א עָרֵב אוֹ קַבְּלָן שֶׁפָּרְעוּ לַמַּלְוֶה בִּפְנֵי עֵדִים, אִם פָּרְעוּ קֹדֶם שֶׁנּוֹדַע אִם פְּרָעוֹ הַלּוֶֹה, וְטוֹעֵן הַלּוֶֹה שֶׁכְּבָר פְּרָעוֹ, אֵינוֹ חַיָּב לֶעָרֵב כְּלוּם. אֲבָל אִם פְּרָעוֹ אַחַר שֶׁהֵבִיא הַמַּלְוֶה רְאָיָה שֶׁלֹּא נִפְרַע, צָרִיךְ הַלּוֶֹה לִתֵּן לוֹ כָּל מַה שֶּׁפָּרַע בִּשְׁבִילוֹ, בֵּין שֶׁנִּתְחַיֵּב לֹוֶה לַמַּלְוֶה בִּשְׁטָר, בֵּין שֶׁנִּתְחַיֵּב לוֹ בְּעַל פֶּה, אֲפִלּוּ בְּלֹא עֵדִים.
ב יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁאָמַר לֵהּ הַלּוֶֹה בְּעֵת שֶׁנַּעֲשָׂה לוֹ עָרֵב: עַרְבֵנִי וְשַׁלֵּם, אֲבָל אִם עָמַד מֵעַצְמוֹ וְנַעֲשָׂה לוֹ עָרֵב אוֹ קַבְּלָן וְקָדַם וּפָרַע לַמַּלְוֶה, וְלֹא הִרְשָׁהוּ הַלּוֶֹה לִפְרֹעַ, אֵין הַלּוֶֹה חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ כְּלוּם. וְאִם אָמַר לוֹ הַלּוֶֹה: הִכָּנֵס קַבְּלָן בַּעֲבוּרִי, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הִרְשָׁהוּ לְשַׁלֵּם, אִם עָמַד הַקַּבְּלָן וּפָרַע מִדַּעְתּוֹ, אֲפִלּוּ עַד שֶׁלֹּא עָמַד הַמַּלְוֶה עִם הַלּוֶֹה בַּדִּין וְלֹא נִמְצְאוּ לוֹ נְכָסִים, חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ. אֲבָל אִם אָמַר לֵהּ לְהִכָּנֵס עָרֵב, וְלֹא הִרְשָׁהוּ לְשַׁלֵּם, אִם מִשֶּׁעָמַד הַמַּלְוֶה עִם הַלּוֶֹה בַּדִּין וְלֹא נִמְצְאוּ לוֹ נְכָסִים פָּרַע הֶעָרֵב לַמַּלְוֶה, חַיָּב הַלּוֶֹה לְשַׁלֵּם לוֹ. וְאִם עַד שֶׁלֹּא עָמַד הַמַּלְוֶה עִם הַלּוֶֹה בַּדִּין וְלֹא נִמְצְאוּ לוֹ נְכָסִים פְּרָעוֹ הֶעָרֵב, אֵין הַלּוֶֹה חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ כְּלוּם. וְיֵשׁ מִי שֶׁחוֹלֵק וְאוֹמֵר שֶׁאֲפִלּוּ עָרֵב שֶׁאֵינוֹ קַבְּלָן שֶׁנִּכְנַס בָּעַרְבוּת מֵאֵלָיו וּפָרַע מֵאֵלָיו, חוֹזֵר וְגוֹבֶה מֵהַלּוֶֹה. הַגָּה: עַיֵּן לְעֵיל סוֹף סִימָן מ"ט דְּאֵין עָרֵב מִשְׁתַּעְבֵּד אֶלָּא בְּמָקוֹם שֶׁיָּכוֹל לִגְבּוֹת מֵהַלּוֶֹה:
ג אֵין הֶעָרֵב גּוֹבֶה מֵהַלּוֶֹה, עַד שֶׁיָּבִיא עֵדִים שֶׁפָּרַע בִּשְׁבִילוֹ. אֲבָל כָּל זְמַן שֶׁאֵין לוֹ עֵדִים, אֵינוֹ גּוֹבֶה מִמֶּנּוּ כְּלוּם, אֲפִלּוּ אִם שְׁטַר הַחוֹב בְּיָדוֹ. וְאִם כָּתַב הַמַּלְוֶה לֶעָרֵב: קִבַּלְתִּי מִמְּךָ דְּמֵי הַחוֹב, מְהַנֵּי לֵהּ לִגְבּוֹת מֵהַלּוֶֹה, וּכְגוֹן שֶׁמְּפֹרָשׁ הָעַרְבוּת בַּשְּׁטָר, אוֹ שֶׁהַלֹּוֶה מוֹדֶה בּוֹ, דְּאִם לֹא כֵן בַּמָּה אָנוּ יוֹדְעִים שֶׁהוּא עָרֵב:
ד כְּשֶׁכָּתַב לוֹ: קִבַּלְתִּי מִמְּךָ דְּמֵי הַחוֹב, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּהָוֵי כְּמִלְוָה בִּשְׁטָר לִטְרֹף בּוֹ מֵהַלָּקוֹחוֹת שֶׁקָּנוּ מֵהַלּוֶֹה. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁכָּתַב לוֹ כֵּן לָא מְהַנֵּי אֶלָּא לְגַבֵּי הַלּוֶֹה בְּעַצְמוֹ, שֶׁאֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: פָּרַעְתִּי, אֲבָל אֵינוֹ יָכוֹל לִגְבּוֹת מִמְּשַׁעְבְּדֵי שֶׁמָּכַר הַלּוֶֹה, עַד שֶׁיִּמְסֹר לוֹ הַמַּלְוֶה הַשְּׁטַר חוֹב וְיַקְנֶנּוּ לוֹ דֶּרֶךְ קִנְיַן שְׁטָרוֹת, שֶׁלֹּא תְהֵא תְּבִיעָתוֹ תְּבִיעָה עַל פֶּה. וְהוּא הַדִּין אִם כָּתַב הַלּוֶֹה לֶעָרֵב כְּשֶׁהִכְנִיסוֹ עָרֵב: הֲרֵינִי מְשַׁעְבֵּד עַצְמִי וּנְכָסַי מֵעַכְשָׁיו שֶׁכָּל זְמַן שֶׁתִּפְרַע אוֹתוֹ חוֹב שֶׁנַּעֲשֵׂיתָ עָלָיו עָרֵב לִפְלוֹנִי הַמַּלְוֶה כְּאִלּוּ קִבַּלְתִּי הַמָּעוֹת מִמְּךָ, הֲרֵי זֶה גּוֹבֶה מֵהַלָּקוֹחוֹת וּמִיתוֹמִים גְּדוֹלִים, שֶׁאֵין לְךָ מִלְוָה בִּשְׁטָר גְּדוֹלָה מִזּוֹ.
ה עָרֵב שֶׁפָּרַע לַמַּלְוֶה, וְלֹא בִּקֵּשׁ מִמֶּנּוּ הַשְּׁטָר, אֵין הַלּוֶֹה חַיָּב כְּלוּם לְשַׁלֵּם לוֹ מַה שֶּׁפָּרַע בִּשְׁבִילוֹ (ע"ל סִימָן נ"ח סס"א), שֶׁהֲרֵי פָּשַׁע בַּמֶּה שֶׁהִנִּיחַ הַשְּׁטָר בְּיַד הַמַּלְוֶה.
ו מֵת הַלּוֶֹה, וְקָדַם הֶעָרֵב וּפָרַע הַחוֹב קֹדֶם שֶׁיּוֹדִיעַ אֶת הַיּוֹרְשִׁים, אִם נוֹדַע לָנוּ שֶׁלֹּא פָרַע הַלּוֶֹה שְׁטַר חוֹבוֹ קֹדֶם שֶׁמֵּת, כְּגוֹן שֶׁהוֹדָה בּוֹ קֹדֶם (שֶׁמֵּת), אוֹ שֶׁנִּדּוּהוּ וּמֵת בְּנִדּוּיוֹ, אוֹ שֶׁלֹּא הִגִּיעַ זְמַן הַמִּלְוֶה לִגְבּוֹת, הֲרֵי זֶה חוֹזֵר וְגוֹבֶה מֵהַיּוֹרְשִׁים כָּל מַה שֶּׁפָּרַע. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכָל זֶה דַּוְקָא בִּיתוֹמִים קְטַנִּים, אֲבָל גְּדוֹלִים צְרִיכִין לְשַׁלֵּם כְּשֶׁיֵּשׁ הַשְּׁטָר בְּיַד הֶעָרֵב, וּבְדֶרֶךְ שֶׁנִּתְבָּאֵר סָעִיף ד' (טוּר וְהַמַּגִּיד פכ"ו דְּמַלְוֶה בְּשֵׁם הָרַמְבַּ"ן), וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר.
ז הָיָה הַמַּלְוֶה גּוֹי, אֵין הַיּוֹרְשִׁים חַיָּבִים לְשַׁלֵּם, שֶׁמָּא אֲבִיהֶם נָתַן לְיַד הֶעָרֵב כָּל הַחוֹב שֶׁהָיָה עָלָיו, מִפְּנֵי שֶׁהַגּוֹי תּוֹבֵעַ אֶת הֶעָרֵב תְּחִלָּה וּלְפִיכָךְ פָּרַע זֶה מִדַּעְתּוֹ קֹדֶם שֶׁיּוֹדִיעַ אֶת הַיְתוֹמִים. אֲבָל אִם הוֹדִיעָן שֶׁהַגּוֹי תּוֹבֵעַ אוֹתוֹ וַהֲרֵי הוּא נוֹתֵן, חַיָּבִים לְשַׁלֵּם. וְאִם כָּפְאוּ אוֹתוֹ בֵּית דִּין לִפְרֹעַ, הָוֵי כְּאִלּוּ הוֹדִיעָם (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרִיטְבָ"א).
א סָעִיף א אם פרעו קודם שנודע כו'. בפרישה כתבתי דבמלוה ע"פ איירי עכ"ל סמ"ע והב"ח כתב דה"ה מלוה בשטר אם הלוה יכול לברר שיש עליו תברא וק"ל:
ב סָעִיף א וטוען הלוה שכבר פרעו. פי' אפי' אין הלוה מביא ראיה שפרעו אלא שטוען כן עכ"ל סמ"ע וכן משמע ממ"ש אח"כ אבל אם פרעו (פי') אחר שהביא המלוה ראיה כו':
ג סָעִיף א אינו חייב לערב כלום. עיין בסמ"ע ס"ק ד' עד ומכאן קצת סתירה כו' ומיהו בסמוך בסעיף ב' מוכח דהאי שלא הרשהו לפרוע כו' אערב קאי כו' לא ידענא מה הועיל בזה דמ"מ מוכח דהקבלן פטור אם הלוה טוען שפרע דאם איתא דחייב למה אינו חייב לו הלוה כלום הלא יאמר הקבלן אפילו אתה אומר בפני שפרעת אני חייב לשלם וגם לא מוכח מס"ב מידי דמ"ש כאן שלא הרשהו לפרוע באופן המועיל ואפילו הכי פטור הלוה משום שלא הרשהו לפרוע אלא כשאינו פרוע ודוק:
ד סָעִיף א צריך הלוה ליתן כו'. עיין בסמ"ע ס"ק ז' עד קמ"ל דערב שאני דמחשב כאילו פרעו ברשותו וכ"כ עוד בס"ק י' ולפע"ד פשוט אם הוא מע"פ וטוען הלוה חזרתי ופרעתי (לערב) למלוה כי לא ידעתי פרעון שלך פטור הלוה אע"פ שמביא הערב ראיה שפרע למלוה והמלוה הביא אז ראיה שלא נפרע ואף בא"ל ערביני הדין כן ולא פליג הראב"ד או שום פוסק בהא לומר שלא יוכל הלוה לטעון פרעתיו אח"כ דנהי שהיה לו לערב רשות לפרעו ולא הוי כפורע חובו שלא מדעתו מכל מקום לא עדיף כח ערב בהא מכח איש אחר וה"ל ללוה להודיע (להודיע ללוה) שפרע עבורו ומהיכי תיתי ה"ל ללוה לאסוקי אדעתיה שפרעו וכיון שלא הודיעו ללוה איהו דאפסיד אנפשיה ויכול הלוה לטעון פרעתיו אח"כ שנית ולא ידעתי מפרעון שלך ואם הוא מלוה בשטר ויש לערב עדים פשיטא דאפילו פרע הערב מעצמו ואפילו נכנס בערבו' מאליו לא יוכל הלוה לומר פרעתיו אח"כ למלוה דהאיך פרע לו כשלא החזיר לו שטרו אא"כ הלוה מוציא שובר מהמלוה שפרעו דבכה"ג פשיטא דדין מלוה ע"פ יש לו ובכל ענין פטור מהערב כשטוען פרעתי אח"כ ולא ידעתי מפרעון שלך והמלוה א"ל שאבד השטר ונתן לי שובר אלא צ"ל דהטור אזיל לשיטתו דס"ל לקמן בערב שפרע למלוה והביא ראיה שפרעו א"י הלוה לטעון אח"כ פרעתיך דשטר שביד הערב וראיה שפרע חשוב כמלוה בשטר אם כן קמ"ל הכא דצריך הלוה לשלם לו אבל באחר הי' הלוה יכול לטעון חזרתי ופרעתיך וכן הביא אח"כ דברי הרמב"ם והראב"ד לאורויי דלדעת הראב"ד בא"ל ערביני והביא ראיה שפרע ולקח השטר חייב לשלם לו וא"י לומר פרעתיך אבל להרמב"ם כיון שאין לו דין ערב אלא דין פורע חובו שלא מדעתו אע"פ שהשטר בידו יכול לומר פרעתיך כן נ"ל לדעת הטור ודוק:
ה סָעִיף ב יש מי שאומר כו' וכן דעת רי"ו נתיב ה' וכתב שכן דעת רב סעדי' גאון. עיין בתשו' מהרי"ט סי' קכ"ב דף ק"ס ובתשו' מהרשד"ם סי' קי"ח ועיין בתשו' מהרא"ן ששון סי' קכ"ג:
ו סָעִיף ב ואם עד שלא עמד בדין. עיין בסמ"ע ס"ק י' מ"ש ובפרישה כתבתי אפילו למ"ד חייב בכה"ג פטור אם טוען הלוה דאח"כ חזר ופרעו עכ"ל ר"ל דאל"כ קשה למה כתב הטור דינים אלו דהא איהו מסיק לעיל סי' קכ"ח בשם ר"ת והרא"ש דפורע חובו שלא מדעתו חייב ואפי' שהמלוה הביא ראיה שלא נפרע בשעה שפרעו הערב ודוק:
ז סָעִיף ב שנכנס בערבות מאליו. הטור והבעה"ת כתבו דוקא כשא"ל ערביני אז חייב אפי' פרע מעצמו עד שלא ירד המלוה עם הלוה לדין אבל כשלא א"ל ערביני פטור וכן נ"ל עיקר דגם ה"ה לא כ"כ אלא בלשון אפשר ולא שבקינן מאי דפשיטא ליה לבע"ת וטור בדעת הראב"ד מכח מאי דמספקא ליה לה"ה ועוד שהרי ה' המגיד עצמו הסכים להרמב"ם וכן דעת הסמ"ג וכן דעת ר"י נתיב ה' וכתב שכן דעת ר' סעדיה גאון ע"ש גם ממ"ש ב"י ס"ז על דברי נ"י משמע לכאורה כדעת בעה"ת וטור בדעת הראב"ד ע"ש וכן מוכח לפע"ד דעת רשב"ם פ' חז"ה דף ל"ב ע"ב ובהרא"ש שם סי' י"ד ונ"י גבי ההיא ערב' שפירשו שהי' קבלן ע"ש ודוק וכן משמע בתשו' מבי"ט ח"א ס"ס מ"ב ע"ש:
ח סָעִיף ג אפי' אם הש"ח בידו. עיין בסמ"ע ס"ק י"ג עד כנ"ל בביאור הטור והמחבר והבעה"ת ולא כמ"ש בע"ש שגם כשכתב לו התקבלתי לא מהני כו' עכ"ל סמ"ע אמת שכן מוכח בטור ובריב"ש סי' קע"ח אבל בבעה"ת לא מוכח מידי דהא אדרבה משמע שם איפכא וכמו שאכתוב לקמן וגם ברמב"ם ומחבר לא מוכח מידי ודוק וגם מ"ש הסמ"ע וכ"כ המ"מ פכ"ו דמלוה בהדיא בפשיטות כו' וכיון למגיד משנה שהביא לקמן סי' קל"א (ס"ג) [סק"ג] ולפע"ד אדרב' משמע משם להפך דדוקא כשכתב התקבלתי ונתן לו זכותו דהיינו שהקנה לוהשטר בכתיבה ומסירה באופן שנתבאר לעיל סי' (פ"ו) [ס"ו] הא לאו הכי יכול לטעון פרעתיך והיינו דמסיים המ"מ ופשוט הוא דלא יגרע כח הערב מאינש נכרי דעלמא כו' ואי בהתקבלתי לחוד ודאי לא סגי באיש נכרי דעלמא אלא בקניות שטרות ממש וכן פי' הב"ח דברי הר"ן שהביא הב"י דדוקא כשכתב לו התקבלתי ונתן לו זכותו בכתיב' ומסירה והוא נכון וכן משמע מדברי נ"י פרק חזקת הבתים וכן כתב הב"ח בשם חדושי רשב"א פ' גט פשוט דבהתקבלתי לחוד מצי למימ' פרעתיך ור"ל חדושי רמב"ן כי כן היא שם (מיהו מ"ש הב"ח שגם דעת התוספות כן אינו מוכרח ע"ש ודוק) וכן דעת מהרש"ל בתשו' סי' צ"ג דאפילו ידוע שפרע הערב יכול הלוה לומר לו פרעתיך והב"ח בס"ס ע"ז כתב עליו דלא דק דבהתקבלתי פשיטא דגובה בו כמבואר להדיא בפ' ג"פ דף קע"ד כו' והוא לא דק וסותר דברי עצמו שהביא כאן כמה פוסקים דסוברים כמהרש"ל ומפ' ג"פ אין ראיה די"ל דמיירי בשהקנה לו השטר וכמו שפיר' הבעה"ת שער ל"ה ח"ב ושאר פוסקים וכן משמע דמפרש רי"ו נכ"ו ח"ג א"נ התקבלתי דהתם פירושו שהלוה כתב לערב הריני כאלו התקבלתי ממך המעות וכמו שפירשו בעל המאור ותוספות שם וראב"ן סי' ס"ח וכן פי' בתשו' רשב"א סי' תתפ"ח הלכך נראה דלענין דינא הממע"ה. שוב ראיתי בר"י נתיב ה' כתב להדיא דיכול לטעון פרעתי אפילו כתב לו התקבלתי אם לא שהקנהו לו בכתיבה ומסירה ע"ש וכן ראיתי בתשו' מבי"ט ח"ב ס"ס ר"ך דף ק"ד ע"א מסיק כן בשם הרשב"א בשם רבו ה"ר יונה ובשם הפוסקים דדוקא כשכתב לו התקבלתי והקנה לו השטר בכתיבה ומסירה הוא דאינו יכול לומר פרעתיך אבל בהתקבלתי לחוד מצי למימר פרעתיך ומסכים שם המבי"ט לדבריהם ושוב מצאתי בתשובת מהרא"ן ששון סי' ע' שמפרש דברי הר"ן והמ"מ כמו שכתבתי וס"ל לדינא אע"ג שכתב לו התקבלתי יכול לטעון פרעתיך ע"ש וקרוב אלי לומר דגם ה"ר יונה בהרא"ש פ' חז"ה מיירי בהתקבלתי (אבל בטור א"א לפרש כן דא"כ למה כתב שצריך שהוזכר הערבות בשטר וגם למה כ' שאינו טורף ממשועבדים הא פשיטא כיון שכתב לו התקבלתי דהיינו שהקנה לו בכתיבה ומסירה אפי' היה אינש דעלמא שאינו ערב טורף ממשועבדים) ונתן לו זכותו וכמ"ש הרשב"א בשמו וקיצר במובן וכן משמע מלשונו שם שכתב דאם לא כן יכול הלוה לטעון כו' או שמא הוא מסר לך שטר זה ואין אותיות ניקנות במסירה כו' ולפ"ז אתי שפיר מ"ש הרא"ש וה"ר יונה פירש כו' כלומר דלפי פירוש ה"ר יונה אין צריך לומר שנזכר הערבות בשטר וכן משמע להדיא בר' ירוחם נתיב ה' דהר' יונה מיירי שכתב לו התקבלתי ונתן לו כתיבה ומסירה ע"ש רק מ"ש ברי"ו ופי' הר"י ט"ס הוא וצ"ל וה"ר יונה פי' ולא כהטור סי' זה וברמזיו פ' חזקת חבתים שהבין דגם לה"ר יונה צריך לומר שנזכר הערבות בשטר ע"ש ודו"ק. וע"ש הב"ח דבהר"י שבהרא"ש י"ל דלא קאמר אלא שא"י לטעון שמא לא פרעתי למלוה אבל אה"נ דיכול לטעון פרעתיך כו' לא עיין בש"ס ובהרא"ש כלל (רק בב"י שהביא בקיצור דברי הרא"ש בשם ה"ר יונה) דהא איתא התם דהלוה א"ל פרעתיך ואינו נאמן ע"ש אלא ודאי כדפי' ודוק. ולפ"ז נ"ל ברור דה"ה כשמביא הערב עדים שפרע יכול הלוה לומר לערב פרעתיך דכיון דבהתקבלתי יכול לטעון פרעתיך כ"ש בעדים דהא הודאת בע"ד כק' עדים דמי והטור שכ' דאם מביא עדים שפרע א"י לומר פרעתיך אזיל לטעמיה שכתב בהתקבלתי לחוד א"י לומר (י"ל) פרעתיך ואיפכא קשיא לי על עיר שושן דכיון דכ' בהתקבלתי לחוד יכול לומר פרעתיך אמאי כתב במביא עדים שפרע כהטור וכן איתא להדיא בחדושי הרמב"ן פ' ג"פ כדברי וז"ל שם ומסתברא ודאי דעל כרחך מן היתומים קתני דאילו מיניה אי דליכא עדים דערב פרעיה למלוה פשיטא דיכול לוה לומר לו אני פרעתיך אי דאיכא סהדי דערב פרעי' למלוה וידיע נמי דלוה לא פרעיה בתר הכי לערב אמאי אינו גובה וכן סיפא אם כתב לו התקבלתי אמאי לימא ליה הדרת ופרעתיך דלאו מלוה בשטר הוא לו עכ"ל וכן משמע מדברי הנ"י פ' ג"פ בשם מורו הר"מ ומביאו ב"י סי' זה סעיף ז' ע"ש ודוק וכן מוכח לפע"ד בבעה"ת שער ל"ה ח"א שכתב וז"ל וא"צ לומר שצריך הערב להביא ראיה שפרע אבל אם לא יביא ראיה או שטוען הלוה פרעתיך נאמן ואין ש"ח שבידו ראיה כדי לעשות אותו מלוה בשטר כדקתני ואם כתב לו התקבלתי ה"ז גובה ואי לא לא וההיא דחזקת הבתים דקתני ההוא ערב' דפרעי' למלוה וא"ל ללוה הב לי זוזי והא שטרא א"ל פי' עם השטר התקבלתי דאי לא יכול לומר לו פרעתיך עכ"ל הרי שכתב או שטען הלוה פרעתיך כו' משמע דאע"פ שמביא ראיה יכול הלוה לטעון פרעתיך ומייתי ראיה מדקתני בפ' ג"פ ואם כתב לו התקבלתי ה"ז גובה והיינו כמ"ש לקמן בח"ב דהא דקתני בפ' ג"פ ואם כתב לו התקבלתי פי' שהקנהו בכתיבה ומסירה הא לאו הכי אינו גובה אע"פ שידוע (שלא) שפרע והשתא א"ש הא דקאמר וההיא דח"ה כו' דה"ל לאוקמי ההיא דחז"ה שהביא ראיה שפרע א"ו ס"ל דאפי' ראיה לא מהני כשטוען פרעתיך ומוכח מכאן דבהתקבלתי לחוד לא מהני ויכול לומר פרעתיך דמה לי עדים או התקבלתי ודוק:
ט סָעִיף ג ואם כתב המלוה לערב קבלתי. עפ"ר ודרישה שם הוכחתי דלא בעינן שיכתוב לו קבלתי אלא כשאין להערב עדים שפרע למלוה כו' אבל כשיש עדים שפרע להמלו' והש"ח דמלוה בידו האמינוהו ג"כ והעמידו במקום המלוה עכ"ל סמ"ע וכן מוכח בסי' קל"ב ס"ד להדיא ע"ש ועיין בתשו' מהרשד"ם סימן כ"ה:
י סָעִיף ד כשכתב לו קבלתי. עיין בסמ"ע ס"ק ט"ו עד ונראה לחלק דשאני התם (בסי' קי"ו) דקנהו הלוקח בפי' שלא באחריות כו' והב"ח אינו מחלק בזה דס"ל כדעת מור"ם בד"מ בזה בלא טעם:
יא סָעִיף ד ויש מי שאומר שאע"פ שכת' לו כו'. וכן דעת בעה"ת שער ל"ה ורוב הפוסקים ועיקר וכ"ש לפי מה שהעליתי דהלו' יכול לטעון פרעתיך א"כ פשיטא דאינו טורף לקוחות:
יב סָעִיף ה ולא ביקש ממנו השטר. כאן לא כ' המחבר דהיינו דוקא בדהזכיר לו הלוה ליקח השטר כמ"ש בסי' נ"ח ס"א כיון דידע הערב בעצמו שהלוה לו בשטר ושש"ח עדיין ביד המלוה עכ"ל סמ"ע ואע"ג דכתב הבעה"ת שער נ' ומביאו ב"י ר"ס נ"ח דאף שהזכיר לו השטר פטור כל שלא א"ל בפי' שיקח השטר ערב שאני כיון שהוא נותן המעות שלו ולחזור לתבוע את הלוה לא ה"ל ליתן בלא שטר וא"י להוציא מהלוה בלא שטר כן נלפע"ד:
יג סָעִיף ו וקדם הערב ופרע. מיירי שידוע שפרע כגון שיש עדים (או) שכתב לו המלוה התקבלתי דאל"כ אפי' מן הלוה גופי' אינו גובה וז"ש מור"ם אח"כ אפילו ביתומים גדולים וכדרך שנתבאר סעיף ג' כו' ר"ל שידוע בעדים שפרע או שכתב לו התקבלתי:
יד סָעִיף ו קודם שיודיע את היורשים. דאם היה מודיעם היה גובה מהם אם הם גדולים ולדברי מור"ם שמפרש שהם קטנים ה"ה אפי' מודיעם לא הי' המלוה או הערב גובה מהם ואפ"ה הי' המלו' גובה מהערב כדלעיל סימן ק"י ס"ג אלא דאם הודיע' שמא היו פורעים מעצמם וכ"כ התוס' פ' ג"פ ריש דף קע"ד:
טו סָעִיף ו אבל גדולים כו'. עיי' דרישה שם הוכחתי דעת הטור כו' דאפי' פרע בקטנותן ולא אודיענהו חוזר על היתומים אחר שיגדלו כו' עכ"ל סמ"ע וזה פשוט לפי שטת הטור וסיעתם דסברי דגובה מיתומים גדולים וק"ל:
טז סָעִיף ו וכנ"ל עיקר כו'. ולפע"ד צ"ע אם יש להוציא ממון מהיתומים כיון דדעת הרמב"ם ור"י ן' מגא"ש והראב"ד ומביאו בס' המאור ובעה"ת שער נ"ה ריש ח"ב דמיירי ביתומים גדולים ע"ש:
א סָעִיף א בפני עדים. פי' דבלא עדים בל"ה אינו נאמן כמ"ש בסעיף ג'. מיהו עדים ל"ד קאמר אלא ה"ה אם כתב לו התקבלתי וכמ"ש בסעיף ג' ד' וה"ה אם מודה לו הלוה שפרע:
ב סָעִיף א אם פרעו קודם שנודע כו'. בפרישה כתבתי דבמלוה על פה איירי דאלו היה שטר ביד המלוה מחשב כנודע שלא פרעו וכמ"ש בסי' קכ"ט ס"ח ע"ש ומה שסיימו הטור והמחבר וכתבו ז"ל בין שנתחייב לו בשטר כו' לא קאי ארישא כ"א אסיפא ע"ש:
ג סָעִיף א וטוען הלוה שכבר פרעו. פירוש אפי' אין הלוה מביא ראיה שפרעו אלא שטוען כן ומה"נ כתב קודם שנודע אם "פרעו ולא כתב קודם שנודע "שפרעו וק"ל:
ד סָעִיף א אינו חייב לערב כלום. בטור מסיים בטעמא וכ' ז"ל שלא הרשהו לפרוע אלא כשאינו פרוע עדיין ולא כשהוא פרוע ומדכתב שלא הרשהו לפרוע משמע דבהרשאתו תליא דאם היה רוצה לא היה מוכרח לפרוע דהיה יכול לומר דלמא כבר פרעך הלוה דבמלוה ע"פ איירי וכמו שכתבתי ומכאן קצת סתירה למ"ש מור"ם בהג"ה בסי' קכ"ט סט"ו דהקבלן אינו יכול לומר כן והכא קאי הטור גם אקבלן מיהו בסמוך בס"ב מוכח דהאי שלא הרשהו לפרוע כו' אערב קאי ולא אקבלן דכשנגד קבלן ה"ל לומר שלא הרשהו להיות קבלן בעדו ועמ"ש שם בסי' קכ"ט מזה:
ה סָעִיף א אחר שהביא המלוה ראיה שלא נפרע. הבעה"ת מסיים בזה ונתחייב בדין עפ"ר:
ו סָעִיף א צריך הלוה ליתן לו כו' פי' אפי' אם טען הלוה שפרע להמלוה אח"כ וה"א דאפי' למ"ד הפורע חובו של חבירו חייב הלוה לשלם לו (אם לא במזונות אשתו) וכדעת ר"ת והטור וסיעתיה וכמ"ש בסימן קכ"ח מודים הכא דפטור כיון דפורע בלי ידיעתו והוא חזר ופרעו קמל"ן דערב שאני דמחשב כאלו פרעו ברשותו וכדמסיק בס"ב:
ז סָעִיף ב אבל אם עמד מעצמו כו' משום קבלן נקט עמד מעצמו דאלו בקש ממנו להיות קבלן עבורו תו לא היה מצריך גם הרמב"ם שיצוהו לפרוע וכדמסיק המחבר:
ח סָעִיף ב ומ"ש ולא הרשהו הלוה לפרוע דאם הרשהו אפי' לא נעשה ערב כלל ה"ז כמשלם חובו בציוויו דחייב לשלם לו אליבא דכולי עלמא כי אין נראה לחלק בין הרשהו לשלם או בקש ממנו שישלם וק"ל:
ט סָעִיף ב ולא נמצאו לו נכסים. על לא עמד עם הלוה בדין קאי ור"ל ל"מ אם אחר שכבר עמדו המלה עם הלו' בדין לשלם לו ולא מצאו הבית דין ביד הלוה נכסי' דפשיטא דהלוה צריך לחזור ולשלם בכה"ג אפי' אם לא הי' קבלן אלא ערב גרידא וכדמסיק המחבר דכיון דכבר עמד עם הלוה בדין אין לו שום טענה למה שלם לו הערב דהרי ודאי יחזור עליו ולמה לי' להמתין עד שירד המלוה עמו בדינא ודיינא אלא אפי' לא תבע להלוה להוודע אם יש לו נכסי' או אין לו דבכה"ג בערב גרידא פטור הלוה כדמסיק מ"מ בקבלן דהברירה ביד המלוה ליתבע הקבלן מיד צריך הלוה לשלם לו אפי' פרעו מעצמו וק"ל:
י סָעִיף ב ואם עד שלא עמד בדין כו'. המ"מ כתב טעמו משום דה"ל כפורע חובו של חבירו שלא מדעתו וזהו לדעת רמב"ם והמחבר דס"ל דבכה"ג פטור כמ"ש בסי' קכ"ח ובפרישה כתבתי דאפי' למ"ד חייב דבכה"ג פטור אם טוען הלוה דאח"כ חזר ופרעו ע"ש:
יא סָעִיף ב שנכנס בערבות מאליו כו'. הראב"ד סתם דבריו והמ"מ פי' דבריו כמ"ש המחבר אבל הבעה"ת והטור לא פרשוהו הכי אלא דוקא כשא"ל ערבני דאז חייב אפי' פרע מעצמו עד שלא ירד המלוה עם הלוה לדין ועפ"ר:
יב סָעִיף ב דאין הערב משתעבד אלא כו'. עיין בהג"ה בסימן קכ"ט ס"ח ובסמ"ע שם דהיינו דוקא היכא דגם הלוה נתחייב בדין אלא שאינו יכול לגבות ממנו בדין כו' ע"ש:
יג סָעִיף ג אפי' אם השט"ח בידו. בטור סיים בטעמו וכתב ז"ל שיכול לומר פרעתי למלוה והחזירו לי ונפל ממני ומצאתו או לא פרעתי עדיין להמלוה ונפל ממנו ומצאתו או הפקידו בידך או יכול לומר פרעתיך כי אין שט"ח שבידו ראיה לעשותו מלוה בשטר עכ"ל הטור מ"מ מהני ליה כשכתב לו המלוה התקבלתי דלא יכול הלוה לטעון כלום אפי' פרעתי לך דכיון דמיירי דידוע שנעשה ערב וכדמסיק שם וגם ידוע שפרע להמלוה ומסר השט"ח מידו ליד הערב לגבות בו שהרי כתב לו התקבלתי האמינו חכמים בזה להערב והעמידוהו במקו' המלוה וכשם שלא היה הלוה נאמן לומר פרעתי להמלוה כל זמן ששט"ח בידו כן אינו נאמן בכה"ג נגד הערב ומטעם זה ס"ל להרמב"ם (והוא היש מי שאומר שכתב המחבר מיד אחר זה) דטורף בו אפי' ממשעבדי דהעמידוהו במקו' המלוה מכל וכל וזה נ"ל ברור בביאור דברי הטור והמחבר והרמב"ם והבעה"ת ולא כמ"ש בע"ש שגם כשכתב לו התקבלתי לא מהני ליה אלא כשאין הלוה טוען פרעתי להערב גם בסמוך בס"ד כתב ז"ל שאינו נאמן לומר פרעתי "להמלוה כו' דקדק וכתב למלוה דאלו לערב ס"ל דנאמן לומר פרעתי ע"ש וז"א וכ"כ המ"מ פכ"ו דמלוה בהדיא בפשיטות בשם הרשב"א ע"ש דעומד במקו' המלוה ואינו נאמן לומר פרעתי ועפ"ר ודרישה שכתבתי עוד כמה הוכחות מכמה מקומות לזה ודוק:
יד סָעִיף ג ואם כתב המלוה לערב קבלתי. עפ"ר ודרישה שם הוכחתי דלא בעינן שיכתוב לו קבלתי אלא כשאין להערב עדי' שפרע להמלו' דע"ז קאי המחבר והטור (שהרי כתבו עד שיביא עדים שפרעו) אבל כשיש לו עדים שפרע להמלוה והשט"ח דמלוה בידו האמינוהו ג"כ והעמידוהו במקו' המלוה כיון שידוע שנעשה ערב וכנ"ל ודוק ועד"ר מ"ש עוד מזה:
טו סָעִיף ד כשכתב לו קבלתי דמי החוב כו'. "עד לטרוף בו מהלקוחות וז"ל מור"ם בד"מ וע"ל סי' קי"ו אם יוכל לכתוב לו התקבלתי לאחר שנפרע החוב ונמחל שיעבוד השטר עכ"ל. משמע ומוכח מזה דמור"ם מדמה זה לדינא דהתם ושאם לא כתב לו התקבלתי קודם שפרע לו הערב תו ל"מ לו כתיבת התקבלתי ומינ' נמי דאם ירצ' המלו' לא יכתוב להערב התקבלתי להעמידו במקומו דומיא דהת' במלוה ולוקח ולע"ד הי' נרא' לחלק דשאני התם דקנהו הלוקח. בפי' שלא באחריות אף שידע שהמלו' יש לו שיעבוד גם על שדהו שקנה מהלוה מ"ה כ' הטור שם דאם אין המלוה רוצה ליתן לו כחו דאין ב"ד כופין אותו משא"כ ערב דמתחלה אדעתא דהכי נשתעבד להמלו' בשביל הלוה שבאם יצטרך לשלם בעדו יחזור על הלוה אלא שהלוה יכול לטעון נגד הערב פרעתיך או אינך טעמי' הנ"ל בכזה ודאי הב"ד כופין המלו' להצילו ולכתוב לו התקבלתי כדי להעמידו במקומו ומה"ט נמי נרא' דאף אם כבר פרע הערב למלוה ולא התנ' עמו שיכתוב לו התקבלתי יכול לכתוב לו אח"כ ומהני כיון שהדין נותן שהערב חוזר על הלוה ודאי אדעתא דהכי פרע לו וכאלו התנה עמו דמי ומ"ה לא אישתמיט בשום פוסק לכתוב דגם התקבלתי צריך לכתוב לו קודם הפרעון וגם ביאור לשון התקבלתי משמע לעבר שלאחר הפרעון כותב לו שכבר קיבל ממנו דאל"כ ה"ל לתקן שיכתוב. לו המלוה "אתפרע ממנו ל' דמשמעותו להבא ונראה דאפי' לר' יונה המצריך לטריפת הערב מלקוחות שיקננו לו דרך הקנאת שטר חוב דמהני לו הקנאה זו גם לאחר שפרע למלוה דאמרינן דמסתמא אדעתא דהכי פרע לו דלא שדי אינש זוזי בכדי וה"ל כאיש אחר שקונה מראובן השט"ח שיש לו על שמעון דשם פשיטא דאף דכבר נתן לו דמי הקנייה יכול ליתן לו כחו אח"כ ויכתוב לו כתב קני לך איהו וכל שיעבודי' דאית בי' כיון דודאי אדעתא דהכי נתן לו מעותיו וה"נ הערב וה"ל כאלו התנה עמו בפי' ול"ד ללוקח עם המוכר דסי' קי"ז [קי"ו] דשם אין לומר דה"ל כאלו התנה דאין בידו להתנות כיון דקנהו בהדי' שלא באחריות. ועוד אני אומר דדוק' בלוקח ומוכר שייך לומר דנמחל שיעבודו דשם נכתב השט"ח על הלוה ונכסיו ומיד כשגובה מנסכי הלוה הללו שביד לוקח נמחל שיעבודו משא"כ בנדון זה דהשט"ח נכתב על הלוה ונכסיו וכשהמלוה גובה מהערב עדיין השט"ח בתקפו על הלו' ונכסיו לחזור הערב ולגבות בו ממנו או מהלקוחות שלקחו ממנו וכמו שחלקנו גם בזה בסי' ע"ז בדין אם מחל המלו' לא' מן הלווין או לא' מן הערבין ע"ש וכן במקומות אחרי' ודוק:
טז סָעִיף ה ולא בקש ממנו השטר. כאן לא כתב המחבר דהיינו דוקא בדהזכיר לו הלוה לקיחת השטר כמ"ש בסי' נ"ח ס"א כיון דידע הערב בעצמו שהלוה לו בשטר וששט"ח עדיין ביד המלוה:
יז סָעִיף ו חוזר וגובה מהיורשים כו'. הטור סיים בזה ז"ל ואם אין שם א' מהג' דרכים אינו חוזר עליהן עכ"ל והמחבר תפס ל' הרמב"ם והוא קיצר משום דכתב שם לפני זה דאפי' חי הלוה ופרע הערב עד שלא ציוה הלוה א"צ לשלמו וכנ"ל וכ"ש כשמת דלא יגבה אא"כ יש א' מג' דרכים הנ"ל ודין זה איתא בגמ' וס"ל להרמב"ם דאיירי בין ביורשים גדולים או קטנים דביש א' מג' דרכים הנ"ל גובין אפי' מהקטנים ואפי' אין שט"ח בידו וכמ"ש לעיל סימן ק"ח וק"י ואם אין א' מג' דרכים הנ"ל אין גובין אפי' מהגדולים אפי' יש שט"ח בידו דכיון דאיכא ריעותא לפנינו דלא ה"ל לפרוע עד שיודיעו תחלה ליורשי' אמרינן ודאי צררי אתפסיה המלוה לאבי היורשים כשהגיע זמנו ליפרע ומ"ה כתב מור"ם בהג"ה על זה דיש חולקים בגדולים וק"ל ועד"ר שהארכתי בזה:
יח סָעִיף ו אבל גדולים צריכים לשלם. עד"ר שם הוכחתי דדעת הטור וכמה גדולי' הוא דאפי' פרע בקטנותן ולא אודיעינהו חוזר על היתומים אחר שיגדלו ונפרע מהן ולא הוצרך זה לכתבו הטור בפירוש דנלמד ממה שסיים וכתב דאם שילם בעדם בגדלותם דצריך לשלם אע"ג דאיכא שם צד ריעותא דה"ל לאודיעינהו וכ"ש כשפרע בהיותן קטנים דאז ליכא ריעותא כולי האי דמאי ה"ל לאודיעינהו כיון דלאו בר תשלומין נינהו בקטנותן ע"ש ודוק:
יט סָעִיף ז שמא אביהן נתן ליד הערב כו'. ודוקא היכא דלא אודיעינהו דאיכא ריעותא חיישינן לזה אבל לא כשהודיען וכדמסיק וק"ל:
א סָעִיף א צריך הלו' ליתן לו. ע' סמ"ע שכת' דאפי' טען הלו' שפרע אח"כ והש"ך כת' דאם פרע הלוה אח"כ למלו' אינו צריך לפרוע לערב דהי' להודיע את הלו' שפרע עבורו. ובתומים ראיתי שהכריע כדברי הסמ"ע. ולענ"ד נרא' דאם נכנס ערב מאליו דאז לא שוי' שליח לפרוע אלא הא דצריך לחזור ולפרוע היינו משום דהוא נהנה דפרע חובו ואע"ג דפורע חוב של חבירו פטור הכא בערב חייב וכמ"ש בסי' קכ"ח סק"ב ע"ש א"כ אם לא הודיע ללו' שפרע עבורו והנך הלו' ופרע לו למנו' דעכשיו לאו נהנה הוא אינו צריך לפרוע לו אבל באומר ערביני משלם או באומר ערביני דעוש' לו נמי שליח לפרוע דנעשה כאומר ערביני משלם וא"כ כיון דעביד שליחותו צריך הוא לפרוע לו וכדברי הסמ"ע:
ב סָעִיף ב שנכנס בערבות מאיליו עמ"ש בזה בסי' קכ"ח סק"ב:
ג סָעִיף ד וה"ה אם כת' הלו' לערב כ' בתומים ז"ל ומשמע שם בתוס' דף קע"ד ד"ה ואם כת' לו וכו' כשכותב הלו' לערב כן בתוך השטר הוי ערב כקבלן ויכול המלו' לתובעו תחל' עכ"ל. והוא תמוה וכי בשביל שכת' הלו' כן לערב יוכל המלו' לתובעו תחלה הא הערב אומר למלו' מה איכפת לך בכתיב' שכתב לי הלו' הא (לך) לא משתעבדנא רק בתורת ערב ולא בתורת קבלן ודברי תוס' שם בהא דקשי' להו לפי פירושם דהלו' כת' לערב וקשה לר"י מתוספתא דקתני ואם כת' בו בע"ח ולשון בו משמע המלו' ויש לפרש קצת לפי' ר"י כי הלו' מ"ע כת' לו כך אבל הבע"ח ציו' לכתוב לו כדי שיהי' הערב קבלן גמור עכ"ל והיינו דהמלו' רצה שיהי' ערב קבלן גמור ושישתעבד לו בפי' בתורת קבלן אלא שהערב לא יכנוס עצמו לקבלן אם לא שיכתוב הלו' לו כך לכן ציוה לו המלו' שיכתוב לו כך אבל אם אין הערב משתעבד בתורת קבלן רק בתורת ערב אז ודאי אין לו רק דין ערב אע"ג דהלו' כת' לו התקבלתי וזה פשוט:
ד סָעִיף ה שהרי פשע במה שהניח השטר. ע' ש"ך שכתב דאע"ג דהבעה"ת כ' והבי' הב"י לעיל דאף שהזכיר לו השטר כל שלא א"ל בפי' שיקח השטר פטור שאני ערב דרצונו לתבוע להלו' לא הי' לו ליתן בלא שטר ע"ש מיהו אם הי' מלוה ע"פ ופרע הערב בלא סהדי ותובע את הלו' שיפרע לו מה שפרע בעדו לא הוי פושע מה שפרע בלא סהדי כי דוק' בשטר שייך למימר הי' לך ליקח את השטר אבל לא במלו' ע"פ. וכ"כ הר"ן בפ' כל הנשבעין גבי מתני' דחנוני על פנקסו וז"ל ושמעי' ממתני' דהאומר לחבירו תן מנה לפ' שאני חייב לו דלא מחייב למיתבי' ניהלי' באפי סהדי דהא הכא דחנוני נתן לפועלים שלא בפני עדים דהא אמרי' דשניהם נשבעין ונוטלין מבעה"ב ואפי' חנוני נשבע ונוטל ולא דיינין לי' בפושע מפני שנתן בלא עדים וכן דעת הרב אלפסי בפ' הכותב ומוכח לה מהא עכ"ל הרי מבואר דהיכ' דליכ' שטרא אפי' תובע אותו לפרוע לו מה שנתן בעדים נמי לא הוי פשיע' מה שנתן בלא עדים וכדמוכח מהאי דחנוני על פנקסו דהתם חנוני חוזר ותובע מבעה"ב וכ"כ בשיטת מקובצת פ"ק דמציעא ז"ל שמעינן מיניה שהאומר לחבירו פרע לי מנה זה לפ' בע"ח דלא מחייב למיתן לי' בסהדי ולא מצי לומר פושע את ואע"ג דאמרי' בכתובות דבין א"ל שקול שטרא כו' דה"ל למיפרע בסהדי התם הוא משום דאי' שטרא אבל מלוה ע"פ לא ולפי"ז אם הערב אומר שכבר פרע למלו' והמלו' טוען שלא נפרע עדיין ותובע את הלו' א"כ שניהם נשבעין ונוטלין כיון דאומר לערב ערביני לשלם או ערביני סתם דה"ל כאומר שלם דה"ל דין חנוני על פנקסו דשניהן נשבעין ונוטלין ולא הוי פשיע' במה שנתן לו בלא סהדי אע"ג דהוא תובע את בעה"ב אלא ע"כ במלו' ע"פ דלאו אורחא למיפרע בסהדי לאו פשיע' הוא מיהו לפי שיטת בעה"מ ותשובת הר"ר יוסף בן פל"ט דין חנוני על פנקסו לאו מתקנתא הוא אלא מדינא ואע"ג דה"ל איני יודע אם נתחייבתי נגד החנוני היינו משום דחזק' שליח עושה שליחותו והובא בש"ך סי' צ"א וצ"ט ע"ש א"כ לא שייך הכא הך חזק' דשליח עושה שליחותו דבשלמא גבי חנוני דנעשה לו שליח ליתן אמרי' ודאי עשה שליחתו ונתן אבל ערב אע"ג דא"ל ערבני דנעשה כאומר לו שלם מ"מ אינו שליח ממש ואינו אלא כנותן לו רשות לפרוע וכן אפי' אומר ערביני ושלם נמי לאו לשליחות איכוון שיפרע דוקא עבורו אלא נותן לו רשות לפרוע חובו שלא מדעתו אבל חזק' דשליח לא שייך בי' ודו"ק אבל לפמ"ש הפוסקים דדינא דחנוני לאו מדין הוא אלא מצד התקנה א"כ ה"נ שייך הך תקנתא כיון שנתן הערב ברשותו ושניהן נשבעין ונוטלין ועמ"ש בסי' צ"א סק"ה מיהו אפי' לדעת הפוסקים דדינא דחנוני הוא מצד הדין אבל עכ"פ מודי' דאפי' היכא דלא שייך הדין וליכא חזקה דשכיח עושה שליחותו אפ"ה נשבע ונוטל מצד התקנ' דמוצי' הוצא' וכמ"ש בש"ע סי' צ"א כל היכא דהאי ידע והאי לא ידע משתבע האי דידע אלא היכא דהוא חשוד ואינו יכול לישבע אינו נוטל אפי' לשיטת הפוסקים דחנוני חשוד נוטל הכא אינו נוטל כיון דלא שייך ביה חזק' שליח עושה שליחותו וכמ"ש:
א סָעִיף א אם פרעו קודם שנודע. עסמ"ע ס"ק ב' בהג"ה בראובן ועכו"ם שלוו משמעון ולוי נעשה ערב בעד ראובן ואח"כ פרע לוי לשמעון חצי החוב ואח"כ פרע העכו"ם הכל לשמעון דמה שפרע פרע ע"ש וקשה לי דהא כיון שראובן ועכו"ם לוו ביחד משמעון נעשו ערבים זה לזה כמבואר בסי' ע"ז וא"כ הוי כמו לוי ועכו"ם שערבו ביחד בעד החמשים של ראובן וכ"ה בפי' בב"י וטור וכיון שלוי פרע כל החמשים שהיה ראובן חייב מחויב העכו"ם להחזיר המתנ' ללוי כמבואר בסי' ע"ז גבי שלשה שערבו ביחד ושמעון שקיבל הכל מהעכו"ם באמרו שלא נפרע עדיין הוי כאלו גזל להעכו"ם וחייב להחזיר לעכו"ם אלו תבע לי' קמן בדינא וא"כ משועבד שמעון ללוי מדר"נ כיון דהעכו"ם חייב ללוי וראובן חייב להעכו"ם ואפי' בעכו"ם שייך שיעבודא דר"נ כמבואר בתשובת מהר"מ ב"ב ד"פ סי' רנ"ג הובא בתומים סי' פ"ו ואף דבתומים שם פיקפק בהלואת עכו"ם מטעם דהפקעת הלואתו מותר מ"מ הכא לגזל דמי ודמי ממש לדין דמהר"מ הנ"ל ואף בהלואת עכו"ם כתב התומים בעצמו בסי' קכ"ו ס"ק כ"ז ע"ש דלא שייך הפקעת הלואתו רק כשאומר בפירוש שמפקיע וכ"ה בבירור וגם במקום שאפשר לבוא לידי ח"ה אסור להפקיע הלוא' ושייך שיעבודא דר"ן כמ"ש בקצה"ח ולזה נראה דמיירי שלוי פרע קודם שהודיע ללוה דאז הערב אפי' ללוה א"י לתובעו כשפרע הלוה ג"כ אח"כ כמ"ש הש"ך ס"ק ד' מש"ה אף להערב השני א"י לתבוע אבל אם פרע ע"פ ב"ד כגון שהיה הלוה במדנה"י צריך שמעון להחזיר החצי:
ב סָעִיף א אינו חייב להערב כלום עש"ך ס"ק ג' עד דמ"מ מוכח דהקבלן פטור דאם איתא דחייב למה אינו חייב הלוה הלא יאמר הקבלן אפי' אתה אומר כפני שפרע אני חייב לשלם וכו' ולפענד"נ כיון דמיירי שלא פרע ע"פ ב"ד א"כ יכול הלוה לומר כיון שהמלוה חייב לישבע כמבואר בסי' קכ"ט ובסמ"ע ס"ק ך"ח דהוי כנפרע שלא בפניו דצריך שבועה וכיון שלא היה זכות ליטול כ"א בשבועה איהו אפסיד אנפשי' כשפרע שלא בשבועה דאימר לא הי' מעיז לישבע בשקר ומיירי שאין המלוה רוצה לישכע עכשיו או שהלך למדנה"י וכן מוכח מהש"ך ס"ק א' שכ' בשם הב"ח דמלוה בשטר ויש להלוה שובר שפרע דאין חייב הלוה וע"כ הוא מטעם שכתבתי משום דפרע שלא בשבועה ועכשיו א"א לו לישבע כיון שיש שובר דאלת"ה אמאי פטור הא הערב היה מוכרח לשלם כמ"ש הט"ז:
ג סָעִיף א צריך הלוה ליתן. עש"ך ס"ק ד' עד והי' לו להודיע ללוה שפרע עבורו וכו'. נראה דדוקא כשפשע הערב במה שלא הודיע ללוה פטור אבל כשלא פשע כיון שהי' במדנה"י או שחלה חייב הלוה כיון דמיירי דנתחייב הערב בדין כמ"ש הסמ"ע סקכ"ה והערב הוי כהרשהו לשלם ונתחייב לו הלוה תיכף להחזיר ונאנס במה שלא הודיע מסתברא דחייב הלוה לשלם ואפי' בפשע במה שלא הודיע פוסק בתומים כהסמ"ע:
ד סָעִיף ב אם עמד מעצמו עסמ"ע ס"ק ז' דמשום קבלן נקט וכו' מוכח מדבריו דאפי' בעמד מעצמו ונעשה ערב אם נתחייב הערב בב"ד נתחייב הלוה לשלם לו דאלת"ה הוצרך ג"כ למינקט משום ערב לפוטרו אפי' בנתחייב בדין דבאמר לו ערבני חייב עכ"פ בעמד בדין כמו שסיים אלא ודאי דאפי' בנעשה ערב מעצמו חייב כשנתחייב הערב בדין ושפיר כ' הסמ"ע דרק משום קבלן נקט והטעם לזה נראה דדוקא בפורע חוב שלא מדעתו פטור דהוה כמבריח ארי שאינו מצילו רק מהיזק אבל בנעשה ערב עבורו כיון שהמלו' לא רצה להלוות ללוה עד שנעש' לו הלה ערב והרי הקנהו לו זה מעותיו מחמת הערב והוי הערב כמרויח לו ממון שהרי על ידו הגיע הממון לרשותו והוי כהרויח לו ממון ולא דמי ללוה כפר והלה פרע לו שלא מדעת הלוה ודמי למצילו מן ההיזק ופשוט:
ה סָעִיף ג אפי' אם שטר החוב בידו עש"ך ס"ק ח' (ויש שם ט"ס וצ"ל כשמביא עדים הערב שפרע יכול לוה לומר לערב פרעתיך וכו' בהתקבלתי לחוד אין יכול לומר פרעתיך וכו' הא לא"ה אינו גובה והשתא א"ש הא דקאמר וכו' כצ"ל ומסיק דלא מהני התקבלתי ובעינן דוקא כומ"ס ומפרש כהרא"ש שכתב בשם ר"י בב"ב ל"ב דמיירי כשכתב לו התקבלתי דכוונת הרא"ש הוא שנתן לו כומ"ס וכו' והוא תמוה מאוד כמו שתמה בתומים דאם כן התקבלתי ליל ועוד למה נקט הדין בההיא ערבא הא בכומ"ס אפי' באינש דעלמא מהני ועוד למה כתב הרא"ש הטעם דאם לא כתב התקבלתי מצי טען דילמא בפקדון הוא גבך או דילמא מסר לך הא עיקר הטעם לדעת הש"ך הוא דאינו חושש להניח שטר כזה ולזה מסיק בתומים דהעיקר הוא בכוונת הרא"ש דהתקבלתי לחוד כלא כומ"ס סגי והנה האמת הברור שכוונת הרא"ש בשם ר"י כדעת כל הפוסקים דהתקבלתי לחוד סגי אך עדיין דברי הרא"ש תמוהין מאוד דלמה כ' דאי לא כתב התקבלתי מצי טען דילמא פקדון או מסר לי' הא הוכחה פשוטה הוא דמיירי בכתב התקבלתי דהא בש"ס התם דלא מהימן הלוה לומר פרעתי לערב ואי בלא כתב התקבלתי ודאי דמהימן כמבואר כאן בש"ע. לזה נראה דכוונת הרא"ש היא דהא כ' הסמ"ע בס"ק ט"ו דאף כשהמלו' גובה מהערב עדיין השט"ח בתוקפו על הלוה ונכסיו לחזור הערב ולגבות מהלוה וע"ש עוד בסמ"ע שכ' דמסתמא לא שדי אינש זוזי בכדי והוי הערב כקונה השט"ח מהמלו' ע"ש ובוודאי אם הערב פורע בסי' לבטל השטר ודאי השטר בטל רק דאנן אמרינן לא שדי אינש זוזי בכדי ודאי נתן אדעתא דהכי שיהיה השטר כתקפו ואדעתא דקניית השטר מיד המלו' נתן מעותיו ולזה נראה דשטר כזה נקנה מהמלו' לערב במסירה בלא כתיבה דעיקר הטעם דמכירת שטרות דרבנן ובעי כומ"ס הוא מטעם דא"י למכור שיעבוד גופו של הלוה והלוה מצי טען לאו בע"ד דידי את וכיון דפורע הערב ממילא נשתעבד גופו של לוה ונכסיו להערב מש"ה יכול להקנות גם כן השטר במסירה בלא כתיבה רק לענין שיעבוד נכסים של לקוחות פליגי הפוסקים אם יכול להקנות במסירה. אמנם אם נראה דדוקא כשגובה המלו' מהערב בתורת גוביינא או שהערב פורע למלוה בתורת פרעון דאז נשתעבד גופו של לוה להערב יכול למסור השטר להערב ג"כ אבל במקום שאין המלו' יכול לתבוע לערב כגון קודם זמן פרעון או בשאין הערב רוצה לפרוע קודם שיתבע להלו' ואמר המלו' להערב אין רצוני לתבוע ממך שתפרע לי רק אני רוצה למכור לך השטר חוב של מנה בחמשים כדרך שמוכרין לאחר למען לא אצטרך לתבוע להלוה קודם ודאי דדין הערב כדין שאר כל אדם דבעי כתיב' ומסיר' דהא קודם שהערב פורע בתורת פרעון אין להערב שום שעבוד הגוף על הלוה והשתא א"ש דמ"ש הרשב"א הביאו הש"ך דבעינן שיכתוב התקבלתי ושיתן לו זכותו היינו שלא יתן הפירעון לבטל השטר רק שיקנה לו השטר במסיר' בדרך קנין ולדעת הסמ"ע מסתמא כך הוא דלא שדי אינש זוזי בכדי וכיון שמקנ' לו השטר בשעת פירעון או אח"כ לדעת הסמ"ע נקנה במסיר' בלא כתיב' כמש"ל מש"ה אפי' איכא רק עידי פירעון מהערב סתם כיון שבוודאי אדעת קנין נתן המעות דלא שדי אינש זוזי בכדי כמ"ש הסמ"ע ס"ק ט"ו סגי גם כן כמסירת השטר ושפיר כתב הסמ"ע בס"ק י"ד דמהני כמו בהתקבלתי אם לא שהעדים מעידין שנתן בפירוש הפרעון לבטל השטר וצוה לקורעו אז לא מהני למכור אחר כך השט"ח להערב ולפ"ז כתב הרא"ש שפיר דמיירי שכתב התקבלתי והיינו שכתב לו התקבלתי בעדים ונתן זכותו דהיינו שהקנ' לו השטר דאם לא כתב התקבלתי אף שהמלו' מודה שפרע הערב ואין לו על הלוה מ"מ מצי טען דילמא שלא בדרך פירעון נתתי מעותיך רק בדרך קנין שקניתי השטר חוב מהמלו' בפחות מדמי השטר באופן שכתבתי לעיל כגון קודם זמן פרעון ובכה"ג אין השטר נקנה במסיר' בלא חתימה כנ"ל מש"ה נאמן הלוה לומר פרעתיך ושפיר הוצרך הרא"ש ליתן טעם להא דמצי טען פרעתיך אף שעל ידי פירעון ודאי דנקנה השטר להערב ומה"ת יהי' יכול לטעון פרעתיך לזה כתב הטעם דמצי לומר שמא הקנה לך השטר שלא מחמת פרעון. אמנם נראה הא דנקנ' השטר לערב במסיר' בלא כתיבה כשפורע שלא כדעת הלוה הוא דוקא להנך דסברי דאפי' באומר ערבני לבד חייב בפרע הערב בלא ידיעת הלוה וכשפרעו הערב נשתעבד גופו של לוה ממילא יכול להקנות לו השטר במסיר' גרידא אבל למאן דס"ל אם פרע הערב פטור אפי' אמר לו ערבני כל זמן שלא אמר לו ערביני ושלם מש"ה כל שלא אמר ערביני ושלם בלא דעת הלוה לא מהני התקבלתי שיהי' לו דין שטר נגד הערב עד שיקנה לו השטר בכומ"ס וזהו דעת הסוברים דצריך כומ"ס דוקא והא דכתב הרא"ש בב"ב ל"ב דמהני התקבלתי הוא משום דכתב שם דמיירי בקבלן ואין כאן מחלוקת בין הפוסקים כלל ומ"ש הש"ך בשם הרמב"ן דלא מהני התקבלתי ברמב"ן שם מוכח להיפך ועיין עוד ברמב"ן שם דאם הודיע ללוה וליתומים שפורע עבורם ודאי יש לו דין שטר:
ו סָעִיף ד הרי זה גובה מחלקוחות. ברא"ש בבתרא ל"ב כתב דאם הלוה מודה שהיו ערב ובשטר כתב התקבלתי דלא מהימן לומר פרעתיך. ותמה בג"ת דהא מהימן מטעם מגו דאם בעי אמר שלא ציוה לו להיות ערב עבורו רק שערב מעצמו ותי' דאין זה מגו טוב דמגו לא נקרא רק דאי בעי לא היה טען טענה זו רק טענה אחרת וכאן אף שישקר לו' שלא ציוה לו להיות ערב יצטרך ג"כ לומר פרעתיך דערב הפורע חוב חייב ולמאן דס"ל פטור בשטוען ברי באמת מהימן במגו:
ז סָעִיף ה שהרי פשע עיין בקצה"ח דבמלו' ע"פ כשפרע הערב בלא סהדי. אז אם המלו' מכחיש להערב ואומר שלא פרע לו דשניהם נשבעין ונוטלין כדין חנוני על פנקסו וכו' וכל דבריו שם דברי תימא דהא מבואר בסעיף ג' דאין הערב נפרע עד שיביאו עדים ע"ש ול"ד כלל לחנוני ע"פ דשם עשהו שליח לשלם משא"כ הכא דלא פרע מצד שליחות דק מצד ערבות ולא שייך לומר אנא (סמיך) אהימנותא דידך כו' כמבואר בב"מ ג' ע"ש וזהו טעם הש"ך בס"ק י"ב שכתב דא"י להוציא וכו' אף דבסי' נ"ח וקכ"א מוכח דאף שצוה ליתן מעות שלו מוציא בלא שטר שאני הכא שלא ע"פ שליחות נתן ולא שייך לומר אנא אהימנותא דידך קא סמיכנא משום הכי אינו יכול להוציא בלא שטר:
א סָעִיף א עדים. ל"ד קאמר אלא ה"ה אם כתב לו התקבלתי כמ"ש ס"ג וד' וה"ה אם מוד' הלוה שפרע. סמ"ע:
ב סָעִיף א שנודע. כתב הסמ"ע דבמלוה ע"פ איירי דאילו היה שטר ביד המלוה ה"ל כנודע שלא פרעו וכמ"ש בסימן קכ"ט ס"ח ע"ש ומה שסיימו הט"ו בין שנתחייב לו בשטר כו' לא קאי ארישא כ"א אסיפא ע"כ והב"ח כתב דה"ה מלוה בשטר אם הלוה יכול לברר שיש עליו תברא עכ"ל הש"ך (והט"ז הסכים לדעת הסמ"ע דהא אפילו יש ביד הלוה שובר מ"מ הערב היה חייב כ"ז שהשטר ביד המלוה וא"י לדחותו שמא יש שובר כמ"ש הב"י ס"ס קכ"ט וא"כ ודאי חייב הלוה לשלם לערב בזה וזה ברור עכ"ל):
ג סָעִיף א וטוען. פי' אפי' אין הלוה מביא ראיה שפרעו אלא שטוען כן. סמ"ע:
ד סָעִיף א כלום. בטור איתא הטעם שלא הרשוהו לפרוע אלא כשאינו פרוע עדיין ולא כשהוא פרוע ומדכתב שלא הרשהו משמע דבהרשאתו תליא דאם היה רוצה לא היה מוכרח לפרוע דיכול לו' שמא כבר פרעך הלו' דבמלוה ע"פ איירי כמ"ש ומזה יש קצת סתירה למ"ש הרמ"א בסימן קכ"ט סט"ו דהקבלן א"י לו' כן והכא קאי גם אקבלן עכ"ל הסמ"ע (ובמ"ש בשמו בסי' קכ"ט ס"ק ל"ד נתיישב זה וכ"כ הט"ז כאן ע"ש):
ה סָעִיף א ראיה. (פי' שהביא שטר שנכת' על הלואה ואין לחוש שמא נתן שובר ללוה דחששא רחוקה היא ואע"ג דבסמוך גבי ערב שתובע ללוה בהשט' חוששין שמא פרע למלוה והחזירו ונפל כו' שאני התם דאין השטר ביד המלו' ואינו ראיה לערב משא"כ שהמלוה תובע לערב. ט"ז):
ו סָעִיף א בשבילו. פי' הסמ"ע דאפי' טען הלוה שפרע להמלוה אח"כ וה"א דאפי' למ"ד בסי' קכ"ח דהפורע חובו של חבירו חייב הלוה לשלם לו מודה הכא דפטור כיון דפורע בלי ידיעתו והוא חזר ג"כ ופרעו קמ"ל דערב שאני דמחשב כאילו פרעו ברשותו וכדמסיק בס"ב עכ"ל והש"ך כתב דנ"ל פשוט אם הוא מלוה ע"פ וטוען הלוה חזרתי ופרעתי כי לא ידעתי מפרעון שלך פטור הלוה אע"פ שמביא הערב ראיה שפרע למלוה שהביא אז ראיה שלא נפרע ואף בא"ל ערבני הדין כן ולא פליג שום פוסק בהא דנהי שיש לערב רשות לפורעו ולא הוי כפורע חובו שלא מדעתו מ"מ בהא לא עדיף מאיש אחר שהיה לו להודיע ללוה שפרע עבורו ומהיכי תיתי ה"ל ללוה לאסוקי אדעתיה שפרעו וכיון שלא הודיעו איהו דאפסיד אנפשיה כו' ע"ש * מיהו יש לדחות ולו' מאחר שמיירי שהלוה נתחייב בדין כמ"ש בעה"ת והביאו הסמ"ע ס"ק ה' א"כ ה"ל ללוה לאסוקי אדעתיה שיתבע את הערב ולא ה"ל לפרוע עד שיודיע להערב וק"ל:
ז סָעִיף ב ערבני. וכן דעת רי"ו וכתב שם דעת רב סעדיה גאון ועיין בתשובת מהרי"ט סי' קכ"ב ובתשובת מהרשד"ם סי' קי"ח. ובתשובת מהר"א ששון סי' קכ"ג. ש"ך:
ח סָעִיף ב מאליו. הטור ובעה"ת כתבו דוקא כשא"ל ערבני אז חייב אפי' פרע מעצמו עד שלא ירד המלוה עם הלוה לדין אבל כשלא א"ל ערבני פטור וכן נ"ל עיקר וכ"מ בתשוב' מבי"ט ח"א ס"ס מ"ב ע"ש. שם:
ט סָעִיף ב לגבות. עיין סי' קכ"ט ס"ח בהג"ה ומ"ש שם דהיינו דוקא היכא דגם הלו' נתחייב בדין אלא שא"י לגבות ממנו בדין כו' ע"ש. סמ"ע:
י סָעִיף ג אפי'. ואם כ' לו המלוה התקבלתי עיין בש"ך שהאריך בזה ועיין בסמ"ע ובט"ז מ"ש ג"כ בזה אם יכול הלוה לומר פרעתי להערב ע"ש מה שחלקו בזה לדינא:
יא סָעִיף ג קבלתי. ואם יש עדים להערב שפרע למלוה והשט"ח דמלוה בידו אע"פ שלא כ' לו קבלתי האמינוהו והעמידוהו במקום המלוה כיון שידוע שנעשה ערב עכ"ל הסמ"ע וכן מוכח בסי' קל"ב ס"ד להדיא ע"ש ובתשובת מהרשד"ם סי' כ"ה. ש"ך:
יב סָעִיף ד בעצמו. וכן דעת בעה"ת ורוב הפוסקים ועיקר וכ"ש למה שהעליתי דהלו' יכול לטעון פרעתיך א"כ פשיטא דאינו טורף לקוחות. שם:
יג סָעִיף ה שהניח. כאן לא כתב המחבר דדוקא בדהזכיר לו הלוה לקיחת השטר כמ"ש בסי' נ"ח ס"א כיון דידע הערב שהלוה לו בשטר ושהשט"ח עדיין ביד המלוה עכ"ל הסמ"ע ואע"ג דכ' בעה"ת ומביאו ב"י שם דאף שהזכיר לו השטר פטור כל שלא א"ל בפי' שיקח השטר. ערב שאני שהוא נותן המעות שלו ולחזור ולתבוע את הלו' לא ה"ל ליתן בלא שטר וא"י להוציא מהלו' בלא שטר. שם:
יד סָעִיף ו שיודיע. דאם הי' מודיעם הי' גובה מהם אם הם גדולים ולהרמ"א דמפרש שהם קטנים ה"ה אפי' הודיעם לא הי' גובה מהם ואפי' הכי הי' המלו' גובה מהערב כמ"ש בסי' ק"י סעיף ג' אלא דאם הודיעם שמא היו פורעים מעצמן וכ"כ התו' פרק ג"פ ריש ד' קע"ד שם:
טו סָעִיף ו גדולים. עד"ר שם הוכחתי דעת הטור וכמה גדולים דאפי' פרע בקטנותן ולא אודעינהו חוזר על היתומים אחר שיגדילו ונפרע מהן עכ"ל הסמ"ע וזה פשוט לשטת הטור וסייעתו דסברי דגובה מיתומים גדולים וק"ל. שם:
טז סָעִיף ו עיקר. ולע"ד צ"ע אם יש להוציא ממון מהיתומים כיון דדעת הרמב"ם ור"י מיגאש והראב"ד ומביאו בס' המאור ובעה"ת דמיירי ביתומים גדולים ע"ש. שם:
א סָעִיף ג אפי' אם שטר החוב בידו. ע' בת' עבוה"ג סימן ע' בענין ראובן שעשה איזה עסק עם שמעון דהיינו ששמעון חייב א"ע להמציא לראובן איזה סחורה וראובן התחייב א"ע לקבל הסחורות ולשלם תמורתן והעמיד ראובן את לוי לע"ק בעדו נגד שמעון לשלם לו תמורת הסחור' וראובן עשה שטר פיצוי ללוי לפצותו ולב"כ שלא יהי' להם היזק וגר"ה כו' גם נכתב בש"פ נאמנות כנהוג וכל זמן ששטר פיצוי זה קיים בדלא נכתב עליו תברא אין אני נאמן עליו לומר מפוצה מסולק פרוע מחילה רבית הוא ולא שום טענה בעולם אדרבא לוי וב"כ נאמנים כו' ויד בעל השטר על העליונה כו' והנה לוי בירר בבירור גמור שהוא שילם לשמעון בעד בסחורה שמסר לראובן לכן תובע לוי לראובן שיחזיר לו מעותיו וראובן השיב שקודם שפרע לוי לשמעון נתן הוא המעות ליד לוי שיתנם לשמעון גם טען ראובן שנודע לו אחר התחייבות פיצוי הנ"ל שלוי הי' שותף עם שמעון בסחור' הנ"ל ולוי השיב מה לך נ"ח אם הייתי שותף או לא. והנה דעת הרב השואל בפשוט שהדין עם לוי וחנם אחד חלק עליו וסבירא ליה שהשטר פיצוי בטל שהרי ממעטינן בענין נאמנות דאינו קאי אלא על פרעון ולא על שאר דברים (כבסימן ע"א ס"ג) לכן נאמן ראובן לומר' שהוא נתן המעות ללוי ליתנם לשמעון. והוא ז"ל השיב שהנכון עם הרב השואל שהדין עם לוי דמ"ש שכנגדו הנ"ל שהרי ממעטינן בענין נאמנות לכאורה אין טעם זה מספיק אלא שלא יהא לוי נאמן בלא שבועה אבל לבטל הש"פ לגמרי אין כאן אפי' דמות ראי' וא"ל דכוונתו כשם שממעטינן בענין נאמנות שאינו קאי אלא על הפרעון כן יש לנו לומר ג"כ על הש"פ בכלל שאינו אמור אלא אם יתברר ששילם לוי לשמעון מעות שלו רק ראובן יאמר שא"כ החזיר לו מעותיו אזי חל הש"פ עם כל תוקף של הנאמנות אבל אם יפול הפרש ביניהם אם שילם לוי מכיסו על זה לא נעשה הש"פ כלל זה אינו דשטר פיצוי הוא העיקר לפצות את לוי שלא יתבע שמעון המעות כלל כי פיצוי הוא ל' הצלה כמו פצני והצילני הפוצה את דוד עבדו כו' ממילא משמע שראובן התחייב א"ע להציל את לוי מן שמעון שלא יוציא המעות ממנו וע"ז קאי הנאמנות כו' ולא נעלם מעיני מ"ש מהרש"ל בת' סימן צ"ג בענין שנים שלוו בשטר אחד והאחד פרע השטר והביא בידו ותבע מחבירו חלקו וזה השיב כבר שלמתי לך חלקי כדי שתשלם לו כל החוב והשיב שהנתבע נשבע ונפטר וא"כ יש מקום לומר גם בנ"ד שהלוה נאמן לומר שכבר שילם להערב אך באמת נהפוך הוא משם ראי' שבנ"ד אין הלוה נאמן דהא מהרש"ל תלה טעמו שא"י לומר שטרך בידי מאי בעי חדא שטרא היה אז עדיין ביד המלוה ועוד אף אם הי' השטר ביד אחר מ"מ כיון ששטר זה שבידו אין לו עליו שעבוד אלא שנשתעבדו שניהם כאחת עש"ב אם כן בנ"ד שלא שייכי הני ב' טעמים שהרי השטר הוא ביד הערב וגם הוא שטר שעבוד מן הלו' לערב ודאי אין הלוה נאמן לומר פרעתי מקודם ולבד זה יש לפקפק בדברי המהרש"ל מה שמביא ראיה מבה"ת כו' (עסמ"ע בסי' ע"ז סקכ"ז ומ"ש שם) אך בנ"ד גם מהרש"ל מודה שאין ראובן נאמן לומר פרעתי מקודם. וע"ד מה שטוען עוד ראובן כיון שהיה לוי משותף עם שמעון יהי' הש"פ בטל אין לי פה להשיב לא לזכות ולא לחובה כי לא נודע מה טעם נותן ראובן לדבריו למה הוא רוצה לבטל הש"פ משום זה כי מה יתן ומה יוסיף לו אם לא הי' לוי משותף עם שמעון עכ"ד ע"ש. וע' בת' נו"ב תניינא סי' י"ג מ"ש בזה:
ב סָעִיף ז אבל אם הודיען. ע' בת' נאות דשא סי' ס"א בעובדא בראובן שהלך ללות משר העיר ש' זהו' על שט"ח ברבית כך וכך לשנה ולא רצה השר עד שיחתום עמו שמעון וחתמו יחד וקיבל ראובן הסך מהשר ובסוף כל שנה נתנו לו הרבית ואמרו לו שיהי' עוד שנה ונתרצה להם השר תמיד ואח"כ באמצע שנה הרביעית נפטר ראובן והניח יתומים גדולים וכאשר נשלם השנה שלח השר לאלמנת ראובן וגם לשמעון שיסלקו לו החוב וכבואם אליו טען שמעון הלא אתה יודע שאני לא נהניתי ממעות אלו כלום רק בערבות חתמתי ואשת ראובן אמרה לא כי אלא החצי מגיע משמעון ושלח השר אותם לדייני ישראל שיגידו ממי יגיע לו המעות ויגבה ממנו וטענה האלמנה והיתומים אמת שכל הסך מגיע מראובן ויודעים זאת בבירור רק מענה בפיהם ששמעו פ"א מראובן שאמר שיש לו טו"ת על שמעון בערך ק"ן זהו' וכשיהי' לו פנאי יתבענו לדין ואפשר אזכה נגדו בדין כך שמעו מפיו ושמעון משיב שאינו חייב לראובן משום מו"מ כו' ועתה היכי נידייני להאי דינא. והנה מה שיש לספק בזה הוא מאחר ששמעון חתום בשטר עם ראובן וע"פ הדין ה"ל שמעון לוה על חצי הסך וכאילו לוה שמעון ק"ן זהו' מהשר וחזר והלוה לראובן וא"כ אם הי' ראובן קיים והיה טוען טענותיו לפנינו ושמעון כופר היה לנו לפסוק ששמעון ישלם חצי החוב להשר כיון שהוא לוה לגבי השר וממילא הוי שמעון תובע והי' נשבע ראובן ונפטר ומש"ה גם אנן טענינן ליתמי כו' והאריך לבאר דאין בטענות היתומים ממש משום דנ"ל דאפי' היה ראובן חי והיה טוען לפנינו ברי ששמעון חייב לו ממ"א לא היה ראובן נאמן דכבר הוכיח הש"ך בסי' ע"ה סקכ"ב (בבה"ט שם סקי"ד ועמ"ש שם) דטענת יש לי בידך א"י לטעון אלא היכא דאית ליה מגו דלהד"ם אי פרעתי והכא פרעתי לא הוי מצי לטעון כמבואר בס"ס ק"ל דדוקא היכא דקדם הערב ופרע קודם שיודיע להיתומים אז חיישי' שמא הלוה נתן ליד הערב אבל אם הודיען תחלה לא חיישי' להכי משום דודאי אין הלוה פורע רק להמלוה כו' ותו כיון שמת ראובן ת"ז דהיינו באמצע שנה הרביעית וכבר הכריע הש"ך בסי' ע"ח סק"ב דאפי' אם המלוה נתחסד והרחיב לו הזמן אמרי' ג"כ דאין אדם פורע תו"ז דלא כמהרשד"ם ובנ"ד גם מהרשד"ם מודה כו' ותו דכיון שיש שטר ביד השר ל"ח בי' לפרעון כו' וגם לא שייך הכא מגו דלהד"ם דהיינו שהי' אומר שמתחלת הלואה לוה שמעון לעצמו חצי הסך דז"א כיון שידוע לכל תושבי העיר האי מלתא ששמעון חתם בעדו בערבות ועדיף מקלא כו' ומעתה כיון שאפי' ראובן עצמו לא היה יכול לטעון יש לי בידך כנגדו משום דל"ל מגו א"כ כ"ש דלא טענינן הכי ליתמי דהא להרבה פוסקים בסי' ק"ח ס"ד אפי' נאנסו לא טענינן ליתמי משום דהוי מלתא דל"ש וכ"ש טענת מחילה או יל"ב דגריעי טפי ואפי' להי"א שם דטענינן ליתמי נאנסו וכן הכריע הש"ך שם מ"מ מודים בטענת מחילה או יש לי בידך כו' (עמ"ש בסי' ק"ח ס"ס סק"ה) הרי נתבאר שמשני טעמים אין ממש בטענת היתומים אפי' אי הוי אמרו ששמעו מאביהם ששמעון חייב לו בודאי ממ"א חדא דאב גופי' לא מהימן בכך כיון דליכא מגו ואידך כיון דהוא מלתא דל"ש לגמרי לא טענינן ליתמי אלא דאי הוה ליתמי גופייהו איזה מגו והיו אומרים שאבוהון אמר בברי כך הוי מהימני בשבועה כדמוכח בסי' רצ"ז בהגה בדין אם אמרו היתומים אבינו אמר שלו הוא נאמנים בשבועה וכאשר ביאר הש"ך שם לדין זה אבל בנ"ד דלית להו להיתומים מגו לא מהימני' אפי' היו אומרים בברי והשתא שלא שמעו מאביהם רק שמא אפי' אי הוה להי איזה מגו לא מהני כו'. וכתב עוד דבלא"ה נ"ל דאין בטענת היתומים ממש דהנה לא מצינו בשום מקום שיופקע חוב ברור ע"י ספק פרעון וכדומה ומש"ה א"י אם פרעתיך חייב אלא דביתמי אף שאינם יודעין בפרעון פטורין משום דלא ה"ל לידע כמ"ש הטור בסי' ע"ה וא"כ הדבר פשוט דדוקא מה שאיננו ספק רק להיורש הוא דטענינן להו ונפטר אבל מה שהוא ספק לאבוהון גופי' לא טענינן עבור היורש ומש"ה בנ"ד כיון שהיורשים שמעו מפיו שהוא עצמו מסופק אם יש ממש בתביעותיו אין מקום לטעון אילו היה ראובן חי שמא היה מתברר לנו שיש ממש בתביעותיו אלא אמרי' שאין ספק זה מוציא חוב ברור ונ"ל ראיה לזה מב"ק דף קי"ב מדהוצרך רבא לשבש הברייתא כו'. וכ' עוד דנ"ל עוד טעם אחר לחייב היורשים כי אני אומר אפי' היכא דהוה מצי אבוהון לטעון יל"ב ונימא ג"כ דכל מלתא דל"ש לגמרי נמי טענינן ליתמי אפ"ה לא טענינן להו מספק יל"ב ונ"מ כגון מלוה ע"פ תוך זמנו ולא נודע שהוא תוך זמנו רק מפי היורשים וא"כ לכאורה דאבוהון הוי מצי לטעון יל"ב במגו שהי' אומר שהוא אחר זמן ופרעתי אפ"ה לא טענינן לו יל"ב וטעמא דמלתא דאע"ג דטענינן ליתמי מודי דספיקא נגד חוב ודאי היינו דוקא כל טענות שמחמתן נעשה גוף החוב ספק כגון פרעתי או החזרתי ונאנסו ולקוח וכה"ג דעי"ז נתבטל גוף החוב כאילו לא הי' כלל לפי שהטענות אלו הם על גוף התביעה ולכן נעשה גוף התביעה ספק ואין מוציאין מהיתומים מספק משא"כ שנטעון יש לו בידך מספק שאין זו טענה בגוף החוב רק מצד אחר בהא אמר' אין ספק מוציא מידי חוב ודאי ומחוייבין לשלם ואמינא לה מדברי רש"י בב"ק שם כו' והאריך עוד בזה ומסיק וכתב אכן בשביל שאנו מדמין לא נעש' מעשה ע"פ סברא זו ובפרט להוציא מהיתומים אבל עכ"פ מחמת טעמים האחרים נ"ל ברור דאין על שמעון רק קב"ח שאין חייב לראובן משום מו"מ ושאר דברים שהי' ביניהם ויגבה השר כל החוב מעזבונו של ראובן אע"ג דשמעון יש לו דין לוה בחצי החוב מ"מ מאחר שמחוייבים היורשים לשלם אח"כ לשמעון א"כ אפוכי מטרתא למה לי וליכא למימר דנ"מ לעניין זמן ב"ד שיצטרך שמעון להמתין זמן ב"ד אח"כ להיורשים דז"א דאין כאן מקום לזמן ב"ד שניתן להשתדלות מעות ובזה מי ישתדל ?כי אין לו לגבות רק מה שנשאר בעזבון שעדיין עומד בתפיסת הבית וגובה ממש שיש בעין לכן כך הוא הדין שהדיינים יאמרו להשר שיגבה מעזבון ראובן עכת"ד ע"ש דמסיים דשוב ראה בת' פרח מטה אהרן ח"א סי' קי"א עובדא כזו ופסק ג"כ הכי ע"ש:
א סָעִיף א ערב כו'. כמ"ש ההוא ערבא כו' מקמי כו' דאימור צררי כו' ואמרי' שם נ"ב א' כלום טענינן ליתמי כו':
ב סָעִיף א אבל אם כו'. שם א"ב בשחייב מודה ואף במלוה ע"פ דאל"כ הל"ל יתומים גדולים א"ב וע"ל סי' ק"ח ס"א וס"ג:
ג סָעִיף ב יש מי כו'. כמו בפורע חוב חבירו שלא מדעתו. בעה"ת. וע"כ צ"ל עובדא דההוא ערבא כו' בשא"ל ערבני ושלם:
ד סָעִיף ב אבל כו'. עסמ"ע סק"ז ח':
ה סָעִיף ב ואם כו' אבל כו'. כיון דע"כ צריך לשלם כמ"ש בב"ק נ"ח א' ואימא ה"נ מבריח כו' ועתוס' שם ד"ה א"נ וי"ל דה"פ כו' א"נ מבריח כו' וכאן מכריחו ע"כ ואית ליה פסידא ומ"ש שם תוס' ונראה לר"י כו' ופורע כו' היינו ג"כ כנ"ל או מדעתי או ל"ל פסידא:
ו סָעִיף ב ויש כו'. כיון דאית ליה שעבוד עלי' לא הוי מדעתו וע"ל סי' קכ"ט ס"א בהג"ה וכ' בעה"ת דאף לס' זו בא"ל ערבני:
ז סָעִיף ג אין הערב כו'. שם ערב שהיה כו' ואע"ג דביתומים איירי ה"ה בלוה עצמו כנ"ל כלום טענינן ליתמי כו' אלא דמוקמי ביתומים מדקתני סתם אינו גובה וללוה עצמו לא טענינן ליה וכ"ש לאוקימתא בשחייב מודה דאין חילוק בין לוה ליתומים ועתוס' שם ד"ה ואם. ויש לדחות כו' והרא"ש שם פ"ג סי"ד והר"ר יונה כו':
ח סָעִיף ג אפי' כו' ואם כו'. שם:
ט סָעִיף ג וכגון. הרא"ש שם:
י סָעִיף ג דאל"כ מה כו'. והוי פורע חובו שלא מדעתו כנ"ל וטוענין ליתומים כמ"ש בפ"ב שם:
יא סָעִיף ד כשכתב לו כו'. כמ"ש רשב"ם שם ד"ה דלהכי כו' והרשב"ם אינו גורס בגמ' בשלמא כו' בשחייב מודה וכן רוב המפרשים אינן גורסין בגמ' בשחייב מודה:
יב סָעִיף ד ויש מי כו'. עתוס' שם ד"ה הנ"ל שהקשו על רשב"ם דהא אף מלוה בשטר אינו גובה מיתומים קטנים ע"ש ופי' הראב"ד ביתומים גדולים איירי והקשו עליו האיך שייך יתמי לאו בני כו' אבל הוא מפרש כפי' הרמב"ן דביתומים קטנים איירי ופליגי אם חייב לכי גדלי דר"פ סבר פריעת ב"ח מצוה וכיון דאינהו פטורים עכשיו והוא קדם ופרע רצה לזכות במצוה ופטורים אף לכי גדלי ורב הונא סבר כיון דקדם ופרע נעשית מלוה ע"פ וג"כ פטורים אף לכי גדלי וא"ב בשחייב כו' מתבי ערב כו' ה"ז גובה ר"ל לכי גדלי בשלמא לר"ה כיון שכתוב התקבלתי אינו נאמן לומר פרע' הלוה וכן היתומים דכלום טענינן כו' כנ"ל אלא כו' להכי כו' אדעתא למיתבעינהו ליתמי ולא שרצה לפרע חוב אביהם:
יג סָעִיף ד וה"ה אם כו'. עתוס' הנ"ל והיה נראה לפרש כו' ע"ש שדחקו עצמן דאף ליתומים קטנים נזקקין בכה"ג וק' סוגיא דעירוכין דה"מ לאוקמי בכה"ג אבל לפי' הראב"ד והרמב"ן ניחא דמיירי לכי גדלי וכפיר' כנ"ל וז"ש ומיתומים גדולים כו' ואמר מהלקוחות כמ"ש תוס' שם בשם ר"ח וכ"ג ר"ח דהוי כשטרא וכפירושם דהלוה שעבד עצמו להערב אבל ברישא שכ' המלוה התקבלתי ודאי לא הוי כשטר כמו שהקשו התוס' שם ועוד מאי משני כו' מה יש לו כו' אבל הרמב"ן הקשה דהא בתוספתא תניא בהדיא שכ' בע"ח התקבלתי ופי' כנ"ל וז"ש לעיל כשכ' לו קבלתי כו' אבל בתוס' פי' התוספתא שם דבע"ח צוה לכתוב כו' ע"ש:
יד סָעִיף ה ערב שפרע כו'. כמ"ש בכתובות פ"ה א' לענין שלומי שליח כו' ואע"ג דאם לא הזכיר לו לקיחת השטר פטור כמ"ש רי"ף ותוס' שם מהא דריש ב"מ ג' א' את האמנתיה כו' התם כמ"ש שם מאי אית לי כו' את האמנתיה דלא אמרת הב ליה כו' משא"כ כאן:
טו סָעִיף ו וי"א דכ"ז כו'. כנ"ל בס"ד וכפי' הראב"ד והרמב"ן דבקטנים לכי גדלי ואם לא כ' התקבלתי אף מגדולים אינו גובה דחיישי' לצררי ובלא התקבלתי הוי כמלוה ע"פ וז"ש כשיש השטר כו' וכדרך כו' ודלא כפי' תוס' דבדכתב הלוה התקבלתי אף מיתומים קטנים גובה ובדכתב המלוה התקבלתי אף מיתומים גדולים אינו גובה. אבל הרמב"ם סובר דאין חילוק בין קטנים לגדולים וכקו' הגמ' בשלמא לר"ה בריה דר"י משכחת לה בשחייב מודה ואז אין חילוק דאף מיתומים קטנים גובה וכמש"ל סי' ק"ח ס"ג ובשאין חייב מודה אף מיתומים גדולים אינו גובה דהוי כמלוה ע"פ וכמ"ש שם ס"א והתקבלתי לא מהני אלא שלא יאמר נפל השטר או מסר לידך כנ"ל דאף לגבי לוה עצמו צריך התקבלתי בשביל זה כנ"ל ס"ג ודוקא לר"פ מהני התקבלתי ליתמי כמ"ש דלהכי כ' התקבלתי כו' ולכי גדלי דמועיל דהשטר עומד בתקפו וכאלו לא נפרע אבל לרב הונא התקבלתי לא מהני אלא דלא לטעון דנפל כנ"ל:
טז סָעִיף ז אבל אם הודיעם כו'. שם מקמי דלודעינהו וכן שם בעובדא דלעיל מקמי כו' וכמש"ל ס"ו ופי' הרמב"ן שאילו הודיעם ל"ל פריעת ב"ח כו' וכנ"ל וגם לא חיישי' לצררי דהוי כאלו פרע בשליחותם בגדולים או בשליחות ב"ד בקט':
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.