריוח לשנה והלוה מת תוך זמן פרעון מחוייבים היורשים לשלם הרווחים שעלה עד מות אביהם משום דהתקנה ממהר"ם מקראקא היה שכל זמן שלא ישבע לא הרוחתי מחוייב לשלם כפי ההשוואה והשבועה הוא במקום פרעון וכן נוהגין בכל ב"ד לגבות רווחים מיתומים ולא טענינן להו שמא אביהם לא הרויח והי' נשבע לא הרווחתי שכל זמן שלא נשבע הוא חייב לשלם הרווחים ואם מת תוך זמנו מחוייבים היורשים לשלם עד זמן פרעון מחמת השוואת אביהם עכ"ל והיא ז"ל האריך להשיג עליו מכמה טעמים ומסיק דדין זה של שו"ת טור האבן הנ"ל ליתא כלל ולא שמענו מורים כן בב"ד מומחים ובודאי הדין הוא שהיתומים פטורים מכל הרווחים שפסק אביהם אף אם מת תוך זמן פרעון ע"ש:
ה סָעִיף ד וי"א שטוענים להם שנאנסו. עב"ט וע' בתומים סק"ד מ"ש בזה. וע' בתשובת נאות דשא סי' ס"א שכתב די"ל דאפילו לדעה זו דס"ל דטוענין ליתמי נאנסו והכריע הש"ך כוותייהו מ"מ מודים בטענת מחילה או יש לי בידך כנגדו דלא טענינן. חדא די"ל דטעם הי"א אלו דס"ל דנאנסו הוא טענה שכיחא אבל מודים דמלתא דל"ש לא טענינן וכמ"ש הש"ך בדיני מגו סקכ"ב ועוד דאפילו אי טעמייהו דס"ל דטענינן ליתמי אפילו מלתא דל"ש וכמבואר בדברי הריטב"א שהביא הש"ך כאן סק"ח. מ"מ י"ל דבטענות אלו דטפי לא שכיחי מנאנסו מודים הם ואפושי פלוגתא לא מפשינן כו' עש"ה ועמ"ש לקמן סי' ק"ל ס"ז סק"ב. וע' בת' שבות יעקב ח"ג סי' ק"נ אודות אפוטרופוס של יתומים שמצא שט"ח על ראובן וראובן מביא עדים שנתן לאביהם מעות אבל לא ידעו אם נתן לו בתורת פרעון או בפקדון או בתורת מתנה ואפוטרופס טוען שנתן לו במתנה אי טענתו טענה או נימא דאין לטעון בשביל היתומי' טענה דל"ש וזה לא שכיח כמבואר בסמ"ע סי' נ"ח סקט"ו. והשיב דין זה דמלתא דל"ש לא טענינן ליתמי הובא בש"ע סי' ק"ח ס"ד ב' דעות והש"ך הכריע דטוענין אך בכנה"ג מסיק כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא הממע"ה ואם כן גם בנ"ד דהוי טענה דל"ש כמ"ש הסמ"ע שם הוי ספיקא דדינא ואין כח ביד האפטרופס להוציא מן ראובן אפילו למאן דס"ל בסי' נ"ח ס"ב דלא אמרינן כה"ג איתרע שטרא היינו אם הלוה [צ"ל המלוה] טוען כן בברי אבל בשביל יתומים אין טוענין מלתא דל"ש והי ס"ס לקולא לנתבע. חדא שמא הלכתא כמאן דס"ל כה"ג איתרע שטרא ואת"ל דהלכ' כמאן דס"ל דלא איתרע שטרא כיון שיוכל לטעון במתנה ניתן לו מ"מ אין טוענין ליתומים כן כיון דמתנה לא שכיח ובפרט במקום דחייב לו ואין לפקפק ולומר דזה בכלל שכיח ולא שכיח ובזה א"ל דכ"ע מודים דטוענין כן ליתומים וכן יש קצת ראיה מסמ"ע סי' ע"ה סק"א במ"ש וכן חיישינן שהנתבע חייב לו באמת אלא שנתן לו פ"א מתנה כו' הא לא תברא די"ל אפילו בטענ' דל"ש כלל כל דאפשר לברורי לכתחל' מבררינן ועוד י"ל דהתם ה"ק אולי קודם שהלוהו נתן לו פ"א מתנה לכן טוען שאינו חייב לו כלום מ"מ לענין דינא נ"ל עיקר דאיתרע שטר זה ואין האפטרופוס יכול להוציא מראובן כלום עכ"ד. וע' בת' אח"ז פמ"א ח"ב סימן י"ז אודות נאמן הקהל' שמת ויש ביד הקהל כתב יד הנאמן שיש תחת ידו מעות הקהל סך כך וכך ופסק דיכולים הקהל לגבות מהיתומים דהא מבואר בח"מ סי' ק"ח ס"ד דאם אין יכולים לטעון שהחזיר כגון שהוד' אביהם שלא החזיר או שמת תוך זמנו חייבים ולא טענינן להו שנאנסו משום שהוא דבר שאינו שכיח ואם כן בנ"ד שמנהג בעיר שנאמן הקהל מתמנ' ע"פ בוררים על משך שנה תמימה וכל השנה מעות הקהל בידו מכל הכנסות הקהל' ובסוף השנ' הוא נותן חשבון והוי כמת תוך זמן הפקדון ועוד שמנהג העיר שמחוייב הנאמן להראות כתב ראיה שהוציא ברשותם וזולת זה הקהל נאמנים נגדו ואינו נאמן לומר שהחזיר ליד הקהל א"כ לא טענינן ג"פ ליתמי דידיה שנאנסו. וא"כ כל מה שמבררים הקהל שמסרו ליד הנאמן גובים מיתומים ואף לדעת י"א שכתב בש"ע שם דטוענים להם שנאנסו והש"ך הכריע כמותם מ"מ יד הקהל על העליונה ויכולים לומר קים לן כהני פוסקים דאין טוענים להם נאנסו כמ"ש הסמ"ע בסי' ד' סק"ו דהקהל נקראים מוחזקים גם לענין זה דיכולים לומר קים לן כהאי מ"ד במקום שיש פלוגתא ואף שהש"ך שם סק"י כתב דדוקא לענין מסים אבל בשאר מילי לא חשיבי מוחזקים לענין קים לי מ"מ נראה כיון שהנאמן הזה הוי כש"ש דהא דאיתא בסימן ע"ב ס"ה. דאין לנאמן הקהל דין ש"ש התם מיירי ש"ש בידם משכון השייך להקהל אבל בנ"ד שהנאמן מכניס כל הכנסות ומעות הקהל בידו ומשתמש בהם כרצונו נעשה עליהם כש"ש כמבואר בסי' רצ"ב גבי שולחני וכיון דחייב בגניבה ואבידה וא"י לפטור אלא בטענת נאנסו ומבואר בכמה מקומות דאם הי' במקום שעדים מצויים אינו נאמן לומר שנאנסו ואה כן אין לפטרו אלא בלסטים מזויין וכיון שהוא בעיר מסתמא היה לו להוציא קול א"כ אין טוענים גם ליתומים מה דלא מצי אבוהון לטעון. ובסוף התשובה שם חזר ושנה הדברים וכתב וז"ל אם אמנם שכמה רבוותא ס"ל דטענינן ליתמי שמא נאנסו בידו מ"מ נרא' כיון דהיה בעיר ואונס בלסטים מזויין יש לו קול ותמיד יד הקהל על העליונ' ולפי תיקון הקהלות חוב הקהל קודם לגביית כתובת אלמנה (עמ"ש בפ"ת לאה"ע סימן ק"ב סק"א) אף אנו נלך בעקבותיהם שיש כח להקהל לגבות שלהם אף קודם לאלמנתו עכ"ל ע"ש. וע' עוד בת' פמ"א ח"ג סי' י' במעשה באחד שלוה מחבירו אלף וג' מאות זהובים ונתן לו ש"ח בח"י ובח"י אשתו הנכתב ביום כ"ו תשרי בל' זה משמעות שטר עיסקא על החתומים דמעל"ד על סך אלף וג' מאות זהובים רמ"ג ורמ"ג ואמר הלוה שלא רצה לכתוב כל נוסח שנוהגים לכתוב בשטר עיסקא כי אולי ירצ' המלוה איזה תוקף וחיזוק יותר לכן לא כתב אלא הסך שאשתו חתמ' עמו ויתר תוקף יכתוב המלו' כפי רצונו ומפני טרדת המלו' לא כתב והניחו בין שטרותיו. אח"כ ביום ד' כסליו שבק הלוה חיים לכל חי ונתיירא המלו' לכתוב עוד בשטר עיסקא הנ"ל כל תוקף וחיזוק הנוהגים במדינתינו פן יבא הדבר לערכאות ויאמרו שהוא כתב אחר ופן יפסיד ע"י כך גלל כן לא כתב המלו' שום דבר רק כתב בסוף הנייר ז"פ בר"ח טבת כדי שיהי' תוך זמנו ובזה לא הי' חושש אף שהוא כתב אחר כי כל מלוה לפרעון עומד ונתגלגל הדבר שבא המלו' ויורשי הלוה לדין לפני דייני ישראל. וקצת מן הב"ד רצו לומר שיש לשט"ח זה דין עיסקא בלא נאמנות שכתב בח"מ סימן ק"ח ס"ד הוציא על היורשים שטר עיסקא כו' והש"ך הכריע דאפי' נאנסו טענינן להו והמלו' טוען כיון שנהגו לכתוב שטרי עיסקא שנעש. ע"פ תיקון מהר"ם ומהר"ם תיקן שלא יהא נאמן לומר נאנסו אלא בעדים וגם הי' בידו לכתוב כל דיני נאמנות וכל תוקף שט"ע אלא שלא רצה מטעם הנ"ל וגם אשת הלוה ואביו הודו שלא החזיר העיסקא וגם לא נאנסו מידו ונשאל הדין עם מי והשיב הנה דבר כיוצא בזה כתב הרא"ש כלל פ"ו והב"י הביאו בקיצור בסי' ר"ץ כו' והעתיק שם באריכות דברי הרא"ש בתשוב' הנ"ל שדומ' לנ"ד וכתב וז"ל ועתה בנדון שלפנינו שהסך אלף וג' מאות זהובים שקיבל בסוף תשרי אנו יודעים שקיבל לוקח יינות ואנו רואים שקנ' יינות כדרך מדינתינו שרוב מו"מ בזה הזמן ביינות איך נאמר שפרע תוך ו' שבועות סך גדול בזה ואין ספק אם היה המלו' תובע שישלם לו לא היו הב"ד מחוייבים ללוה לשלם סך גדול כזה בזמן מועט וגם הרא"ש צירף שם אומדנא שאשתו וחמותו וכל בית אביו יודעים האמת שלא החזיר ובנ"ד נמי כן הוא כו' ובפרט שנכתב זמ"פ על ר"ח טבת ואם כן הוא תוך זמנו ואף שהזמ"פ נכתב בכת"י המלו' אין זה מגרע כחו דהא כתב הלבוש בסימן מ"מ דפוסקים על הממרני כל דין נאמנות וחוזק כל השטרות כו' ואפילו הוא כתב יד המלוה הואיל והאמינו הלוה לתת לו חתימתו על נייר חלק כו' וגם אפילו דעת הש"ך שטוענין להם נאנסו נמי לא מגרעינן כח השטר כיון שהמלו' היה בידו לכתוב כל תוקף שטר עיסקא כתיקון מהר"ם ומר"מ תיקן שעל הקרן אינו נאמן לומר נאנסו אלא בעדים והוי כאילו נכתב כן וכמ"ש בח"מ סי' רמ"ב ס"ה בענין שטר מתנה שלא נכתב כתבוה בשוקא כו' ואם כן ה"נ בנ"ד דהמנהג בזמנינו במדינותינו לכתוב שטר עיסקא בזס"ל ורוחים יעלה מהם על צד היתר כתיקון מהר"ם אף שלא נכתב הוי כאילו נכתב כי מי הוא זה שיתן עיסקא שיהי' לו דין חצי פקדון שיהי' נאמן לומר החזרתי או נאנסו כי בעו"ה אנשי אמנה אבדו כו' וגם אם נאנסו מידו סך גדול כזה מסתמא היה לו קול ויש לנו להתפלל בשלומו של מלכות שלא נשמע שוד וגזל בגבולינו ודומה להמבואר בסימן קפ"ז ס"ב בשליח שקנה ארבע מאות גרבי יין ונמצא חומץ דאמרו חכמים מנין גדול כזה שהחמיץ קול יש לו כו' ע"כ בנ"ד הדין דין אמת לאמיתה של תורה שמחוייבים לשלם שטר עיסקא הנ"ל ככשורא לצלמא עכ"ד עיין שם:
ו סָעִיף ו צריך לישבע. ע' בתומים שהק' הא מבואר לעיל סי' ל"ז ס"ח ולקמן סי' ר"צ סי"ב דאפוטרופס כשר להעיד והרי הוא כשאר עדים ואם כן מה טיבו של שבועה זו הא ה"ל עד א' מסייעו ופוטר משבועה ובפרט בנשבע ונוטל כזה דשורת הדין ליטול בלא שבוע' כו' והאריך בישוב קושיא זו ע"ש ובנה"מ כתב ליישב זה באופן אחר ע"ש גם בת' חוט השני סי' ו' ז' האריך בזה וע' בת' שבו"י חו"ב סי' קע"א שכתב בפשיטות דכאן מיירי בענין שהאפטרופוס הוא פסול לעדות שהוא קרוב וכה"ג לכן הצריכו לישבע משא"כ אם הוא כשר לעדות פשוט הוא שא"צ לישבע כמו כל עד דעלמא ובתשובת חוט השני סי' ו' ז' לא הרגיש בכל זה עכ"ל. ומהאי טעמא פסק שם בעובדא שאפטרופוס של יתמי שמינה אותו אביהם תבע לראובן שמצא כתוב בפנקס שמעון שחייב לו ראובן על משכנו' אלו סך מאה זהובים וראובן טוען שפרע לו בחייו נ' ולא נשאר חייב לו רק חמשי' ומסיק לדינא שצריך ראובן לשלם כפי הכתוב בפנקס ואין לו שום שבועה על היתומים ולא על האפוטרופוס כיון שהוא טוען שלא צוה המוריש כלום ע"ש ועמ"ש לעיל סי' ע"ב הל"ה סקכ"ט:
ז סָעִיף ט כל הדין. עבה"ט וע' בת' אא"ז פמ"א ח"א סימן כ"א מ"ש בענין דברי סמ"ע אלו. ושם כתב ישוב נכון לג' תשובות הרא"ש שכתב הסמ"ע שמתנגדים זה לזה עש"ה:
ח סָעִיף ט אלא כשטוענים. עבה"ט עד שאין טוענים ליורש לחובתו של יורש זה. וע' בת' חתם סופר אה"ע ח"ב סימן קס"ד שתמה למה לא הזכיר הש"ך דעת הרמ"ה שהביא הטור ס"ד דפליג על זה ע"ש עוד:
ט סָעִיף יא וי"א דאם הערב הוא היורש כו'. ע' בת' ושב הכהן סימן פ"ט שכתב דדין זה צע"ג עש"ה:
י סָעִיף יד או מהלקוחות ע' בת' פרי תבואה סימן מ"א שכתב דה"ה שבועת בע"ח מוקדם למאוחר ורגיל אני לומר דמלוה בשטר המאוחר הורע כחו מכח לקוחות מהא דקי"ל בש"ע סימן ק"ד סי"ג כו' ועכ"פ הא ודאי דלא עדיף כח הבע"ח מאוחר מכח הלקוחות כו' ע"ש עוד בענין דברי הב"ש בסימן צ"ו בשם שארית יוסף דיכולים יורשים לומר לא ניחא לנו השבועה של אמנו ע"ש וע' בפ"ח שם סק"ג ובתומים כאן סקי"ב ובנה"מ מ"ש בזה:
יא סָעִיף יז אפילו גדולים אלא בשבועה. כתב בספר שער משפט נראה דאף אם הלוה הלך למדה"י תוך זמנו ואחר כך מת שם מכל מקום אינו גובה מהיורשים אלא בשבועה דחיישינן שמא אחר הזמן שלא הלוה מעות להמלוה ע"י שליח וראיה לזה מדברי בעה"ת שער ט"ו והטור לעיל סימן ק"ו גבי נפרע שלא בפניו כו' ומכאן השגה על ת' נו"ב סימן י"ח שפסק בהבעל שהלך מביתו ומת בדרך דהאשה גובה כתובתה בלא שבועה להפוסקים דבמת פתאום ל"ח לצררי כיון שהוא תוך זמנו ולא חיישינן אלא שמא התפיסה קודם מותו וכיון שאינו בביתו לא חיישינן לזה יע"ש (הבאתיו בפ"ת לא"ה סימן צ"ו סק"א) ואישתמיטתיה דברי בעה"ת והטור הנ"ל כו' ואף דבת' שארית יוסף סימן ס"ז כתב גם כן בהנו"ב הנ"ל מ"מ מה שכתבתי הוא עיקר עכ"ד ע"ש. ולע"ד אפשר ליישב דברי הש"י והנו"ב הנ"ל ולחלק בין חוב לכתובת אשה ודוק:
א סָעִיף א מלוה ע"פ כו' עבה"ג ואע"ג דלר"פ דוקא ביתומים קטנים כמ"ש בפ הכות לדיך דאמר פריעת ב"ח מצוה כו' מ"מ לרב הונא אפי' בגדולי כיון דטעמא משום דטענינן ליתמי ה"ה גדולים כמ"ש בפ' הנזקין יתומים שאמר בין גדולים כו' לשבועה והא דלא א"ב גדולים משום שהוא פלוגתא דת"ק וכן ננס בפ' מי שהיה נשוי אבל אנן קי"ל בפ' הנזקין כאביי קשישא והלכתא כו':
ב סָעִיף א או שהיתה כו'. עבה"ג והא דל"ק שם א"ב בכה"ג משום דרב פפא ור"ה לא ס"ל הא דר"ל שם:
ג סָעִיף א אבל אם כו' וכן כו'. כמ"ש שם מתבי ערב כו' ואם כו' וה"ה לעדים ועבה"ג סק"ה:
ד סָעִיף א מיהו כו'. כתובות פ"ח א'.
ה סָעִיף א ואם מת כו'. כמ"ש בשבועות ואין אדם מוריש כו' משא"כ כאן:
ו סָעִיף א אפי' יורשי כו'. דע"כ מתני' בדלא טעין מיירי כמש"ש כשם שאמרו הפוגמת כו' ואמרו בגמ' שם ומה בין זה לפוגם כו' ומדפריך שם מ"ז א' אבוהון כו' וע' בה"ג ואע"ג שיש לדחות לעולם שטענו אלא שלא טען השבע מ"מ מדקא' וכן היתומים ר"ל כשם שמלוה מיתומים כו' כן יתומים מיתומים וקי"ל בפ"ב דב"ב טוענין ליתומים וע"כ צ"ל לר"פ דאין נפרעין מיתומים אע"ג דלא טענו:
ז סָעִיף א ואשתו כו'. אא"כ היתה יכולה ליתן לו כמ"ש בספ"ג דסנה' ל"א א':
ח סָעִיף ב יש מי כו' אבל כו'. כמ"ש במ"ק י"ג ובגטין מ"ד ובכורות ל"ד אבל מלשינות לאו קנסא כמ"ש בסוף ב"ק דינא או קנסא כו':
ט סָעִיף ג שאינם כו'. דלר"פ ע"כ צ"ל כן וכמ"ש בנדה פ' יוצא דופן וקדושין ס"ג ב':
י סָעִיף ג אפי' היה כו' ממ"ש בערכין שם אלא לכתובת אשה משום חינא הלא"ה לא:
יא סָעִיף ג ואפי' כו' ואפי' כו'. ממש"ש א"ב שחייב כו' ול"ק בכה"ג וכמ"ש בפ"ק דב"ב ז' ב' דלמא כו':
יב סָעִיף ג ודהיתה כו'. תוס' דב"ב ה' ב' ד"ה ואפי' מהא דב"ק קי"ב:
יג סָעִיף ג ואם הם גדולים כו' אבל אם כו'. מתני' בפ' כל הנשבעין מנכסי יתומים כו' וריש ב"ב ה' ב' ול"ג א' הבא ליפרע כו' ובכמה מקומות ובפ' הכותב נדר ושבועה אין לי עליך ועל כו':
יד סָעִיף ג (ליקוט) שטר מקויים. הלא"ה לא דטענינן להו מזוייף ועתוס' דגטין ב' א' ד"ה ואם כו' ובב"מ י"ג ב' ד"ה הא כו' וש"מ (ע"כ):
טו סָעִיף ג או על כו'. ואע"ג דמתני' תני שניהן היינו משום הבאים ברשותה דאין נכללין בכלל יורשיו:
טז סָעִיף ג ואפי' כתוב כו'. שם במתני':
יז סָעִיף ג כעין של תורה. ירו' דפ' הכותב ופ' כל הנשבעין אר"ז כולהון כעין שבועת התורה ירדו להן:
יח סָעִיף ג בנק"ח. כן הוכיחו ממ"ש בפ' הדיינין מאי איכא בין שבועה דאורייתא כו':
יט סָעִיף ג ואפי'. עבה"ג וכ"כ הרא"ש שם:
כ סָעִיף ג ואי לא כו'. עסמ"ע בשם הטור וכ"כ הרא"ש שם דמשמתינן ליה והרי"ף שכ' בפ' הכותב דלא מפקינן מיניה מ"מ ס"ל דמשמתינן שמקורו הוא ממ"ש בפ' הדיינים דלא נחתינן לנכסיה ושם אמרו דמשמתינן וזהו החילוק לת"ח כמ"ש שם וע"ל סי"ז:
כא סָעִיף ד ודוקא כו'. כמ"ש הרשב"א שם דלכך לא טעין אביי בשבילם:
כב סָעִיף ד ואין עליהם כו'. דלא כרשב"ם שם ועמש"ל בסי' ס"ט:
כג סָעִיף ד אבל אם כו' אין כו'. ממ"ש שם לימא בפלוגתא כו' ועתוס' שם ד"ה מ"ד כו': (ליקוט) אין טוענין כו'. דמילתא דלא שכיחא כו' ועתוס' דב"ק קי"ב א' ד"ה ולא כו' וכמ"ש בסי' שס"א ס"ז ואפ"ה פריך משום דאמרי אין כו'. הרז"ה שם ע"ש שהאריך והרמב"ן סתר דבריו שם והוא וי"א כו' (ע"כ):
כד סָעִיף ד וי"א שטוענים כו'. כ"כ הרי"ף בפ' המקבל ור"ח והוכיח במלחמות מדטענינן להו החזרתי ואין טענה זו אלא במגו דנאנסו ומ"ש תוס' דמילתא דלא שכיחא כו' וכ"כ הרז"ה שם והאריך שם סתר במלחמות דאין לך דבר דלא שכיח יותר מלקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות דמאן מחיל כו' כמ"ש שם ויורש ולוקח שוין כמ"ש שם בפ"ב וקו' תוס' כ' בחידושיו שם בשם הרי"ף דביתומים גדולים עסקינן וטענו החזרנו וכ"כ הרז"ה בשם י"מ וכ' דבקטנים אין נזקקין כלל ובמלחמות פי' דודאי למאן דל"ל דר"ח אף נאנסו אין טוענים דא"כ הי"ל לאבוהן לתבוע השטר משא"כ באבוהון שתובע השטר עכשיו אבל לר"ח דלא ס"ל שטרא בידך מאי בעי דפעמים מניח שלא נזדמן לו כו' ע"ש:
כה סָעִיף ד ואם יש כו'. כמ"ש בהמקבל דאין נעשין מטלטלין כו' וכמ"ש בר"פ אע"פ מטלטלי ואיתנהו כו':
כו סָעִיף ד או חליפיו. כמ"ש שם ליתנהו בעייניהו כו' וכפי' הרי"ף שם:
כז סָעִיף ד ואם יש כו'. כמ"ש בב"מ ק"ט א' ולאו מילתא היא וכ"ש כה"ג:
כח סָעִיף ה מת כו' אומרים לו כו'. כמ"ש בשבועות מ"ז א' אבוהון כו':
כט סָעִיף ה אם יש כו'. כתובות פ"ו ב':
ל סָעִיף ה ואם לא כו'. עבה"ג ס"ק ג' וכ"מ שם מדקא' אבוהון כו' הא במקום שאביהן נשבע אף הן נשבעין והא דלא אוקים בגמ' כה"ג משום דמתני' לא איירי בהכי:
לא סָעִיף ה בנק"ח. כמו שבועת המשנה כנ"ל מדקא' מאי בין זה לפוגם שטרו:
לב סָעִיף ה שלא צוה כו' ושלא אמר כו'. כן פי' בסה"ת שם ח"ב בשם י"מ מ"ש שלא פקדנו ולא אמר לנו כו'.
לג סָעִיף ה והוא שנמצא כו'. ספ"ק דב"מ:
לד סָעִיף ה ויכללו בכלל כו'. כמ"ש בסוף ב"ב קע"ג א' האומר שטר בין כו' ומה שלא נזכר במתני' משום שנכלל במ"ש שלא אמר לנו אבא כו' וז"ש ויכללו כו':
לה סָעִיף ה אפי' היה כו'. עבה"ג אבל בשם הרמ"ה כ' דהלכה כריב"ב דליכא מאן דפליג וכ"כ בסה"ת שם ח"ו:
לו סָעִיף ה ומיהו כו'. ערש"י שם ד"ה ה"ז נשבע כו' ועסמ"ע:
לז סָעִיף ו אם יש כו'. כמ"ש אפי' שומר נשבע כו' ול"ד למ"ש מנהו אבי היתומים לא ישבע כי מצוה קעביד כו' ע"ש ח"ו:
לח סָעִיף ו ואם מינוהו כו'. כנ"ל ס"ה:
לט סָעִיף ז אם יש כו'. עבה"ג ס"ק כ':
מ סָעִיף ז ואם מת כו'. ולא אמרי' אין אדם כו' כמש"ל סי"א כיון דאין על הקטן שבועה כנ"ל:
מא סָעִיף ח ויש מי כו'. עבה"ג ועתוס' דגטין ס"ד א' ד"ה שליש כו':
מב סָעִיף ט כל הדין כו'. וכמ"ש בגמ' שם וכו' היתומים מן היתומים כו':
מג סָעִיף ט אלא כו' ואם כו'. שלכן אמרו בכתובות פ"ח א' ל"ש אלא שאמרו כו' ולא אוקים מתני' בסתמא ושלא כדברי בעל העיטור שכ' שאין טוענין ליתומים נגד יתומים טור ודברי ש"ך כאן ס"ק י"ז צ"ע הלא דברי בע"ה (וכן בעה"ת הביא דבריו ודברי הראב"ד) כתב הטור וחלק עליהם וכ"כ בסס"א ואם מת המלוה כו' אפי' יורשי הלוה כו':
מד סָעִיף י מתו היורשים כו' י"א כו' וי"א כו'. שס"ל דהוא ג"כ בכלל דהבו דלא לוסיף וראיה ממ"ש ל"ש אלא כו' ול"פ בדידיה ושאמר ל"ש אלא יתומה אבל יתמי דיתמי כו'. בעה"ע וס' ראשונה ס"ל דלא מקרי הבו כו' כמש"ש סבר כו' הא נמי כו' ופלוגתתם תליא בפי' מ"ש אין אדם מוריש כו' שס' ראשונה ס"ל דממון שאין אדם זוכה אלא בשבועה אין מוריש לבניו דהטעם משום דדבר שאין בו ממש הוא. בעה"ע. וס' שניה מפ' משום שאין יכולין לישבע אותה שבועה מה שאביהם היה חייב לישבע משא"כ כאן ועסה"ת ח"ב:
מה סָעִיף יא בין שהם כו'. שם ב':
מו סָעִיף יא ואפי' נשבע כו'. עמ"ש סי' ע"ט ס"ט אבל אם פרעתיך כו' ומש"ש:
מז סָעִיף יא וכן אם קדמו כו'. דעבד אינש דינא לנפשיה ודיינא דעבד כר"א עבד כו':
מח סָעִיף יא אבל הב"ד שבא כו'. לאפוקי שהן אביהן של יתומים. רא"ש שם:
מט סָעִיף יא ודאי קורעין כו'. כיון דלכתחלה קי"ל כרב ושמואל:
נ סָעִיף יא אם הניח כו'. כמ"ש שם אטו ערבא כו' וכמש"ו וכמש"ל סי' ק"ז ס"א דבליכא נכסים אפי' מצוה ליכא וע' טור:
נא סָעִיף יא ואין חילוק כו'. מהאי טעמא ועוד דפשטא דגמ' משמע דבקבלן מיירי מדקאמר אטו ערבא כו' ובערב קי"ל לא יתבע את הערב תחלה אלא בקבלן עסקינן:
נב סָעִיף יא וי"א דאם כו'. דכאן ודאי אומרים הבו דלא לוסיף דל"ל בתר יתמי אזיל:
נג סָעִיף יב אם כו'. עבה"ג ועוד כ' כיון דקי"ל דעבד כר"א עבד ואי תפס לא מפקינן כנ"ל כ"ש כה"ג שהלוה החזיקו בעצמו. ובה"ת כ' שהר"י מיגש חולק ע"ז כיון דיכול לסלוקי בזוזי וג"כ ל"ד למשכונת מטלטלין וע"ל סי' ס"ו ס"ח וס"ל:
נד סָעִיף יג אף אם כו'. ר"ל מ"מ לא היה חייב אביהם לישבע ע"ז כמ"ש הרא"ש בפ' הכותב בשם הר"ש:
נה סָעִיף יד וכגון שלא כו'. ר"ל כמ"ש בה"ת דמ"ש שם כגון מאי דאר"פ הפוגם לא קאי במת לוה בחיי מלוה דלא גרע מלא פגמו:
נו סָעִיף יד וכן הבא כו'. דרישא דמתני' נקט ואפי' בערבא ובאחי סברי למימר הבו כו' רק משום הני טעמי דקאמרי שם אבל בכה"ג ודאי תוספת הוא כמו פוגם:
נז סָעִיף יד ודוקא בכה"ג כו' אבל כו'. כמ"ש בירושלמי פ' כל הנשבעין הל' א' פשיטא מת בע"ה השכיר נשבע ליורשיו. ואפי' מת השכיר יורשיו נשבעין ליורשי בע"ה. כלום תיקנו אלא בשכיר שמא ביורשיו ופי' אפי' לבע"ה עצמו אין נשבעין משום שאין אדם מוריש כו' וע"כ צריך לחלק בין פוגם שטרו ואינך וצ"ל משום דפוגם נקיט שטרא ומדינא ה"ל ליקח בלא שבועה משא"כ בהנך:
נח סָעִיף טו ואפי' האמין כו'. עבה"ג וכן אמרו שם בגמ':
נט סָעִיף טז לפי שאין. ב"ק קי"ב:
ס סָעִיף טז ואפי' מתקיים כו'. דבלא"ה אפי' בלוה עצמו לאו כלום הוא כמ"ש בספ"ק דב"מ וכמ"ש הרמב"ן בחידושיו בב"ב שם וכמ"ש שם כיון דלא אפק' כו':
סא סָעִיף טז ואפי' מפי כו'. ר"ל דבכה"ג אפי' בשטרא ריעי לא חיישי' כמש"ל סי' ס"ג כמש"ו לפי כו' ור"ל אע"ג דמקיימין את השטר שלא בפני בע"ד כמש"ש מ"מ כאן דהוי שטרא ריעי לא מקרי שטרא אלא ע"פ עדים שאמרו חתמנו אבל לא ע"י קיום החתימות כמש"ל ואפי' מתקיים כו' וכמ"ש שם אין כאן שטר:
סב סָעִיף יז ואם נפרע כו'. כ"כ הרא"ש בפ"ג דב"ב גבי עובדא דרבה בר שרשום וע"ל סס"ג:
סג סָעִיף יח ואפי' התנה כו'. עבה"ג וכמ"ש הרא"ש שם דרבא הוי יחיד לגבייהו ועוד דכולהו שינויי דשנינהו אליביה דחוקי נינהו וכן אוקימתא דאוקים אברם חוזאה כר' ישמעאל דלאו כהלכתא נינהו ע"ש:
סד סָעִיף יח ואם כתב כו'. וכמ"ש בפ' הכותב בין נקי נדר כו' אבל מה אמרו כו' אבל באמר בפי' ולא ליורשי מהני נאמנות כפי' הרי"ף שם וערא"ש:
סה סָעִיף יט והא דאמרי' כו'. דאכילתם לא מהני אפי' למהוי חזקה כמ"ש בפ"ג דב"ב:
סו סָעִיף כ ולו יש בינונית. ועדית וכ"כ ש"ך:
סז סָעִיף כ אבל אם כו'. עבה"ג ור"ל אע"ג דלדידן גובה אפי' בתפיסה דלאחר מיתה משום דלדידן א"צ תפיסה אבל בדבר דצריך תפיסה לא מהניא:
סח סָעִיף כא ואם הם גדולים כו'. דלא מצינו בגדולים חילוק בין יתומים לשאר כל אדם וכמ"ש הריב"ש ומ"מ גבי מצרנות וכמש"ל סי' קע"ה סמ"ז אלא לענין שבועה דוקא דטענינן לה כמו ללוקח משום דבמילי דאבוה לא ידע והוי כקטן ומ"ש לזיבורית בין גדולים משום דאין כאן נעילת דלת דלא מסיק אדעתיה שיפלו קמי יתמי אוקמוה אדאורייתא משא"כ בנזקין וכמ"ש בגמ' להדיא שם דמשום האי טעמא כמש"ש א"ד משום כו' הלכך כו' וע"ל ס"ס תי"ט ס"ג ובה"ג שם ועש"ך כאן ס"ק מ' ומ"א:
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.