א הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ, וְאַחַר שֶׁהִלְוָהוּ אָמַר לוֹ אַחֵר: אֲנִי עָרֵב, אוֹ שֶׁתָּבַע אֶת הַלּוֶֹה בַּדִּין, וְאָמַר לוֹ אַחֵר: הַנַּח וַאֲנִי עָרֵב; אוֹ שֶׁהָיָה חוֹנֵק אֶת חֲבֵרוֹ בַּשּׁוּק לִתֵּן לוֹ, וְאָמַר לוֹ: הַנַּח וַאֲנִי עָרֵב; אֵין הֶעָרֵב חַיָּב כְּלוּם, וַאֲפִלּוּ אָמַר בִּפְנֵי ב"ד: אֲנִי עָרֵב. הַגָּה: מִיהוּ, אִם פָּרַע לַמַּלְוֶה בְּצִוּוּי הַלּוֶֹה, חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ מַה שֶּׁנָּתַן לַמַּלְוֶה (הַגָּהוֹת מיי' פכ"ה דְמַלְוֶה). אֲבָל אִם קָנוּ מִיָּדוֹ שֶׁהוּא עָרֵב מָמוֹן זֶה, בֵּין בִּפְנֵי בֵּית דִּין בֵּין בֵּינוֹ לְבֵין הַמַּלְוֶה, נִשְׁתַּעְבֵּד. הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: אֲנִי עָרֵב לְךָ בְּעַד יוֹם אֶחָד, אֵינוֹ כְּלוּם (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ"א סִימָן אֶלֶף קמ"ח).
ב אָמַר לָהֶם בִּשְׁעַת מַתַּן מָעוֹת: הַלְוֵהוּ וַאֲנִי עָרֵב, נִשְׁתַּעְבֵּד הֶעָרֵב וְאֵינוֹ צָרִיךְ קִנְיָן. הַגָּה: וַאֲפִלּוּ לֹא נִתְעָרֵב בְּהֶדְיָא, רַק שֶׁאוֹמֵר לַמַּלְוֶה לְהַלְווֹת לַלּוֶֹה כִּי בָּטוּחַ הוּא, וַעֲשָׂאוֹ עַל פִּיו וְהָיָה שֶׁקֶר, חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ, דְּהָוֵי כְּאִלּוּ נִתְעָרֵב לוֹ (מהרי"ו סִימָן פ'). וְכֵן אִם בֵּית דִּין עָשׂוּ אוֹתוֹ עָרֵב, נִשְׁתַּעְבֵּד אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא קָנוּ מִיָּדוֹ, כְּגוֹן שֶׁהָיוּ בֵּית דִּין רוֹצִים לִגְבּוֹת מֵהַלּוֶֹה, וְאָמַר לָהֶם: הַנִּיחוּהוּ וַאֲנִי עָרֵב לָכֶם, הוֹאִיל וְיֵשׁ לוֹ הֲנָאָה שֶׁהֶאֱמִינוּהוּ ב"ד, בְּאוֹתָהּ הֲנָאָה שִׁעְבֵּד עַצְמוֹ.
ג אִם עַל פִּיו הֶחֱזִיר שְׁטָר אוֹ מַשְׁכּוֹן, הֲוָה לֵהּ עָרֵב בִּשְׁעַת מַתַּן מָעוֹת. הַגָּה: וְכֵן אִם פָּטַר הַלּוֶֹה עַל פִּי הֶעָרֵב, הֲוָה לֵהּ כְּעָרֵב בִּשְׁעַת מַתַּן מָעוֹת (מָרְדְּכַי פֶּרֶק אֵיזֶהוּ נֶשֶׁךְ וְתוֹסֶפְתָּא פֶרֶק הַמְקַבֵּל). וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם הָיוּ לֶעָרֵב מָעוֹת שֶׁל לֹוֶה בְּיָדוֹ בְּשָׁעָה שֶׁעָרַב, נִשְׁתַּעְבֵּד בְּכָל עִנְיָן (מהרי"ו סִימָן ל').
ד עָרֵב הַיּוֹצֵא לְאַחַר חִתּוּם שְׁטָרוֹת, דְּהַיְנוּ לְאַחַר שֶׁחָתְמוּ הָעֵדִים בַּשְּׁטָר כָּתַב: וַאֲנִי עָרֵב, וְנִכָּר שֶׁכְּתַב יָדוֹ הוּא זֶה, אוֹ שֶׁהָעֵדִים מְעִידִים עָלָיו, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁמִּשְׁתַּעְבֵּד בְּלֹא קִנְיָן לִגְבּוֹת מִמֶּנּוּ מִבְּנֵי חוֹרִין, וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵינוֹ מִשְׁתַּעְבֵּד אֶלָּא בְּקִנְיָן. וּלְהָרַמְבַּ"ם, אֲפִלּוּ עָרֵב הַיּוֹצֵא קוֹדֶם חִתּוּם שְׁטָרוֹת, צָרִיךְ קִנְיָן, כָּל שֶׁלֹּא נִכְנַס עָרֵב אֶלָּא לְאַחַר מַתַּן מָעוֹת:
ה כְּשֵׁם שֶׁאֵין הֶעָרֵב מִשְׁתַּעְבֵּד אֶלָּא בְּקִנְיָן, אוֹ בִּשְׁעַת מַתַּן מָעוֹת אוֹ בְּבֵית דִּין, כָּךְ הַקַּבְּלָן אֵינוֹ מִשְׁתַּעְבֵּד אֶלָּא בְּאֶחָד מִדְּרָכִים הַלָּלוּ, שֶׁאֵין חִלּוּק בֵּינֵיהֶם אֶלָּא לְעִנְיַן שִׁעְבּוּד כְּתֻבָּה אוֹ נְדוּנְיָא לְחָתָן, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּטוּר אֶבֶן הָעֵזֶר סִימָן ק"ב סָעִיף ו'. כָּל הֵיכָא דְּבָעֵי קִנְיָן, אִי לֹא קָנוּ מִנֵּהּ אֵינוֹ גּוֹבֶה אֲפִלּוּ מִנְּכָסִים בְּנֵי חוֹרִין, אֲפִלּוּ כָּתַב לוֹ שְׁטָר. הַגָּה: וַאֲפִלּוּ נָתַן לוֹ תְּקִיעַת כַּף, אִם הוּא בְּמָקוֹם שֶׁלֹּא נָהֲגוּ לִקְנוֹת בְּכָךְ (רי"ו נָתִיב ג' ח"ה). וּמִכָּל מָקוֹם, כּוֹפִין אוֹתוֹ לְקַיֵּם שְׁבוּעָתוֹ (ד"ע) וע"ל סִימָן ע"ג סָעִיף ח'. מִי שֶׁנָּתַן מַתָּנָה לַחֲבֵרוֹ וְאָמַר לִתְּנָהּ לוֹ לְאַחַר זְמַן וְהֶעֱמִיד לוֹ עָרֵב, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָוֵי כְּעָרֵב בִּשְׁעַת מַתַּן מָעוֹת (ר' יְרוּחָם נְתִיב ט"ו ח"א וְתוֹסָפוֹת פֶּרֶק הַנִּזָּקִין), וְיֵשׁ חוֹלְקִין (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי שָׁם וּתְשׁוּבַת רַשְׁבָּ"א אֶלֶף ט"ז).
ו נַעֲשָׂה לוֹ עָרֵב בְּקִנְיָן וְכָתַב לוֹ שְׁטָר, יֵשׁ לוֹ דִּין מִלְוָה בִּשְׁטָר לִטְרֹף מִמְּשַׁעְבְּדֵי. לֹא כָתַב לוֹ שְׁטָר, אַף עַל פִּי שֶׁנַּעֲשָׂה עָרֵב בְּקִנְיָן, דִּינוֹ כְּמִלְוָה עַל פֶּה וְאֵינוֹ גּוֹבֶה אֶלָּא מִבְּנֵי חָרֵי. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהֵיכָא דְקָנוּ מִנֵּהּ, טוֹרֵף מִמְּשַׁעְבְּדֵי אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא כָתַב לוֹ שְׁטָר. וְנִרְאֶה לִי, דְּבַעֲרֵב בֵּית דִּין לְדִבְרֵי הַכֹּל גּוֹבֶה מִמְּשַׁעְבְּדֵי, אֲפִלּוּ לֹא כָתַב לוֹ שְׁטָר, דְּהוֹדָאָה בְּבֵית דִּין כִּשְׁטָר דָּמְיָא:
ז לֹא עָשָׂה לוֹ הֶעָרֵב שְׁטָר בִּפְנֵי עַצְמוֹ, אֶלָּא כָּתַב הָעַרְבוּת בִּשְׁטַר הַחוֹב עַצְמוֹ, אִם כְּתָבוֹ אַחַר חֲתִימַת הָעֵדִים, אֵינוֹ גּוֹבֶה אֶלָּא מִבְּנֵי חָרֵי. וְאִם כְּתָבוֹ קֹדֶם חֲתִימַת הָעֵדִים, אִם כָּתַב: פְּלוֹנִי עָרֵב, בְּלֹא וָאו, וְאַחַר כָּךְ חָתְמוּ הָעֵדִים, גַּם זֶה אֵינוֹ גּוֹבֶה אֶלָּא מִבְּנֵי חָרֵי, מִפְּנֵי שֶׁהוּא כִּתְחִלַּת דָּבָר וְאֵינוֹ מְעֹרָב עִם הַלּוֶֹה וְהַמַּלְוֶה. אֲבָל אִם כָּתוּב: וּפְלוֹנִי עָרֵב, בְּוָאו, שֶׁהֲרֵי הוּא מְעֹרָב עִם הַלּוֶֹה וְהַמַּלְוֶה, וְאַחַר כָּךְ חָתְמוּ הָעֵדִים, הֲרֵי זֶה נִפְרָע מִנְּכָסִים מְשֻׁעְבָּדִים.
ח הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ עַל יְדֵי עָרֵב, אַף עַל פִּי שֶׁהֶעָרֵב מִשְׁתַּעְבֵּד לַמַּלְוֶה, לֹא יִתְבַּע אֶת הֶעָרֵב תְּחִלָּה, אֶלָּא יִתְבַּע הַלּוֶֹה. וַאֲפִלּוּ אֵין לַלּוֶֹה אֶלָּא זִבּוּרִית, לֹא יִפָּרַע מֵהֶעָרֵב. וַאֲפִלּוּ אֵין לַלּוֶֹה נְכָסִים יְדוּעִים, כְּגוֹן קַרְקָעוֹת, וְיֵשׁ נְכָסִים יְדוּעִים לֶעָרֵב, לֹא יִגְבֶּה מֵהֶעָרֵב, אֶלָּא צָרִיךְ לַחֲזֹר אַחַר הַלּוֶֹה, אוּלַי יֵשׁ לוֹ מִטַּלְטְלִין. הַגָּה: וְאִם אָמַר הַלּוֶֹה: פְּרַעְתִּיךָ, וְהוּא מִלְוָה עַל פֶּה, נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה הֶסֵּת וְנִפְטָר הוּא וָעָרֵב (טוּר ס"ח). וַאֲפִלּוּ הַלּוֶֹה גּוֹי, וְאָמַר שֶׁפָּרַע, נִפְטַר הֶעָרֵב. אֲבָל אִם אָמַר הַלּוֶֹה: לֹא לָוִיתִי מֵעוֹלָם, חַיָּב הֶעָרֵב לִפְרוֹעַ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַתְּרוּמוֹת). מִי שֶׁשָּׁאַל חֵפֶץ מֵחֲבֵרוֹ, וְאָמַר לוֹ: אִם לֹא אַחֲזִירֶנּוּ לְךָ לִזְמַן פְּלוֹנִי אֶתֵּן לְךָ דָּמִים כָּךְ וְכָךְ, וְהֶעֱמִיד לוֹ עָרֵב בְּעַד הַדָּמִים, אַף עַל פִּי שֶׁלְּגַבֵּי הַשּׁוֹאֵל הָוֵי אַסְמַכְתָּא וּפָטוּר, הֶעָרֵב חַיָּב לְשַׁלֵּם (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ"א אֶלֶף צ'). וְעַיֵּן לְקַמָּן סוֹף סִימָן קל"א סָעִיף י"ב. מָכַר הַלּוֶֹה קַרְקַע וְחָתַם הַמַּלְוֶה עַצְמוֹ בְּעֵד, נִפְטַר הֶעָרֵב, דְּאִיהוּ דְּאַפְסִיד אַנַּפְשֵׁהּ. אֲבָל בְּקַבְּלָן בְּכִי הַאי גַוְנָא, חַיָּב הֶעָרֵב לִפְרֹעַ (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ"א סִימָן תתצ"ב).
ט חָזַר אַחַר הַלּוֶֹה וְלֹא מָצָא כְלוּם, צָרִיךְ לִשָּׁבַע כְּתַקָּנַת הַגְּאוֹנִים, שֶׁאֵין לוֹ כְּלוּם, קֹדֶם שֶׁיִּפָּרַע מֵהֶעָרֵב. וְצָרִיךְ לִכְלֹל בִּשְׁבֻעָתוֹ שֶׁעֲדַיִן הוּא חַיָּב לוֹ חוֹב זֶה, שֶׁלֹּא יַעֲשׂוּ קְנוּנְיָא עַל נִכְסֵי הֶעָרֵב. וְאֵינוֹ יָכוֹל לִפָּרַע מֵהֶעָרֵב עַד לְאַחַר שְׁלֹשִׁים יוֹם מִיּוֹם שֶׁנִּתְחַיֵּב הֶעָרֵב לְשַׁלֵּם, אֶלָּא אִם כֵּן הָיָה תְּנַאי בֵּינֵיהֶם. (ע"ל סִימָן י"ג וְסִי' ק"ו).
י וְאִם אֵין הַלּוֶֹה בְּפָנֵינוּ, צָרִיךְ לְהוֹדִיעוֹ, אִם הוּא קָרוֹב כְּדֵי שֶׁיּוּכַל שָׁלִיחַ לֵילֵךְ וְלָבֹא תּוֹךְ שְׁלֹשִׁים יוֹם, וְאִם לֹא יִתֵּן, אָז יִתְבַּע לֶעָרֵב. וְאִם הוּא בִּמְדִינַת הַיָּם, שֶׁאִי אֶפְשָׁר לְהוֹדִיעוֹ וְאֵין לוֹ כָּאן נְכָסִים, אוֹ אִם הוּא גַבְרָא אַלָּמָא דְּלָא צָיִית דִּינָא, אָז יִתְבַּע אֶת הֶעָרֵב וְיִגְבֶּה מִמֶּנּוּ, וְאַחַר כָּךְ יַחֲזֹר הֶעָרֵב עַל הַלּוֶֹה וְיוֹצִיא מִמֶּנּוּ, אוֹ יְנַדּוּהוּ עַד שֶׁיִּפְרַע לוֹ מַה שֶּׁפָּרַע בִּשְׁבִילוֹ. הַגָּה: וְכֵן נִרְאֶה עִקָּר, אַף עַל גַּב דְּיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּאַף עַל גַּב דְּהַלֹּוֶה אַלָּם וְלָא צָיִית לְדִין אֵין נִפְרָעִין מִן הֶעָרֵב עַד שֶׁבֵּית דִּין יָכֹפוּ הַלּוֶֹה לִהְיוֹת צָיִית דִּין (הַמַּגִּיד פֶּרֶק כ"ו דְּמַלְוֶה בְּשֵׁם יֵשׁ חוֹלְקִין, וּמָרְדְּכַי פג"פ ב"י בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ"א). טָעַן הֶעָרֵב: תְּנוּ לִי זְמַן וְאָבִיא הַלּוֶֹה לְבֵית דִּין, (טוּר סי"ב בְּשֵׁם רַב נַחְשׁוֹן) אִי יַדְעִינָן הֵיכָן הוּא יַהֲבִינָן לֵהּ זְמַן עַד דְּאַיְתֵי. וְאִי לֹא יָדוּעַ, נוֹתְנִין לוֹ זְמַן ל' יוֹם, וּמִשֶּׁיְּבִיאֶנּוּ לְבֵית דִּין נִפְטַר הֶעָרֵב, עַד שֶׁיִּשָּׁבַע הַלּוֶֹה שֶׁאֵין לוֹ. הֱבִיאוֹ עֶרֶב שַׁבָּת בֵּין הַשְּׁמָשׁוֹת, וּבְמוֹצָאֵי שַׁבָּת בָּרַח, לֹא נִפְטַר הֶעָרֵב (טוּר).
יא אֲפִלּוּ יֵשׁ לַלּוֶֹה נְכָסִים יְדוּעִים בִּמְדִינָה אַחֶרֶת, נִפְרָע מֵהֶעָרֵב תְּחִלָּה, שֶׁאֵין אוֹמְרִים לַמַּלְוֶה שֶׁיּוֹצִיא מָאתַיִם עַל מָנֶה.
יב הָא דִּכְשֶׁהַלֹּוֶה בִּמְדִינַת הַיָּם נִפְרָע מֵהֶעָרֵב בְּלִי שֶׁיּוֹדִיעוּ לַלּוֶֹה, דַּוְקָא כְּשֶׁהַמִּלְוָה בִּשְׁטָר. אֲבָל אִם הוּא מִּלְוָה עַל פֶּה, לְעוֹלָם אֵינוֹ נִפְרָע מֵהֶעָרֵב בְּלֹא הוֹדַעַת הַלּוֶֹה, דְּחַיְשִׁינָן שֶׁמָּא פְרָעוֹ, אֶלָּא אִם כֵּן הוּא תּוֹךְ הַזְּמַן. וְהוּא הַדִּין אִם מֵת לֹוֶה, מִלְוָה עַל פֶּה אֵינוֹ נִפְרָע מֵהֶעָרֵב (המ"מ פכ"א מִמַּלְוֶה), אֶלָּא אִם כֵּן הוּא תּוֹךְ הַזְּמַן, אוֹ שֶׁהוֹדָה בִּשְׁעַת מִיתָתוֹ, אוֹ שֶׁנִּדּוּהוּ מִפְּנֵי שֶׁאֵינוֹ פּוֹרֵעַ חוֹב זֶה, וּמֵת בְּנִדּוּיוֹ. הַגָּה: טָעַן הַלּוֶֹה שֶׁנָּתַן דְּמֵי הַפֵּרָעוֹן לֶעָרֵב לִתְּנָם לַמַּלְוֶה, נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְנִפְטָר, בְּמִגּוֹ דְיָכוֹל לוֹמַר: פָּרַעְתִּי לְךָ, נֶאֱמָן גַּם כֵּן לוֹמַר דְּפָרַע לֶעָרֵב, וְנִפְטָר בָּזֶה, דְּהָא הַמַּלְוֶה הֶאֱמִין לֶעָרֵב. וְאִם הַמַּלְוֶה כּוֹפֵר וְאוֹמֵר שֶׁלֹּא הֶעֱמִיד לוֹ אוֹתוֹ עָרֵב, נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה שֶׁהֶעֱמִיד לוֹ הֶעָרֵב וְשֶׁפָּרַע לוֹ, וְנִפְטָר בָּזֶה (תְּשׁוּבַת מַיְמוֹנִי סוֹף סֵפֶר שׁוֹפְטִים סִימָן ג').
יג אֵין כָּל אֵלּוּ הַדְּבָרִים אֲמוּרִים אֶלָּא בְּשֶׁלֹּא הִתְנָה הַמַּלְוֶה עִם הֶעָרֵב, אֲבָל אִם הִתְנָה עִמּוֹ שֶׁיְּהֵא נֶאֱמָן לוֹמַר שֶׁלֹּא פְרָעוֹ, הַכֹּל לְפִי תְנָאוֹ.
יד הִתְנָה הַמַּלְוֶה עִם הֶעָרֵב: מִמִּי שֶׁאֶרְצֶה אֶפָּרַע, יָכוֹל לִפָּרַע מֵהֶעָרֵב תְּחִלָּה, אֲפִלּוּ אִם יֵשׁ נְכָסִים לַלּוֶֹה. וְיֵשׁ חוֹלְקִים בָּזֶה. וּמוֹדִים שֶׁאִם אָמַר בְּפֵרוּשׁ: מִמִּי שֶׁאֶרְצֶה אֶפָּרַע תְּחִלָּה, יָכוֹל לִתְבֹּעַ מֵהֶעָרֵב תְּחִלָּה, אֲפִלּוּ אִם יֵשׁ נְכָסִים לַלּוֶֹה:
טו קַבְּלָן, לְעוֹלָם יִפָּרַע מִמֶּנּוּ תְּחִלָּה אִם יִרְצֶה, אֲפִלּוּ יֵשׁ נְכָסִים לַלּוֶֹה, אֶלָּא אִם כֵּן הַלּוֶֹה רוֹצֶה לְפָרְעוֹ (נ"י סוֹף ב"ב וְהָרַשְׁבָּ"א ר"פ הַנִּיזִיקִין). וְאֵין הַלּוֶֹה נֶאֱמָן לוֹמַר: פָּרַעְתִּי, דַּהֲוָה לֵהּ לַקַּבְּלָן לְהַתְנוֹת (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק ג"פ). וְנִרְאֶה לִי, דְּהַמַּלְוֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל.
טז מַלְוֶה שֶׁבָּא לִגְבּוֹת מֵהַקַּבְּלָן, וְאֵין שְׁטָרוֹ בְּיָדוֹ, וְטָעַן שֶׁאָבַד, וְלֹוֶה מוֹדֶה שֶׁלֹּא פְרָעוֹ, וְקַבְּלָן טוֹעֵן: שֶׁמָּא פְרָעֲךָ הַלּוֶֹה וְקָרַע שְׁטַר חוֹבוֹ, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר שֶׁהַדִּין עִם הַקַּבְּלָן:
יז אֵיזֶהוּ עָרֵב, וְאֵיזֶהוּ קַבְּלָן, אָמַר לוֹ: תֵּן לוֹ וַאֲנִי נוֹתֵן לְךָ, זֶה הוּא קַבְּלָן. וְאִם הוּא לְאַחַר מַתַּן מָעוֹת יֹאמַר: מַה שֶּׁנָּתַתָּ לְזֶה אֲנִי נוֹתֵן לְךָ, וְהוּא דְקָנוּ מִנֵּהּ, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר.
יח אֲבָל אִם אָמַר לוֹ: הַלְוֵהוּ וַאֲנִי עָרֵב הַלְוֵהוּ וַאֲנִי פּוֹרֵעַ הַלְוֵהוּ וַאֲנִי חַיָּב הַלְוֵהוּ וַאֲנִי נוֹתֵן הַלְוֵהוּ וַאֲנִי קַבְּלָן, תֵּן לוֹ וַאֲנִי עָרֵב (תֵּן לוֹ וַאֲנִי פּוֹרֵעַ) תֵּן לוֹ וַאֲנִי חַיָּב לִתֵּן לְךָ, וַאֲפִלּוּ אָמַר: תֵּן לוֹ וַאֲנִי קַבְּלָן, כֻּלָּם לְשׁוֹן עַרְבוּת הֵם. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּתֵן לוֹ וַאֲנִי קַבְּלָן, הָוֵי קַבְּלָן (הָרֹא"שׁ וְרַשְׁבָּ"א סוֹף ב"ב וְטוּר), וְכֵן נִרְאֶה לְהוֹרוֹת. וּשְׁטָר שֶׁכָּתוּב בּוֹ: פְּלוֹנִי קַבְּלָן, הָוֵי עָרֵב קַבְּלָן, דְּוַדַּאי בְּלָשׁוֹן הַמּוֹעִיל קָאָמַר (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ וְהַמַּגִּיד פכ"ה דְּמַלְוֶה וְתוֹסָפוֹת).
יט אִם לָקַח הַקַּבְּלָן הַמָּעוֹת מִיַּד הַמַּלְוֶה וּנְתָנָם לְיַד הַלּוֶֹה, אֵין לַמַּלְוֶה עַל הַלּוֶֹה כְּלוּם, וְאֵין יָכוֹל לִתְבֹּעַ אֶלָּא אֶת הַקַּבְּלָן, וְאִם אֵין לַקַּבְּלָן, גּוֹבֶה מֵהַלּוֶֹה מִדְּרַבִּי נָתָן, אֶלָּא אִם כֵּן מָחַל הַקַּבְּלָן לַלּוֶֹה. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּהוּא הַדִּין לֶעָרֵב.
כ יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּעַרְבוּת וְקַבְּלָנוּת הַיְנוּ כְּשֶׁתָּבַע הַלּוֶֹה מֵהַמַּלְוֶה שֶׁיַּלְוֶנּוּ, וְנִכְנַס הֶעָרֵב עִמּוֹ בַּדָּבָר בִּלְשׁוֹן עַרְבוּת אוֹ בִּלְשׁוֹן קַבְּלָנוּת. אֲבָל אִם לֹא דִבֵּר הַלּוֶֹה עִם הַמַּלְוֶה כְּלוּם, אֶלָּא רְאוּבֵן אָמַר לְשִׁמְעוֹן: הַלְוֵה לְלֵוִי מָעוֹת וַאֲנִי פּוֹרֵעַ הַלְוֵהוּ וַאֲנִי נוֹתֵן לְךָ אוֹ הַלְוֵהוּ וַאֲנִי חַיָּב לְךָ, אֵין לְשִׁמְעוֹן עַל לֵוִי כְּלוּם, אֲפִלּוּ נְתָנָם לוֹ מִיָּדוֹ, אֶלָּא עַל רְאוּבֵן שֶׁאָמַר לוֹ: הַלְוֵהוּ, וּבִשְׁלִיחוּתוֹ שֶׁל רְאוּבֵן נְתָנָם לוֹ.
כא קַבְּלָן שֶׁלֹּא נָשָׂא וְנָתַן בַּיָּד, וּמָכַר הַלּוֶֹה כָּל נְכָסָיו, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ נְכָסִים לַקַּבְּלָן, אִם יִרְצֶה הַמַּלְוֶה לִטְרֹף מִלָּקוֹחוֹת שֶׁל לֹוֶה אֵינָם יְכוֹלִים לִדְחוֹתוֹ אֵצֶל בְּנֵי חוֹרִין שֶׁל קַבְּלָן. וְכֵן הַדִּין בִּשְׁנַיִם שֶׁנַּעֲשׂוּ אַחֲרָאִין (זֶה) לָזֶה, וּמָכַר אֶחָד מֵהֶם נְכָסָיו. אֲבָל קַבְּלָן שֶׁנָּשָׂא וְנָתַן בַּיָּד, אֵינוֹ יָכוֹל לִגְבּוֹת מֵהַלָּקוֹחוֹת שֶׁל לֹוֶה, אֶלָּא אִם כֵּן אֵין נְכָסִים לַקַּבְּלָן.
כב הֶעָרֵב וְהַקַּבְּלָן אֵין טוֹרְפִין מִמְּשַׁעְבְּדֵי דְלֹוֶה, עַד שֶׁיִּמְסֹר לוֹ הַמַּלְוֶה שְׁטָר חוֹב וְיַקְנֵהוּ לוֹ דֶּרֶךְ קִנְיַן שְׁטָרוֹת, כִּי הֵיכִי דְלָא לִיהֱוֵי תְּבִיעָה עַל פֶּה. הַגָּה: מִי שֶׁנָּדַר שָׂכָר לַחֲבֵרוֹ שֶׁיֶּעְרַב בַּעֲדוֹ, אִם קִבֵּל קִנְיָן לִתֵּן לוֹ שָׂכָר, חַיָּב כְּפִי מַה שֶּׁקָּצַב. וְאִם לֹא קִבֵּל קִנְיָן, אֵין צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ שָׂכָר בַּאֲמִירָה בְּעָלְמָא (הָרֹא"שׁ כְּלָל ס"ד סִימָן ג').
א סָעִיף א ואמר לו אחר הנח. פי' אמר לו הנח לו עתה ואם לא יתן לך הוא לאחר זמן אני אתננו לך אבל אם פטרו ע"פ לגמרי יתבאר בסמוך בהג"ה ס"ג דה"ל כערב בשעת מתן מעות עכ"ל סמ"ע וכן משמע להדיא מתשובת רשב"א שהביא ב"י סי' קכ"ז מחו' ח' עיין בתשובת מהרשד"ם סי' פ"ח ועיין בתשובת רמ"א סי' ל"ג וע"ב:
ב סָעִיף א מיהו אם פרע למלוה. ע"ל סי' קכ"ו ס"ב מזה:
ג סָעִיף א בציווי הלוה כו' שאמר ערבני ולא כסמ"ע ועיין בסמ"ע ס"ק ג' עד ואפשר דה"נ כו' וע"ל סי' קכ"ו ס"ב:
ד סָעִיף א אבל אם קנו מידו. עיין בסמ"ע ס"ק ד' "עד וק"ק למה יועיל בזה קנין בלא ב"ד חשוב כיון דאסמכתא הוא כו' וכשתעיין בב"י סי' קי"ג סעיף ד' מ"ש בשם בעה"ת תראה דלק"מ דבערבות אין בו אסמכתא גמורה ע"ש וק"ל וע' עוד בב"י סי' ר"ז סי"ח ד' רצ"ב ע"ב שכ' משום דתולה בדעת אחרים לא הוי כאסמכתא ע"ש:
ה סָעִיף א האומר לחבירו כו'. ע' בס' א"א דפ"ו ע"ד:
ו סָעִיף א ואני ערב לך בעד יום אחד. שם ברשב"א סיים וכ' הטעם משום שלא ביאר על מה ערב לו אם שילך הלוה בשליחותו יום א' או שלא יצא מכאן יום א' ומביאו גם כן בסמ"ע ונראה מדבריו שם דאם אומר בשעת מתן מעות או שלא בשעת מתן מעות וקנו מידו לשלם בעד יום אחד דהוי ערבות ועב"ח וצריך עיון לדינא. ואם כתב בכת"י כל מי שיתנדב ללות לפלו' כך ממון אני נכנס עבורו ע"ק עיין באורך בתשובת רשד"ם סימן ל"ח שצידד שאין זה ערבות כיון שלא אמר בשם ציווי תן לו ודמי למי שאמר כל הזן אינו מפסיד כו' וע"ש עוד באם שלוה פרע פעם אח' שוב גם הערב פטור מהערבותיו ואינו משועבד להלואה שני' שלוה ממנו ע"ש והוא פשוט ועיין בתשו' מהר"א ן' ששון. ועיין בתשובת ר"א ן' חיים סימן ס' ודו"ק:
ז סָעִיף ב ואפי' לא נתערב כו'. וביש"ש פ' הגוזל עצים סימן כ"ד פסק דפטור אא"כ א"ל חזי דעלך קסמכינ' ואפי' למאן דס"ל לקמן סי' ש"ו ס"ז דבמראה דינר לשולחני אצ"ל חזי דעלך קסמכינא מודה דבזה פטור אם לא א"ל כיון שלא היה מוכרח לעשות כן ובתשו' מהרי"ו כתב דלא גרע ממראה דינר לשולחני וקשה על מור"ם דלקמן סימן ש"ו פסק דצריך לומר חזי דעלך קסמכינא וה"ל לכתוב ג"כ דא"ל חזי כו' ומכ"ש [וכמ"ש] לפי מ"ש מהרש"ל דכאן כ"ע מודו דצריך וכדברי מהרש"ל מוכח במרדכי שם ובהגהות אשר"י שם בשם ר' אפרים ובתשובת מהרי"ו מוכח דמיירי שיש הוכחה שסמך עליו וצ"ל דגם מור"ם איירי מזה ומ"ש ועשאו ע"פ היינו שיש הוכחה לזה שסמך עליו ושחבירו יודע שהוא סומך עליו וכמ"ש הרי"ף והרמב"ם והמחבר לקמן סימן ש"ו דהיכא דמוכח מילתא דעליה קסמיך הוי כאומר ליה חזי דעלך קסמכינא והב"ח כתב תו דמיירי שא"ל חזי דעלך קסמכינא ואין משמעות מור"ם ומהרי"ו כן ומ"מ אם הוא בקי כגון אחיו ושותף היודע בעסקיו וקרן שלו ויודע שאינו חייב לאחרים אפי' א"ל חזי דעלך כו' פטור כ"כ בש"ס שם:
ח סָעִיף ב כי בטוח הוא כו' חייב לשלם כו'. דלא ה"ל ליעצו על ככה שאין אדם יכול לידע מה שיש לחבירו אפי' אדם לגבי בנו או להיפך אפי' ראה אצלו זהב וכסף ומטבע הרבה דילמא אינו שלו או חייב עליהם אלא בכה"ג שהיה אחיו וידע שנפלה להם בירושה סך חשוב וידע ג"כ שלא היו חייבים מקודם הירושה לשום אדם או שהיה שותפו מקודם בזמן מה ויודע מה שהיה לו בחלק החברותה סך חשוב וגם יודע בבירור שאינו חייב לשום אדם ואח"כ נמצא בהאי שעתא שבא לו סיבה והיזק שירד מכל נכסיו וזה [לא] ידע חשוב כאנוס ופטור אפי' א"ל חזי דעלך קסמכינא ולא צריך לקבל היסת דלא ידע דהא אין טוענו אלא שמא כ"כ מהרש"ל שם. (הג"ה ומכ"ש אם היה בטוח ונתקלקל אח"כ שהוא פטור כיון שנתקלקל אח"כ וכ"כ בסמ"ע ס"ק ז' ופשוט) עיין בפ' גט פשוט בשלטי גבורים דף רמ"ד ע"ב:
ט סָעִיף ג וכן אם פטר הלוה כו'. וכן משמע בתשו' רשב"א שהביא ב"י סי' קכ"ו מחו' ח' עיין בתשו' רמ"א סי' ע"ב:
י סָעִיף ג וי"א דאם היו כו'. נראה דלכך כ' הר"ב הדין הראשון בסתם ודין זה בל' י"א לומר שאין דין זה מוסכם והיינו כמ"ש בד"מ על מהרי"ו ול"נ (שחולק) חילוק זה בדברי מהר"מ [שבמרדכי פרק איזהו נשך גבי המלצר שנדרו הקהל לשלם לראובן עבור המס] דהא לא תלי טעמא בהכי אלא במה שראובן פטור לשר ה"ל בשעת מתן מעות עכ"ל ובאמת שלא משמע כן בתשו' מהר"מ שם ע"ש וגם מהרי"ו שם גופיה מייתי תשו' דמהר"מ ונראה לפע"ד דמעולם לא עלה כן על דעת מהרי"ו דמה בכך שיש בידו מעות הלוה ולא מצינו חילוק זה בש"ס ופוסקים בשום מקום וכן משמע להדיא מתשו' הרא"ש והע"ש והסמ"ע דלעיל סי' קכ"ו סעיף ג' ס"ק י"א דאפי' הי' בידו מעות שלו ה"ל ערב שלא בשעת מתן מעות ולא קאמר מהרי"ו התם אלא כשזה המעות עצמו שהלוה לו הוא ביד הערב משתעבד כיון דהודה שמעות ההלואה בא לידו וקבל עליו לפרוע וז"ל א"כ כשאמרה אני רוצה לפרוע לך חייבת לפרוע כו' אף ע"ג דאמרינן שלהי בבא בתרא דערב שלא בשעת מתן מעות לא משתעבד ה"מ ערב דעלמא שאין בידו המעות שנתערב עבורו אבל האי איתתא כו' עד שהממון בידו לא גרע מערב עכ"ל אם כן משמע מדברי מהרי"ו להפך דדוקא כשזה הממון שנתערב עבורו היה בידו חייב הא לאו הכי לא וכן עיקר:
יא סָעִיף ד ולהרמב"ם כו' צריך קנין. ובספר לח"מ פ' י"א מה' מכירה הקשה על זה מהא דלעיל ר"ס מ' דאדם יכול לחייב עצמו בלא קנין ובש"ס ר"פ הנושא מדמי להדדי והיא הראי' שהביא הרמב"ן בחדושיו סוף ב"ב ולי נראה דבש"ס מדמי לה משום דמסתמא פלוגתן במתני' ר' ישמעאל ובן ננס מיירי בין למ"ד אסמכתא קניא או לא דהא לעיל מיניה בההיא מתני' בס"פ גט פשוט פליגי ר"י ור' יוסי אי אסמכתא קניא או לא אבל לדידן דקי"ל אסמכתא לא קניא אא"כ קני מיניה וערב דמי לאסמכתא לכך לא מהני רק בקנין ונראה שלזה כוון הר"ן בר"פ הנושא אף ע"פ שהלח"מ מביא שם דברי הר"ן והקשה עליו שלפי דמיון הש"ס הנ"ל משמע דהך דערב מיירי בלא קנין מ"מ נלפע"ד דהך דש"ס אתיא אף למ"ד אסמכתא קניא ולכך כ' הר"ן ובערב ה"ט דלא מהני רק קנין לפי שהוא דומה לאסמכתא כן נ"ל.
יב סָעִיף ה כל היכא דבעי קנין אי לא קני מיניה אינו גובה אפי' מבני חורין אפי' כ' לו שטר. ולא כ' בקיצור דלא מהני בדין זה שטר משום דבזה יש פלוגתא כמ"ש בס"ד וכו' עכ"ל סמ"ע ואינו מוכרח דאפשר דגם הראב"ד מודה דשטר גרע מאחר חיתום וצ"ע לדינא. כתוב במשרי' נתיב כ"ז ח"א הנותן מעות למחצי' שכר ונעשה לו ערב בעד השבח אף על גב דלאו מידי חסריה מ"מ כיון דלאו מצוה קעביד משתעבד בלא קנין כדין ערב בשעת מ"מ ותמצאנו בדיני רבית עכ"ל ר"י ע"ש ורצה לומר שהנותן העמיד ערב להמקבל בעד השבח השייך בעד טרחתו והלכך ה"ל כערב בשעת מתן מעות דאף ע"ג דהשבח אינו בעין מכל מקום אי לאו דקבל עליה השבח לא היה מקבל לטרוח בעסק זה והוה ליה כאלו שכרו בכך וכך שיעסוק לו עסק פלוני אבל המקבל אסור להיות ערב בעד השבח וגם אם העמיד ערב ה"ל לגבי השבח השייך לנותן ערב שלא בשעת מתן מעות דאינו משתעבד אלא בקנין וכמ"ש בספרי ש"ך ביורה דעה סימן ק"ע ס"ק ה' גבי ריבית ע"ש ודוק:
יג סָעִיף ה אם הוא במקום שלא נהגו לקנות. ע"ל סימן ר"א ס"ב דיש מקומות דנוהגין התגרים לקנו' בכך עכ"ל סמ"ע ושם איירי בת"כ שאין עמו שבועה וכמ"ש הוא בעצמו שם להדיא וק"ל וי"ל דס"ל דלא גרע זה מסיטומת' וצריכין בניו לקיים אף כשמת במקום שנהגו בכך ודוק:
יד סָעִיף ה ומ"מ כופין אותו לקיים שבועתו. ונ"מ אם מת זה שתקע כפו דאין מחייבים את יורשיו משום שבועה ואפי' בחייו אין ב"ד יורדין לנכסיו אלא משמתין לקיים שבועתו וגם אם נשאל על שבועתו והתירוהו בדיעבד מהני לדעת ר"ת משא"כ אם משתעבד מדין ערבות וזה נ"ל ברור עכ"ל הסמ"ע וע"ש:
טו סָעִיף ה מי שנתן מתנה לחברו עד ויש חולקין. ע"ש ברי"ו דכתב דהסברא ראשונה עיקר ונראה טעמו משום דבשעת המתנה נחשבו כשעת מתן מעות ולא כע"ש דמסתבר ליה כסברא האחרונה משום דליכא למימר בזה בההוא הנאה דמהימן ליה כו' ע"ש עכ"ל סמ"ע ולעד"נ כהע"ש וכן נראה להדיא דעת הראב"ד ובעה"ת ריש שער ל"ה והבאתי לשונו לעיל סי' קכ"ו ס"ק ע"ו ומ"ש ברי"ו נט"ו ח"א וראשון נראה עיקר תוספות פ' הניזקין אין מדברי התוס' ראיה דאף על גב דהתוספות מפרשים דתרתי בעינן היינו משום דמשמע להו דערב דכתובה לא משתעבד אפי' בקנין משום דמצוה קעביד ולא מידי חסרי' וכמו שמפרשים בעה"ת שם ורוב המפרשים וכמו שנתבאר בא"ע סימן קע"ב סעיף ו' א"כ היכא דמידי חסריה אע"ג דמצוה קעביד וכן היכא דלאו מצוה קעביד משתעבד מיהו כל חד כדיני' והיכי דהוי במתנה דלאו מידי חסריה והוי כלאחר מתן מעות קנין מיהא בעי ודוק:
טז סָעִיף ז אם כתב פלוני ערב כו' עיין בא"ע סי' ק"ל ס"ק ס"ג:
יז סָעִיף ז ואינו מעורב עם הלוה והמלוה כו' עיין בסמ"ע ס"ק כ"א עד ולדעת הי"א הנ"ל דבקנין לחוד גובה ממשעבדי צ"ל דבזה דכתב פלוני בלא וי"ו גרע כו' ולי נראה דדעת י"א זו הא דחילק בש"ס פ' גט פשוט היינו בערב בשעת מתן מעות ואז אי נכתב ופלוני יש להערבות קול וגובה ממשעבדי משא"כ בלא וי"ו דחתימ' עדים לא קאי אערבות וכן נראה מפירוש רשב"ם ועיין בספרי ודוק וכן נראה מסתימת לשון מחבר בסעיף זה ולפי מה שכתבתי בפי' הי"א אם בירר שהיה קנין ועדים מעידים לפנינו אף אם נכתב בלא וי"ו גובה ממשעבדי להרמ"ה וכן נ"ל עיקר ודלא כמשמעות הסמ"ע ע"ש:
יח סָעִיף ח ונפטר הוא והערב כו'. עיין בסמ"ע ס"ק כ"ב וע"ל סי' ט"ו וט"ז מ"ש שם עיין בתשו' ר"ש כהן ס"ב סי' כ"ז ובתשו' מהרי"ט סי' קי"ב דף קל"ט ע"ג ועיין בתשו' מהרשד"ם סי' ל"ט:
יט סָעִיף ח אבל אם אמר הלוה כו'. הב"י קאי אלוה עכו"ם ועיין בספרי ועיין בב"ח ודבריו נכונים דשמא לא נשתעבד אלא לענין שאם לא יפרע לו העכו"ם שיפרע הוא לו אבל אם יכפור העכו"ם שמא לא נעשה לו ערב ע"ש עוד:
כ סָעִיף ח הערב חייב לשלם כו' והב"ח כ' דלענין מעשה אין להוציא ממון מהערב אא"כ קנו מידו ואפי' נתערב בשעת שאלת החפץ ודבריו נ"ל עיקר ועיין בתשו' מהר"ש כהן ס"ב סעיף י"א ועיין בסמ"ע ס"ק כ"ה עד ובזה נתיישב נמי דל"ת ממ"ש הטור והמחבר לעיל בסי' מ"ט דהערב לב' יוסף בן שמעון כו' עכ"ל סמ"ע ולי נראה דקשיא מלעיל סי' מ"ט כדמוכח מש"ס פ' יש בכור דף (מ"ח ע"א) ע"ש וכן דעת הב"ח ועיקר:
כא סָעִיף ח מכר הלוה קרקע וחתם המלוה עצמו בעד כו'. עיין בסמ"ע ס"ק כ"ו ודברי הב"ח בזה הם דחוקים ורחוקים מהדעת בפירושו דהא מילתא:
כב סָעִיף ט וצריך לכלול בשבועתו שעדיין הוא חייב לו. בפריש' כתבתי דנרא' דבמלו' ע"פ מיירי הכא מש"ה הטילו השבוע' על הלוה כו' משא"כ אלו הי' מלוה בשטר דאז אין הלוה נאמן אף בשבועה לו' שכבר פרעו כו' עכ"ל סמ"ע ובב"ח כ' טעם אחר ודבריו ל"נ לדינא ע"ש:
כג סָעִיף ט וא"י ליפרע מהערב כו'. בב"ח פירש דהיינו כשאין לערב מעות או מטלטלים כדלעיל סי' ק' גבי לוה וכן משמע בה' המגיד ולפעד"נ דמיירי אפי' יש לערב מעות דאל"כ ה"ל לפרושי שהערב טוען אין לי וכן משמע יותר ברמב"ם ובעה"ת שכ"כ בשם המורים ואם איתא הלא פשוט הוא ומה צורך לכתבו בשם המורים או לכתבו כלל אלא אשמועי' דלא יהא כח הערב עכשיו גרע מלוה שסתם הלואה ל' יום ואם כן הערב שנתחייב עכשיו ה"ל כאילו הלוהו עכשיו שאינו חייב לשלם עד ל' יום כדין סתם הלואה והיינו דנקטו הרמב"ן ובעה"ת והטור ל' יום מיום שנתחייב הערב לשלם כו' דאילו לפי רב המגיד הל"ל ל' יום מיום שמבקש זמן ואפי' כמה אחר שנתחייב לשלם א"ו כדפי' ודוק:
כד סָעִיף י תוך ל'. ע' בסמ"ע ס"ק כ"ט עד דהדין נחלק לג' חלקי' כו' ובספרי הוכחתי ג' חלוקים אחרי' ועיקר והוא דאם ידוע היכן הוא והוא תוך ל' אזי צריך המלוה לטרוח ואי לא ידיע אז על הערב לטרוח ונותנין לו ל' יום ואי ידיע שהוא רחוק יותר מל' יום (אין) נותנין לו כפי צרכו ודוק כי כן מוכח בטור סי"א וי"ב דלא תיקשי הדיוקים אהדדי:
כה סָעִיף י ואין לו כאן נכסים. דאם היו לו נכסים כאן אז היו יורדים לנכסי הלוה אף שלא בפניו עכ"ל סמ"ע ומ"מ אם הוא במקום קרוב כדי שיודיע תוך ל' יום צריך להמתין המלוה ל' יום כדלעיל סי' ק"ו וכן הוא במהרש"ל ביש"ש פ"ד דב"ק סי' י"ט ועיין בתו' ופוסקים פ' ג"פ:
כו סָעִיף י או אם הוא גברא אלמא. כתב הסמ"ע ר' ירוחם חילק דאם היה אלם קודם שהלוהו אמרינן אדעתא דהכי הלוהו כו' עד ולפע"ד דברי ר"י עיקר עכ"ל ומיהו אם כבר עשאו בית דין כפיה והאלם קאי באלמותיה א"נ קרוב הוא לשררה ויש לחוש לחורבה כ"ע מודים דנפרעים מן הערב כ"פ הב"ח:
כז סָעִיף י ומשיביאנו לב"ד נפטר הערב עיין בסמ"ע ס"ק ל"ג וז"ל פי' אם ברח מהב"ד ולא נשבע שאין לו במה לפרוע כו' על זה מסיק וקאמר דאם הביאו בערב שבת כו' ולא כמשמעות המ"מ עכ"ל סמ"ע אבל גם המ"מ ס"ל כן וכמ"ש בספרי ומוכרח כן בבעה"ת אלא דהב"י לא דק שהעתיק דברי המ"מ אל' הטור וז"א וק"ל ע"ש גם על הב"ח יש לתמוה כיוצא בזה ע"ש עיין בס' לחם משנה ספכ"ה:
כח סָעִיף יא אפי' יש ללוה נכסים כו'. עיין בתשו' ר"ש כהן ס"ב:
כט סָעִיף יב וה"ה אם מת לוה כו'. עיין בתשו' ר"ש כהן ס"ג סי' כ"ח:
ל סָעִיף יב נשבע היסת ונפטר במגו כו' שם בתשו' מיימוני כתב עוד טעם אחר ז"ל ולא גרע משליח שעשאו בעדים עכ"ל ובע"ש תמה על מור"ם כו' עד שסבר שהן דברי מור"ם ואינו אלא העתיק כן מתשו' מיימוני וכמ"ש בד"מ כו' עכ"ל סמ"ע ואני אומר דאין ענין שליח שעשאו בעדי' לכאן ויפה השיגה ע"ש ואפי' בתשו' מיימוני גופי' הוי משיג וכן מהרש"ל פ' הגוזל קמא סי' ל"ט חולק אתשו' מיימוני ופסק דלא נפטר במה שפרע לערב וכן עיקר. עיין בספר מגדל דוד:
לא סָעִיף יד יכול לפרוע מהערב תחילה כו'. ודלא כמ"ש בתשו' רשד"ם סי' ל"ט ע"ש דליתא:
לב סָעִיף טו ואין הלוה נאמן לו' כו'. וה' המגיד כ' שאפי' מן הקבלן אין נפרעין אלא בראיה ברורה אא"כ נשא ונתן ביד וכן כתב בתשו' ר"א ן' חיים ר"ס כ"א וכ"כ בספר התרומות שער ל"ה וז"ל ובאמת ברור דקבלן לעולם לא משתעבד אלא במה שהלוה משתעבד ואם הלוה טוען פרעתי משתבע הלוה ומפטר הקבלן כו' והביא שם גם תשובת הראב"ד כן ע"ש. ועיין מ"ש לעיל סי' פ"ג סעיף ג' דמשמע ג"כ הכי וכן משמע מדברי הטור והמחבר לקמן ר"ס ק"ל וכמ"ש שם וגם בעל העיטור דף ס"א ע"ד הביא דעות בזה ולא הכריע לכן לפע"ד אין להוציא ממון מיד הקבלן שוב ראיתי בב"ח שכתב דלא כה' המ' כו' ואילו הוי ראה כל הנך פוסקים לא הוי כ"כ:
לג סָעִיף טז יש מי שאומר שהדין עם הקבלן. נ"ל דלכך כתב יש מי שאומר כיון שהקבלן טוען שמא והלו' מוד' שלא פרעו אבל אם הלוה או' ג"כ שפרעו פשיטא ליה דפטור הקבלן ועיין בתשו' רמ"א ספ"ט דף קפ"ד:
לד סָעִיף יח אבל אם א"ל הלוהו כו'. עיין בתשו' רמ"א סי' קל"א ועיין בתשו' מבי"ט ח"א סי' ק"ב וח"ב סי' קי"ח:
לה סָעִיף יח וי"א דתן ואני קבלן כו'. עיין בתשו' ר' אליה ן' חיים סי' ס':
לו סָעִיף יח וכן נ"ל. במרדכי ס"פ ג"פ כתב דה"ה בל' לע"ז כל שאינו מזכיר לא לשון הלואה ולא לשון פרעון הוי קבלן והביאו ג"כ בסמ"ע וכן נ"ל עיקר בש"ס וכן דעת הסמ"ג והגה' מיימוני:
לז סָעִיף יח ושטר שכתוב בו כו'. ורשד"ם סי' ט' פסק כדעת בעה"ת ועיטור דלא הוי אלא ערב וע"ש:
לח סָעִיף יט אא"כ מחל הקבלן ללוה כו'. הא ליתא והנ"י ס"ל כשינויא קמא דתו' פ"ב דכתובות גם מ"ש ב"י בשם ר"י בשם הרשב"א שצ"ע אם מחל הערב הוא ללוה כו' היינו משום דרשב"א לטעמיה אזיל כמ"ש הב"י לעיל סי' ס"ו בשמו שיש לדון אם תועיל המחילה במקום שחב לאחרים אלא שאין דעת רבותי שוה עמי בדבר זה כו' ואנן קי"ל כשינוי' בתרא וכדלעיל סי' פ"ו א"כ אין הקבלן יכול למחול וכמו שהוכחתי לעיל סי' פ"ו ס"ק י"א וי"ב באריכות ע"ש ודלא כהסמ"ע ס"ק מ"ב שכ' כמ"ש לעיל סי' פ"ו ס"ב וה' כי זה לא נתבאר שם ואינו נכון וכמ"ש שם:
לט סָעִיף כ אבל אם לא דבר הלוה כו'. ואחד שנעשה ערב עבור עכו"ם אם דיניה' הוא שהעכו"ם יכול לדחותו אצל הערב אזי יכול לתבוע מהערב תחלה כ"כ הב"ח וק"ל על דבריו דהא כתב הרב ס"ח בשם בעה"ת והביאו בב"ח סס"ג ע"ש דאם העכו"ם טוען פרעתי נפטר הוא והערב ולדבריו הא הערב הוי קבלן ובקבלן אינו נאמן הלוה לומר פרעתי וכמ"ש סט"ו בהג"ה וכ"כ גם הב"ח שם מיהו הבעה"ת עצמו ס"ל דגם בקבלן נאמן לומר פרעתי וכמ"ש לעיל ס"ט (סט"ו בשמו) וצ"ל דהרב מיירי שהעכו"ם דנין כדינינו וא"כ לא נעשה קבלן עבורו ודוחק וצ"ע לדינא ועיין בתשובת רשב"א שהביא ב"י סט"ז:
א סָעִיף א המלוה את חבירו כו'. לשון הרמב"ם דר"פ כ"ה ממלו' העתיק המחבר ושם ג"כ כתב הבבא או שתבע כו' קודם בבא או שהי' חונק כו' ולא זו אף זו קאמר ל"מ בתבעו דאינו משתעבד בלא קנין כיון דדבור בעלמא שלא בשעת מתן מעות הוא אלא אפי' חנקו המלוה דה"א כיון דראה צערו דהלו' גמר והקנ' נפשו כדי להצילו קמ"ל אבל הטור כתב איפכא והוא ג"כ לא זו אף זו ל"מ חנקו דסבר מצוה קעביד וכמ"ש בפריש' ושני הסברות כתבן רש"י בגמרא סוף בתרא ע"ש:
ב סָעִיף א ואמר לו הנח. פי' א"ל הנח לו עתה ואם לא יתנו לך הוא לאחר זמן אני אתננו לך אבל אם פטרו על פיו לגמרי יתבאר בסמוך בהג"ה ס"ג דה"ל כערב בשעת מתן מעות וק"ל:
ג סָעִיף א מיהו אם פרע למלו' בציווי הלוה כו'. בל' זה כתב ג"כ בדרכי משה בשם הגהות מיי' ושם בהגד"מ כתבתי שיש לתמוה שהרי בהג"מ לא כ"כ אלא ז"ל ודוקא ערב למלו' לא עשתעבד בלא קנין אבל להשתעבד הלוה להערב לא בעי קנין דה"ל קא"ל תפרע חובי כו' ע"ש הרי לפנינו דאף דלא ציוה לו הלוה שיפרע אלא שא"ל ערבני ה"ל כאלו ציוהו וא"ל פרע חובי וכתבתי ישוב דמור"ם שינה וכתב כן לדעת הרמב"ם דכתב בפרק כ"ו דמלו' והביאו הטור בר"ס ק"ל דערב הפורע מעצמו אין הלוה צריך לשלם לו אף שא"ל תחלה ערבני ואף שהמחבר כ' שם בש"ע בסי' ק"ל דיש חולקין וכ"כ ג"כ הטור שם דהראב"ד חולק ע"ז מ"מ מור"ם רצה לכתוב בכאן דבר שהוא אליבא דכ"ע אלא דאכתי צ"ע כיון שפרע למלו' בצווי הלוה מאי אריא ערב אפי' אינש דעלמא נמי מתחייב הלוה לזה שפרע חובו בציוויו וכמ"ש בהג"מ שם וכ"כ הטור בר"ס קכ"ו ובהרמב"ם לק"מ שהוא בא ללמדינו שאינו חייב אף שא"ל ערבני עד שיאמר לו ג"כ ושלם לו ואז פשיטא דחייב. ואפשר דה"נ אזה דערב למלו' לאחר מתן מעות בלא קנין קאי דהוא כאיש אחר ואפי' הכי אי א"ל פרע למלו' חייב וק"ל:
ד סָעִיף א אבל אם קנו מידו כו' "עד בינו ובין המלו' כו'. פי' אפי' בלא עדים דלא איברי סהדי אלא לשיקרא כדלקמן סי' קפ"ט וקצ"ה וק"ק למה יועיל בזה קנין בלא ב"ד חשוב כיון דאסמכתא הוא דאומר אם לא יפרע הוא אני אפרע לך והגמרא והפוסקים כתבו דוקא בערב בשעת מתן מעות לא שייך אסמכתא משום דבההוא הנאה דמהימני לי' גמר ושיעבד נפשיה ועפ"ר שם כתבתי דגם בזה הערבות יש קצת הימנות והנאה ומ"ה גמר ומשעבד נפשיה ע"פ הקנין ואפי' בלא ב"ד חשוב ומה"ט נמי ערב דב"ד קאמר בסמוך דמשועבד אפי' בלא קנין ואחר מתן מעות משום דהימנוהו ב"ד):
ה סָעִיף א אני ערב לך בעד יום א' כו'. שם ברשב"א סיים וכתב הטעם משו' שלא ביאר על מה ערב לו אם שילך הלוה בשליחותו יום א' או שלא יצא מכאן יום א' לפיכך אפי' אם קנו מידו על כך אינו כלום ע"ש (הג"ה ומטעם זה כתב הרשב"א אם נשבע שלא היה ערב בעד חבירו ועדים העידו עליו שערב לו בעד יום א' לא הוי הכחשה ועד"מ ריש סי' קל"א שהאריך בזה) ולא כע"ש שכתב בסוף סי' זה טעם אחר ע"ש:
ו סָעִיף ב ואינו צריך קנין. בגמ' יליף לה מדכתיב במשלי בני אם ערבת לרעך כו' ועפ"ר מה שכתבתי בישוב לשון הטור והבית יוסף:
ז סָעִיף ב כי בטוח הוא כו' והיה שקר. פי' ולא היה בטוח בשעה שא"ל שהוא בטוח אבל אם הי' בטוח ונתקלקל אח"כ פטור זה דאין לשון זה הוא כערבות כן מבואר שם במהרי"ו וע"ל בסי' ש"ג [ש"ו] ובש"ג בב"ק (דף ל"ז ע"ב) מדינין אלו:
ח סָעִיף ב וכן אם ב"ד עשו אותו ערב כו'. פי' ואף שהוא שלא בשע' מתן מעות ובלא קנין:
ט סָעִיף ג וכן אם פטר הלוה ע"פ הערב. פי' שפטר המלוה להלוה מיד ע"פ ערבותו לגמרי שא"ל מעתה לא יהיה לי עסק עמך כ"א עם הערב ומ"ה משתעבד הערב אפי' הוה לאחר מתן מעות ודומה לזה כתב מור"ם בהג"ה ר"ס קכ"ו ס"ב ז"ל וכן אם המקבל פוטר להנותן לגמרי צריך זה מעות בידו ליתנם להמקבל דהא לא גרע מערב דעלמא עכ"ל ושניהן מהמרדכי דפ' א"נ והיא היא וכמ"ש ג"כ שם ומ"ש שם "זה "שהמעות "בידו כתבתי והוכחתי שם פירושו בסמ"ע דר"ל דאע"פ שעדיין המעות בידו דהמומח' דעדיין לא נתנם להמקבל אפ"ה כיון שפטר המקבל ע"פ המומחה להלוה לגמרי חייב המומחה לשלם למקבל והיינו כמ"ש כאן ודוק:
י סָעִיף ג וי"א דאם היו לערב כו' עד בכל ענין. פי' בכל ענין אפי' אחר מתן מעות אפי' אם לא פטר הלוה לגמרי:
יא סָעִיף ד או שהעדים מעידים עליו מ"ש "שהעדים נראה דט"ס הוא וצריך להיות או "שעדים בלא ה"א ור"ל עדים דעלמא:
יב סָעִיף ד י"א שמשתעבד בלא קנין. טעם פלוגתתן מבואר בטור ובפרישה דהראב"ד וסייעתי' ס"ל דזה דומה למתחייב לחבירו וכתב לו בשטר אני חייב לך מנה דחייב אפי' בלא קנין וכמש"ל בסי' מ' והרמ"ה וסייעתי' ס"ל דכאן ששיעבד נפשו בתורת ערבות ואסמכתא הוא גרע מהמחייב נפשו עתה לגמרי וזהו ג"כ טעם הרמב"ם דמצריך קנין אפי' בערבות היוצא קודם חיתו' שטרות (ענין קודם חיתום שטרות יתבאר בסמוך בס"ו) ואפי' כתוב בו ופלוני ערב בוי"ו ואם לא קנו מידו ס"ל דאפי' מבני חרי אינו גובה כמ"ש המ"מ בשמו ובפרישה כתבתי לשונו והוכחתי שם ובדרישה דגם דעת הטור הוא כדעת הרמב"ם ע"ש ודו"ק:
יג סָעִיף ה אלא לענין שיעבוד כתובה. פי' דבערב בלא קבלנות אינו משתעבד (להטור בלא קנין אף דהוא בשעת מתן מעות ולהרמב"ם והמחבר אפי' בקנין אינו משתעבד ע"ש) משום דסבר מצוה קעבד ולא מידי חסר' דהא טב למיתב טן דו אבל בקבלן חייב אפי' בלא קנין ובערב נדוניא איכ' נמי טעם דסבר מצוה קעבידנא וליכא טעם למיתב טן דו ומ"ה איתא בה פלוגתא שם באבן עזר אי נתחייב בערב ומ"ה השמיטו המחבר והמציאו מור"ם ז"ל וק"ל אבל לכ"ע יכול לחזור בו ערב נדוניא קודם הנשואין ואפי' קנו מידו כיון דעדיין לא נעשה מעשה על פיו ונלמד במכ"ש ממ"ש הטור והמחבר בריש סימן קל"א ע"ש גם בא"ע סי' ק"ב סעי' ו' כ"כ מור"ם בפשיטות ע"ש ☜ וערבות דידן הן בשביל הקנס דאין יכולין לחזור משום בושת ולא ערבים בשביל הנדוניא וק"ל (הג"ה כתוב במישרי' נתיב כ"ז חלק א' הנות' מעות למחצית שכר והעמיד לו ערב בעד השבח אף על גב דלאו מידי חסריה מ"מ כיון דלאו מצוה קעביד משתעבד בלא קנין עכ"ל. גם זה נלמד מדין ערב דכתובה ונדוניא):
יד סָעִיף ה כל היכא דבעי קנין אי לא קנו מיניה אינו גובה אפי' מנכסי בנ"ח אפי' כתב לו שטר. דקדק וכתב בל' היכא דבעי קנין כו' אפי' כתב לו שטר ולא כתב בקיצור דלא מהני בדין זה שטר משום דבזה יש פלוגתא כמ"ש בס"ד ולא בא כאן אלא לומר דלמ"ד דבעי קנין לא מהני שטר ור"ל אפי' כתב לו שטר בפני עצמו ועיין בטור שכתב בזה כל' המחבר ומה שסתם המחבר אח"כ בס"ז דאם כתבו אחר חתימת העדי' אינו גובה אלא מבנ"ח וש"מ דמבנ"ח מיהא מגבי גבי שם איירי בדקנו מידו וקאי אמ"ש לפני זה וכמ"ש בפרישה ע"ש ודוק:
טו סָעִיף ה אם הוא במקום שלא נהגו לקנות בכך. ע"ל סי' ר"א ס"ב דיש מקומות דנוהגין התגרים לקנות בכך:
טז סָעִיף ה ומ"מ כופין אותו לקיים שבועתו ☜. ונ"מ אם מת זה שתקע כפו דאין מחייבין את יורשיו משום שבועה ואפי' בחייו אין ב"ד יורדין לנכסיו אלא משמתין לקיים שבועתו וגם אם נשאל על שבועתו והתירוהו בדיעבד מהני לדעת ר"ת משא"כ אי משתעבד מדין ערבות זה נ"ל ברור וכ"כ הריב"ש בסי' של"ה בהדיא הני חילוקי' והביאו הב"י ובד"מ בסי' ר"ז סכ"ב ע"ש ומור"ם כתבו לקמן בסי' ר"ט ס"ד ע"ש ולא כמ"ש בע"ש דכתב הוא דבכה"ג דאינו מתחייב בתורת ערבות אלא מכח קיום שבועתו אם פרע להמלוה אי"צ הלוה לחזור ולפרוע לו כיון דלא מכח ערבות בא עליו החיוב עיין שם. ואינו נראה לדינא כיון שעל פי הלוה נתן לו תקיעת כפו להמלוה לפרוע ונתחייב לשלם לו ה"ל כאלו בקש ממנו הלוה ופרע בעבורו ונהי דאין שם ערב עליו מ"מ כה"ג חייב לפחות להפרע חובו בציוויו וק"ל כמ"ש לעיל ס"ב בסי' זה:
יז סָעִיף ה מי שנתן מתנה לחבירו כו' עד ויש חולקין ע"ש ברי"ו דכתב דהסברא ראשונה עיקר ונראה דטעמו משום דבשעת המתנה נחשב כשעת מתן מעות ולא כע"ש דמסתבר ליה כסברא האחרונה ומשום דליכא למימר בזה בההיא הנאה דמהימן ליה כו' ע"ש:
יח סָעִיף ו ויש אומרי' דהיכא דקנו מיניה כו'. מכאן הבאתי ראיה דגם הרא"ש ונ"י והטור מודים דאם קנו מידו דהלוה דטורף ממשעבדי אפי' לא נכתב השטר כלל אם עדי הקנין לפנינו וזוכרין זמן הקנין ול"פ ביה הכא כ"א בערב ועפ"ר כאן ולעיל ר"ס ל"ט ובסי' מ"ג בסעיף ט"ז עיין שם ועיין לעיל סי' ל"ט ס"ד מדין אחריות ט"ס גבי ערב:
יט סָעִיף ו דהודאה בב"ד כשטר דמי. פי' וה"ל כשטר בקנין דהא ערב בב"ד אי"צ קנין כמ"ש לעיל ס"ב וכן כתב הטור בשם הרמ"ה עיין שם:
כ סָעִיף ז אינו גובה אלא מבנ"ח. ודוקא כשקנו מידו וכמ"ש לפני זה בס"ה:
כא סָעִיף ז ואינו מעורב עם הלוה והמלוה. פירוש מ"ה אפילו קנו מידו בפני עדים (אבל לא נזכר קנין דערב בהשטר) אינו טורף ממשעבדי דדוקא בדכתב ולפלו' דהוי"ו מוסיפו לערבו ולחברו עם שיעבוד הלוה למלוה דמשועבד לטרוף אפי' ממשועבדים בקנין הנזכר בשטר זה דכתבו על הלוה (או בהודאתו אם הוא שטר הודאה) משועבד נמי הערב דבמה שכ' אנפשו ופלוני ערב או העדים שכתבו בשמו כך גילה כוונתו ששיעבד נפשו בקנינו שעשה ובהאי שכתב בשטר נשתעבד לגמרי משא"כ כשלא כ' אלא פלוני ערב. בלא וי"ו דאז גילה דעתו דאין כוונתו היה לשעבד בקנינו שעשה ובכתיבתו זאת אלא לגבות ממנו בני חורין ולדעת הי"א הנ"ל דבקנין לחוד גובה ממשעבדי צ"ל בזה דכתב פלוני בלא וי"ו הוא גרע מאלו לא כתב כלל דבזה גילה דעתו דלא נשתעבד בקנינו כלום ועמ"ש בפריש' ודרישה עוד מזה:
כב סָעִיף ח לא יתבע את הערב תחלה. ☜ וכתב במישרים נ"ט די"א דיין שטעה והוריד המלוה לנכסי ערב קודם שתבע להלוה מסלקין אותו כן מוכח בב"ב עכ"ל דרכי משה ט"ו:
כג סָעִיף ח נפטר הוא והערב. דוקא סתם ערב אבל ערב קבלן אינו נפטר וכמ"ש מור"ם בהג"ה בסעי' ט"ו ע"ש ומ"ש המחבר אח"כ בסי"ו דאם הקבלן טוען שמא פרע הלוה דהדין עמו שאני התם דאיכא ריעותא דהיה לו שטר וטען שאבדו וק"ל ועמ"ש עוד בסי' זה בסט"ו:
כד סָעִיף ח לא לויתי מעולם כו'. פי' הערב מודה שלוה מ"ה חייב דהא ליכא לספוקי דלמא פרעיה דכל האומר לא לויתי כאלו אומר לא פרעתי דמי ד"מ:
כה סָעִיף ח הערב חייב לשלם. הטעם משום דבערבותו אין שינוי לערבות דעלמא דהא לא ערב לו אלא אם לא ישלם לו השואל ישלם לו הוא וכל ערבות דעלמא אף דהוא אסמכתא ילפינן מקרא דנשתעבד בההוא הנאה דהימני' וכמ"ש לעיל ס"ב ע"ש ושם בתשוב' רשב"א סיים וכתב ז"ל ואף על פי שאמרו אין נפרעין מן הערב תחלה דעלמא דאין הערב משתעבד בדאיכא לוה לא הוא דכל דהלו' מתחייב אין נפרעין מן הערב תחל' אבל זה הרי חייב עצמו במה שלא היה השואל חייב עכ"ל. ובזה נתיישב נמי דל"ת ממ"ש הטור והמחבר לעיל בסימן מ"ט דהערב לשני יוסף בן שמעון כו' כשם שאינו יכול לתבוע מהן כך אינו יכול לתבוע מהערב דשאני התם דהחוב הוא על הלוה וכל שהחוב הוא על הלוה אין הערב מתחייב כלל אם לא שאין לו במה לפרוע ועמ"ש בסמ"ע בהג"ה בסי' ק"ל ס"ב ועמ"ש בהגד"מ לעיל בסמוך:
כו סָעִיף ח מכר הלוה קרקע וחתם המלוה עצמו בעד נפטר הערב דאיהו דאפסיד אנפשיה כו'. דברים הללו כתבם רשב"א בתשובותיו סי' תתצ"ב אבל לא כתב שם תיבת בעד וגופא דעובדא מוכרח שם בשאלה ובתשוב' דלא איירי בחתם המלוה נפשו בעד אלא מיירי דחתם נפשו על שטר מכירה שהוא מסכים במכירת הלו' להלוקח ומ"ה פסק הרשב"א דהמלוה אפסיד אנפשיה במה שפטר ומחל להלוקח דתו לא מצי לגבות מהערב דאין גובין מהערב אלא היכא דלא נמצא כלום ללוה והיינו בין בני חורין שבידו בין מה שמכר אחר שלוה מהמלו' והרי לזה הלוה היה לו קרקע להפרע ממנו המלוה אלא שהמלו' אפסיד אנפשיה במה שמחל לו. ומ"ה מסיק וכתב דזהו דוקא בערב אבל בקבלן מצי גבי מיניה דהא גם אם היה הקרקע שמכר עדייין ביד הלוה הברירה היה ביד המלו' לגבות מהקבלן ולהניח הלוה והשתא א"ש דל"ת ממ"ש הרשב"א אמ"ש הטור כאן בדין זה והמחבר בסי' קי"א סי"ז ז"ל לוה שמכר נכסיו וחתם עליו המלו' ביד בשטר דלא הפסיד המלו' בזה זכותו דיכול לומר השני נוח לי כו' אלא ודאי הרשב"א לא איירי בתשובתו בדין זה בחתם נפשו בעד אלא כמ"ש. וכן מוכח שם בתשובה ל' השאלה שכתב בה וז"ל אלו היה לוי ערב לבד הדין עמו כו' ע"ש דמדמה לה ללוה מנה ומכר נכסיו לשנים וכתב המלו' ללוקח שני דין ודברים אין לי עמך דאין למלו' על הלוקח הראשון כלום משום דאיהו דאפסיד אנפשיה במה שכ"כ ללוקח שני ה"נ שמעון המלו' אפסיד אנפשיה כשחתם ללוקח שאם לא חתם לו אף שמכרו הלוה היה המלוה טורפו מהלוקח ולא היה חוזר על הערב דיכול הערב לדחותו אל המשועבדים כו' הרי לפנינו בהדיא דהביא ראיה ודימה חתימה דנדון ההוא לכתיבה דכתב המלוה לשני דין ודברים אין לי עליך וכתיב' דהתם סילוק ממנו לגמרי הוא. ולפ"ז לא דק מור"ם (ובע"ש נמשך אחריו) במ"ש כאן כן אמלוה שחתם נפשו בעד. ועוד יש לחלק דלא תקשה מתשובת הרשב"א בדין זה למ"ש הטור והמחבר בסי' קי"א הנ"ל ועפ"ז יתישבו ג"כ דברי מור"ם הנ"ל והוא כי שם בשאלה כתוב ז"ל ראובן לוה משמעון מנה ומשכן לו עלייה א' ונעשה לו לוי קבלן ואח"כ מכר ראובן העלייה ליהודא וחתם בה שמעון כו' והנה י"ל דדוקא התם דהמעשה היה דמשכן ראובן הלוה לשמעון המלו' העלייה והיתה בידו לגבות ממנו אלא שלקח ג"כ ממנו ערב שאם בשום צד תצא ממנו העלייה שיגבה מהערב וכיון שעיקר שיעבודו וסמיכתו היה על אותו עלייה שמשכנו בפירוש בידו עבור חובו מ"ה פסק הרשב"א דאבד המלו' זכותו אפי' א"ת שחותם נפשו בעד לחוד משא"כ במלו' דעלמא דאף דנשתעבד לו כל נכסי הלו' מ"מ יכול לומר השני נוח לי ומור"מ כאן איירי ג"כ בכה"ג דחתם בעד על מכירת שדה שניתן בידו למשכון דוקא אבל הוא דוחק דא"כ לא ה"ל לסתום אלא לפרש וגם שם בתשובת השאלה לא תלה שום דבר במה שניתן בידו למשכון ובשאל' כתב המעשה כמו שהי' ע"כ מחוורת' כמ"ש בראשונ' ודו"ק:
כז סָעִיף ט חזר אחר הלוה ולא מצא כלום. ר"ל שלא מכר ג"כ קרקעות לאחרים דאלו מכר יטרוף מלקוחות קודם שיתבע מהערב טור סי"ו בשם ר"ת:
כח סָעִיף ט וצריך לכלול בשבועתו שעדיין הוא חייב לו. בפריש' כתבתי דנרא' דבמלוה ע"פ מיירי הכא מ"ה הטילו השבועה על הלוה ואם לא היה נשבע שעדיין הוא חייב לו (לא) נפטר הערב משא"כ אלו היה מלוה בשטר דאז אין הלוה נאמן אף בשבועה לומר שכבר פרעו ובכה"ג כשבא המלוה לגבות מהערב המלוה נשבע שעדיין חייב לו ולא הלוה וכמ"ש הטור והמחבר לעיל בסי' קי"ד בדין מלוה שבא לטרוף מלקוחות דלוה ע"ש:
כט סָעִיף י צריך להודיעו כו'. "עד תוך ל' יום עפ"ר ודרישה שם כתבתי דנ"ל דהב"ד מודיעין אותו והמלוה נותן שכר השליחות וחוזר וגובה השכירות מהלוה או מהערב דומה למש"ר והמחבר לעיל סי' ק"ו סעיף א' גבי ליפרע מנכסי הלוה שלא בפניו גם כתבתי בדריש' דמדכתב הרא"ש דאין נותנין לו אלא זמן (ל') ג' ימים וממ"ש מור"ם בהג"ה בסמוך דנותנין לו זמן עד דאייתי ליה דמשמע אפי' טפי מל' יום דהדין הזה נחלק לג' חלקים והוא דאין מודיעין בשיעור ל' יום אא"כ הערב מבקש מהב"ד שהן ישלחו להלוה ויודיעו אולי יפרע הוא בעצמו אבל הב"ד מעצמן אין שולחין אלא א"כ יכול השליח לחזור ולבא תוך (ל') ג' ימים והיינו כשידוע היכן הוא ויכול השליח להודיעו תוך ל' ימים אבל אם אינו יכול או שאינו ידוע היכן הוא אזי אין על הב"ד לשלוח כלל אלא אם ירצה הערב לטרוח ולבקשו ומבקש זמן לזה נותנין לו כפי צרכו וכמ"ש אח"כ בהג"ה ועד"ר ודו"ק:
ל סָעִיף י ואין לו כאן נכסים כו'. דאם היו לו כאן נכסים אזי יורדים לנכסי הלוה אף שלא בפניו ואין גובין מן הערב ב"י בשם ב"ת ד"מ י"א:
לא סָעִיף י או אם הוא גברא אלמא. ר' ירוחם חילק דאם היה אלם קודם שהלוהו אמרינן דאדעתא דהכי הלוהו והב"י וד"מ הביאו בסעיף י"א וכתבו בשם הרשב"א דאין חילוק די"ל דמתחלה לא הלוהו אלא על סמך הערב ואפי' בערב דאחר מתן מעות הרי אנו רואין שלא נתיישבה דעתו עד שנכנס זה להיות ערב בקנין עכ"ל ולעד"נ ☜ דדברי רי"ו הן עיקר דא"כ לא ה"ל לקבלו בסתם ערב כ"א בערב קבלן ודו"ק:
לב סָעִיף י ויוציא ממנו או ינדוהו. פי' אם הוא רחוק יחזור הערב אחריו ויוציא ממנו ואם הוא אלם ינידוהו ואין המלוה צריך לטפל עמו:
לג סָעִיף י ומשיביאנו לב"ד נפטר הערב. פי' אם ברח מהב"ד ולא פרע ולא נשבע שאין לו במה ליפרע אינו יכול לגבות מהערב עד שיחזור תחלה אחר הלוה וישביענו וע"ז מסיק וקאמר דאם הביאו בערב שבת כו' דכיון דאז לא היה יכול לדון עמו ולהשביעו ה"ל כאלו לא הביאו לב"ד ועל הערב מוטל לחזור ולהביא הלוה לב"ד וזה ברור וכ"כ בד"מ ולא כמשמעות המ"מ והב"י ועפ"ר:
לד סָעִיף יב וה"ה אם מת לוה כו'. שם מסיק וכתב ז"ל דאנן ☜ טענינן לערב שמא פרע הלוה ופטור אפי' משבועה אכן יתכן ליתן חרם סתם אם שום אדם יודע אם פרעו אם לאו כו' וע"ל בטור ובדברי המחבר סי' ק"י ס"ז:
לה סָעִיף יב ונשבע היסת ונפטר במיגו כו'. שם בתשובת מיימוני כתב עוד טעם אחר ז"ל ועוד דלא גרע הערב משליח שעשאו בעדים עכ"ל ועיין בע"ש שתמה על מור"ם שכן כתב וכתב שאין נראה לו להורות כן דהמלוה יכול לומר אין הערב בעל דברים דידי עד שאתבענו ולא היה לך ליתן מעותי להערב ואם נתת לערב לך ויחזירם לך כו' ע"ש נראה מדבריו שסבר שהן הן דברי מור"ם שכ"כ מדעתו וזה אינו אלא העתיק כן מתשובת מיימוני וכמ"ש בדרכי משה ולא הזכיר שם מאן דפליג אהא וגם מילתא בטעמא כתב וגם לענין שואל ושאר שומרים מצינו בכל מקום דאם מסרו למי שהימניה הרי הוא כמוהו. הלכך נראה דאין לדחות דבריהם בסברא בעלמא ודו"ק:
לו סָעִיף טו אלא א"כ הלוה רוצה לפרעו. פי' ואז אף אם יש ללוה זיבורית ורוצה לפרוע להמלוה ממנו והמלוה רוצה לגבות מבינונית דהקבלן יכול לדחותו אצל זיבורית דהלוה וכן הוא ברשב"א שם בתשובותיו סוף סי' תתצ"ב בהדיא ע"ש ועיין בהגד"מ שם:
לז סָעִיף טו דה"ל להקבלן להתנות ולפי מאי דכתב הטור והמחבר בר"ס ק"ל ז"ל וטוען הלוה שכבר פרעו אינו חייב לערב כלום צ"ל דה"נ קאמר הכא דהקבלן היה לו להתנות ומדלא התנה אפסיד אנפשיה דצריך הוא לשלם להמלוה דאין הלוה נאמן לומר שפרע למלוה והלוה א"צ לשלם לו דנאמן לומר נגדו שפרעו כמ"ש בסי' ק"ל ועמ"ש לפני זה בס"ח בהג"ה:
לח סָעִיף יז תן לו ואני נותן לך כיון דבההוא לישנא דא"ל ליתן לו מקבל עליו לשלם לו ה"ל כאלו נתנו להלוה בשליחותו וכאלו הוא קבלו מיד המלוה ונתנו ליד הלוה רש"י:
לט סָעִיף יח וכן נ"ל. ובמרדכי סוף פ' ג"פ כתב דה"ה ☜בלשון לע"ז כל שאינו מזכיר לא לשון הלואה ולא פרעון הוי קבלן:
מ סָעִיף יח ושטר שכתוב בו כו'. לאפוקי מדעת ב"ת שכתב דבכה"ג יד בעל השטר על התחתונה דשמא א"ל הלוהו ואני קבלן דלא ה"ל אלא דין ערב ע"ש והטור הביאו:
מא סָעִיף יט ואין יכול לתבוע אלא את הקבלן. אע"ג דהקבלן יחזור ויתבע את הלוה מ"מ תקנו דלא יהיה להמלוה עסק עם הלוה דשמא לא יהיה להלוה כלום ויטרוף המלוה ממשועבדי' דהלוה ומן הדין אינו יכול לטרוף ממשעבדי דלוה עד שישבע הקבלן שנשא ונתן ביד שאין לו ולכך צריך לחזור על הקבלן תחלה וז"ש המחבר בסמוך בס"ס כ"א ז"ל אבל קבלן כו' עד אא"כ אין נכסי' לקבלן ור"ל שכבר תבע המלוה להקבלן ונשבע שאין לו אז חוזר המלוה על הלקוחות דהלוה. גם מ"ש המחבר כאן דאם אין לקבלן גובה מהלוה מדר' נתן מהלוה ל"ד קאמר אלא ר"ל אחר שנשבע הקבלן שאין לו גובה מהלוה ומנכסי' בנ"ח ואם (דאם) אין לו בנ"ח גובה ממשעבדי דהלוה וע"ד שיתבאר בסימן ק"ל:
מב סָעִיף יט אלא א"כ מחל הקבלן ללוה דכל היכא דאין נודע כ"כ דאין ללוה נכסי' לא חל דינא דר"נ אמי שנתחייב לו ויכול הקבלן למחול לו כמ"ש בסי' פ"ו ס"ב וה' ע"ש:
מג סָעִיף יט וי"א דה"ה לערב. פי' דה"ה לערב שנשא ונתן ביד דאין למלוה על הלוה כלום:
מד סָעִיף כ יש מי שאומר דערבות כו'. דוק בטור ובדברי המחבר ותמצא שכללי גביות מלוה מהערב להרא"ש וסייעתי' הן חמשה. הא' ערב סתם דדינו דלא יפרע מהערב תחלה אפי' אם אין נכסי' ידועים להלוה. הב' אם אמר ממי שארצה אפרע דאז אם אין נכסים ידועים להלוה יכול לתבוע הערב תחלה. הג' אם אמר בפי' ממי שארצה אפרע תחלה שאז דינו דיכול לתבוע הערב תחלה אף אם יש נכסי' ידועים להלוה. הד' אם נשא ונתן ביד דינו עם הערב דווקא ולא עם הלוה אם לא מכח דינא דר"נ באין לו לערב. הה' אם לא דבר הלוה עם המלוה אלא הערב דבר עמו שילוה ללוה דאז אף אם נתן המלוה המעות להלוה מידו לידו אפ"ה דינו דוקא עם הערב. מיהו נראה דגם בזה אם אין לו להערב דחוזר על הלוה מדר"נ וק"ל ובערב קבלנות לא שייכים ב' חילוקים קמאי אבל ג' חילוקי' בתראי אית ביה דסתם קבלן הוי ליה כאלו אמר ליה המלוה שאם ארצה אפרע ממך תחלה וק"ל:
מה סָעִיף כא וכן הדין בשנים שנעשו אחראין זה "לזה כו'. זהו כדעת הרמב"ם דס"ל בשנים שערבו לא' דיכול לגבות כולו מא' מהן. ובטור כתב שנים שנעשו אחראין זה לזה והוא א"ש גם לדעת הראב"ד וסייעתו דס"ל בשנים שערבו לא' אינו גובה מא' אלא החצי מכל א' אבל כשנעשו ע"ק אחד בעד השני מצי לגבות מאיזה שירצה כולו לכ"ע וע"ל סי' קל"ב ס"ג שם כתב הפלוגתא וע"ל בס"ס ק"ז ס"ט בשני אחין שירשו ובא ב"ח לגבות ממה שמכר הא' שכתב הטור והמחבר ג"כ שהדין עמו:
מו סָעִיף כא אבל קבלן שנשא כו'. וה"ה להערב להיש מי שאומר שכתב המחבר לפני זה בסי"ט וק"ל ומ"ש המחבר אינו יכול לגבות מהלקוחות כ"כ ג"כ הטור והוא מל' ב"ת ול"ד קאמר דהא אפי' מבנ"ח דהלוה ג"כ אינו יכול לגבות כיון דנשא ונתן ביד וכמ"ש המחבר לפני זה בסי"ט אלא שבנ"ח דהלוה אין נ"מ דהא אף אחר שיגבה מהקבלן הקבלן יחזור על הלוה ויגבה ממנו מה שאין כן מהלקוחות דאין הקבלן יכול לחזור עליהן כ"כ עד שימסור לו המלוה השט"ח דרך קנין שטרות וכמו שכתב המחבר אחר זה בסעיף כ"ב ובסי' ק"ל:
מז סָעִיף כב עד שימסור לו המלוה שט"ח כו'. דין זה יתבאר בסי' ק"ל בס"ד ע"ש:
א סָעִיף א אני ערב לך כתב הש"ך ז"ל ואם כ' בכת"י כל מי שיתנדב ללות לפ' כך ממון אני נכנס עבורו ערב קבלן עיין באורך בתשו' מוהרשד"ם סי' ל"ח שצידד שאין זה ערבות כיון שלא אמר בשם צווי תן לו ודמי למי שאמר כל הזן אינו מפסיד ועיין ש"ך בי"ד סי' רל"ה שהסכים כדעת הפריש' דאפי' האומר כל הזן אינו מפסיד חייב לשלם רק לאו שליחותי' קא עביד ובתומים כ' ז"ל והש"ך סתר בזה דברי עצמו דבי"ד סי' רל"ה דעתו כדעת הפריש' דאף האומר כל הזן אינו מפסיד חייב לשלם רק לאו שליחותו קא עביד והעלה בזה האמת כדעת הט"ז שם וכדעת מוהרשד"ם דפטור כו' אך עם כל זה אין זה ענין להאומר כל המלו' הריני משלם או ערב כמ"ש מוהרשד"ם בעצמו דמתשובת הרא"ש כלל ס"ח סי' ט' מוכח להדיא דזה מתחייב דראיות הרא"ש איש אשר יכנו יעשרנו המלך עושר גדול ואני מוסיף ממשנה המבשרני אם ילדה אשתי זכר יטול מנה כו' ותמהני מהש"ך שהעתיקו שהרשד"ם גופי' לא אמרו רק בלשון משא ומתן ע"ש ואחר העיון נרא' דברי הש"ך נכונים והוא דודאי ס"ל לש"ך בי"ד באומר כל הזן אינו מפסיד דחייב לשלם ומשום דסובר כדברי הפריש' שם דה"ל כאומר מי שיפרנס להמודר אני אשלם ומש"ה חייב לשלם אבל שליחותי' לא מיקרי ואינו אלא כפורע חובו של המודר דמותר כיון דאינו שלוחו והכא לענין ערב בעינן דוקא שליחות ומי שאמר הריני ערב בעד חובו של פ' והחוב לא הי' עפ"י שליחות דידי' אינו מתחייב כלל ומשום דערבות הוי אסמכתא ואינו מתחייב בדיבור גרידא אפי' לדעת הרמב"ם דאדם יכול לחייב עצמו בדיבור והוא בש"ע סי' מ' ערב אינו משתעבד אלא בשעת מתן מעות ומשום דהמלו' נותן עפ"י שליחות דידי' גמר ומשעבד נפשי' בההיא הנאה ועיין לשון רש"י ס"פ גט פשוט גמר ומשעבד בלב שלם ושליחותי' דערב קא עביד מלו' כאלו הוא עצמו הלו' עכ"ל וכיון דאומר כל מי שיתנדב אינו שליחות דאל"כ הי' אסור במודר הנא' וזה שכ' הש"ך דדמי לאומר כל הזן אינו מפסיד דמותר במודר הנא' ומשום דאינו שלוחו ואע"ג דהתם חייב לשלם ערב אינו מתחייב בדיבור משום דה"ל אסמכתא ובעינן דוקא שליחות ואפי' אומר הריני ערב קבלן לא דמי לאומר הריני משלם דנתחייב בדיבור גרידא וכדעת הרמב"ם וש"ע בסי' מ' דאדם יכול לחייב עצמו אבל ערב קבלן נמי דרך תנאי הוא דהא אם יש נכסים ידועים ללוה נפרע מהלו' תחלה ועוד דזה הלשון אני נכנס עבורו ערב קבלן אינו קבלן ממש וערב קבלן היינו דוקא תן לו ואני אתן אבל כותב הריני ערב קבלן אינו אלא ערב סתם וכמ"ש בטור ועיין ש"ך ס"ק ל"ז וכיון דבערב ודאי בעינן צווי הערב וזה דלא הוי צווי מדשרי במודר הנא' אע"ג דשם נתחייב לשלם דנתחייב בדיבור אבל ערב דהוי דרך תנאי ואסמכתא ועיין ש"ך ריש סי' מ' בעינן צווי ושליחות וכמ"ש רש"י וכל המלו' אינו מפסיד אין לשון שליחות וציווי וז"ב. ולפ"ז לא קשה מאיש אשר יכנו יעשרנו המלך דהא הש"ך לשטתו דהוא חייב לשלם באומר כל הזן ומשום דנתחייב בדיבור וכן במבשרני אבל שליחות לא הוי ובערב בעינן שליחות כיון דהוי דרך תנאי אם לא יהי' ללוה לשלם לא מהני חיובו בדיבור גרידא אלא דאיכא שליחות וצווי) (ומוהרשד"ם דהביא ראי' דחייב לשלם מאיש אשר יכנו יעשרנו המלך היינו דס"ל כשיטת הט"ז בזה ודעתו נמי שם בי"ד דהא בהא תליא דהיכא דהוא חייב לשלם ע"כ שליחות דידי' הוא ומזה העלה בט"ז שם דכל הזן אינו מפסיד אינו חייב לשלם דאם הי' חייב לשלם הוי לי' שליחות וזה הוא נמי שיטת מוהרשד"ם וא"כ שפיר מוכח לה מאיש אשר יכנו דהוי שליחות וממילא הוי ערב אבל הש"ך לשיטתו דס"ל דחייב לשלם ואפ"ה אינו שליחות וא"כ מאיש אשר כו' לאו ראי' דהא חייב לשלם ואפ"ה שליחות לא הוי וא"כ בערב לא מהני כמו לענין מודר הנא' דלא הוי לשון שליחות ובערב ודאי בעינן שליחות וצווי וכמ"ש: גם בזה נראה כדברי הש"ך דכל הזן אינו מפסיד חייב לשלם ושליחות לא הוי והא דמבואר מדברי הרמב"ם בפ"ד דנדרים דאינו חייב לשלם היינו משום דהרשב"א והרמב"ן חולקים על הרמב"ם וס"ל דאין אדם מחייב עצמו בדברים בלי קנין וכ"נ דעת הר"ן כיון דאינו שליחות וצווי שלו אינו מתחייב בדברים בעלמא אבל הש"ך לשיטתו דהעל' בסי' מ' כדברי הרמב"ם דהיכא דמחייב עצמו בלי שום תנאי יכול לחייב עצמו בדברים היכא דליכא טענת השטא' והשבעה ובזו נרא' דליכא משטה והשבע' ומש"ה אפי' בלא אתם עדי מתחייב אמנם לפמ"ש בסי' מ' אפי' לדעת הרמב"ם אינו מתחייב כלל בדברים אלא דרך הודא' דאודיתא קנין וגם בעינן דוקא אתם עדי א"כ כל הזן אינו מפסיד אם אינו שליחות וציווי שלו לא נתחייב בדיבור בעלמא ודו"ק:
ב סָעִיף ה כל היכא דבעי קנין. כתב במשרי' הנותן מעות למחצית שכר ונעשה לו ערב בעד השבח אע"ג דלאו מידי חסרי' מ"מ כיון דלאו מצוה קעביד משתעבד בלא קנין כדין ערב בשעת מתן מעות והובא בסמ"ע ובש"ך פירש שהנותן העמיד הערב כו' דאם המקבל העיסקא העמיד הערב ה"ל לגבי השבח השייך להנותן ערב שלא בשעת מתן מעות דאינו משתעבד אלא בקנין ע"ש ולעד"נ דבעיסקא כיון דהוי פלגא מלוה ופלגא פקדון וחלק הריוח שעולה ממחצית הפקדון הוי ממש של הנותן כיון שעוסק עליו והעמיד ערב שכל מה שיהי' בידו חלק הנותן יחזיר לו ה"ל כאלו העמיד ערב שאם ילוה לו לאחר זמן יחזיר לו ואע"ג דהשתא אינו מלוהו וה"נ האי שבחא דנותן מלוהו אח"כ עפ"י ציווי הערב כיון דחלק הנותן הניח בידו והא דכתב הב"י בי"ד בסי' ק"ט בשם המרדכי דערב על ריבית בעי קנין דהוי כמו ערב שלא בשעת מתן מעות שם מיירי בריבית של נכרי דעלמא ואינו של הנותן מש"ה בעי קנין ולכן נרא' דאם ידוע שהי' ריוח מעיסקא מחויב הערב לשלם לנותן את חלק הריוח שהגיע ליד המקבל אפי' בלא קנין) (ועמ"ש בסי' פ"א ס"ק כ"ט מזה והוא ברור:
ג סָעִיף ח אם אמר הלו' לא לויתי עמ"ש בס"ס ע"ט:
ד סָעִיף י שעדיין הוא חייב ואם אינו רוצ' לישבע נרא' דהערב פטור כמו אם אין הלו' רוצ' לישבע שאין לו דהערב אינו חייב עד שישבע הלו' אין לי ושעדיין חייב לו מיהו במלו' בשטר כ' הסמ"ע דנשבע המלו' שעדיין חייב לו מלקוחות והיינו אם אין הלו' נשבע שעדיין חייב לו אבל אם הלו' נשבע שעדיין חייב לו לא גרע מלו' בשטר ממלו' ע"פ ובתומים השיג בזה על הסמ"ע ודעתו דא"צ המלו' לישבע וראייתו מבעה"ת שנסתפק אם שייך הא דרב ושמואל דאין אדם מוריש בבא ליפרע מלקוחות ואולי גבי ערב בהדיא אית' בש"ס דלית ביה משום דרב ושמואל וגם מ"ש הנ"י בשם הגאונים דצריך לישבע בבא ליפרע מן הערב היינו באין הלוה בפנינו וגם באין הלוה בפנינו אינו מדינא אלא בתקנת הגאונים ע"ש ודבריו אינם מוכרחים דנהי דנסתפק בבעה"ת אם בא ליפרע מלקוחות הוא חומרא כמו בא ליפרע מנכסי יתומים וערב אין לו חומר' זו אדם מוריש שבוע' לבניו אבל עכ"פ שבוע' מיהא בעי וא"כ נרא' באין הלוה לפנינו ודאי מדינא בעי שבועה דלא גרע מבא ליפרע שלא בפניו וגם אם הלוה בפנינו אם אין הלוה נשבע שעדיין חייב לו צריך המלו' לישבע שבועה זו והדין עם הסמ"ע אך נרא' במלוה ע"פ ולוה בפנינו והודה שעדיין חייב לו אי ברח וכגון שבא ע"ש לא הי' פנאי להשביע כההיא דסעיף י' וכיוצא אין השבוע' מעכב ולא גרע משבועת אין לי דאם הביאם בע"ש ובמוצאי שבת ברח דלא נפטר הערב א"כ ה"נ ה"ל לענין הודאת לוה דעיקר הוא ההודא' והשבוע' אינו מעכב וגבי מלוה בשטר המלו' נשבע וא"כ אפשר דה"ה במע"פ היכ' דהודה הלוה וברח נשבע המלוה ואינו נוטל בלא שבועה דלא עדיף מע"פ ממלוה בשטר דצריך לישבע כן נרא' לי:
ה סָעִיף ט עד לאחר ל' יום ע' ש"ך שכת' טעמא דמלת' כיון דערב אינו חייב אלא אחר שבועת הלו' וא"כ ה"ל כאלו הלוה עתה וסתם הלוא' ל' יום:
ו סָעִיף טו ונ"ל דהמלו' נשבע ונוטל כת' בתומים ז"ל מזו ראי' דגם הרא"ש ס"ל דלולי דלוה טוען ברי פרוע לא הי' צריך לישבע ואינו דומה להבא ליפרע מנכסים משועבדים דאל"כ מאי ארי' כאן הא בכל מקום כשבא ליטול צריך לישבע וזה דלא כסמ"ע ע"ש וכבר כתבנו בסק"ה הדין כדברי הסמ"ע אלא דהא קמ"ל דהמלו' נשבע ונוטל וה"ה אם הלו' אינו לפנינו נמי צריך לישבע:
ז סָעִיף יט אלא א"כ מחל הקבלן ללו' ע' ש"ך שכת' לפי מאי דקי"ל גבי שעבודא דר"נ אינו יכול למחול א"כ ה"ה הכא א"י למחול ובתומים ראיתי שכ' בזה דאימתי משתעבד הך לוה לקבלן לפרוע עד שיבא המלו' עליו מדר"נ קודם שפרע הקבלן למלו' אף לוה לא משתעבד לפרוע דכל זמן דלא פרע הוא אף הלו' לא מחייב לפרוע כמ"ש כל הפוסקים ולאחר שפרע הקבלן הא כבר פקע שעבוד המלו' ומאי בעי לוה מדר"נ אלא דאנן טענינן למלו' החוב שאתה חייב לי מכח קבלנותך הריני כאלו התקבלתי כי הוא (קריאה) עלי במלו' מיוחדת כאלו הלויתי לך מנה והחוב קבלנותך קבלתי וא"כ אז בשעת זקיפ' נמחל שעבוד דראשון וחל שעבוד חדש מזקיפת המלוה וא"כ אם קודם לזה מחל הקבלן הרי מחילתו קודם לשעבודו ואתי שפיר דממ"נ אין כח ביד המלו' לתבוע אם מחל וע"ש באורים שנתקלס מאוד בזה וכ' שהוא דבר נאה ויפה ומתקבל ועם כל הקילוס הזה אינו מתקבל לפענ"ד כי נתחלף לו בין קבלן לקבלן דשאר קבלן דנתחייב גם הלו' אז אין הלו' נתחייב לשלם לקבלן עד שיפרע תחל' למלו' דאם לא פרע עדיין החוב עליו למלו' אבל הכא דמיירי דלקח הקבלן המעות מיד המלו' ונתנם ליד הלו' דאין למלו' על הלו' כלום אלא דיכול לתבוע מדר"נ וא"כ כיון דאין לו על הלו' כלום וא"כ הקבלן נתחייב למלו' והלו' לקבלן וא"כ מאי ללוה אם יפרע הקבלן למלוה ובין לא יפרע צריך הלו' לשלם לקבלן דהוא לוה של הקבלן שלקח המעות בידו ונתן לו וא"כ ודאי הוא דינא דר"נ וזה פשוט וברור:
ח סָעִיף כב אם קיבל קנין ע' בהרא"ש דמדמה דין זה לאומר טול דינר דאין לו אלא שכרו ונרא' אפי' לדעת הרשב"א הובא בב"ש סי' קס"ט ס"ק נ"ג גבי חלוץ לה ע"מ שתתן מאתים זוז דאפי' חייב א"ע בשטר או בקנין לא מהני משום דהתם דומה לאונס כיון דמחויב הוא לחלוץ לה בחנם וכ"נ מנ"י פרק מצות חליצה ז"ל דכיון שאינו הגון ומצוה רמיא עליו מה"ת בחליצ' כעין אנוסה הוא ואיהו נמי לא מפסיד מידי דהא לא חזי' ליה וכל מה דאית בהדה יותר מן הראוי לו מתנא' ופטור ע"ש ומ"ה ס"ל לרשב"א דאפי' שטר וקנין לא מהני משום דדומה לאנוס אא"כ הושלש מעות משא"כ הכא דלא שייך אונס א"כ אין לאחר קנין כלום ותומים כת' דהוא מחלוקת הרא"ש והרשב"א כיון דרשב"א ס"ל גבי חליצה אפי' קנין לא מהני ולפענ"ד נרא' דכאן גם הרשב"א מודה וע' ר"פ השוכר את האומנין ומשמע שם דאפי' כל הפועלים מיתגרי בשלשה ולהם אמר בעה"ב ארבע' דצריך לשלם להם ארבעה ומשמע דאפי' בדיבור בעלמ' ולא אמרי' דאין לו אלא שכרו וצריך לחלק דפועלים שאני דאין קצבתם ידוע דיש דעביד עבידתא שפירתא טפי וגם משתנה לפי העת והזמן לכן צריך לשלם כל מה שהבטיח וגם פועל אית לי' טרח' טפי ולא אמרי' אין לו אלא שכרו אלא בסרסור ושדכן ורופא ובקנין אפי' בסרסור ושדכן ורופא מהני שיתחייב בכל מה שקצב ודו"ק:
ט סָעִיף כב אין צריך ליתן שכר. ע' באורים וז"ל ע' תומים דהעליתי הפי' שכר יותר מכפי הנרא' לב"ד בזה צריך קנין אבל כפי הראוי' לו ודאי צריך לו אפי' בלא קנין ודברי הרמ"א סתומים בזה דמקומו מתשובות הרא"ש והוא דומה לאומר טול דינר והעבירני עכ"ל ע"ש ולא הי' לפניו תשובות הרא"ש כשכת' כן וז"ל תשובות הרא"ש בכלל ס"ד סי' ג' על ראובן שתבע את שמעון שיתן לו חלקו רביע בחכירות שחכר שמעון כי כן התנה עמו לתת לו רביע החכירות בשביל שיכנס ראובן ערב בשבילו שהדין עם ראובן והיינו דוק' אם הי' שם קנין סודר שמעון לראובן לתת לו רביע בחכירות אבל בלא קנין אינו חייב לו כלום כי ערבות אינו דבר שלוקחין עליו שכר שיקנ' באמיר' ולא עדיף האי מהא דתנן בס"פ הגוזל בתרא שטף הנהר חמורו וחמור חבירו כו' ופריך עלה בגמ' ואמאי נימ' ליה משטה אני בך עכ"ל ע"ש הרי מפורש דבלא קנין אינו חייב כלום וטעמא דרא"ש משום דערבות אינו דבר שלוקחים עליו שכר ומדמה לה לטול דינר והעבירני דאין לו אלא שכרו משום דאמר משטה אני בך וא"כ הכא דאין נותנין שכר כלל על ערבות הוי כולו כיתר משכרו ואינו חייב לו כלום וא"כ דברי הרמ"א סתמן כפירושן דאין צריך ליתן לו שכר היינו שכר כלל וזה ברור:
א סָעִיף א בעד יום אחד. עש"ך ס"ק ו' עד ודמי למי שאמר כל הזן אינו מפסיד וכו'. ע' תומים שהקש' דהש"ך סותר דברי עצמו בי"ד סי' רל"ה שפוסק באומר כל הזן אינו מפסיד דחייב לשלם ומסיק דאף דהעיקר כדבדי הט"ז שם דפטור באומר כל הזן אינו מפסיד מ"מ באומר כל מי שילו' אשלם לו אני ערב לו דוודאי חייב כמו כאומר כל הזן אשלם לו ע"ש וצ"ע. ובספר קצה"ח כתב דהכא פטור ובערב בעינן דוקא לשון שליחות דהיינו תן לו ואני פורע אבל כשלא אמר ל' שליחות רק ואני ערב בלבד אין לו דין ערב וזה ודאי ליתא דהא איכא תנאי דסברי דאפי' שלא בשעת מ"מ חייב ושלא בשעת מ"מ ודאי דלא אמר ל' שליחות דתן לו רק ואני ערב גרידא ואפ"ה חייב ואפי' מאן דפוטר הוא מטעם דשלא בשעת מ"מ לא על אמונתו הלוהו כמבואר בסוף ב"ב וא"כ בערב בשעת מ"מ דעל אמונתו הלוהו אפי' לא אמר לשון שליחות רק ואני ערב לחוד ג"כ חייב וכן מוכח בכמה דוכתין והוא פשוט וברור לפענ"ד:
ב סָעִיף ב כי בטוח הוא עש"ך ס"ק ז' ומשמע דאין בזה חיוב טעם ערבות רק דין גרמי ונ"מ למאן דפוטר בדיני דגרמי במה דס"ל דדיני דגרמי הוא רק קנס ולא קנסו בנו אחריו כמבואר בסי' שצ"ו ומ"ש הש"ך דאם הוא בקי כגון שותף דפטור הטעם דהוי כמו מראה דינר לשולחני דאומן פטור דהוי אונס וה"נ בבקי הוי כמו אומן דפטור מטעם אונס ובש"ך ס"ק ה' יש ט"ס וצ"ל וזה לא ידע חשוב באונס ופטור:
ג סָעִיף ד דלהרמב"ם אפי' ערב עש"ך ס"ק י"א עד דמסתמא פלוגתתן במתניתין ר"י וכ"נ מיירי בין למ"ד אסמכתא קניא ובין למ"ד לא קניא וכו' לכאור' קשה דבתירוץ זה אינו מתורץ רק הא דאמר התם בש"ס דר"י לא מצי סבר כבן ננס וזה א"ש להש"ך דב"נ אמר דאפי' למ"ד אסמכתא קניא פטור ערב היוצא לאחר חיתום שטרות וע"כ לא מצי לחייב עצמו בשטר גרוע וכר"ל אך מ"מ קשה כיון דר"י פסק בהדיא דאפי' למ"ד אסמכתא לא קניא מ"מ בשטר מהני ופסק התם בב"ב בהדיא דהלכתא כר"י וגם הלכה כר' יוחנן ובכתובות אמרי' דר"י ס"ל כרבי ישמעאל וא"כ אמאי פסק הרמב"ם דשטר לא מהני והי' אפשר לו' ביישוב דברי הרמב"ם דסובר כהנימוק"י שב' בסוף ב"ב דהך משנ' דערב היוצא לאחר חיתום דמיירי בקנין ע"ש וא"כ קשה הא דמדמה הש"ס בכתובות פרק הנושא פלוגתא דר"י ור"ל לפלוגתא דר"י וב"נ הא פלוגתא דר"י וב"נ מיירי בקנין ור"י ור"ל מיירי בלא קנין ועכצ"ל דפירושא דהש"ס דייק דהמשנה שם מיירי שאין העדים לפנינו רק שכתב בשטר אחר חיתום ואני ערב בק"ס שמודה שנעשה בק"ס וזה הוי הודאה בשטר גרוע כמ"ש התוס' שם וא"כ מוכח מר"י דהודא' בשטר כזה מהני וע"כ דחיוב בשטר כזה ג"כ מהני כמו שהוכיחו התו' שם כד"ה כתנאי דהא בהא תליא ע"ש אך עדיין קשה דילמא לא פליג ב"נ רק דס"ל דקנין לא מהני בערב שלא בשעת מ"מ בהרבה תנאים דסוברים כך שם אבל במקום דמהני מהני ג"כ שטר כזה ובזה א"ש דברי הש"ך דכוונת הש"ך כך היא דפליגי ר"י וב"נ בין למ"ד דאסמכתא קניא וממילא לא נזכר בשטר שנעשה בק"ס דהא א"צ ק"ס ובין למ"ד אסמכתא לא קניא ומיירי שנזכר בשטר שנעשה בק"ס דהא למ"ד זה לא קניא וע"כ צריך ק"ס וסובר ר"י דבין למ"ד אסמכתא קניא ולא נזכר בשטר רק לשון ערבות לחוד ובין למ"ד אסמכתא לא קניא ונזכר בשטר שנעשה בק"ס בכולן מהני שטר כזה וע"כ סבר ר"י דשטר גרוע כזה מהני ג"כ לחייב עצמו כמו שיכול לחייב עצמו באתם עידי דהרמב"ם וסובר כר"י שסובר דהודא' בשטר גרוע בלא קנין מהני דהא למ"ד אסמכתא קניא מיירי בלא קנין אלמא דגם בשטר כזה יכול לחייב עצמו וע"כ דפליג על ב"נ כיון דב"נ סובר דאפי' למ"ד אסמכתא קניא לא מהני שטר וכן למ"ד אסמכתא לא קיניא ומיירי שנזכר בשטר שנעשה הערבות בק"ס מ"מ מוכח דהודאה בשטר כזה לא מהני לב"נ וה"ה לענין חוב ופוסק הרמב"ם כר"י וכר"י וכדמסיק בסוף ב"ב דבעי קנין שלא בשעת מ"מ וכדברי חנ"י. ובתומים כתב לתרץ דברי הרמב"ם דהא בהא תליא דקנין לא מהני לסלק האסמכתא רק במקום דלא צריך קנין לגוף החיוב מש"ה לר"י דיכול לחייב עצמו בשטר ממילא מועיל הקנין משא"כ לר"ל דלא מצי לחייב עצמו רק בקנין ממילא לא מהני בקנין לסלק האסמכתא ולא משמע כן מכל הפוסקים דודאי הקנין מסלק האסמכתא אפי' אם צריך ג"כ קנין לגוף הדבר וגם מנין להרמב"ם לחדש דין כזה.
ד סָעִיף ה כל היכא דבעי קנין. עש"ך ס"ק י"ב עד ה"א לגבי השבח ערב שלא בשעת מ"מ כו' ובספר קצה"ה כתב דהוי בשעת מ"מ בעיסקא שהוא פלגא מלוה ופלגא פקדון ומניח אצלו השבח ע"פ של הערב והא ודאי ליתא דכשנולד השבח כבר הוא ת"י המקבל ולא הוי כהוציא ממון ע"פ ול"ד לס"ס פ"א בב' שקבלו עסק שהן ערבים גם בעד השבח דשם כיון שקיבלו אח"כ השבח ועסקו ביחד חזרו ונעשו על השבח כשנים שקבלו פקדון ביחד ונעשו ערבים משא"כ כאן שאין דערב כאן בשעה שמקבל מקבל השבח לידו עמ"שש שנידון הערב שהעמיד הנותן על השבח דכתב הש"ך דהוי כשעת מ"מ כיון דקיבל עליו לטרוח ולפ"ז הדין כן גם בשכירות מטלטלין ומ"מ בערב לעכו"ם בעד הריבית אף דאגר נטר במעות דומה לשכירות מטלטלין אפ"ה לא הוי רק כערב שלא בשעת מ"מ כמבואר בי"ד סי' ק"ע בהג"ה ועיין בספר חוות דעת שם מה שחלקתי בזה ע"ש (ועש"ך ס"ק ט"ו ויש שם ט"ס וצ"ל היכי דמידי חסרי' אע"ג דמצות קעביד וכן היכי דלאו מצוה קעביד משתעבד):
ה סָעִיף ו אינו גובה אלא מבנ"ח. עסמ"ע ס"ק ך' וע' תומים דה"ה להרמב"ן בערב קודם חיתום שטרות דמהני רק לענין בנ"ח דנגד משעבדי בעינן קנין ושטר ועיקר הטעם הוא כמ"ש הכנה"ג בשם חכם אחד הובא בתומים סי' קי"ו ס"ק ה' דכל שצריכין הקנין לגוף הדבר אינו מועיל לענין משעבדי אבל בשטר שכתבו בו ופ' ערב בוי"ו מהני אפי' נגד משעבדי מטעם שכתב הסמ"ע בס"ק כ"א ע"ש.
ו סָעִיף ח נשבע הלוה היסת ונפטר הוא והערב. מ"מ אם תפס מן הערב שלא בעדים ויש לו מגו מהני דמגו כעדים דמי.
ז סָעִיף ח לא לויתי מעולם. עש"ך ס"ק י"ט וע' תומים שכ' דאף דגבי לוה ישראל אם אמר לו לוה סתם אני ערב והלוה לו שלא בעדים חייב הערב כיון שלא הזכיר עדים יכול לומר את האמנתיו כמבואר בסי' נ"ח ובסי' צ"ח וקכ"א מ"מ בעכו"ם כה"ג פטור ומסתימת דברי הפוסקים בסי' הנ"ל משמע דאפי' בעכו"ם כה"ג יכול לו' האמנתיו:
ח סָעִיף ח הערב חייב לשלם. עש"ך ס"ק ך' דהעיקר כהב"ח. ע' בב"ח ובתומים דבעי' ג"כ קנין בבד"ח מן הערב רק דבא להשמיענו דלא תימא כיון דהלוה פטור דלא קנה בבד"ח ה"ה הערב קמ"ל כיון דהערב קנה בבד"ח נתחייב הוא אע"פ שלא נתחייב הלוה וכן מוכח בדברי הרשב"א דמדמה אותו לתן מנה לפ' ובודאי לא עדיף בתן מנה לפ' מתן מנה לי וכיון דבתן לי ואם לא אשלם לך לזמן פ' אתן לך דמים כך וכך פטור אם הוא בענין שיש בו אסמכתא מכ"ש בתן מנה לפ' כה"ג ויש בו משום אסמכתא (וע' ש"ך ס"ק כ"ד ויש שם ט"ס וצ"ל ואם ידוע שהוא רחוק יותר מל' יום נותנין לו כפי צרכו וכו' ותיבת אין ט"ס):
ט סָעִיף ט וצריך לכלול בשבועתו. עסמ"ע ס"ק ך"ה עד ואם לא הי' נשבע שעדיין חייב לו נפטר הערב וכו' פי' לדבריו דאם לא הי' נשבע רק שהי' טוען פרוע נפטר הערב אבל אם מודה רק שהוא אלם ואינו רוצה לישבע חייב הערב דאלת"ה הו"ל להסמ"ע לכתוב רבותא יותר דאם א"ר לישבע נפטר הערב ועוד דהא כתב הב"י בטור דשבועה זו אינו אלא גילגול שבועה דשבועת אין לי ובשבועת אין לי גופי' הדין כך כמבואר בהג"ה ס"ס י' ועוד דאם אינו חייב הערב רק בשבועת לוה מחשש קנוניא גם בשבועה לא יהי' נאמן דודאי א"נ לחוב לאחרים בשבועה אלא דאינו פטור רק כשכופר דנפקע החיוב מעל הלוה נפטר גם הערב אבל כשמודה ויש חיוב על הלוה חייב גם הערב ופשוט. ומה שחילק בקצה"ח בין אם ברח או לא אין בו ממש ובמלוה בשטר כתב הסמ"ע דצריך המלוה לישבע ובתומים נסתפק בזה והעיקר כהסמ"ע דערב דמי ממש לנפרע מנכסי הלוה שלא בפניו דצריך שבועה דנכסי דאינש ג"כ יש להם דין ערב ושוב אין ראיה של התומים ראיה דנפרע מהערב דמי לנפרע שלא בפניו ולא מטעם דדמי למשועבדים כנ"ל ברור:
י סָעִיף י צריך להודיעו. עסמ"ע ס"ק כ"ט וכצ"ל אבל הב"ד בעצמם אין שולחין אא"כ יכול השליח לחזור ולבוא תוך ג' יום וכ"ה בפרישה לענין שאין הב"ד יכולין לתבוע להערב עד שיתבע הלוה תחלה ואז כשהוא בתוך הזמן מהלך ג' ימים הוי בהלוה בפנינו וא"י לתבוע הערב כלל משא"כ כשהוא רחוק מזה יכולין לתבוע להערב אא"כ הערב מבקש זמן והוא בתוך שיעור ל' יום אזי הב"ד שולחין ומודיעין להמלוה ומה שמסיים הסמ"ע שנותנין לו כפי צרכו קאי אמה שכתב ואם אינו יכול דאז נותנין לו כפי ראות עיני ב"ד אבל כשאינן יודעין היכן הוא נותנין לו זמן יותר משלשים יום ועל הערב חל לטרוח:
יא סָעִיף יב נשבע הלוה היסת. עש"ך ס"ק ל' וע' תומים דבקבלן כ"ע מודי דהוי כשליח שעשאו בעדים וכן עיקר דהא בסמ"ע כתב הטעם דהמלוה יכול לו' לאו בע"ד דידי את שאתבענו וכו' וטעם זה לא שייך בקבלן וברור:
יב סָעִיף יד ואפי' יש נכסים ללוה וי"ח בזה. והחילוק שיש בין מי שהתנה ממי שארצה אפרע ובין לא התנה לדעת החולקין דס"ל דאפי' בהתנה א"י ליפרע מהערב ביש נכסים ללוה מבואר בדברי התו' והנ"י דלדעת התוס' החילוק הוא דבלא התנה אפי' יש ללוה מטלטלין א"י לתבוע הערב אבל בהתנה דוקא כשיש להערב קרקעות דהי' עיקר שיעבודי' עלייהו א"י ליפרע מהערב אבל כשאין ללוה רק מטלטלין ולא קרקעות אין מחויב לחזור על המטלטלין של לוה ונפרע תיכף מהערב והנ"י מחלק בין נכסים ידועין ובין אינן ידועין דבלא התנה א"י לתבוע הערב עד שנתברר מקודם שאין ללוה שום נכסים ע"י שבועת הלוה וכיוצא אבל בהתנה יכול ליפרע מהערב אם לא שיש נכסים ידועים ללוה א"י ליפרע מהערב והמחבר קיצר בדבר ולענין דינא נראה דהלכה כהתו' (ועסמ"ע ס"ק ל"ט ויש שם ט"ס וצ"ל כל שאינו מזכיר לא לשון הלואה ולא לשון פרעון וכו' ובס"ק מ"א יש ג"כ ט"ס וצ"ל גובה מהלוה ומנכסים בנ"ח ואם אין לו בנ"ח גובה ממשעבדי):
יג סָעִיף יט לקח הקבלן המעות מיד המלוה. ונ' דדוקא שלקח בשם עצמו או שלקח סתם המעות מהמלוה ונתנם להלוה אבל אם בא בשליחות הלוה להמלוה אמר הלוה שלחני אצלך שתתן לו המעות לא הוי כנו"נ ביד דשלוחו של אדם כמותו והוי כאילו קבלן הלוה מעצמו וכן אם המלוה נתן בתורת שליחות להקבלן שיוליכם להלוה לא הוי כנו"נ ביד מהאי טעמא ועוד נראה דאם הי' קבלן על איזה מקח שנתן בהקפה לחבירו וחבירו כבר קנה המטלטלין בק"ס והלך הקבלן ולקח המטלטלין אפי' כסתם מהמוכר ונתנם להלוקח לא הוי כנו"נ ביד דדוקא במעות הלואה שהמלוה יכול לחזור בו מההלואה וגם גוף מעות הלואה לא נקנה לו הוי כנו"נ ביד במעות של המלוה אבל במקח שכבר קנה הלוקח ושוב הלוקח יכול ליטלם בע"כ של המוכר כיון שכבר קנה בקנין ע"פ קבלנותו של זה של לא הוי כנו"נ ביד מעות המלוה רק כנוטל מעות של הלוה ונותן להלוה אחר שכבר קנאם בקנין ופשוט:
יד סָעִיף יט אא"כ מחל הקבלן עש"ך ס"ק ל"ח עד אין הקבלן יכול למחול ובתומים כתב כיון דדינא הוא דאין הקבלן יכול לתבוע הלוה עד אחר שפרע בשבילו לא חל החיוב של לוה להקבלן קודם שפרע בשביל דכיון שמחל קודם מחילתו מהילה ע"ש. ובקצה"ח כתב דאין דין זה רק בקבלן פשוט אבל בקבלן שנשא ונתן ביד הוי הלוה כלוה גמור של הקבלן ע"ש. ולפענ"ד הא ליתא דאפי' בקבלן שנשא ונתן ביד אין הלוה חייב להקבלן רק כשפורע בשבילו דהתחלת החיוב לא הי' רק מחמת זה דהא הלוה לא אמר להערב הלוה לך ולוה לו רק הי' ערב או קבלן עבורי ואין לערב נגד הלוה רק דין קבלן מלוה רק שיש לקבלן נגד המלוה דין לוה כיון שנו"נ ביד ואפי' לא אמר לו הלוה הוי נו"נ ביד ומעצמו עשה כן יש לו נגד המלוה דין לוה ולא אישתמיט שום פוסק לחלק בין קבלן לנו"נ ביד או לא בהא דסי' ק"ל ואם הי' המלוה גר ומת דנפטר הקבלן גם הלוה נפטר מהקבלן דלא נתחייב הלוה לקבלן רק שלא יפסיד הקבלן מחמת ההלוא' זו ואף דהחוב הוא ודאי כמו תנאי ומעכשיו דהא גובה ממשעבדי מזמן הלוא' מ"מ כיון שמעכשיו הוי כמו שמעכשיו מתחיל החיוב ואח"כ נגמר כמ"ש הסמ"ע בסי' קנ"ה מש"ה כשמחל קודם שנגמר החיוב לא חל שיעבודו דר"נ עדיין ומהני מחילתו ומ"מ אין לזוז מפסק הש"ך:
א סָעִיף א הנח. פי' הנח לו עתה ואם לא יתן לך הוא לאח"ז אני אתננו לך אבל אם פטרו על פיו לגמרי יתבאר בס"ג בהג"ה דה"ל כערב בשעת מתן מעות עכ"ל הסמ"ע וכ"מ להדיא בתשובת הרשב"א שהביא ב"י סי' קכ"ו ועיין בתשובת מהרשד"ם סימן פ"ח ובתשובת רמ"א סי' ל"ג וע"ב. ש"ך:
ב סָעִיף א בציווי. שא"ל ערבני ודלא כהסמ"ע ע"ש. שם:
ג סָעִיף א בינו. פי' הסמ"ע אפי' בלא עדים דלא איברי סהדי אלא לשקרא כמ"ש בסימן קפ"ט והקש' דלמה יועיל בזה קנין בלא ב"ד חשוב כיון דאסמכתא הוא ודוקא בערב בשעת מתן מעות כתבו הפוסקים דלא שייך אסמכתא דבההיא הנא' דמהימני לי' גמר ושיעבד נפשי' וצ"ל דגם בזה הערבות יש קצת הנא' דהימנותא ומה"ט נמי ערב דב"ד משתעבד אפי' לאחר מתן מעות ובלא קנין משום דהימנוהו ב"ד ע"כ והש"ך כתב דלק"מ ע"פ מ"ש הב"י בסימן קי"ג ס"ד בשם בעה"ת דבערבות אין בו אסמכתא גמור' ע"ש ובב"י סימן ר"ז סי"ח שכתב משום דתולה בדעת אחרים לא הוי אסמכתא ע"ש עכ"ל (ועמ"ש הט"ז בזה):
ד סָעִיף א יום. נרא' מדברי הרשב"א דאם אמר בשעת מתן מעות או שלא בשעת מתן מעות וקנו מידו לשלם בעד יום אחד דהוי ערבות (וכ"כ הט"ז ע"ש) ועב"ח וצ"ע לדינא ואם כתב בכת"י כל מי שיתנדב ללות לפלוני סך ממון אני נכנס עבורו ע"ק עיין באורך בתשו' רשד"ם סימן ל"ח שצידד שאין זה ערבות כיון שלא אמר בשם ציווי תן לו ודמי למי שאמר כל הזן אינו מפסיד כו' וע"ש עוד אם הלוה פרע פעם א' שוב גם הערב פטור ואינו משועבד להלוא' שני' שלוה ממנו ע"ש והוא פשוט ועיין בתשו' מהר"א ששון סי' קכ"ב וקע"ח ובתשו' ראנ"ח סי' ס' עכ"ל הש"ך ועיין בתשו' מהרי"ט חח"מ סימן כ"א:
ה סָעִיף ב בהדיא. כ' הש"ך דביש"ש פסק דפטור אא"כ א"ל חזי דעלך קסמכינא ואפי' מאן דס"ל בסימן ש"ו ס"ז גבי מראה דינר לשלחני דאצ"ל חזי כו' מודה הכא כיון שלא הי' מוכרח לעשות כן כו' ע"ש:
ו סָעִיף ב חייב. דלא ה"ל ליעצו על ככה שאין אדם יכול לידע מה שיש לחבירו אפי' אדם לגבי בנו או להיפך אפי' ראה אצלו זהב וכסף ומטבע הרבה דלמא אינו שלו או חייב עליהם אלא בכה"ג שהי' אחיו או שותפו ויודע בבירור שיש לו סך חשוב ואינו חייב לשום אדם רק שאח"כ נמצא בהאי שעתא שבא לו סיבה והיזק שירד מכל נכסיו וזה לא ידע. חשוב כאונס ופטור אפי' אמר לו חזי דעלך כו' ואין צריך לקבל היסת דלא ידע דהא אינו טוענו אלא שמא כן כתב מהרש"ל ומכ"ש אם הי' בטוח ונתקלקל אח"כ שהוא פטור וכ"כ בסמ"ע ועיין בש"ג בב"ק ובפרק גט פשוט מדינין אלו עכ"ל (כתב מהר"מ גלאנטי סימן ס"א האומר אעשה עם לוי שיקיים כל מה שתגזרו אין כאן ערבות. כנה"ג):
ז סָעִיף ג פטר. פי' הסמ"ע כגון שא"ל מעתה לא יהי' לי עסק עמך כ"א עם הערב ומש"ה משתעבד אפי' לאחר מתן מעות ודומה לזה כתב הרמ"א בהג"ה סימן קכ"ו ס"ב ע"ש ועיין בתשו' הרמ"א סימן ע"ב:
ח סָעִיף ג מעות. והש"ך השיג על דין זה וכתב דמעולם לא עלה כן על דעת מהרי"ו (שממנו מקור דין זה) דמה בכך שיש בידו מעות הלו' ולא מצינו חילוק זה בש"ס ופוסקים בשום מקום וכ"מ להדיא מתשובת הרא"ש והע"ש והסמ"ע בסי' קכ"ו ס"ב בהג"ה ובאמת גם מדברי מהרי"ו משמע להיפך דדוקא כשזה הממון שנתערב עבורו הי' בידו חייב הא לאו הכי לא וכן עיקר עכ"ל:
ט סָעִיף ד קנין. בספר לח"מ פי"א מהלכות מכירה הקשה ע"ז מהא דר"ס מ' דאדם יכול לחייב עצמו בלא קנין ובש"ס ר"פ הנושא מדמי להדדי כו' עיין בש"ך מה שמיישב בזה:
י סָעִיף ה כתובה. פירוש דערב סתם אינו משתעבד משום דסבר מצוה קעביד ולאו מידי חסריה דהא טב למיתב טן דו אבל בקבלן חייב אפי' בלא קנין ובערב בנדוניא איכא נמי טעם דמצוה קעבידנא ואית בי' פלוגתא בא"ע אי נתחייב או לא ומ"מ לכ"ע ערב דנדוניא יכול לחזור בו קודם הנישואין ואפי' קנו מידו כיון דלא נעשה מעשה על פיו ונלמד במכ"ש ממ"ש הטור בר"ס קל"א ע"ש גם בא"ע סימן ק"ב ס"ו כ"כ הרמ"א בפשיטות עכ"ל הסמ"ע (ועיין בתשו' הגאון ח"צ ז"ל סימן נ"א):
יא סָעִיף ה דבעי. והא דלא כתב בקיצור דלא מהני בדין זה שטר משום דבזה יש פלוגתא בס"ד ולא בא כאן אלא לומר דלמ"ד דבעי קנין אפי' כתב לו שטר בפ"ע לא מהני ומ"ש בס"ז דאם כתבו אחר חתימת העדים דמבנ"ח מיהא גבי. שם איירי בדקנו מידו עכ"ל הסמ"ע ואינו מוכרח דאפשר דגם הראב"ד מודה דשטר גרע מאחר חיתום וצ"ע לדינא. ש"ך:
יב סָעִיף ה בכך. ע"ל סימן רמ"א ס"ב דיש מקומות דנוהגים התגרים לקנות בכך כ"כ הסמ"ע וכתב הש"ך דשם איירי בת"כ שאין עמו שבועה וכמ"ש הסמ"ע עצמו שם להדיא וי"ל דס"ל דלא גרע זה מסיטומתא וצריכין בניו לקיים אף כשמת במקום שנהגו בכך עכ"ל (וז"ל הכנה"ג כתבתי בתשוב' דאם נהגו הסוחרים להתחייב בלא קנין אפי' שלא בשעת מתן מעות מנהגם מנהג):
יג סָעִיף ה שבועתו. עיין מ"ש הסמ"ע והט"ז בזה ע"ש:
יד סָעִיף ה חולקין. ברי"ו כת' דסברא הראשונה עיקר ונרא' דטעמו משום דבשעת המתנה נחשב כשעת מתן מעות ולא כע"ש דמסתבר לי' כסברא האחרונ' משום דליכא למימר בזה בההוא הנא' דמהימן לי' כו' ע"ש עכ"ל הסמ"ע אבל הש"ך כתב דנרא' לו כהע"ש וכן נרא' להדיא דעת הראב"ד ובעה"ת ומה שהביא רי"ו מדברי התוס' פרק הניזקין אין ראי' משם כו' ע"ש:
טו סָעִיף ו דקנו. ז"ל הסמ"ע מכאן הבאתי ראי' דגם הרא"ש ונ"י והטור מודים דאם קנו מידו דלוה דטורף ממשעבדי אפי' לא נכתב השטר כלל אם עדי הקנין לפנינו וזוכרין זמן הקנין ול"פ הכא כי אם בערב וע"ל ר"ס ל"ט ובסימן מ"ג סט"ז ע"ש וע"ל סימן ל"ט ס"ד מדין אחריות ט"ס גבי ערב עכ"ל (אפי' למי שסובר דקבלן בעי קנין שטר שכתוב בו קבלנו עלינו בתוקף כל שטרי שעבוד וקבלנות העשויין כראוי וכתק"ח ושאר לישני יפוי כח לא בעי קנין הר"ם מינץ ז"ל בתשוב' סימן ל"ג. כנה"ג):
טז סָעִיף ו כשטר. פירש הסמ"ע דה"ל כשטר בקנין דהא ערב בב"ד א"צ קנין (כיון דבכל שטרי נהגינן למכתב הנני מודה כאילו נעש' בב"ד חשוב דלא כאסמכתא כי' מעתה הוי כאילו נעשה השטר בפני ב"ד וערב דב"ד לא בעי קנין ואפי' לא נכתב זה כיון שהורגלו לכתבו כמי שנכתב דמי מהר"מ מינץ ז"ל סי' ל"ג ולא נ"ל טובא דמ"ש הרמב"ם ז"ל דערב דב"ד משתעבד היינו שנעש' ערב לב"ד אבל כל שלא נעשה ערב לב"ד אע"פ שנעש' ערב בב"ד בעי קנין א"כ מה מהני דהשטר נידון כאילו נעשה בפני ב"ד לא יהא אלא שנעשה ערב בב"ד ממש ונתערב בפניהם כל שלא נתערב להם בעי קנין ושמא ס"ל למהר"ם מינץ דכל שכתוב בו כאילו נעש' בב"ד חשוב הוי כאילו אמר שנתערב להם ומיהו גם זה לא נהירא דהא הטעם דלא בעי קנין כשנתערב לב"ד בפועל דבההיא הנא' דהימנוהו הב"ד משתעבד וזה לא שייך כשנכתב בשטר כאילו נעשה כו' דאין כאן אלא פטומי מילי ולעולם לא משתעבד ודוחק לומר דהודאת בע"ד מהני כאילו הודה לב"ד ושוב נדפסו חשובת הרדב"ז ח"א וראיתי שם בסי' רי"ח כתוב כדברי עכ"ל כנה"ג):
יז סָעִיף ז מעורב. מש"ה אפי' קנו מידו בעדים אם לא נזכר קנין דערב בשטר אינו טורף ממשעבדי דדוקא בדכתב בוי"ו מוסיפו לערבו ולחברו עם שעבוד המלו' דטורף אף ממשועבדים כן משועבד נמי הערב משא"כ כשכתב בלא וי"ו גילה דעתו דאין כוונתו לשעבד בקנינו ובכתיבתו אלא לגבות מבנ"ח ולדעת הי"א דלעיל דבקנין לחוד גובה ממשעבדי צ"ל דבזה דכתב פלוני בלא וי"ו גרע טפי מאילו לא כתב כלל עכ"ל הסמ"ע ועמ"ש הש"ך והט"ז בזה ע"ש (וז"ל כנה"ג מהר"ש יונה ז"ל פלפל הרב' בסברת הרמ"ה והתוספות ולבסוף כתב ולענין הדין אין לגבות ממשעבדי אלא בקנין ושטר או קודם חיתום וקנין או שעת מתן מעות וקודם חיתום ודוקא בדכתב בוי"ו אבל בלא וי"ו אין לגבות ממשעבדי ע"כ):
יח סָעִיף ח תחלה. וכתב במישרים דיין שטעה והוריד המלו' לנכסי ערב קודם שתבע להלוה מסלקין אותו כן מוכח בעובדא דב"ב דף קע"ב ע"א עכ"ל ד"מ. סמ"ע:
יט סָעִיף טו וערב. אבל ערב קבלן אינו נפטר וכמ"ש הרמ"א בסט"ו ומ"ש המחבר בסט"ז דאם הקבלן טוען שמא פרע הלוה דהדין עמו שאני התם דאיכא ריעותא דהי' לו שטר וטען שאבדו כ"כ הסמ"ע ועי' בתשו' רש"ך ספר ב' סי' כ"ז ובתשו' מהרי"ט סימן קי"ב ובתשובת מהרשד"ם סימן ל"ט:
כ סָעִיף ח לויתי. פי' הסמ"ע דהערב מודה שלוה מש"ה חייב דהא ליכא לספוקי דלמא פרעיה דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי עכ"ל ד"מ. ועיין בש"ך:
כא סָעִיף ח חייב. שם בתשובת הרשב״א סיים ז״ל ואע״פ שאמרו אין נפרעין מהערב תחלה אלמא דאין הערב משתעבד בדאיכא לוה לא היא דכל הלוה דמתחייב אין נפרעין מן הערב תחל' אבל זה הרי חייב עצמו במה שלא הי' השואל חייב ע״כ ובזה נתיישב נמי דל״ת ממ״ש הט״ו בסי' מ״ט דהערב לשני יב״ש כו' כשם שא״י לתבוע מהן כך א״י לתבוע מהערב דשאני התם דהחוב הוא על הלו' דאז אין הערב מתחייב כלל אם לא שאין לו במה לפרוע ועמ״ש בסי' ק״ל ס״ב בהג״ה עכ״ל הסמ״ע וז״ל הש״ך והב״ח כת' דלענין מעש' אין להוציא ממון מהערב אא״כ קנו מידו ואפי' נתערב בשעת שאלת החפץ ודבריו נ״ל עיקר וע' בתשו' רש״ך ס״ב סי' י״א ומ״ש הסמ״ע דל״ת נמי ממ״ש הט״ו סי' מ״ט כו' ולי נרא' דקשיא משם וכדמוכח מש״ס פ' יש בכור (בכורות דף מ״ח ע״א) ע״ש וכן דעת הב״ח ועיקר ע״כ (והט״ז תירץ דכאן מיירי שהמלו' והלו' הם עשו ביניהם דרך אסמכת' אבל הערב לא נתער' אלא על סך הדמים ולא על גוף האסמכת' וכן מבואר בלשון השאל' שם דוק בתשובתו תמצא כן וכת' עוד שהערב קיבל קנין ע״ז ממילא לגביה לא הוי אסמכת' ודוקא בזה פסק דהערב חייב וא״ל הא לגבי שואל עצמו ג״כ לא הוי אסמכת' כיון שהי' שם קנין לא היא דדוקא קנין דב״ד חשוב בעינן להוצי' מדין אסמכתא עכ״ל):
כב סָעִיף ח בעד. כת' הסמ"ע דבתשו' הרשב"א לא כת' שם דחתם עצמו בעד אלא דחתם על שטר מכיר' שהוא מסכים במכירת הלו' להלוקח ומש"ה פסק דהמלו' אפסיד אנפשיה במה שפטר ומחל להלוקח דתו לא מצי לגבות מן הערב כו' והשתא א"ש דל"ת ממ"ש המחבר בסי' קי"א סי"ז בלוה שמכר נכסיו וחתם המלו' בעד בשטר דלא הפסיד בזה זכותו די"ל השני נוח לי אלא ודאי דלא איירי כאן בחתם בעד ולפ"ז לא דק הרמ"א במ"ש כאן שחתם המלו' בעד עכ"ל (והט"ז כת' דדברי הרמ"א נכונים דכאן מיירי שאין המלו' טוען השני נוח לי אלא שאומר בפי' שזה נוח לו כמו זה וברצון ביטל השעבוד כי סמך על הערב לכן פסק דנפטר הערב דלפ"ד איהו דאפסיד אנפשיה וכן מצינו בסי' קמ"ו סי"ז במ"ש אבל אם כופר כו' ע"ש עכ"ל):
כג סָעִיף ט כלום. ר"ל שלא מכר ג"כ קרקעות לאחרים דאילו מכר יטרוף מלקוחות קודם שיתבע מהערב טור בשם ר"ת. סמ"ע:
כד סָעִיף ט לכלול. נרא' דבמלו' ע"פ מיירי מש"ה הטילו השבוע' על הלו' ואם לא הי' נשבע שעדיין ח"ל נפטר הערב אבל במלו' בשטר דאין הלו' נאמן אף בשבוע' לומר שפרעו ובכה"ג שבא המלו' לגבות מהערב נשבע המלו' שעדיין ח"ל ולא הלו' וכמ"ש הט"ו בסי' קי"ד במלו' שבא לטרוף מלקוחות ע"ש. שם:
כה סָעִיף ט יום. בב"ח פירש דהיינו כשאין לערב מעות או מטלטלים כמ"ש בסי' ק' גבי לוה וכ"מ בהה"מ ולעד"נ דמיירי אפי' יש לערב מעות דמשע' שנתחייב הערב ה"ל כאלו הלוהו עכשיו שאינו חייב לשלם עד ל' יום כדין סתם הלוא' עכ"ל הש"ך (אם הדבר ברור שאין ללו' נכסים כלל ועיקר והערב מוד' בזה אלא שחושש שמא פרעו אין משביעים אותו על כך כיון שאין נשבעין שבוע' זו אלא ע"י גלגול מהר"ש יונה ז"ל. אם נוהג דין סדור בע"ח גבי ערב כת' בסי' צ"ז דיש פלוגת' בזה ע"ש לענין הלכ' כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא יכול המוחזק לומר קים לי כהני פוסקים דס"ל שמסדרין לערב. כנה"ג):
כו סָעִיף י להודיעו. היינו הב"ד מודיעין אותו והמלו' נותן שכר השליחות וחוזר וגובהו מהלו' או מהערב דומ' למ"ש הט"ו בסי' ק"ו ס"א בנפרעין מנכסי הלו' שלא בפניו ודין זה נחלק לג' חלקים והוא דאין מודיעין בשיעור ל' יום אא"כ הערב מבקש מב"ד שישלחו ללוה ויודיעו אולי יפרע הוא בעצמו אבל הב"ד מעצמן אין שולחין אא"כ יכול השליח לחזור ולבא תוך ג' ימים (כצ"ל ובספרי הסמ"ע יש כאן ט"ס וע' דריש') והיינו דוקא כשידוע היכן הוא והשליח יכול להודיע תוך ל' יום אבל אם אינו יכול או שאינו ידוע היכן הוא אזי אין על הב"ד לשלוח כלל אלא אם ירצ' הערב לטרוח ולבקש ומבקש זמן לזה נותנין לו כפי צרכו כ"כ הסמ"ע. אבל הש"ך כת' דנ"ל עיקר דיש ג' חלוקים אחרים והוא דאם ידוע היכן הוא והוא תוך ל' אזי צריך המלו' לטרוח ואי לא ידוע אז על הערב לטרוח ונותנין לו ל' יום ואי ידוע שהוא רחוק יותר מל' יום אזי (כצ"ל נ"ל ודוק) נותנין לו כפי צרכו וכן מוכח בטור דלא תקשי הדיוקים אהדדי עכ"ל (הי' הלו' מצוי בעיר בשעת הפרעון והניחו ללכת חוץ לעיר אינו תובע את הערב. המבי"ט ח"א סי' ר"כ וע' בתשו' הרדב"ז ח"ב סי' מ"א. כנה"ג):
כז סָעִיף י כאן. דאם היו לו נכסים כאן אז יורדים לנכסי הלו' אף שלא בפניו כ"כ הסמ"ע ומ"מ אם הוא במקום קרוב כדי שיודיע תוך ל' יום צריך המלו' להמתין ל' יום כמ"ש בסי' ק"ו וכן הוא במהרש"ל וע' בתוס' ופוסקים פ' ג"פ. ש"ך:
כח סָעִיף י אלמא. רבינו ירוחם חילק דאם הי' אלם קודם שהלוהו אמרינן דאדעתא דהכי הלוהו והב"י והד"מ הביאו וכתבו בשם הרשב"א דאין חילוק די"ל דמתחל' לא הלוהו אלא על סמך הערב ואפי' בערב דאחר מתן מעות הרי אנו רואין שלא נתיישבה דעתו עד שנכנס זה ערב בקנין ע"כ ונ"ל דדברי רי"ו עיקר דאל"כ לא ה"ל לקבלו בסתם ערב כי אם בע"ק עכ"ל הסמ"ע ומיהו אם כבר עשו ב"ד כפייה והאלם קאי באלמותיה א"נ קרוב הוא לשררה ויש לחוש לחורבה כ"ע מודים דנפרעין מהערב כ"פ הב"ח. שם:
כט סָעִיף י ומשיביאנו. פי' אם ברח מהב"ד ולא פרע ולא נשבע שאין לו א"י לגבות מהערב עד שיחזור תחל' על הלו' וישביענו וע"ז מסיק דאם הביאו בע"ש כו' דאז לא הי' יכול לדון עמו ולהשביעו ה"ל כאילו לא הביאו לב"ד ועל הערב מוטל לחזור ולהביאו וזה ברור וכ"כ בד"מ. סמ"ע:
ל סָעִיף יב הזמן. ע"ל סי' ק"י ס"ז ועיין בתשובת רש"ך ס"ג סי' כ"ה:
לא סָעִיף יב במגו. כתב הסמ"ע דבתשובת מיי' ביאר עוד טעם אחר והוא דלא גרע הערב משליח שעשאו בעדים ועיין בע"ש שתמה על הרמ"א וכתב שאין נ"ל להורות כן דהמלוה י"ל אין הערב בע"ד דידי עד שאתבענו ולא היה לו ליתן מעותי להערב ואם נתת לך ויחזירם כו' נראה שסבר שהן דברי הרמ"א עצמו וזה אינו אלא העתיק כן מתשו' מיי' והוא מלתא בטעמא וגם לענין שואל ושאר שומרים מצינו בכ"מ דאם מסרו למי שהימניה הרי הוא כמוהו עכ"ל והש"ך כתב דיפה השיג הע"ש דאין ענין שליח שעשאו בעדים לכאן גם מהרש"ל חולק אתשובה מיי' ופסק דלא נפטר במה שפרע להערב וכן עיקר עכ"ל (וגם דעת הט"ז כן והביא ראיה לדברי הע"ש דכאן כ"ע מודים דלא נפטר הערב וע"ש):
לב סָעִיף יד יכול. ודלא כמ"ש בתשו' רשד"ם סי' ל"ט ע"ש דליתא. ש"ך:
לג סָעִיף טו רוצה. פי' הסמ"ע דאז אף אם יש ללוה זיבורית ולהקבלן בינונית יכול לדחותו אצל זיבורית דלוה וכן הוא בתשו' הרשב"א בהדיא עכ"ל:
לד סָעִיף טו להתנות. כ' הסמ"ע דלפי מאי דכתבו הט"ו בר"ס ק"ל בטוען הלוה שכבר פרעו אינו חייב לערב כלום צ"ל דה"נ קאמר מדלא התנה אפסיד אנפשיה וצריך הוא לשלם למלוה והלוה א"צ לשלם לו דנגדו נאמן לו' שפרע כמ"ש שם ע"כ והש"ך כ' דבס' התרומות איתא וז"ל ובאמת ברור דקבלן לעולם לא משתעבד אלא במה שהלוה נשתעבד ואם הלוה טוען פרעתי משתבע הלוה ומפטר הקבלן כו' וכ"כ בתשו' ראנ"ח ר"ס כ"א ועמ"ש בסימן פ"ג ס"ג דמשמע ג"כ הכי גם בעל העיטור הביא דעות בזה ולא הכריע לכן נ"ל דאין להוציא ממון מיד הקבלן שוב ראיתי בב"ח שלא כ' כן ואילו ראה כל הנך פוסקים לא הוה כ"כ עכ"ל:
לה סָעִיף טז שאומר. נ"ל דלכך כתב יש מי שאומר כיון שהקבלן טוען שמא והלוה מודה שלא פרעו אבל אם הלוה ג"כ או' שפרעו פשיטא ליה דפטור הקבלן ועיין בתשובת רמ"א סי' פ"ט. ש"ך:
לו סָעִיף יז נותן. כיון דבההיא לישנא דא"ל ליתן לו מקבל עליו לשלם לו ה"ל כאילו נתנו להלוה בשליחותו וכאילו הוא קבלו מיד המלוה ונתנו ליד הלוה רש"י. סמ"ע:
לז סָעִיף יח אבל. עיין בתשובת רמ"א סי' קל"א שאלה ד' ובתשובת מהרשד"ם סי' קל"ח ובתשו' מבי"ט ח"א סי' נ"ב וח"ב סי' קי"ח ובתשובת ראנ"ח סי' ס"ו. ש"ך:
לח סָעִיף יח להורות. במרדכי ס"פ ג"פ כתב דה"ה בל' לע"ז כל שאינו מזכיר לא לשון הודאה ולא ל' פרעון הוי קבלן הביאו ג"כ בסמ"ע וכן צ"ל עיקר בש"ס וכן דעת הסמ"ג והגהת מיימוני. שם:
לט סָעִיף יח המועיל. ורשד"ם סימן ט' פסק כדעת בעה"ת ועיטור דלא הוי אלא ערב ע"ש. שם:
מ סָעִיף יט מחל. דכל היכא דאין נודע כ"כ דאין ללוה נכסים לא חל דינא דר"נ אמי שנתחייב לו ויכול הקבלן למחול לו כמ"ש בסי' פ"ו ס"ב וה' ע"ש כ"כ הסמ"ע אבל הש"ך כתב דהא ליתא דהנ"י ס"ל כשינויא קמא דהתוספות פ"ב דכתובות גם מ"ש הב"י בשם הרשב"א שצ"ע אם מחל הערב כו' לטעמיה אזיל כמ"ש הב"י בשמו בסימן ס"ו שיש לדון אם תועיל המחילה במקום שחב לאחרים אלא שאין דעת רבותי שוה עמי בדבר זה כו' ואנן קי"ל כשינויא בתרא כמ"ש סימן פ"ו והוכחתי שם באריכות א"כ אין הקבלן יכול למחול ודלא כהסמ"ע שכתב כמ"ש בסימן פ"ו ס"ב וה' כי לא נתבאר שם כן עכ"ל:
מא סָעִיף יט לערב. שנשא ונתן ביד דאין למלוה על הלו' כלום. סמ"ע:
מב סָעִיף כ ונכנס. ואם נעשה ערב עבור עובד כוכבים אם דיניהם הוא שהעובד כוכבים יכול לדחותו אצל הערב אז יכול לתבוע מהערב תחלה כ"כ הב"ח וק"ל על דבריו דהא כתב הרמ"א בס"ח בשם בעה"ת הביאו הב"ח סס"ג ע"ש דאם העובד כוכבים טוען פרעתי נפטר הוא והערב ולדבריו הא הערב הוי קבלן ובקבלן אין הלוה נאמן לומר פרעתי וכמ"ש בסט"ו בהג"ה וכ"כ גם הב"ח שם. מיהו הבעה"ת עצמו ס"ל דגם בקבלן נאמן לומר פרעתי (כמש"ל ס"ק ל"ד ע"ש) וצ"ל דהרמ"א מיירי שהעובדי כוכבים דנין כדינינו וא"כ לא נעשה קבלן עבורו ודוחק וצ"ע לדינא ועיין בתשובת הרשב"א שהביא הב"י סט"ז עכ"ל הש"ך ועיין בסמ"ע שדקדק בדברי הט"ו שכללי גביית מלוה מהערב חמשה הן ע"ש פרטיהן:
מג סָעִיף כא אחראין. דכשנעשו ע"ק א' בעד השני מצי לגבות כולו מאיזה שירצה לכ"ע וע"ל סימן קל"ב ס"ג ובס"ס ק"ז כתבו הט"ו בשני אחין שירשו ובא בע"ח לגבות ממה שמכר האחד שהדין עמו. סמ"ע:
מד סָעִיף יט קבלן. וה"ה לערב להי"א שבסי"ט ומ"ש המחבר מהלקוחות הוא ל"ד דאפי' מבנ"ח דהלוה א"י לגבות דהא נשא ונתן ביד אלא שבבנ"ח דהלוה אין נ"מ דהא אף אחר שיגבה מהקבלן חוזר הקבלן על הלוה לגבות ממנו משא"כ מהלקוחות דא"י לחזור עליהן כ"כ עד שימסור לו המלו' השט"ח דרך קנין שטרות כמ"ש אח"ז ובסי' ק"ל. שם:
א סָעִיף א בעד יום א'. עבה"ט מ"ש ואם כתב בכת"י כל מי שיתנדב כו' ע' בת' רשד"ם כו'. וע' בזה בתומים ובנה"מ שכתבו דודאי חייב לשלם כמו באומר כל הזן אשלם לו וכן עיקר ודלא כקצה"ח ע"ש. ומ"ש הבה"ט עוד בשמו דאם הלוה פרע פ"א שוב גם הערב פטור ואינו משועבד להלואה שניה כו' ע' בקצה"ח לעיל סי' מ"ח שהביא זה בשם ת' משפטי שמואל סי' מ"ה ולמד מזה דגם בממרני לא מהני בנמחל שעבודו וכתב דאף דאפשר לחלק דממרני התחייב עצמו מתחלה דכ"ז שיוציאו יגבה בו ואפי' יפרענו יחזור וישתעבד כו' אבל אכתי צ"ע דהיכא מוכח בממרני דהי' דעתו לכך שיחזור וישתעבד בו וכ"נ מהט"ז דאפי' בממרני לא מהני נמחל שעבודו ע"ש אכן דעת הש"ך מבואר שמחלק בזה דכאן הביא דברי הרשד"ם הנ"ל יכתב דהוא פשוט ולעיל סי' מ"ח סק"ב כ' דבממרני גם הב"ח מודה ע"ש (ועמש"ל סי' מ"ח סק"ב וע' בת' בית אפרים חח"מ סי' כ"א בעובדא קצת כיו"ב) בראובן שעשה מעמד עם שמעון שיעמיד סחורתו למקום פ' על אחריותו והשליש שמעון ע"ז חפצים לבטחון ת"י לוי ולוי נתן לראובן כתב שלישות ולפי שענין האחריות הוא מחמת העברת מכס לא פיר' בכתב השלישות רק נכתב בתוכו שאחר י"ד ימים מי שיביא לו הכתב הלז בח"י מחוייב למסור לו החפצים או סך פ' והלך שמעון עם הסחורה למדינת תוגר והצליח שהביא' בשלום ומסר' ליד ראובן והחזיר הכתב ליד שמעון ואחר איזה ימים עשו ראובן ושמעון שנית מעמד ביניהם בלי ידיעת לוי השליש ומסר ראובן לשמעון סחורה על אחריותו ועל סמך הבטחון המונח ביד לוי וראובן מסר הכתב הנ"ל שנית לשמעון [צ"ל קיבל משמעון] בלי ידיעת לוי ולא עלתה בידו בשניה ונלקחה הסחורה במדינה הנ"ל על בית המכס ועתה בא ראובן ותובע את לוי שימסור לו הבטחון או תמורתו כפי הכתב ולוי משיב שהוא יש לו חוב אצל שמעון ובראשונה נתרציתי להיות שליש ביניהם ואחרי שהושלם התנאי בפעם ראשונ' ומסר לך הסחורה בשלימות נתבטל ענין השלישות ותפסתי החפצים אלו של שמעון על החוב שלי ומה איכפת לי במעמד השני שעשית עמו בינו לבינך כו' ונשאל הדין עם מי. והשיב ע"ז באריכות ותורף דבריו שהדין עם השליש דאחר שהעמיד שמעון הסחורה בפעם ראשונה נסתלק שם משכון ונעשה פקדון אצל השליש כמבואר בסי' ע"ב סמ"ג וע"ש בש"ך סק"י ול"ז כו' ומה"ת לא יוכל השליש לתופסו על חובו ומה שזה חזר ושעבדו שנית לראובן מה איכפת ליה לזה השליש כיון שראובן לא שאל את פיו שאם היה עושה על פיו אפשר שהיה השליש מתחייב לשלם לו מדינא דגרמי כיון דעליה קא סמוך והיא לא הודיעו שתופס למשכון על חוב שלו אבל אחרי שלא הודיעו כלום אין אחריותו עליו כו' ואם מחמת שלא הוחזר לי הכתב פשיטא שאין זה מעכב מלסלק השעבוד שעל המשכון דמיד כשקיבל סחורתו נתבטל חיוב הכתב ומחוייב להחזירו לבעל המשכון או להשליש אם כבר החזיר המשכון ובשביל שעיכב הכתב לא הוכשר אחר שנפסל ונתבטל וחספא בעלמ' הוא ואע"פ שחזר זה ושעבד לו המשכון שנית ע"פ כתב זה אין בכך כלום שאם היה נמסר לידו מיד השליש גופיה היה מקום לדמות זה למ"ש הסמ"ע בסי' מ"ח בשם הע"ש דבכת"י שאין טורף ממשעבדי חוזר ולוה בו ובש"ך שם כתב דאם כתב בכת"י כל מי שמוציאו גם הב"ה מודה כו'. משא"כ בזה שהשליש לא חידש מסירת הכתב רק בעל החפצים מסר הכתב של השליש לבטחון שנית פשיט' דלא מהני כו'. ועוד נראה דאפי' אם הי' מועיל מסירת הכתב של בעל החפצים ועי"ז נשתעבדו החפצים לבעל הסחורה אף להוציאם מיד השליש התופס מ"מ פשיטא שיכול השליש לומר שלא היה בדעתו להתחייב בכתב זה נגד בעל הסחורה רק על פעם ראשונה בלבד כו'. וא"ל דכיון דנכתב סתם הוי כאילו נתרצה על כמה פעמים הדבר מבואר בת' הרשד"ם חח"מ סי' ל"ח במי שכתב שהוא ערב קבלן לכל מי שיתן לפלוני סך פלוני ונתן לו פעם שנית וטען שלא נתערב רק על פעם א' וכתב מהרשד"ם שיכול לומר מה שנמצאתי ערב הוא אם יתנו לו באותו הפעם שהלך מאתי אבל אם יתנו ופרע לזה לא נתכוונתי ואיני רוצה להיות עוד ערב וכ"כ בשו"ת משפטי שמואל סי' מ"ה ועיין בקצה"ח סי' ל"ט [צ"ל מ"ח] שלמד מזה דאף בממרני או שכתוב בו לכל המוציאו לא מהני בנמחל שעבודו שכבר פרע עליו פעם אחת וכתב שכ"נ מהט"ז וכ"ז אם היינו אומרים שמסירת כתב השליש מועיל להוציא מידי תפיסתו של זה אך הדבר פשוט שאין מועיל אף לגבי בע"ח אחרים ומכ"ש להוצי' מיד זה שמוחזק בהם ותפסו ברשות שאין הלה יכול למוכרם או לשעבדם לאחר כלל וא"כ בנ"ד הדבר פשוט שתפיסת השליש מועיל ואין מידו מציל ע"י טענה שנשתעבד לו שנית כו'. וגדולה מזו שאפי' אם בפעם ראשונה האמין בעל החפצים לבעל הסחורה ומסר החפצים לידו למסור אותם ליד השליש כאשר מסרם לידו ורצה ליקח ממנו כתב שלישית ולא רצה ליתן לו וא"ל שכיון שהם של פלוני אני תופס אותם לחובי דפשיטא דמהני תפיסתו כמביאר בסימן נ"ח דכ"ע מודים בכה"ג ונראה דאפי' זה עומד וצווח אני נתתי לו סך פלוני על החפצים אלו מ"מ כיון שמודה שלא נמסרו בידו שיהי' ת"י למשכון רק שהאמינו שיוליכם לפלוני ויהי' הוא שליש על המשכונות וא"כ עדיין לא זכה בהם בתורת משכון כלל וכיון שכשבאו ליד השליש לא קבלם ע"מ לזכות בשביל זה בתורת משכון כ"א לטובת עצמו פשיטא שאין זה מוציא מידו אע"פ שקיבלם בשתיקה וכן מבואר בח"מ סי' פ"ז כו'. ובנ"ד נראה דאפי' אם בעל הסחורה אמר להשליש זכה בעבורי בחפצים הללו בתורת משכון לא מהני כיון שלא נתן לו מעות רק על אחריות סחורה ואכתי לא מטא זמן חיובא ואין נופל בזה שם זכיות כלל ומכ"ש שבאמת לא אמר לו שיזכה עבורו ה"ז יכול לומר אע"פ שקבלתי ע"ד שיהי' לבטחון עבורך אני חוזר בי ומעכב לעצמי כמבואר בדברי הש"ך בסי' פ"ג שם באומר צא ופרע לפלוני בע"ח חובי דלא הוי כזכי אף אם קבל מתחלה לצורך פרעון הב"ח שוב יכול לעכב לעצמו וכ"כ בנה"מ שם וא"כ פשיטא בכה"ג בנ"ד שזה הי' יכול לתפסם לעצמו בפעם ראשונה ומכ"ש בנ"ד שכבר נסתלק השלישית והשעבוד מפעם ראשונה לגמרי לית דין צריך בשש שזה זוכה לעצמו ואע"פ שזה חזר ושעבד לזה המשכון פעם שנית לאו כלום הוא. וכתב עוד דנראה אפי' אם לא הי' החוב מגיע להשליש אלא ב"ח אחרים של בעל החפצים היו באים לדין עתה עם זה כיון שאין במטלטלין דין קדימה חולקים בשוה שאין לבעל הסחורה דין מלוה על המשכון כלל דדוקא במוסר ליד המלוה בתורת משכון שקונה המשכון להיות שעבודו קודם אבל בפקדון ביד אחר ואמר הלוה להמלוה פקדון שיש לי ביד פלוני יהי' משועבד לך למשכון נראה שלא קנאו למשכון כיון שלא עשה בו שום קנין כו'. ועוד נראה דאפי' אם הוא מוסר ליד הסוחר עצמו על אחריות הסחורה חפצים למשכון אין שם משכון עליהם כיון דקנין מעות אין כאן וקנין משיכה לא מהני גבי משכון דמשיכה לא מהני רק לענין קניית הגוף אבל לא לקנות שעבוד וכמ"ש הנ"י רפ"ק דב"מ בשם הר"ן כו' (ע' בזה בקצה"ח סי' ע"ב סק"ב) ולדבריו בנ"ד אפי' בפעם הראשון שנמסר ליד השליש להבטיח אחריות סחורתו של זה אין תורת משכון עליו דהא אפי' נמסר מיד בעל החפצים ליד בעל הסחורה אין עליו דין משכון ומכ"ש כשנמסר ליד שליש ועוד נראה דאם אירע איזה אונס שש"ש פטור עליו גם זה הי' פטור אע"פ שהתנה להתחייב באונסין וקיימא לן מתנה ש"ח להיות כשואל מ"מ היינו דוקא בשקנו מידו או בההוא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה וא"כ כאן דלא קנו מידו וגם לא שייך בההוא הנאה דמהימן ליה דהא קטן דלא הימני' שהרי הוצרך לתת משכון אם כן לא גמר ומשעבד נפשי' ולכן אף המשכון לא מהני לחייבו כדקיימא לן בקידושין ד"ח מנה אין משכון אין כאן וכתב הרא"ש דאדם יכול לשעבד נכסיו לדבר שנתחייב בו אבל בדבר שלא נתחייב לא חל שעבוד נכסים כו' (ע"ל סימן ר"ז סי"ז ובקצה"ח שם) ועוד נראה דאפי' אם אירע ענין שהוא חייב בו מצד חיוב אחריות שקיבל עליו מ"מ כיון שאין כאן חיוב מיד בשעת מכירת החפצים למשכון אלא שאפשר שיוולד איזה חיוב ע"י הפסד הסחורה א"כ מה שמייחד החפצים למשכון שאם יארע חיוב יהיו משועבדים למשכון אין זה מועיל כיון שהחיוב עדיין לא בא לעולם וכמ"ש התוס' בכתובות דף מ"ב כו'. והאריך עוד בזה בדברי הט"ז באה"ע סי' נ' ומסיק וכ' הנה הארכתי בדברי הט"ז מפני שדבריו כמעט ממש כענין נ"ד ומבואר מדברי ספר המקנה ובקצה"ח סימן ר"ז דכל כה"ג שנותן משכון לחבירו שאם יתחייב יהי' המשכון קנוי לו לשעבודו אפי' אם המשכון ברשותו י"ל דלא מהני דהוי דבר שלא בא לעולם ומכ"ש בשאין המשכון ברשותו בעת ההיא אין ספק שאינו נקנה בתורת משכון ואם יש ב"ח אחרים גם הם באים ונוטלין כמ"ש הט"ז בהדיא ואפי' אם המשכון היא מונח ביד שליש והשליש רוצה לתפוס בו בשביל זה שהושלש עבורו לא מהני כיון שלא זכה בו בשביל זה בשעה שנמסר לידו מה שרוצה עתה לזכות עבור זה ה"ל כתופס לב"ח במקום שחב לאחרים כו' ומכ"ש בנ"ד שכבר עבר ענין השלישית הראשון והנפקד עצמו הוא הב"ח ותופס לעצמו שלא נגרע זכותו בשביל שבעל החפץ ובעל הסחורה תקעו כף וערבו משאות שזה החפץ המשולש ביד פלוני יהיה משועבד לו כשיהי' הפסד בסחורה שאין בדבריהם ממש להוציא מיד השליש כו' ומסיים וכל הני טעמי דכתיבנא כולהו סלקי כהוגן לדינא ואפי' באחד מהם יש די להכריע הכף לזכותו של השליש עכת"ד עש"ה. ולע"ד לא זכיתי להביא כמה פרטים בדברי הגאון הנ"ל וגם גוף הפסק על נדון השאלה הנ"ל לע"ד צ"ע ע' בנ"צ הארכתי בזה:
ב סָעִיף ג או משכון. עיין בת' הרדב"ז ח"ג סימן תר"ט שכתב דאם המשכון איני שוה כנגד מעותיו יש מקום שאלה אם הערב יכול לומר דנגד המעות שלא שוה המשכון הוה כערב שלא בשעת מתן מעות דלא משתעבד כיון שלא על אמונתו הלוהו ומסתברא כיון דהלוה הי' מהדר לפדות המשכון מיד המלוה משמע שאינו רוצה למכרו או מפני שהוא חביב אצלו או מפני שאינו שלו או מפני סיבה אחרת אם כן הוה כאילו שוה כל חובו וכיון שא"ל הערב תחזיר לו המשכון ואני פורע החוב הוי כנשתעבד בשעת מ"מ וחייב הערב בכל החוב ע"ש. וע' בספר שער משפט שהביאו וכתב דקשה להוציא ממון ע"פ סברא זו ולפע"ד יש לדמות דין זה לההוא דסי' שנ"ו ס"ז כו' ואדרבא מספקא לי לאידך גיסא די"ל דבכה"ג אף נגד שווי המשכון לא הוי ערב כו' ע"ש:
ג סָעִיף ד אלא לאחר מתן מעות. ע' בת' רשמי שאלה סי' נ"א שכתב דמ"ש הדיינים בעובדא דשם דמעת שנתן הצמר לכליו של לוקח ולהלן הוי ערבות שלא בשעת מ"מ אי לאו דמסתפינא הוה אמינא דלענ"ד בנ"ד דנמכר הצמר בהקפה ודאי מדרך לכתוב שטר על המעות ובפרט על סך מסוים כזה ובפרט מכירת סחורה דשייך ביה אונאה מקפיד המוכר מאד על כתיבת השטר להעמידו ע"ס מסויים במעות מזומנים וא"כ פשוט בעיני דקודם כתיבת השטר עדיין לא נגמר המקח כלל ויכול המוכר לחזור בו דימה למ"ש הש"ע בסי' ק"צ ס"ז גבי קניות קרקע במקום שדרכן לכתוב שטר לא קנה עד שיכתוב שטר וכן בסי' ק"צ סי"ז בעייל ונפיק אזוזי דין המטלטלין כדין הקרקעות שאפי' משכן והכניסן לרשותו לא קנה וה"נ בנ"ד כ"ז דעייל ונפיק אשטרא לא קנה הלוקח את הצמר אפי' משכן והכניסן לרשותו כו' וא"כ קודם שיבא השטר ליד המוכר עדיין שייך גבי ערב הך טעמא בההיא הנאה דמהימן ליה שעבד נפשיה ועל אמונתו הלוהו דהא עדיין לא נקנה הצמר ללוקח לגמרי עד לאחר כתיבת השטר ולא גרע נ"ד משאם החזיר שטר או משכון על פיו המבואר בס"ג וא"כ קודם כתיבת השטר דנ"ד דומה לקודם מ"מ דעלמא והא דבכל סוגיית הש"ס דבעינן ערבות בש"ס מ"מ היינו דוקא בהלואת מעות שאין דרך להקפיד על כתיבת השט"ח דסגי בעדים או משכון וכן הא דדעת רמב"ם בסי' קכ"ט ס"ד דאפי' ערב כיוצא קודם חיתום שטרות צריך קנין כל שלא נכנס ערב אלא לאחר מ"מ היינו נמי בהלואת מעות דוקא דאין דרך להקפיד על כתיבת שט"ח רק מיירי בגונא שנתרצו אחר כך בכתיבת שטר ולפי שלא מצאתי גילוי לדין זה בשום פוסק קדמון לבי מהסס להלכה למעשה אם אמנם ישר הדבר בעיני עכ"ל ע"ש:
ד סָעִיף ה שעבוד כתובה. עיין באר הגולה שכתב וכתב ר' ירוחם הנותן מעות למחצית שכר והעמיד לו ערב בעד השבח כו'. ועיין בזה בש"ך סקי"ב ובקצה"ח ובהנ"מ וע' בת' עמודי אור סימן ק"ה שכתב ולפע"ד דברי הקצה"ח נכונים וברורים כו' עד באופן שהדבר ברור לדעתי דערב או קבלן לשטר עיסקא שיש בו זמן לסילוק הקרן והרויח משתעבד מן הדין ואין זה דומה לערב שלא בשעת מ"מ כלל עש"ה:
ה סָעִיף ה ובעי קנין. עבה"ט עד דאפשר דגם הראב"ד מודה דשטר גרע כו' וע' בת' רשמי שאלה סימן נ"א מה שמחלק בזה ע"ש:
ו סָעִיף ח אבל אם אמר הלוה לא לויתי. עש"ך סקי"ט שכתב הב"י קאי אלוה עו"כ וע' בספרי עכ"ל. הנה דבריו סתומים וספרו אין בידינו וע' בנ"צ מה שנלע"ד בכוונת הש"ך בזה. וע' בב"ח שהקשה על דין זה מסוגיא דפרק יש בכור מי איכא מידי דהלוה פטור והערב חייב ותירץ דלא אמרינן הכי אלא היכי שהלוה פטור בדין אבל היכא שהלוה חייב בדין אלא דלא מצי מלוה להוציא מידו כגון בכופר וטוען להד"מ ונשבע על שקר והערב מודה שהלוהו פשיטא דהערב חייב דלא עדיף מאם הי' הלוה במד"ה או גברא אלמא כו' ע"ש. ודבריו צ"ע דהא שם בסוגיא דפרק יש בכור ובש"ע לעיל ס"ס מ"ט בשני יוב"ש שלקח אחד שדה מחבירו שא"י המלוה לגבות ממני משום שא"י לגבות מהלוה מה שפטור הלוה בדין הוא גם כן מחמת שכופר ואומר שהוא לא לוה ויוב"ש זה שקנה ממנו השדה יודע שהוא משקר ואעפ"כ פטור גם בת' ושב הכהן סימן מ"ד תמה על הב"ח בזה (וגם דלפי המבואר בתומים כאן ולעיל ס"ס מ"ט אפשר ליישב דברי הב"ח אך בת' ושב הכהן שם מבואר סתירת פירושו של התומים בסוגיא הנ"ל) והאריך הרבה בענין זה ומסיק דהגה זו של הרמ"א ז"ל צע"ג למעשה אמנם בקבלן כה"ג נראה דחייב כו' עש"ה:
ז סָעִיף ח הערב חייב לשלם. עבה"ט עד והט"ז תירץ דכאן מיירי כו' וע' בת' הרב מו"ה משה רוטנבורג חח"מ סימן י' וט"ו מ"ש בזה עש"ה:
ח סָעִיף טז לכלול בשבועתו. עבה"ט בשם סמ"ע מ"ש אבל במלוה בשטר כו' נשבע המלוה כו' וע' בתשובת ושב הכהן סימן מ"ג שכתב עליו ולפע"ד היינו דוקא בערב גרידא והטעם כיון שצריך לתבוע את הלוה תחלה ואם הלוה טוען פרעתי צריך המלוה לישבע אם הלוה טוען השבע לי לכן אם בא לגבות מהערב נמי דינא הכי אע"פ דלגבי ערב הוי כא"י אם פרעתיך מ"מ כיון שא"י לגבות מהערב אא"כ יכול לגבות מהלוה משא"כ בקבלן שיכול לגבות ממנו תחלה שפיר י"ל דהוי כטוען א"י אם פרעתיך ואין צריך המלוה לישבע והנה בסמ"ע כתב שהמלו' צריך לישבע נגד הערב כמלוה הבא לטרוף מן הלקיחות ולפ"ז אפשר לומר דה"ה בקבלן דינא הכי ולפ"ז היה צריך לישבע שבועת המשנה כדין הבא לטרוף מנכסים משועבדים ולא ידעתי מנין לו זה ולפע"ד גם מדברי רמ"א בסט"ז שכתב ונ"ל דהמלו' נשבע ונוטל נרא' ג"כ שאם המלו' בא לגבות מהקבלן במלוה בשטר עכ"פ ואין הלוה בפנינו וטוען פרעתי שא"צ לישבע ודוקא אם הלוה טוען פרעתי דינא הכי שצריך המלוה לישבע דאם כל מלוה שבא לגבות מהקבלן צריך לישבע כמו הבא ליפרע מלקוחו' לא הי' צריך הרמ"א לבאר זה גם לא הי' כותב ונרא' לי אלא כדכתיבנ' כו' ע"ש עוד ויובא לקמן סט"ו סקי"ב וע' בתומי' ובנה"מ מזה. וע' בס' כתונת פסי' ס"פ ג"פ בד"ה אבל אמרו דנרא' לכאור' שנעלם ממנו דברי הסמ"ע והתומי' בענין זה:
ט סָעִיף יב דחיישינן שמא פרעו. ע' באה"ג אות ט' שהביא ל' הה"מ והובא ג"כ בב"י שכתב דין זה אינו מבואר בגמרא אבל פשוט הוא כו' ואני אומר שאפי' מהקבלן אין נפרעין אלא בראי' כו' והנה בב"ח סט"ו חולק על הה"מ וכו' וז"ל ומשמע לי דלא אמר הרמב"ם אלא דוקא בערב אבל לא בקבלן וה"ט דבערב ה"ל כאומר איני יודע אם אני חייב לך שהרי אין החיוב חל על הערב אלא היכי דלא פרע הלוה ושמא כבר פרע ואיני חייב לך אבל בקבלן דהחיוב חל עליו מיד ולא נפטר מחיובו אא"כ דפרע כבר הלוה וכיון שא"י אם פרע הלוה ה"ל כאומר א"י אם פרעתיך וחייב לשלם כנ"ל עיקר ודלא כמ"ש הרב המגיד לשם ומביאו ב"י דאפי' מן הקבלן אין נפרעין כו' דליתא והכי נקטינן עכ"ל אולם בש"ך לקמן סט"ו סקל"ב מבואר שחולק על הב"ח ומסכים לדעת הה"מ ע"ש ועמ"ש שם בסקי"ב מדין זה וע' בת' ושב הכהן סי' מ"ב באחד שלוה מחבירו ע"י ערב וכשהגיע הזמן עמד המלוה עם הלוה והערב בדין והודה הלוה שלא פרע ונתחייב בדין לשלם ומחמת שטען שאין לו נתחייב הערב לשלם ואחר זמן מה תבע המלוה את הערב וטען הערב שמא פרע לך הלוה אח"כ והלוה אינו כאן איך דינו אם חייב הערב לשלם או לא. והביא שם דברי הב"ח הנ"ל שכתב טעמא דאין נפרעין מן הערב אלא בראי' משום דהוי כאומר א"י אם אני חייב לך. ותמה עליו חדא די"ל כיון שנתערב הוי חיוב הערבות ודאי וספק שמא פרע הלוה ונפטר מהערבות אם כן ה"ל כא"י אם פרעתיך ועוד אמאי לא כתב טעמא אחרינא דאף אי דמי לאומר א"י אם פרעתיך מ"מ פטור הערב משום כיון דהלוה יכול לומר פרעתי ממילא פטור הערב דאין הערב חייב אלא א"כ הלוה חייב וכדאיתא בש"ס דבכורות דמ"ח ובש"ע לעיל ס"ס מ"ט כו' (ומ"מ בקבלן כה"ג ליכא למיפטרי' מה"ט לפי דהא דהערב פטור היכי שהלוה פטור אפי' אם הערב חייב ודאי כמו הערב לשני יוב"ש הוא מטעם שא"י לגבות מהערב אלא א"כ תובע הלוה תחלה אבל בקבלן דיכול לתבעו תחל' אע"פ שלא תבע את הלוה וכיון שהקבלן אינו יודע אם פרע הלוה הוי כאומר א"י אם פרעתיך דחייב כ"כ בתשוב' שאח"ז וע"ל סט"ו בד"ה להתנות) וטעם זה מבואר להדיא במרדכי פרק ג"פ בשם מהר"ם כו' (וע' ביאור הגר"א ז"ל סקט"ל שכתב ג"כ טעם זה) ויש נ"מ גדול' לדינא דלפי טעם הב"ח אם יתפוס המלוה משל ערב שלא בעדים יכול לתופסו (עבה"ט לעיל סימן ע"ה סקי"ט) אבל לטעם הנ"ל אע"פ שהמלוה תפס משל ערב שלא בעדים א"י לתופסו כיון שא"י לגבות מהמלוה דגבי הלוה אין לו מגו לכן גם הערב אינו חייב כו' והאריך בזה ומסיק בנדון השאל' בידאי חייב הערב לשלם לא מבעיא לטעם הב"ח בכה"ג ל"ש למיפטרי' דכיון שעמד הערב בב"ר ונתחייב לשלם א"כ הוי ודאי כמו א"י אם פרעתיך אלא אפי' לטעם הנ"ל נמי חייב דהא דפטור הערב משום שמא פרע הלוה היינו כיון שאינו יכול לגבות מהערב עד שישביע את הלוה תחלה וכיון שהלוה פטור הערב נמי פטור משא"כ בנ"ד שכבר תבע את הלוה ונתחייב לשלם ומחמת שלא היה לו לשלם נתחייב הערב וא"צ לתבוע את הלוה עוד א"כ אינו יכול הערב לומר שלא פרע לו הלוה אח"כ דהוי כאומר א"י אם פרעתיך דחייב לכ"ע ע"ש:
י סָעִיף יב ונפטר במגו. עבה"ט עד והש"ך כתב דיפה השיג כו' גם מהרש"ל חולק כו' וע' בת' ושב הכהן סי' ט"ז מ"ש בזה ומסיק וכתב לכן לפע"ד קשה הדבר להוציא ממון מיד המוחזק אך זהו דוקא אם הערב קיבל אחריות אונסים כמו הלוה ואז כיון שהערב חייב שפיר דנפטר הלוה כמו אם מסרו ליד מי שרגיל להפקיד אצלו דאי לאו הכי אם הערב אינו אלא ש"ח או ש"ש ונאנס' בידו דפטור הערב איך יפטר הלוה כו' ע"ש. וע' בתומים ובנה"מ שכתבו דבקבלן כ"ע מודו כו' ע"ש:
יא סָעִיף יד ויש חולקים בזה. ע' בתשו' רשמי שאלה סי' נ"א שכתב דבטור מבואר דאפי' לדעת הי"ח שהוא ר"ת ס"פ ג"פ היינו דוקא ביש לו ללוה נכסים קרקעות אבל אם אין ללוה קרקע ידוע אז יתבע את הערב וא"צ לחזור אחר הלוה אם יתן מטלטלים דלהכי מהני מה שמתנ' ממי שארצה אפרע דבספיקא לא מטרחינן ליה לילך אחר הלוה ולפ"ז צ"ל דמ"ש בש"ע לדעה ראשונ' שיכול ליפרע מהערב תחלה אפי' אם יש נכסים ללוה היינו קרקעות וע"ז כתב ויש חולקים בזה היינו בקרקעות דוקא עכ"ד. וע"ש עוד שכתב כמדומה לי סוגיא דעלמא לפסוק הל' למעשה כדעה הראשונה שהובא בש"ע דיכול ליפרע מהערב תחל' אפי' יש נכסים ללוה ודלא כי"ח ע' בד"מ סק"ח וכן מצאתי בש"ע של הגאון בעה"מ ישמח ישראל שלא העתיק רק הדעה הראשונה אם לא במקום שיש מנהג קבוע לפסוק כי"ח דצריך לכתוב תיבת תחלה וכן שמעתי שנתייסד המנהג מחדש בק"ק פיזין אבל במקום שאין מנהג קבוע סוגיא דעלמא לפסוק כדעה ראשונה הנ"ל ע"ש וע' בנה"מ מזה:
יב סָעִיף טו לקבלן להתנות. עבה"ט עד והש"ך כתב דבספר התרומות איתא כו' ואם הלוה טוען פרעתי כו' הנה מלשונו משמע דהש"ך חולק רק היכי דהלוה טוען פרעתי אבל באינו כאן ס"ל דמוציאין מן הקבלן. אך באמת הבה"ט קיצר כאן בהעתקת ל' הש"ך כי בש"ך סקל"ב איתא בזה"ל והרב המגיד כתב שאפי' מן הקבלן אין נפרעין אלא בראי' ברורה אא"כ נו"נ ביד וכ"כ בתשובת ר"א בן חיים ר"ס כ"א וכ"כ בשה"ת שער ל"ה ובאמת ברור דקבלן לעולם לא משתעבד אלא כו' עכ"ל מבואר דהש"ך חולק ומסכים לדעת הה"מ דאפי' אם הלוה אינו כאן אין נפרעין מן הקבלן ומפרש דברי סה"ת כן (ע' לעיל סי"ב סק"ט הבאתי דברי הה"מ ול' הב"ח בזה באורך) וע' בת' ושב הכהן סימן מ"ג שהאריך שם לבאר דברי סה"ת בטוב טעם וכתב אחר זה וז"ל והנה מדברי הש"ך סקל"ב נרא' שפי' דברי בעה"ת דס"ל דלא מבעיא אם הלוה טוען פרעתי דמפטר הקבלן אלא אפי' אם הלו' אינו כאן אין נפרעין מן הקבלן וכמ"ש הה"מ להדיא ולפעד"נ מכח הראיות שכתבתי דס"ל לבה"ת ולהראב"ד דוקא אם הלוה טוען פרעתי או שמת הלו' הוא דאינו יכול לפרוע מן הקבלן אבל אם הלוה אינו כאן אינו יכול לטעון שמא פרעך הלוה (והחילוק בין מת הלו' ובין אינו כאן כתב שם לפי שהטעם אם הלוה בפנינו ואומר פרעתיך דמפטר הקבלן הוא משום כיון שהדין נותן שהלוה פטור מהחוב איך אפשר לחייב את הקבלן כיון שהוא חוב אחד על שניהם ולפ"ז ה"ה אם מת הלו' והדין שנפטרו יתמי הלוה מפטר נמי קבלן אבל אם הלוה אינו כאן שעדיין לא נפטר הלוה מהחוב ע"פ הדין לכן גם הקבלן לא מיפטר והיה כאומר א"י אם פרעתיך) ולפ"ז דעת הה"מ הוא דעה שלישית דלהמרדכי בשם מהר"ם אפי' אם הלו' טוען פרעתי לא מיפטר הקבלן ולבעה"ת והראב"ד אם הלו' טוען פרעתי וה"ה אם מת הלוה א"י לפרוע מן הקבלן אבל אם הלוה אינו כאן לא מיפטר הקבלן ולהה"מ גם אם הלוה אינו כאן יכול הקבלן לומר שמא פרעך הלוה ולפע"ד אף אם יש להסתפק בכוונת בעה"ת והראב"ד כיון שלדעת המרדכי בשם מהר"ם אפי' אם טוען הלוה פרעתי לא מפטר הקבלן ונהי דבהא כיון שמצינו שבעה"ת והראב"ד חולקים אין להוציא מיד המוחזק כמ"ש הש"ך אבל אם הלוה אינו כאן שלדעת מהר"ם במרדכי פשיטא שהקבלן א"י לומר שמא פרעך הלוה ובדעת בעה"ת והראב"ד יש להסתפק לא שבקינן פשיטותא דמהר"ם משום ספיקא שיש לנו בדברי בעה"ת והראב"ד וא"כ דעת הה"מ שכ' דאפי' מן הקבלן א"י לפרוע אם אין הלוה כאן דעת יחידא' הוא גם מה שהביא הש"ך ראי' מסימן פ"ג אין ראי' רק לאם אומר הלוה פרעתי כו' וגדול מזו נלע"ד דאפי' אם הקבלן אומר שהלוה אמר לו שפרע להמלוה אפ"ה לא מפטר הקבלן כו' עכ"ל ע"ש עוד. וע' בשו"ת ח"צ דפוס לבוב בליקוטים שבסוף הספר סימן ל"ו שכתב וז"ל נשאלתי בראובן שבא אצל שמעון וא"ל לוי בקש ממני כסף בהקפ' האם אתן לו ונעשה לו שמעון קבלן בכל מה שיקיף ללוי ואח"כ טען לוי שאינהו ראובן בכסף סיגים וראובן תובע משמעון ואומר דו"ד אין לי עם לוי. נראה שצריך ראובן להתדיין עם לוי תחלה וכל מה שיגזרו ב"ד שלוי חייב מחוייב שמעון לשלם לראובן אבל קודם שנודע כמה החיוב של לוי אין שמעון הקבלן צריך לשלם כלום לראובן ולא דמי לחנוני על פנקסו (בסי' צ"א ס"א) דהתם אין לחנוני עם הפועל כלום אבל הכא הלוה נאמן לומר פרעתי ומיפטר נמי הקבלן לדעת כמה מהפוסקים ז"ל וא"כ נאמן נמי לומר לא נטלתי במגו דפרעתי ודוק היטב עכ"ל ואיני מבין דלכאורה בכה"ג גם המרדכי בשם מהר"ם מודה וצ"ע:
א סָעִיף א המלוה כו' או שתבע כו'. ערשב"ם סוף ב"ב קע"ו ב' ד"ה ערב דב"ד. ול"ג הנך כו' אבל הרי"ף גריס לה וכן הרא"ש:
ב סָעִיף א ואפי' אמר כו'. שם ערב דב"ד כו' ופי' הרמב"ם שב"ד עשו אותו ערב כמ"ש בס"ב וכמ"ש בגמ' שם דבההיא הנאה כו' משא"כ כאן וז"ש למעלה ואחר שהלוהו כו' והוא מ"ש שם אחר מתן מעות כו' ואמר או שתבע כו' ממ"ש ערב דב"ד כו' ובתבעו מיירי ואעפ"כ דוקא שהניח לו ע"פ ב"ד:
ג סָעִיף א מיהו אם כו' בצווי הלוה. ר"ל שא"ל ערבני. ש"ך. וכ"ה בהג"מ שם הא דאמרי' בעי קנין ה"מ להשתעבד הערב למלוה אבל להשתעבד הליה לערב לא דה"ל כא"ל תפרע חובי דע"כ לא אמרו הניח מעותיו כו' אלא בשפרע שלא מדעתו וע"ל סי' קכ"ו ס"ב ומ"מ אם נתנו כו':
ד סָעִיף א בין כו'. שם ואידך כולהו כו' כנ"ל ור"ל כמ"ש כאן ועתוס' שם:
ה סָעִיף ב ואפי' לא כו'. כמו מראה דינר לחבירו וכמש"ל סי' ש"ו ס"ו או שהיו הדברים מראים כו' וכ"ש לי"א שם ע"ש:
ו סָעִיף ג אם ע"פ כו' וכן כו'. כמו ערב בשעת מתן מעות דטעמא כמ"ש שם קע"ג ב' בההוא הנאה כו':
ז סָעִיף ג וי"א דאם כו'. כנ"ל דלהשתעבד הלוה לערב א"צ קנין דהוי כא"ל תפרע חובי וכיון דמעותיו בידו מחוייב לעשות שליחותו וכמש"ל ס"ס קכ"ה ס"י וא"כ נשתעבד למלוה:
ח סָעִיף ד י"א שמשתעבד כו'. עבה"ג ור"ל ממ"ש שם ר"י דאמר כר' ישמעאל אלמא מחמת חיתומו חייב כמו חייב אני לך מנה בשטר:
ט סָעִיף ד וי"א כו'. ממ"ש שם ואינך כולהו בעי קנין וערב אחר חיתום שטרות בכלל שממנו התחיל המשנה ומ"ש בכתובות שם כתנאי כו' היינו כמו שלר"י יכול הערב לשעבד עצמו אף שלא חייב לו כלום ולא על אמונתו הלוהו ה"ה האומר כו' והרמב"ן כ' דאף לגי' הרי"ף ואינך כו' י"ל דקאי אערב לאחר מתן מעות וקבלן דכתובה ודוחק ועתוס' שם ד"ה והלכה. ובפיר"ח הוא משמע כו':
י סָעִיף ד ולהרמב"ם כו'. מדאמר כולהו ובגמ' שם חשיב אף קודם חיתום שטרות וכן מ' בפיר"ח הנ"ל בתוס' ולס' שניה לא מיירי שם אלא בהנך דבהאי פיסקא אבל בדרב ור"י לא מיירי ולפי מ"ש הרמ"ה וש"ע ס"ו וי"א דהיכא כו' צ"ל ע"כ כס' ראשונה:
יא סָעִיף ה כשם כו'. מדאמר שמואל שם חנוק וקנו מידו כו' ומ' דקאי אחנוק דמתני' ושם אמר ואני אתן כו' דלאינך מ"ד הוא לשון קבלנות כ"ש בכה"ג שאמר הנח לו ועבא"ע סי' ק"ב ס"ו ואמר שם מכלל דערב בעלמא כו' ואם איתא מאי ראיה מקבלן לערב ועוד מדקאמר במתני' אלא איזהו ערב כו' ונקט לישנא דקבלנות לאינך מ"ד והא ל"פ בן ננס אמתני' קמייתא דערב אף שאינו קבלן דמשתעבד וז"ש שאין חילוק כו' ובמרדכי בשם ראבי"ה כ' דמ"ש ואינך כולהו כו' בא להוסיף אף קבלן:
יב סָעִיף ה אלא כו'. שם קע"ד ב':
יג סָעִיף ה או נדוניא כו'. ג"כ מה"ט שאמרו בכתובה שם ועבא"ע שם שיש חולקין וכמ"ש בסה"ת דהא חסריה שהרי כנגד השום הוא מוסיף חומש והוא מתחייב לה כנגד הנדוניא ועמרדכי שם:
יד סָעִיף ה כל היכא כו'. ל' הטור וס"ל כהרמב"ם בס"ד דמ"ש כולהו קאי אפי' אערב בשטר ועפ"ר ועטור:
טו סָעִיף ה ואפי' נתן כו' אם כו'. כמ"ש בב"מ ע"ד א' האי סיטומתא כו' והלכתא כו' וכפרי"ח שם:
טז סָעִיף ה ומ"מ כו'. כמ"ש ר"ת מהא דצדקיהו והנה ידו נתן כו' וע"ל סי' ע"ג ס"ח בהג"ה מי שנשבע כו' אע"פ כו':
יז סָעִיף ה מי שנתן כו' י"א כו'. כמ"ש תוס' בגטין נ' א' ד"ה מצוה כו' דדוקא תרתי בעינן אבל בחדא לחוד הוי כשאר ערב וא"כ ה"ה כאן:
יח סָעִיף ה ויש חולקין. דנהי דמשתעבד מ"מ לא הוי כשעת מתן מעות דל"ל כאן בההיא הנאה כו':
יט סָעִיף ו נעשה כו'. לס' הפוסקים דכולהו בעי קנין קאי אערב דמתני' ושם קתני דגובה מבני חורין וכ"ש להרמב"ם דאף קודם חיתום שטרות בעי קנין:
כ סָעִיף ו וי"א. כס' ראשונה שם כנ"ל:
כא סָעִיף ו ונ"ל דהודאה כו'. כמ"ש בב"מ ט"ו א' וע"ש רש"י ד"ה כשעמד ואף קנין א"צ כנ"ל:
כב סָעִיף ח ואפי' אין כו'. ערשב"ם מ"ז א' ד"ה ואמרי כו':
כג סָעִיף ח ואפי' אין. תוס' שם ד"ה חסורי כו' ע"ש:
כד סָעִיף ח ואם אמר כו'. שם קע"ד א' אימר צררי אתפסה אלמא דאבוהן אם היה טוען נפטר הערב וע"ל סי"ב:
כה סָעִיף ח אבל אם כו'. דכל האומר לא לויתי כו' והערב מודה בהלואה:
כו סָעִיף ח מי ששאל כו'. כמו תן מנה לפלו' ואקדש אני לך שאע"פ שאותו פלו' אינו חייב לשלם אין בערבות משום אסמכתא כמ"ש הראב"ד דכל עיקרו של ערב אסמכתא ואפ"ה משתעבד:
כז סָעִיף ח מכר הלוה כו'. דערב יש לו דין דלקוחות במקום שיש נכסים דאין גובין ואמרי' בכתובות צ"ה א' דהיכא דאשתדיף ע"י פשיעתו שחתם א"ע אינו גובה מלקוחות וה"נ אם לא חתם לו היה יכול לגבות ממנו דמשועבדים קודם לערב דנכסוהי דב"נ ערבין כו' והן קודמין לערב כמ"ש ל"ש אלא שאין נכסים כו' וראיה ממ"ש גטין מ"ט ב' אב"א בדהוו כו' דוקא דאשתדוף אבל מכר גובה מהערב וערש"י שם ד"ה מאי כו' ועסכ"א:
כח סָעִיף ח בעד. אבל סמ"ע פי' שחתם והסכים על המכירה כמ"ש שם בגמ' וע"ל סי' קי"א סי"ז ול"נ דהרשב"א פליג וכ"מ שם וס"ל כמו בעורר דקי"ל כחכמים וכמ"ש בב"ב ל' ב' דבמעשה לא אמרי' כו':
כט סָעִיף ח אבל בקבלן כו'. כיון דאף אם היה ב"ח היה יכול לגבות ממנו ל"ל דאפסיד אנפשיה וע"ל סי' קי"ח ס"א אבל אם כתבו לראשון כו' וע"כ היה שום נ"מ לראשון שהיה יכול לגבות ממנו מדכתבו לו:
ל סָעִיף ט חזר אחר כו'. כ"פ הראב"ד מ"ש בב"ב שם חסורי מחסרא המלוה כו' ר"ל עד שיתבע הלוה תחלה וישבע שאין לו ואם אמר ע"מ כו' בד"א כו' ר"ל שאין אנו יודעים לו נכסים א"צ להשביע את הלוה כיון שאמר ע"מ וגם אין נכסים ידועים לו אבל אם יש נכסים ידועים אע"פ שאמר ע"מ לא יפרע כו':
לא סָעִיף ט וצריך לכלל כו'. דאף שבלא"ה לא היה צריך לשבע מגלגלין כמ"ש בירושלמי ועסי' צ"ד ס"א:
לב סָעִיף י ואם אין כו'. וז"ל הרמב"ן וזה כללו ש"ד נכסוהי דב"נ אינון ערבין ביה ודין הנכסים של לוה ודין הערב אחד וכמו שבנכסים כו':
לג סָעִיף י כדי כו'. כמש"ל סי' ק"ו ס"א ואע"ג דבב"ק קי"ב ב' אמרי' עד דאזיל כו' שם הוא אחר קביעות שקבעו לו ולא בא וע"ל סי' צ"ח ס"ג:
לד סָעִיף י ואם הוא כו'. כמ"ש בכתובות פ"ח א' בנכסים ואפי' בע"ח כו' וכן כאן: (ליקוט) ואם הוא כו' ואם כו'. כמ"ש בס"פ הכותב בנפרעת שלא בפניו אפי' בע"ח שלא כו' ונכסים הוא מדין ערב דאינון ערבין ליה. תה"א סכ"א וע"ל ר"ס ק"ו (ע"כ):
לה סָעִיף י או אם כו' די"ח כו'. כמ"ש ל"ש אלא שאין לו נכסים מ' דוקא כו' וס' ראשונה ס"ל דכל שא"י להפרע ממנו הוי כאין לו נכסים וכ"כ רשב"ם ותוס' שם ותדע שהרי לפום ס"ד רצה לילף מיהודה:
לו סָעִיף י טען הערב כו'. דלא הוקבע זמן ב"ד ל' יום אלא מן הסתם ועתוס' דב"ק מ"ו ב' ד"ה שאין כו' וא"ת כו' וי"ל וכמש"ל סי' צ"ח ס"ד:
לז סָעִיף י ומשיביאנו כו'. עסמ"ע. וכמ"ש בכתובות צ"ה דאע"ג דאשתדוף גובה מב"ח אם בפשיעתו אינו גובה שאמר הנחתי כו':
לח סָעִיף יא אפי' יש כו'. עסי' קי"א סי"א:
לט סָעִיף יב הא דכשהלוה כו'. עסי' ק"ו ס"ב בבה"ג דאף מהלוה עצמו אין גובין שלא בפני כה"ג דהא טוענין לאדם שלא בפניו ולכך צריך שבועה במלוה בשטר וכשם שאין נפרעין ממנו כך מהערב כמ"ש בבכורות מ"ח א' מי איכא כו':
מ סָעִיף יב אא"כ כו' וה"ה כו'. כמש"ל סי' ק"ח ס"א:
מא סָעִיף יב טען הלוה כו' דהא כו'. באותה תשובה כ' שם הדין הנ"לס"ס ק"כ בהג"ה אם פרע לאשת כו' וכ' בהג"ה שם וה"ה והוא הראיה להדין שבכאן דהא המניה טפי מדידיה ודמיא להנהו גינאי בב"מ ועוד דלא גרע משליח שעשאו בעדים ולפי מש"ש דהרשב"א והרא"ש חולקים ע"ז כ"ש כאן ואף לס' שם שבאשה פטור דכידו דמיא משא"כ כאן ומ"ש ועוד דלא גרע כו' קשה להולמו וע"ל סי' קכ"א ס"ב ואפי' בממציא כו' או אפי' לא כו' מ' בהדיא דלא נפטר מאחריות אף דהמניה ועט"ז וש"ך:
מב סָעִיף יב ואם המלוה כו'. כמו בשליח בעדים בסי' קכ"א ס"ה ובמלוה ע"פ מיירי כמ"ש במגו דיכול לומר פרעתי:
מג סָעִיף יג אין כו'. כמו בלוה בפ' הדיינים:
מד סָעִיף יד התנה עם כו'. כפי' הר"י מגא"ש מש"ש בד"א בשאין כו' קאי ארישא בשלא אמר ע"מ כו' ואמר לא יתבע הערב תחלה אבל אח"כ יפרע מן הערב בשאין כו' אבל יש לו כו' אע"פ שתבעו ללוה ולא פרע לא יפרע מהערב אלא מהנכסים אבל אם אמר ע"מ כיון דאתני אתני ולעולם יפרע ממנו תחלה:
מה סָעִיף יד ויש חולקין. כפי' תוס' והמפרשים דאסיפא קאי וכפירושם בנכסים ידועים כנ"ל בס"ח ואע"ג דכל תנאי שבממון קיים סתמא דעתו בשלא יהיו נכסים אז יפרע ממי שירצה וז"ש ומודים כו' דלא גרע מהקבלן כ"ש באתני בהדיא:
מו סָעִיף טו אא"כ כו'. עתוס' דגטין מ"ט ב' ד"ה אלא כו' והרמב"ן סתר דבריהם כיון דיכול לגבות מן הקבלן נפרע כדינו מבינונית ופי' דה"פ היכי פסיק דינא הנזקין כו' כיון דאית להו נכסים הא אם ירצו היתומין לפרעו בע"כ יקבל בזיבורית:
מז סָעִיף טו ואין הלוה כו'. כמ"ש גבי חנוני ופועלים דב"ה הוא קבל לחנוני וכן לפועלים שהרי המחהו אצל חנוני ואע"פ שמכחישין זא"ז גובין מב"ח בשבועה וז"ש ונ"ל כו'. אבל המ"מ ובעה"ת חולקים ע"ז וכ' משמע בטוש"ע ריש סי' ק"ל. דל"ד לשם דשם הוא כנושא ונותן ביד שהרי אין לחנוני על פועלים כלום וכן לפיעלים על חנוני וערי"ף בפ' המקבל וכמ"ש בריש ב"מ דחנוני אמר מאי אית לי גבי שכיר ושכיר אמר כו' משא"כ כאן:
מח סָעִיף טז מלוה כו'. אפי' לס' ההג"ה הנ"ל וכמש"ל סי' מ"א ס"ד דאפי' בתוך הזמן כיון דל"ל שטרא איתרע טענתיה:
מט סָעִיף יח ואפי' אמר כו'. שם כולן כו':
נ סָעִיף יח וי"א כו'. כמ"ש רשב"ם שם דנקט ואני נותן לרבותא:
נא סָעִיף יח ושטר כו'. ע"ל סי' ס' ס"ו בהג"ה אבל רבים כו':
נב סָעִיף יט ויש מי כו'. דחד טעמא להו טור. ופליגי במשמעות הגמ' אם קאי אקבלן או גם אערב אכולהו:
נג סָעִיף כ יש מי כו'. עתוס' דגטין מ"ט ב' ד"ה בקבלן כו' אבל הרשב"א כ' שכוונת רש"י כיון דצריך דוקא ללשון תן ואני נותן וכאן לא שייך ועבנ"י סוף ב"ב ומ"מ פכ"ה דמלוה הל' ו' וע"ש שהרמב"ם וכן בש"ע א"ע סי' ק"ב ס"ו חולק ע"ז ומ"מ לדברי רש"י מ"ש בקדושין א"ר תן מנה לפלו' כו' מדין ערב צ"ל כמ"ש כאן וע"ל סי' ק"ץ ס"ג:
נד סָעִיף כא קבלן כו'. כנ"ל מהא דגטין מ"ט ב' וכפי' הרמב"ן כנ"ל וכן מצאתי ברשב"א סי' תתפ"ח:
נה סָעִיף כא אבל. ע"ל סי"ט:
נו סָעִיף כב הערב כו'. ע"ל סי' ק"ל ס"ג וס"ד:
נז סָעִיף כב מי כו'. כיון דאין דרך ליטול ע"ז שכר ולא אפסדיה וכמ"ש בב"ק קט"ז א' אמאי ונימא כו' מי לא כו' וביבמות ק"ו א' לענין חליצה ע"ש.
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.