א הָרוֹאֶה אֲבֵדַת יִשְׂרָאֵל, חַיָּב לְטַפֵּל בָּהּ לַהֲשִׁיבָהּ לִבְעָלֶיהָ, שֶׁנֶּאֱמַר: הָשֵׁב תְּשִׁיבֵם (דְּבָרִים כב, א), וְאִם נְטָלָהּ עַל מְנַת לְגָזְלָהּ, וַעֲדַיִן לֹא נִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים מִמֶּנָּה, עוֹבֵר מִשּׁוּם הָשֵׁב תְּשִׁיבֵם לְאָחִיךָ (דְּבָרִים כב, א), וּמִשּׁוּם לֹא תִגְזֹל (וַיִּקְרָא יט, יג), וּמִשּׁוּם לֹא תוּכַל לְהִתְעַלֵּם (דְּבָרִים כב, ג), וַאֲפִלּוּ אִם יַחְזִירֶנָּה אַחַר כָּךְ, כְּבָר עָבַר עַל לֹא תוּכַל לְהִתְעַלֵּם (דְּבָרִים כב, ג). נְטָלָהּ לִפְנֵי יֵאוּשׁ עַל דַּעַת לְהַחֲזִירָהּ, וּלְאַחַר יֵאוּשׁ נִתְכַּוֵּן לְגָזְלָהּ, אֵינוֹ עוֹבֵר אֶלָּא מִשּׁוּם הָשֵׁב תְּשִׁיבֵם (דְּבָרִים כב, א), הִמְתִּין עַד אַחַר יֵאוּשׁ וּנְטָלָהּ, אֵינוֹ עוֹבֵר אֶלָּא מִשּׁוּם לֹא תוּכַל לְהִתְעַלֵּם (וַיִּקְרָא יט, יג) ;
ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּמָקוֹם שֶׁהוּא חַיָּב לְהָשִׁיב מִשָּׁם, וּבְמָקוֹם שֶׁרָאוּי לְהִסְתַּפֵּק בָּהּ בַּאֲבֵידָה, וְשֶׁתְּהֵא בְּעִנְיָן שֶׁמּוּכָח שֶׁהִיא אֲבֵידָה, וְשֶׁלֹּא תִהְיֶה מִדַּעַת, וְשֶׁיִהְיֶה בָּהּ שְׁוֵה פְרוּטָה, וְשֶׁיֵּשׁ סִימָן בְּגוּפָהּ אוֹ בִּמְקוֹמָהּ, וְשֶׁהָיָה מְטַפֵּל בָּהּ אִם הָיְתָה שֶׁלּוֹ, וְשֶׁתִּהְיֶה שֶׁל מִי שֶׁחַיָּב לְהָשִׁיב אֲבֵידָתוֹ; אֲבָל אִם חָסֵר אַחַת מִכָּל אֵלּוּ, אֵינוֹ חַיָּב לְהָשִׁיב אֲבֵדָתוֹ.
ג כֵּיצַד, הַמּוֹצֵא מְצִיאָה בְּמָקוֹם שֶׁיִּשְׂרָאֵל מְצוּיִים שָׁם, חַיָּב לְהַכְרִיז, שֶׁלֹּא נִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים. וַאֲפִלּוּ הָעִיר מֶחֱצָה גוֹיִים וּמֶחֱצָה יִשְׂרָאֵל, אוֹ אֲפִלּוּ רֻבָּהּ גּוֹיִים, וְהוּא מְצָאָהּ בְּמָקוֹם שֶׁרֹב הָעוֹבְרִים שָׁם יִשְׂרָאֵל, חַיָּב לְהַחֲזִיר. אֲבָל אִם רֹב הָעִיר גּוֹיִים, אוֹ אֲפִלּוּ רֻבָּהּ יִשְׂרָאֵל, וּמְצָאָהּ בְּמָקוֹם שֶׁרֹב הָעוֹבְרִים שָׁם גּוֹיִים, אֵינוֹ חַיָּב, אֲפִלּוּ אִם יָדַע שֶׁמִּיִּשְׂרָאֵל נָפְלָה, וְיֵשׁ בָּהּ סִימָן, שֶׁוַּדַּאי נִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים; וּכְגוֹן שֶׁהוּא מִדְּבָרִים שֶׁיֵּשׁ לִתְלוֹת שֶׁיָּדַע מִיָּד בִּנְפִילָתוֹ, וּכְמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר. הַגָּה: וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן רס"ב ס"ג. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם אִבֵּד סְפָרִים לֹא מְיָאֵשׁ מִנַּיְהוּ, אֲפִלּוּ בְּמָקוֹם שֶׁרֻבָּהּ גּוֹיִים (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי דב"מ).
ד לְפִיכָךְ, הַמּוֹצֵא חָבִית שֶׁל יַיִן בְּעִיר שֶׁרֻבָּהּ גּוֹיִם, יֵינָהּ אָסוּר בַּהֲנָאָה וְהַקַּנְקַן מֻתָּר. וְאִם בָּא יִשְׂרָאֵל וְנָתַן בָּהּ סִימָן, אָז וַדַּאי שֶׁל יִשְׂרָאֵל הִיא וְנִתְיָאֲשׁוּ מִמֶּנָה וּמֻתֶּרֶת לְמוֹצְאָהּ בִּשְׁתִיָּה אִם הִיא סְתוּמָה וְעַיֵּן בְּי"ד סִימָן קכ"ט מִדִּין זֶה.
ה אַף עַל פִּי שֶׁמִּן הַדִּין בְּמָקוֹם שֶׁרֹב גּוֹיִים מְצוּיִים, אֲפִלּוּ נָתַן יִשְׂרָאֵל בָּהּ סִימָן אֵינוֹ חַיָּב לְהַחֲזִיר, טוֹב וְיָשָׁר לַעֲשׂוֹת לִפְנִים מִשּׁוּרַת הַדִּין לְהַחֲזִיר לְיִשְׂרָאֵל שֶׁנָּתַן בָּהּ סִימָן. וְאִם הוּא עָנִי וּבַעַל אֲבֵדָה עָשִׁיר, אֵין צָרִיךְ לַעֲשׂוֹת לִפְנִים מִשּׁוּרַת הַדִּין.
ו מָקוֹם שֶׁרֻבָּן גּוֹיִים וְרֹב טַבָּחִים יִשְׂרָאֵל, בְּהֵמָה אוֹ עוֹף הַנִּמְצָא שָׁם שָׁחוּט, מֻתָּר וְהוּא שֶׁל מוֹצְאוֹ. וְאִם עוֹף חָטַף בָּשָׂר וְהִשְׁלִיכוֹ לְמָקוֹם אַחֵר, אֲפִלּוּ אִם רֹב יִשְׂרָאֵל, הוּא שֶׁל מוֹצְאוֹ, שֶׁוַּדַּאי נִתְיָאֲשׁוּ בְעָלָיו.
ז הַמַּצִּיל מֵהָאֲרִי וְהַדֹּב, וְזוֹטוֹ שֶׁל יָם (פֵּרוּשׁ, לְשׁוֹן יָם הַחוֹזֵר לַאֲחוֹרָיו עֲשָׂרָה אוֹ ט"ו פַּרְסָאוֹת וְשׁוֹטֵף כָּל מַה שֶּׁמּוֹצֵא בְּדֶרֶךְ חֲזָרָתוֹ וְכֵן עוֹשֶׂה בְּכָל יוֹם), וּשְׁלוּלִיתוֹ שֶׁל נָהָר (פֵּרוּשׁ, כְּשֶׁהַנָּהָר גָּדֵל וְיוֹצֵא עַל גְּדוֹתָיו וּפוֹשֵׁט, רַשִׁ"י), הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁלּוֹ אֲפִלּוּ הַבַּעַל עוֹמֵד וְצוֹוֵחַ. מִכָּל מָקוֹם, טוֹב וְיָשָׁר לְהַחֲזִיר, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר סָעִיף ה'. וְאַף עַל גַּב דְּמִדִּינָא אֵין חַיָּבִין לְהַחֲזִיר בַּאֲבֵדוֹת אֵלּוּ, אִם גָּזַר הַמֶּלֶךְ אוֹ בֵּית דִּין חַיָּב לְהַחֲזִיר מִכֹּחַ דִּינָא דְמַלְכוּתָא אוֹ הֶפְקֵר בֵּית דִּין הֶפְקֵר. וְלָכֵן פָּסְקוּ ז"ל בִּסְפִינָה שֶׁטָּבְעָה בַּיָּם, שֶׁגָּזַר הַמּוֹשֵׁל גַּם הַקְּהִלּוֹת שֶׁכָּל מִי שֶׁקּוֹנֶה מִן הַגּוֹיִים שֶׁהִצִּילוּ מִן הָאֲבֵדָה הַהוּא שֶׁיַּחֲזִיר לִבְעָלָיו, שֶׁצְּרִיכִין לְהָשִׁיב, וְאֵין לוֹ מִן הַבְּעָלִים אֶלָּא מַה שֶּׁנָּתַן (מָרְדְּכַי רֵישׁ פֶּרֶק אֵלּוּ מְצִיאוֹת). וְאִם יֵשׁ מִכְשׁוֹלוֹת בַּנָּהָר שֶׁעַל יְדֵי כֵן דָּבָר הַצָּף בּוֹ עוֹמֵד שָׁם, אִם הוּא דָּבָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ סִימָן מִסְתָמָא לָא הָוֵי יֵאוּשׁ. הַגָּה: וְאִם הוּא דָבָר שֶׁאֵין בּוֹ סִימָן, אִם הַבְּעָלִים יְכוֹלִים לְהַצִּיל וְהֵן רוֹדְפִין אַחֵר הָאֲבֵדָה, אוֹ שֶׁאֵינוֹ שָׁם, שֶׁאִלּוּ הָיוּ שָׁם אֶפְשָׁר שֶׁהָיוּ מַצִּילִין, לֹא זָכָה בָּהֶן הַמּוֹצֵא (טוּר). אֲבָל אִם הוּא דָּבָר שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לְהַצִּיל מִיָּד, וְהוּא עוֹמֵד וְאֵינוֹ רוֹדֵף אַחֲרָיו, וַדַּאי מִיָּאֵשׁ. וּסְתָמָא (לֹא) הָוֵי יֵאוּשׁ (תּוֹסָפוֹת וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַנַּ"ל). אַוָּזִין וְתַרְנְגוֹלִין שֶׁבָּרְחוּ מִבַּעֲלֵיהֶן, הָוֵי הֶפְקֵר, וְכָל הַמַּחֲזִיק בָּהֶן זָכָה בָּהֶן. וְדַוְקָא שֶׁאִי אֶפְשָׁר לְבַעֲלֵיהֶן לְהַחֲזִירָן (רַ"ן ר"פ שִׁלּוּחַ הַקֵן).
ח נָהָר שֶׁעוֹשִׂים בּוֹ סֶכֶר לָצוּד בּוֹ דָּגִים, וּפוֹעֲלִים יִשְׂרְאֵלִים רְגִילִים לַעֲשׂוֹתוֹ וּלְתַקְּנוֹ כְּשֶׁמִּתְקַלְקֵל, הַמּוֹצֵא בּוֹ מְצִיאָה חַיָּב לְהַכְרִיז. הַגָּה: וְכֵן מָקוֹם שֶׁשּׁוֹמְרִים שָׁם גּוֹיִים בְּקֶבַע, אַף עַל פִּי שֶׁרֹב הַנִּכְנָסִים וְיוֹצְאִים יִשְׂרְאֵלִים, אֵינוֹ חַיָּב לְהַכְרִיז (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק אֵלּוּ מְצִיאוֹת).
ט אֲבֵדַת קַרְקַע גַּם כֵּן חַיָּב לְהָשִׁיב, שֶׁאִם רָאָה מַיִם בָּאִים לִשְׁטֹף שְׂדֵה חֲבֵרוֹ חַיָּב לִגְדֹּר בִּפְנֵיהֶם כְּדֵי לְהַצִּיל.
א סָעִיף א כבר עבר על לא תוכל להתעלם כו' והרמב"ם פי"א מה' מלוה דין ו' והסמ"ג לאוין קנ"ט כתבו ואע"פ שהחזיר' לאחר יאוש מתנה היא זו וכבר עבר על האיסורי' וכן העלה הרמב"ן בס' המלחמות פ' אלו מציאות דאע"פ שהחזירה עובר בכולן וכן משמע פשט לשון הלכות גדולות והרי"ף ונוסח' ש"ס דילן ע"ש:
ב סָעִיף ג רוב העיר עכו"ם כו' עמש"ל סי' ר"ס ס"ג:
ג סָעִיף ה אינו חייב להחזיר כו' מרדכי פ' אלו מציאות בשם ראבי' וז"ל אגודה פ' אלו מציאות וכן אנו נוהגים להחזיר וכ"פ ראבי"ה וראב"ן דכייפינן להחזיר היכא דהמוצא עשיר עכ"ל וכ"מ בראב"ן דצ"ג ע"ג ע"ש:
ד סָעִיף ז ואם הוא דבר שאין בו סימן כו' עיין בתשו' מהרא"ן ששון סי' רכ"א:
א סָעִיף א הרואה אבידת ישראל חייב כו' "עד שנאמר השב תשיבם. כן הוא ג"כ לשון הטור ובפרישה כתבתי דנראה דהאי הרואה ל"ד קאמר דהא מסיק בטור והמחבר והוא מהגמ' דאם המתין ולא נטלה עד אחר יאוש ונטלה לעצמו אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם אלא הרואה והגביה ובאה לידו קאמר דעובר נמי משום השב תשיבם כו' ולשון דקרא נקט דשם בפ' כי תצא כתיב לא תראה את שור אחיך או את שיו נדחים והתעלמת מהם השב תשיבם לאחיך כו' "עד וכן תעשה לכל אבידת אחיך אשר תאבד ממנו ומצאתה לא תוכל להתעלם והקרא גופיה מתחיל בלא תראה משום דסמוך ליה והתעלמת דדרשי' לא תראה להתעלם ולאו דהעלמ' עובר משום שרואה ומעלים עינו ממנו מליטלה ולהשיב אבל אינו עובר על השב תשיבם עד דאתא לידו וזה נרמז בקרא במה שכתוב וכן תעשה לכל אבידת אחיך אשר תאבד ממנו ומצאתה ודרשו בגמרא בריש פ"ק דב"מ ומצאתה דאתא לידו משמע ע"ש. א"נ הטור ורבינו במ"ש שנאמר השב תשיבם רישא דקרא נקטו וכוונתו לסופו דכתב בו לא תוכל להתעלם דהוא אזהרה משעה שרואה וכמ"ש ודו"ק:
ב סָעִיף א כבר עבר על לא תוכל להתעלם לשון גמרא איסורא דעביד עביד ומאי דהדריה מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה ומפרשי שם התוס' דהיינו אם לא הדרא עד אחר יאוש דכבר עבר על לא תוכל להתעלם דאזהריה רחמנא שלא יעלים עיניו מלהחזירם לבעלים והרי העלים עיניו עד אחר שנתייאש ממנו ונעשה כהפקר דאפילו הכי אינו עובר אלאו דלא תגזול משום דניתק לעשה שנא' השב תשיב את הגזילה וממילא תו אינו עובר ג"כ על השב תשיבם אבל אם מחזירם קודם שנתייאש גם אלאו דלא תוכל להתעלם אינו עובר אע"ג דכוונתו היה מתחלה להחזיקו לעצמו וכן הוא בהדיא שם בתוס' דפרק אלו מציאות (בבא מציעא דף כ"ו) ובאשר"י שם דלא כע"ש שכתב דמיד שכוון לגוזלה עבר עליו ואי אפשר לתקנו ע"ש:
ג סָעִיף ב בד"א במקום שהוא חייב כו'. "עד סוף הסימן כן הוא לשון הטור ויתבררו בסימני' שלפנינו ובפריש' כתבתי מראה מקום לכל אחד מהן ע"ש:
ד סָעִיף ב ושתהא בענין שמוכח כו'. מיהו אע"פ שמוכח צ"ל במקום שראוי להסתפק בה שהיא אביד' דאל"כ שמא ייאש ממנ' בשעה שאבדה וכמ"ש בס"ג וע"ל סימן רס"ב:
ה סָעִיף ג שלא נתייאשו הבעלים. הטעם שיחשב הבעל אולי ימצאנה ישראל ויחזירנה לי:
ו סָעִיף ג במקום שרוב העוברי' שם ישראל בפריש' כתבתי דדוקא קאמר בזה דבעי שרוב העוברים שם יהיו ישראל דכיון דרובא עכו"ם אמרי' דנתייאש מסתמא אם לא ררוב העוברים שם ישראל ולא סגי במחצה על מחצה וכ"ש בסיפא כשמצאה בעיר שרובה ישראל דחייב להחזיר אם לא שרוב העוברים שם עכו"ם וגם שם בפרישה כתבתי טעם למה לא אמרינן בזה דרוב וקרוב הולכין אחר הרוב והיינו רוב העיר דלא אמרינן כן אלא היכא דהקרוב אינו במקום שנמצא שם עצמו וצריכין לומר שבא לשם ממקום אחר ובכזה מסתבר לו' שנתגלגלו לבא לשם מרוב בני העיר וק"ל:
ז סָעִיף ג וכגון כו'. שידע מיד בנפילתו דק"ל יאוש שלא מדעת לא הוה יאוש כיון דבאיסורא בא לידו דהמוצאו דהרי לא ידעו מנפילתו בשעה שבא לידו וכמ"ש בסימן רס"ב.
ח סָעִיף ג דאם אבד ספרי' כו' דאין מדרך לקנותם אלא ישראל ואינו מייאש מהן דסבר שיכריז ישראל הקונה ואתן בהן סי' כ"כ מור"ם בהג"ה סימן רל"ו סס"ח:
ט סָעִיף ד והקנקן מותר. ואפילו אם הוא דבר שלא הרגיש בעליה בנפילתה מיד לא אמרינן שמא דישראל הוא וה"ל יאוש שלא מדעת אלא תלינן אותו ברוב עכו"ם ובודאי של עכו"ם היה מ"ה הקנקן מותר:
י סָעִיף ד ונתייאש ממנה פי' מסתמא מייאש ממנו כיון שרוב עכו"ם שם ומיהו צריך שיהא דבר שמרגיש בו מיד בנפילת' וכמ"ש בסעיף שלפני זה:
יא סָעִיף ד אם היא סתומה. פי' דאינו פתוחה דאז ליכא למיחש שמא נגע בו העכו"ם ואסרה בשתייה דאם פתחם עכו"ם לא הוה חזר לסתמם כשמוצאה בדרך אלא הוה מוליכ' לביתו או לפחות היה מניח' פתוחה והלך לו ול"ד למפקיד ביד עכו"ם דבעינן שיהא חותם בחותם בתוך חותם דהתם מרתת מהמפקיד שהפקידו בידו שיחזור ויראנה ויש לחוש שזייפה וחזר וסתמו וכמ"ש בי"ד סימן קי"ח ע"ש:
יב סָעִיף ה לפנים משורת הדין. ואסמכו' אקרא דכתיב והודעת להם את הדרך אשר ילכו בה ואת המעשה אשר יעשון וכדאיתא בגמ' שם דף ל' ע"ב דדרשו ואת המעשה אשר יעשון זו לפנים משורת הדין:
יג סָעִיף ו ורוב טבחים ישראל. פי' רוב המוכרים לבני העיר אפי' לעכו"ם המה ישראל מ"ה מותר אפילו באכילה הן דאבדה עכו"ם הן דאבד' ישראל דודאי נתייאש ממנה כיון דרוב העיר עכו"ם ומשום חשש טריפה ליכא למיחש דמיירי בעיר שביום שנמצא בה טריפה מכריזין ומודיעין אותו לבני העיר וביותר נראה דמ"ה נקט המחבר בהמה או עוף דמיירי שמצא בשלימותו ואין לחוש לטריפתן שהרי בידו לבדקו וגם לשחיטה שאינה ראוי ליכא למיחש דרוב ישראל המצויים אצל שחיטה מומחים הם והרי גם כאן רוב טבחי ישראל וכמ"ש בי"ד סימן א' ומיירי ג"כ דנמצא בענין דליכא לאוסרה משום בשר שנתעלם מן העין והוא בא' משני עניינים או דבהמה או דעוף הנמצאים ניכרים הם שלא באו מעלמא אלא משל א' מבני העיר זאת והרי כאן הם רוב טבחי ישראל ומה"נ י"ל דנקט בהמה או עוף שהן בשלימותם והן ניכרים וידועים של מי הם או שראה המוצאו מרחוק שנפלה מיד אדם ואף שאינו יודע אם מישראל אם מעכו"ם הוה ובנמצא אפילו ביד עכו"ם והן במקום דרוב טבחי ישראל קי"ל דלא אסרינן משום בשר שנתעלם כדאיתא בגמ' וכתבתיהו בפרישה בי"ד סי' ס"ג דלא שייך לומר שנתחלף ובא ממקום אחר אלא כשמונח בקרן זויות ולא כשהוא ביד א' אפילו הוא עכו"ם ע"ש ובפרישה גם שם בסי' ס"ג כתב הטור בשם רשב"ם וכתב שם שכן הסכים הרא"ש דלא חיישינן לאיסור בשר שנתעלם מן העין אלא במקו' דאיכא ריעותא לפנינו כגון אם אבד הבשר ומצאו אח"כ או שנטלה העוף לפנינו והחזירו דכיון שנאבד או ניטל מנגד עינינו חיישינן שמא נתחלף מה שאין כן כשלא נאבד אלא נמצא ביד ישראל או עכו"ם או שראה א' שנפל מידם דליכא ריעותא לפנינו אלא אמרינן זה הנמצא בידו עתה הוא שהיה בידו מקדם ולקחה מטבחי ישראל:
יד סָעִיף ו עוף חטף בשר. מיירי שחטף לפנינו בשר כשר אפילו העיר שחטף בה הוא רוב ישראל וחזר והפילה באותה העיר מות' להמוצאו דדרך העוף להוליכו למרחוק ונתייאש ממנו הבעל מיד בשעת חטיפתו:
טו סָעִיף ז וזוטו של ים כו' פרש"י פ' אלו מציאות (דף נ"א ע"ב) מקומות יש בשפת הים שדרך הים לחזור לאחוריו (נראה דכל שיוצא מחול הים ששם השם יתב' את גבולו להיות עומד בתוכו נקרא חוזר לאחוריו) י' פרסאות או ט"ו פרסאות פעמים ביום וחוטף מה שמוצא שם והולך זוט לשון גודל ושרוע בל' יוני כמ"ש הזקנים לתלמי המלך ואל אצילי ואל זטוטי ושלוליתו של נהר דכשהוא גדול ויוצא חוץ לגדותיו ושולל שלל) הנמצא:
טז סָעִיף ז הרי הוא שלו אפי' בא לידו לפני יאוש דשם בגמרא יליף לה מדכתיב וכן תעשה לכל אבידת אחיך אשר תאבד ממנו ומצאתה דמיתורא "דממנו דרשינן את שאבדה הימנו ומצויה אצל כל אדם הוא בכלל אבידה וחזרה יצאת זו שאבודה ממנו ואינה מצויה אצל כל אדם ואפילו אמר לא מייאשנה ואפילו מרדף אחר שטיפה בטלה דעתיה אצל דעת כל אדם וה"ל כצווח על ביתו שנפל:
יז סָעִיף ז חייב להחזיר מכח דינא דמלכותא בסי' שנ"ו ס"ז כתב כה"ג דבגניבה נוהגין מדינא דמלכותא להחזיר אף לאחר יאוש ושינוי רשות:
יח סָעִיף ז ואם יש מכשולות בנהר כו'. פי' עצים או אבנים הקבועים בנהר ומעכבים הדבר הנפל לשם מלהלך למרחוק:
יט סָעִיף ז אבל אם הוא דבר שאינו יכול להציל מיד והוא עומד כו'. "עד וסתמא הוה יאוש לפי הנוסחא "זה הנדפס בס"י דסתמא "הוי יאוש צריכין לפרש דה"ק ל"מ אם עמד שם ואינו רודף אחריו דהוה יאוש אלא אפילו סתמא דלא ידענא אם עמדו שם או רדפו אחריו או לא ג"כ הוה יאוש אבל קשה דדברי מור"ם נראין כסותרים זא"ז דברישא כתב אם הבעלים יכולין להציל והן רודפין כו' לא זכה המוציא דמשמע הא אם אינן יכולין להציל אפילו רודפין אחר האבידה מיד לא מהני והוי יאוש ודוחק לו' דברישא איירי ג"כ באינו יכול להציל מיד ומ"ה בעינן שירדפו והרדיפה מהני דא"כ ל"ל למור"ם בסיפא אריכות דברים ז"ל אבל אם הוא דבר שאינו יכול להציל כו' כיון דברישא גם כן מיירי מזה והל"ל בקיצור אבל עמדו שם ואינו רודף או סתמא הוי יאוש ועוד דהתוספ' כתבו בשמעתי' בפי' דבאינן יכולין להציל מיד אפילו רדפו הבעלים אחר האבידה לא מהני והוי יאוש וכתבתי לשונו בפרישה. וגם ק' מש"כ מור"ם בזה דמסתמא הוי יאוש ובטור כ' דמסתמא לא הוי יאוש ע"ש ודוחק לומר דהטור מדבר מסתמא אחרינא שכ' ז"ל אם סתמא הוא שלא ידענא אם נתייאשו או לא לא הוי יאוש ומור"ם איירי כאן מסתמא שלא ידענו אם רדפו או לא דהיא היא גם ק' למה השמיט מור"ם דברי הטור בזה וגם בשאר דינים שכתב בזה ולקח שיטה לנפשו ע"כ נראה לפרש דמ"ש והוא עומד ואינו רודף כו' דהאי וי"ו דוהוא הוה וי"ו החולקת וה"ל כאלו כתב או שעומד שם ותרתי מילי נינהו וה"ק אבל אם הוא דבר שאינו יכול להציל מיד או שהוא דבר שיכול להציל מיד והוא עומד שם ואינו רודף אחריו ודאי מייאש ואח"כ צריך להגיה תיבת לא כצ"ל ובסתמא לא הוי יאוש ור"ל סתמא שלא ידענו אם היה שם וכל' הטור וכן מצאתי בהגהת מור"ם בכתיבת ידו בהדיא כתוב שם האי תיבת לא והשמטה בדפוסהיה והשתא עולין דבר מור"ם יפה דהויין כהטור הבנויין ומיוסדים על דברי התו' כמ"ש בפרישה ע"ש ודוק ולא כע"ש דהעתיק ל' מור"ם ולא שם לבו לאחד מהדברים שכתבתי:
כ סָעִיף ח נהר שעושין בו סכר כו' פי' סתימה שעושין כעין מחיצה במים להפסיק בין מים היורדים מלמעלה למטה כדי שיהיו הדגים נצודים ועומדים שם שלא יעברו משם והלאה וממילא ג"כ מי שאבד דבר במים היורדים נפסק שטיפת האבידה ועומדת שם וקאמר שאם רוב ישראל רגילים לעסוק באותו מחיצת הפסק אע"ג שרוב עכו"ם מצויים סביבות המים מ"מ ישראל שנפל ממנו דבר אינו מיאש נפשו שסובר פועלים ישראלים המצוים שם ימצאו אותן ויכריזו ואתן בו סי' ומסיק וקאמר וכן מקום ששומרים כו' ור"ל וכן "איפכא דאף במקום שרוב ישראל מצויים שם מ"מ אם השומרים עכו"ם ועומדים שם בקביעות הם ודאי שימצאו האבידה על הרוב מ"ה מתייאשים הישראלים שנפלו מהן האבידה והוא של מוצאו ואינו חייב להכריז ויש גורסין כאן תיבת "וכל במקום "וכן ויותר נראה כמ"ש דשם בנ"י לא כ' ל' "וכל:
כא סָעִיף ט אבידת קרקע כו'. בגמ' ילפינן לה מדכתב לכל אבידת אחיך לרבות אבידת קרקע וכתבו הטור לקמן בסי' רס"ו ע"ש:
א סָעִיף א ואפי' אם יחזירנה אח"כ בפ' אלו מציאות (בבא מציעא דף כ"ו) אמר רבא ראה סלע שנפלה כו' ואע"ג דאהדרי' לבתר יאוש מתנ' בעלמא הוא דקא יהיב לי' וברמב"ם פ' י"ד מאביד' כ' דעובר בכל האיסורין דאע"ג דאהדרי' לבתר יאוש מתנה בעלמ' הוא דיהיב. וע' בתוס' שם מ"ש בזה וגם בעל המאור נתקשה בזה פ"ב דבבא מציעא שם דלמה עובר משום בל תגזול הא מתקן לאוי' שהרי קיים העשה שבה והשיב את הגזילה וגזלן מצותו בהשב' ואפי' לאחר יאוש נמי שקנה הוא הגזילה עצמה אבל דמים משלם וא"כ מתקן לאוי' ע"ש. והרמב"ן בס' מלחמות שם כ' בישוב קושי' זו וז"ל והכא הוא סברא דגאון ז"ל דגזילה ואבידה היא זו ואביד' היא נקנית ביאוש היכא שלא נטלה וגזילה אינה נקנה ביאוש מדאורי' לעולם ואם תמצא לו' נקנה דמים מיהא משלם וזו כיון שנטל' ע"מ לגזלה ולא ע"מ להשיב' הרי היא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש מטעם אבידה ולא ע"מ לגוזל' קודם יאוש א"א לקנותו ביאוש מפני שידו כיד הבעלים ושומר שכר שלהם הוא ולכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים אבל בזו שע"מ לגוזלה נטלה הרי היא לבעלים כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש לגמרי כדין מוצ' מציאה לאחר יאוש ואינו חייב לשלם דמים כלל כדי לקיים והשיב את הגזילה אשר גזל שהרי נקנית לו לגמרי ביאוש מטעם אבידה הלכך אע"פ שהחזיר' עובר בכולן וזה הפירוש ברור ונכון עכ"ל ודבריו צ"ל הא דאמרי' ריש פרק אלו מציאות גבי יאוש שלא מדעת אע"ג דשמעינן דמייאש אח"כ באיסור' אתי לידי' דאין הטעם משום דבאיסור' אתי לידי' כיון דבאיסור' לא הוי אלא בגזילה ממש דגזל בידים אבל אבידה לעולם חשיב בהיתרא אתי לידי' אלא הטעם משום דבאיסור' אתי לידי' היינו קודם יאוש וכבר נתחייב בהשב' ותו ל"מ יאוש דשומר שכר שלו הוא וידו כיד הבעלים וכן מבואר להדי' בשטה מקובצת שם ריש פרק אלו מציאות בשם הריטב"א דז"ל אע"ג דמייאש לבסוף ל"מ ואפי' למ"ד בעלמ' יאוש כדי קני שאני הכא שנטלה בתורת גזל כיון שבשעת נטילה לא זכה הרי ידו כיד הבעלים וכנפקד שלהם שאין יאוש מועיל בו והיינו דאמרי' לעיל דכי אתי לידי' באיסור' אתי לידי' ולאו באיסור' ממש שהרי לא נתכוין לגזול וחייב הוא ליטלו כיון שיש בו סי' אלא בשעת איסור קאמרינן כלומר דכי אתי לידי' ברשות בעלים קיימ' וכנוטל מידו וז"ב עכ"ל ע"ש ועמ"ש בסי' קס"ג סק"א ובסי' רס"א סק"א ובסי' שס"א סק"ב: והנה ממ"ש הרמב"ן הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים משמע דל"מ יאוש אלא ברשות שאינו שלו דוקא. וקשה מהא דאמרו פ"ק דכריתות דף ז' שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם וזכה בו זכה ומשמע אפי' השור עודנו בביתו וברשותו מיהו התם יש לו' דמצד הפקר אתינן עלה וכן משמע מלשון הש"ס שם ומלשון הרמב"ם פ' י"א מנזקי ממון ז"ל שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה שהרי אם נגמר דינו הפקירוהו בעליו ע"ש והפקר ודאי מהני אפי' ברשותו ממש ועמ"ש בסי' ת"ה סק"ב אלא דבר"פ אלו מציאות גבי תאינה הנוטה לדרך ומצא תאינה תחתי' דהוי נמי מטעם יאוש ע"ש דף כ"א ואע"ג דהתאינה ברשותו וכן שם פ' אלו מציאות גבי מוצא מעות בבתי כנסיות ובבתי מדרשות דהרי אלו שלו ושם דף כ"ד ס"ד בש"ס דמשום יאוש הוא ואע"ג דחצר השותפין הוא וכדאמרי' בנדרים [דף מ"ו] והרי בה"כ דהוי כמו חצר שאין בו דין חלוקה ע"ש וא"כ לא נפיק מרשותו ואפ"ה מהני בי' יאוש וכן בהשולח דף מ"א גבי נתייאשתי מפ' עבדי משמע בתורת יאוש ואע"ג דעבד חשב לעולם ברשותו דיד עבד כיד רבו ולכן נראה דהרמב"ן לא אתי לאפוקי רשות בעלים אלא ברשותו נמי מהני יאוש כל היכ' דלא אתי חצירו וזכה לו וכמו האי דכתב הרמ"א בסי' רס"ח ע"ש אלא דכתבו להא שידו כיד הבעלים ושומר שלהם הוא הלכך אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים היינו דכיון דהשומר אינו מתייאש שהרי הוא ת"י וידו כיד הבעלים א"כ יאוש דבעלים ל"מ אבל היכא שמונח בחצירו בענין דחצירו לא קנה לו וכמ"ש הרמ"א בסי' רס"ח מהני יאוש שפיר: אמנם יש מקום עיון בהא דאמרו ר"פ א"מ אתמר יאוש שלא מדעת אביי אמר לא הוי יאוש רבא אמר הוי יאוש כו' בדבר שיש בו סי' כולי עלמא לא פליגי דלא הוי יאוש ואע"ג דמייאש לבסוף לא הוי יאוש דכי אתי לידי' באיסור' אתי לידי' דליכי ידע דנפל לא מייאש כו' כי פליגי בדבר שאין בו סי' אביי אמר לא הוי יאוש דהא לא ידע דנפל מיני' רבא אמר הוי יאוש דלכי ידע דנפל מיני' מייאש כו' ולפמ"ש הגאון והרמב"ן דאבידה שנטלה ע"מ שלא להשיבה נקנה הוא ביאוש כיון דלאו באיסור' אתי לידי' וידו כיד בעלים נמי לא הוי כיון דנטלה שלא להשיבה א"כ הא דאמרו בדבר שיש בו סי' כולי עלמא לא פליגי דלא הוי יאוש אע"ג דמייאש לבסוף אם נטלה ע"מ לגוזל' ולא להשיב' א"כ כי מייאש מיני' לבסוף נקנה היא ביאוש. ואם נטלה ע"מ להשיבה א"כ אפי' נתייאש מרי' מיני' מקמי דתיתי לידי' נמי לא קני לה כיון דלא נתכוין לקנות' אלא להשיבה לבעלים. ונראה דנהי דלא קני לה כשנטלה להשיבה כיון דלא נתכוין לקנות' מצי קני לה אח"כ כיון דכבר נתייאש מארי' מיני' וידו כיד הבעלים לא הוי אלא היכא שנטלה ע"מ להשיב' קודם יאוש דהוי לי' שומר אבידה והוי לי' שומר שכר של הבעלים ה"ל ידו כידו אבל כי מטא לידי' אחר יאוש דאין שומר אבידה כלל כיון דלא נתחייב כלל בהשבה א"כ נהי דלא קנה בשעת הגבהה משום דלא נתכוין לקנות' מצי קני לה אח"כ בעת שירצה כמ"ש ומשום מגבי' מציאה לחבירו נמי לא הוי דלא מיירי שנתכוין להגבי' לזכות לבעלים אלא שנטלה שלא יזכה הוא בה אלא להשיבה ליד הבעלים אבל לא בתורת זכי' לבעלים וכמ"ש וכן כי פליגי ביאוש שלא מדעת נמי מיירי כי האי גוונ' שנוטל' ע"מ להשיב' דלמאן דאמר לא הוי יאוש כי נטלה ע"מ להשיב' צריך להחזירו לבעלים כיון דנתחייב בהשבה וה"ל שומר אבידה וידו כיד הבעלים וא"כ אפי' מייאש מארי' מיני' אח"כ ל"מ כיון דידו כיד הבעלים ולמאן דאמר הוי יאוש כי נטלה ע"מ להשיבה יוכל לזכות בו אח"כ כשירצה דלא הוי עלה שומר אבידה כלל כיון דיאוש שלא מדעת הוי יאוש לא מתחייב בהשבה וכמ"ש אבל בנטלה ע"מ לגוזלה ולזכות לעצמו לא מצי מיירי דא"כ אפי' בדבר שיש בו סי' נמי קני לה כי מייאש מארי' מיני' אח"כ והא דאמרו באיסור' אתי לידי' היינו דאתי לידי' בשעת איסור והוי ידו כיד הבעלים וכמ"ש הריטב"א ודוק:
ב סָעִיף ב ושיש סי' בגופה בפרק ב' דמציעא [דף כ"ז] איבעי' להו סימנין דאוריית' או דרבנן מאי נפקא מיני' לאהדורי גט אשה בסימנין אי אמרת דאוריית' מהדרינן ואי אמרת דרבנן כו' באיסור' לא עביד רבנן תקנת' כו'. ועלת' בספיק' וכדאמר בגמ' פרק קמא דמציעא (דף י"ח) רב אשי מספק' לי' סימן דאוריית' או דרבנן וכן הסכמת כל הפוסקים וכמבואר בטור וב"י וש"ע סי' י"ז שלא להתיר בעדות אשה ע"י סימנין והקשו בזה מהא דאמרי' בחולין פרק אותו ואת בנו (חולין דף ע"ט) בהא דאמר עייל לי הני דדמיין להדדי ואמרינן עלה שמע מינה סימנין דאוריית' וראיתי בש"ע הקטנים בשם הרב הגאון מוהר"ר עוזר להוכיח מזה דשני סימנין דאוריית' דה"ל כמו סי' מובהק והתם שני סימנין היו ע"ש. אמנם נראה דלא קשה מידי לפי מ"ש הר"ן בחידושיו לחולין שם ז"ל סימנין דאוריית' פירש"י דמסימני אבידה קאמר והקשה הרמב"ן מה ענין זו לזו אפי' כשתמצא לומר סימנין אלו דאוריית' י"ל שאין מחזירין אבידה בסימנין דלמא מחזי חזא א"נ כסומ' בארוב' אלא ודאי סימנין אלו קאמרינן שהן עיקר לסמוך עליהן בענין זה וגמר' גמירי לה והאי דומיא דאמרי' בפרק אלו טריפות גבי סימני ביצים סימנין לאו דאוריית' עכ"ל וא"כ התם הגמ' גמירי לה לסמוך בהנך סימנין דדמין באודני כו' וה"ל כמו סימני חיה ובהמה וז"ב: והנה בזה נראה לפענ"ד הא דבעי לה לאהדורי גט אשה בסימנין ולא קאמר נפקא מינה לעדות אשה במיתת הבעל בסימנין ולפמ"ש הרמב"ן י"ל דס"ל דגבי הכרת מת ודאי מהני סימנין מן התורה אלא דבעי לה לאהדורי גט אשה דיש לומר מחזא חזא או כסומא בארוב' ובעדות אשה דנאמן עד אחד ולא חשיד למשקר אלא להכרה בסימנין ודאי מהני מן התורה: ולפי זה כיון דבעי לה לאהדורי גט אשה ומשום דגבי גט אין השליח נאמן וכמ"ש הרשב"א והר"ן דחשו למשקר משום דלא ניחא ליה דלהוי תרעומת הבעל עליה או משום נוגע בשכרו י"ל דסימן לא מהני ומשום דמחזי חזא או כסומא בארוב' לזה הוכיחו שם מהא דאמרו אף השמל' היתה בכלל כו' אף כל דבר שיש לו סימנין והיינו דא"כ באביד' לא מהני סי' משום דמחזי חזי וכסומ' בארוב' ומשני סי' כדי נסבה והדר פשט לה מחמור בסי' אוכף ודחי לה בעדי אוכף. והקשו בזה דאמאי לא משני בסימן מובהק דודאי מהני. ולפמ"ש י"ל כיון דבעי לה לאהדורי גט אשה ולא בעי לה בהכרת מת בסימן אלמא דס"ל דסימן דאורייתא אלא באבידת הגט משום מיחזא חזי כו' א"כ מה לי סימן מובהק או לא כיון דאמרי מיחז' חזי או כסומ' בארובה והדר פשיט לה כתנאי דתניא אין מעידין על השומ' אליעזר בן מהבאי אומר מעידין על השומ' מאי לאו בהא קמפלגי דת"ק סבר סימן דרבנן ואליעזר בן מהבאי סבר סימן דאוריית' היינו דפשיט מת"ק דהלכתא כוותיה וכיון דסברי סימן דרבנן אפי' בהכרת מת דהתם לא חשוד למשקר כיון דעד אחד נאמן בעדות אשה ואפ"ה סברי סימן דרבנן א"כ מכל שכן באביד' דהוי דרבנן ואפי' לא אמרו כסומ' בארוב' ולא חזי ליה כיון דגוף הסימן דרבנן ודחי לה דכולי עלמא סי' דאורייתא והכא בשומא מצוי בבן גילוי קמפלגי או בסימנין העשוין להשתנות קמפלגי וא"כ לפי זה אכתי אפשר באביד' לא מהני ומשום הנך טעמא דמשקר וכמ"ש דמחזי חזי כו' איבעית אימא דכ"ע סי' דרבנן והכא בשומ' סימן מובהק קמפלגי כו' ובזה ודאי שפיר מהני סימן מובהק כיון דלא חשוד למשקר בעדות אשה כמ"ש ואכתי נ"מ באבידת הגט בסימן מובהק דמשום מחזי חזי או כסומ' כו' אפי' סימן מובהק לא מהני: ובזה נראה לענ"ד ליישב דברי הרמב"ם שכתב בפ"ז מהל' נחלות וז"ל או שנהרג ולא הכירו פניו אבל אם הי' להם סי' מובהקים בגופו בכל אלו הדברים וכיוצא בהם אם אבד זכרו אחר כך יורדין לנחלה בעדותן אע"פ שאין משיאין אשתו שאני אומר לא החמירו בדברים אלו רק מפני איסור כרת עכ"ל עכ"ל ע"ש. ודבריו נראין תמוהין מאד דהא בש"ס משמע דבעי לה מדאורייתא וכמו שאמרו שם בגמ' למ"ד סימן דרבנן איך מחזירין אבידה בסימן ואמרו משום תקנת' ע"ש וא"כ איך כ' דלא החמירו בסימן אלא מפני איסור כרת וליכא למימר דמיירי מסימן מובהק ביותר דבזה אפי' בעדות אשה אנו מתירין וע"כ מיירי מסי' אמצעי וע' כסף משנה פ' י"ג מגירושין: ולפי מ"ש נראה דאיבעי' שם בב"מ (דף כ"ז) ודאי בעי לה מדאוריי' וכדאמרו שם היכי מחזירין אביד' בסימן ופשיט לה נמי מחמור בסימן אוכף דקר' אלא דזה הוא באביד' הוא דבעי לה ומשום מיחזי חזי או שאומר כסומ' בארוב' אבל היכא דהסימנין אמת ודאי מהני סי' מן התודה מדלא בעי לה אלא לאהדורי גט ולא בעי לה בהכרת מת להתיר לאשה וכמ"ש והא דלא סמכינן בעדות אשה בסימן היינו ממימרא דרב אשי בפ"ק דמציעא (דף י"ח) דקאמר נקב יש בצד אות פלוני אבל נקב בעלמא לא רב אשי מספקא ליה סימנין אי דאוריי' אי דרבנן והתם ליכא למימר משום ספיקא דבעי לה באבידה ומשום חשש משקר דמחזי חזי וכמו שכתב דאם כן סימן מובהק ביותר נמי לא מהני וכמו שכתב כיון דמחזי חזי או שאומר כסומ' בארוב' וע"כ בענין שאין בו חשש משקר ואפ"ה בעי סימן מובהק ביותר א"כ ע"כ מוכח דלאיסור כרת ל"מ הסימן מצד עצמותו אע"פ שאין בו משום משקר וסובר הרמב"ם דגם רב אשי לא מספקא ליה בדאו' אלא ס"ל דמן התורה ודאי מהני סי' מצד עצמות' כל שאין בו משום שקר אלא מספקא ליה אי אחמירו ביה רבנן אי לא והיינו דקאמר רב אשי מספקא ליה סי' אי דאוריית' אבל מדרבנן ל"מ משום חומרא דכרת אי דרבנן והיינו דאפי' מדרבנן נמי מהני ולזה בעי סימן מובהק ביותר אבל בעלמא לא החמירו ומשום הכי כתב הרמב"ם דיורדין לנחלה בעדותן אע"פ שאין משיאין את אשתו וכדמוכח מדרב אשי דמספק' לי' בעצמות הסימן אינו אלא חומרא באיסור כרת וכמ"ש ויתיישב בזה דברי הרמב"ם פ"ג מגירושין ז"ל הי' לעדים בגט סימן מובהק כגון שאמרו נקב יש בצד אות פ' ובהשגות ז"ל כ' הראב"ד ז"ל ואפי' לשליח עכ"ל ולפמ"ש י"ל דכיון דהשליח חשיד למשקר וכמ"ש הרשב"א והר"ן וא"כ ה"ל ספיקא דש"ס בב"מ נ"מ לאהדורי גט ומשום מחזי חזי וא"כ סי' מובהק גמור נמי ל"מ כיון דמשקר בסימן ולא שאומר כסומ' בארוב' לזה כתב הי' לעדים דאין בהם משום משקר אלא ספיקא דרב אשי בעצמות הסי' אי אחמירו ביה רבנן אי לא ובסי' מובהק גמור לית גימגום בעצמות הסי'. והרב המגיד שם כתב ז"ל ובהשגות אמר אברהם אפי' לשליח ונראה שאף רבינו יודה בזה ומוכיח מן הגמ' עכ"ל ולפמ"ש י"ל דס"ל להרמב"ם דהשליח אינו נאמן אפי' בסי' מובהק גמור ומטעמא שכתבנו ומאי דאמר רב אשי כגון דקאמר נקב יש בצד אות פ' היינו דקאמרי עדים ודוק וראיתי לחקור בסימנין אם הוא דוקא באבידה אבל להוציא ממון ל"מ סימנין והנה ביבמות (דף קט"ז) גבי שומשמי משמע דאם היה סי' מובהק הוי מהני לאפוקי ממונא וכן בש"ך רצ"ז האריך בענין סימנין להוציא על ידן והעלה בפשיטות דסי' מובהק ודאי מהני ואפי' במגו אינו נאמן דה"ל מגו במקום עדים ע"ש: אמנם בעיקר סימנים קשה לי טובא דנראה דל"מ שום סי' להוציא דבחולין דף צ"ו אמר רב יצחק ברי' דרב משרשי' תדע דטביעות עינא עדיף מסימנ' דאלו אתו בתרי ואמר פלני' דהאי סימנא והאי סימנ' קטל נפשי' לא קטלינן לי' ואלו אמרי בתרי אית לן ט"ע בגוי' קטלינן לי' וכתבו שם תוס' ד"ה פלני' דהאי סי' וז"ל וא"ת והאיך מחזירין שטר ע"פ סימנין והא אי אתו סהדי ואמרי פלניא דהאי סי' והאי סי' לוה מפ' מנה לא מפקינן מיני' וי"ל דלא דמי שטר שאין אדם מוחזק בו שיאמר שלי הוא מחזירין שפיר אבל ממון שביד בעלים אין להוציא ע"י סימנין דה"נ לא הוי מפקינן חפץ מיד בעלים אי אתו סהדי ואמרי האי חפץ דהאי סימנא והאי סימנא דפלניא הוא עכ"ל. ומבואר דאין להוציא כלל ע"י סימנין ומשמע אפילו בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר וראה עתה בידו דאין לומר לקוח נמי לא מפקינן כמו דלא מפקינן ממונא אלו אתו בתרי ואמרי פ' דהאי סי' והאי סי' לוה מפ' מנה וא"כ בהך דאשה שלום בהנך שומשמי שאמרי חושבנא אתרמי ומשמע הא סי' מובהק מהני ולפי מה דמוכח מפ' ג"ה (דף צ"ו) בתוס' הנזכר מוכח דל"מ סימנין כלל לאפוקי ממונא וכן בהך דא"נ דף ע' שאמרו דוקא דהבא פריכא אבל כלים דלמא יהבי סימנין היכי מהני סי' להוצי' ממון ולכן נראה דהך דפ' א"נ וכן הך דפ' האשה שלום דמיירי שהפקידו בעדים וכמ"ש תוס' שם וכיון דראו עדים איך שהפקידו בסי' זה וראו נמי זה הסי' עתה בידו אמרי' דהוא אותו חפץ שהפקידו ולא מהימן לו' החזרתיו וזה חפץ אחר בסי' כזה דמסתבר יותר שהוא אותו הפקדון אשר הופקד בידו בסי' כזה מש"ה מהני להוציא שם פ' א"נ וכן בהנך שומשמי אי לאו דחושבנ' אתרמי הוי מפקינן מיניה כיון שהיו עדי פקדון בסי' זה אבל כל דליכא עדי פקדון אלא שראו עדים עתה ביד שמעון חפץ ואמרי האי חפץ דהאי סימנא והאי סימנא הוא של ראובן אע"ג דהוא מדברים העשוין להשאיל ולהשכיר מצי טען להד"מ ול"מ סי' כלל להוציא ממון ואמרי' אתרמי סימנ' כסימנ' ואכתי איכא למידק מהא דאמרו פ' י"נ (דף קכ"ח) הי' יודע בעדות קרקע ונסתמא פסול ושמואל אמר כשר אפשר דמכוין מצרנה' אבל גלימא לא ורב ששת אמר אפי' גלימ' אפשר דמכוין מדת ארכו ומדת רחבו אבל נסכא לא ורב פפא אמר אפילו נסכא אפשר דמכוין מדח משקלותיו ע"ש ומוכח מזה דמהני סימנא לאפוקי ממונא ואע"ג דהנך כולהו אמוראי אתותבו ע"ש מהא דתני' הי' יודע לו בעדות עד שלא נעשה חתנו ונעשה חתנו פקח ונתחרש פיתח ונסתמא פסול תיובתא דכולהו תיובת' היינו משום דעומ' פסול הוא וה"ל תחלתו בכשרות וסופו בפסול כמו עד שלא נעשה חתנו ונעשה חתנו אבל פיתח מעיד שפיר כה"ג ע"י סימני מדה ומשקל וא"כ נראה מוכח דמהני סימנא להוצי' ואפשר דקרקע כיון שאין אדם תופס בה אע"ג דבחזקת בעלים הראשוני' הוא מהני סימנא להוצי' מחזקת מרא קמא משא"כ מטלטלין שהוא תפוס ומוחזק בהם יותר הוא דל"מ סימנא להוצי' גלימ' ונסכ' מיירי באביד' שאין אדם מוחזק בה. וע' בנ"י פ' א"נ גבי הני זוזי דיתמי כו' בדקינן גברא דאית לי' דהבא פריכ' ע"ש שהקשה כיון דבמשקל הוו סי' מה מהני דהב' פריכא וי"ל דמשקל לא הוי סי' אלא באבידה דלאו אפוקי ממונ' ממארי' הוא אבל היכא דהוי אפוקי ממונא ממארי' ולמיתב לי' לאחר כי הכא דטענינן דלאו דידי' לא יהבינן לי' אלא בסי' מובהק אבל משקל שהוא סי' דכל דהוא לא עכ"ל וע"ש ולדבריו תיקשי הא דאמרו פ' י"נ אפי' נסכ' אפשר דמכוין מדת משקלותיו וצ"ל נמי דמפרשי לה באביד' ובמרדכי פ' האשה שנתארמלה ז"ל ור"ת השיב תשובה ששניהן כשרין לגבות בהן שהרי כשאנו באין לקיים החתימה מהחתימה מ"ט בעינן שני שטרות לפי שבשטר אחד אין אדם יכול להכיר ענין חתימת העדים דזמנין דשבקי רווח' וזמנין דמשוך לגגי' דחי"ת וזמנין תליא לכרעי' וזמנין לא עביד וכו' ועוד צא ולמד מדאמרי' הי' יודע בעדות קרקע ונסתמ' כו' אפילו כוון מדת מצרנה' ומדת גמיו בגלימא ומשקל בנסכ' לא מהימנין להו דכולהו אמוראי איתותבו אלמא דעיקר העדות בטביעות עין ולא לדמות מלתא למלתא אלא דתקנה עבדינן בקיום משום פסיד' דלקוחות עכ"ל ומבואר דאין מוציאין ממון אלא ע"פ טביעת עין דוקא וכמ"ש מהך דחולין פ' דהאי סימנ' כו' לוה מפ' מנה דאין מוציאין ממון אמנם מ"ש ר"ת ראי' מהך די"נ בהי' יודע עדות קרקע ונסתמ' כו' דכולהו אמוראי איתותבו קשי' לן דהא אדרבה מדאמרי הנך אמוראי אפשר דמכוין מדת גמיו ומשקל משמע דסימנין מהני והא דאיתותבו אינו אלא משום דה"ל תחלתו בכשרות וסופו בפסול וסומא פסול לעדות אפי' להעיד בט"ע דקלא דהאי גבר' לוה מפ' מנה ומשום דהתורה פסלו לעדות ומה"ט נמי סומא פסול להעיד אע"ג דיכול לכוין ע"י סימנין ומשום דאינו עד וכבר הנחנו דברי ר"ת בצ"ע בסי' מ"ו סק"ח ע"ש. ונראה לישב דברי ר"ת לפמ"ש הר"י פ"ב דגיטין בהא דאמרו סומ' כשר להביא גט ומצי אמר בפני נכתב ובפ"נ וז"ל דאמרי בגמ' דהא דקתני פיתח ונסתמ' וחזר ונתפתח לאו דוקא דה"ה אפי' לא חזר ונתפתח ואיידי דקתני סיפ' שפוי ונשתטה וחזר ונשתפה טעמ' דחזר ונשתפה תנא נמי חזר ונתפתח ודייק' רב אשי מדקתני זה הכלל דמשמע דטעמ' משום דגוי הוא דבעי תחלה וסוף אבל סומא דלא הוי טעמא משום פסול לא בעי תחלה וסוף אלא תחלה לחודיה דמצי למימר בפ"נ וכו' וא"ת והא אית לן למיפסלי' משום דבכולהו עדיות בעי' תחלתו וסופו בכשרות ומ"ה פסלינן פיתח ונסתמ' בארע' אע"ג דמצי מכוין מדת מצרנהא ובגלימ' מדת ארכה ובנסכ' משקלותיו כדאי' פ' י"נ י"ל דהתם היינו טעמא משום דלמא לא מכוין שפיר ואפי' תימא דמצי מכוין איכ' למימר דגזרו רבנן אבל גט אשה כיון דאכתוב קמי' ואימסר לידי' כשהוא פקח אע"פ שנסתמ' כל שיצא גט מתחת ידו יכול לו' גט זה שבידי בפ"נ ואפי' נימא דבעלמ' גזרינן הכא ל"ש למיגזר דהא לא אתי לאחלופי עכ"ל וכ"כ הרמב"ן בחידושיו לגיטין שם. ומבואר מדברי הרמב"ן והר"ן דסומ' אינו פסול הגוף כלל אלא הא דל"מ פיתח ונסתמ' היינו משום דלא מצי מכוין לה וא"כ מוכח דסימנין ל"מ אלא דוק' בט"ע וס"ל לר"ת דאינו משום גזור רבנן אלא משום דסימנין ל"מ מדינ' אבל בתוס' שלפנינו פ"ב דגיטין דף כ"ג מבואר דטעמ' דפיתח ונסתמ' פסול משום תחלתו בכשרות וסופו בפסול וסומא ה"ל פסול הגוף וכמ"ש וע"ש ז"ל והא דאמרי' בי"נ הי' יודע לו עדות כו' פיתח ונסתמ' פסול שאני הכא דגבי גט אפי' אשה נאמנת וכ"כ תוס' פ' י"נ שם דף כ"ח דגבי גט אקילו תחלתו בכשרות וסופו בפסול וע"ש וא"כ טעמ' דפיתח ונסתמ' משום תחילתו בכשרות וסופו בפסול וסומ' פסול הגוף הוא משום דכתיב או ראה פרט לסומ' כדתני בתוספת' וכמ"ש בסי' מ"ו סקי"ט ס"ד וא"כ סומ' פסול להעיד אפי' ע"י ט"ע דקל' אלא דלפמ"ש בסי' פ"א סקי"ג אפי' פיתח אינו מעיד ע"י ט"ע דקל' וכיון דלפמ"ש תוס' א"כ סומ' פסול הגוף וטעמ' דפיתח ונסתמ' אינו אלא משום סופו בפסול וא"כ אינו מוכח דסי' ל"מ אלא דכבר הוכחנו מהך דחולין פ' דהאי סי' לוה מפ' מנה דל"מ וכמ"ש תוס' להדיא דאין מוציאין ממון על פי סימנין:
ג סָעִיף ה או הפקר ב"ד עיין ש"ך סי' שנ"ו שכתב וז"ל דעיקר הטעם אינו כו' דמכל מקום דיינינן הכי משום דגם בישראל דיינין הכי ובתה"ד אתי שפיר טפי דכתב הכי דייני עתה כו' ואף על גב דמנהג גרוע שהוא נגד תורה לא אזלינן בתרי' יש לו' דהאי מנהג שנתקן כך דפשיטא שיש כח ביד הדור לתקן תקנה ועוד דגם בדינא דמלכותא כך הוא עד כאן לשונו. אמנם נראה דזה לאו מנהג גרוע אלא מנהג טוב וישר הוא דכיון דאמרו בגמרא דאבידה דלאחר יאוש מחזירין לפנים משורת הדין והוא משום ועשית הישר והטוב דמהכא נפקא לן לפנים משורת הדין וכן ביאוש ושינוי רשות אמרו בפרק הגוזל בתרא בירא שמים מחזיר לבעלים הראשונים ומשום הכי כשראו חכמי הדור לתקן שיחזיר לאחר יאוש אין זה מנהג גרוע ח"ו וכן כ' במרדכי פרק אלו מציאות ז"ל אמר ליה לפנים משורת הדין ואשכחנ' נמי בפרק הגוזל בתרא חייב בבא לצאת ידי שמים וכיון דחזינן דהוי כייפי להו להני כדאי' פרק האומנין גם אנן כייפינן למיעבד לפנים משורת הדין אם היכולת בידו לעשות דתני רב יוסף והודעת להם את הדרך כו' וכן פסק ראב"ן וראב"י דכייפינן להו לעשות לפנים משורת הדין עכ"ל והיינו דאף על גב דבעלמא לא כייפי למיעבד לפנים משורת הדין הכא ראו הב"ד לתקן תקנה זו ואין זה מנהג גרוע כיון דיאות למיעבד לפנים משורת הדין ובפרט שהוא נמי דמ"ד. ותדע דהא כתב הרמ"א סעיף ה' דאם הוא עני ובעל אבידה עשיר א"צ להחזיר וכיון דכתב דהשתא דינא הכי משום דמ"ד א"כ למה נהדר פני דל דודאי עני ועשיר משפט אחד הן מצד דמ"ד או מצד הפקר ב"ד. ודוחק לו' דהרמ"א סעיף ה' מיירי היכא דליכא דמ"ד וליכא נמי הפקר ב"ד אלא כיון דעיקר הטעם אינו משום דמ"ד אלא משום דראוי נמי למיעבד לפנים משורת הדין להכי דיינין הכי בישראל ועשו כפי' לעשות הישר והטוב ולפנים משורת הדין אינו אלא למי שהיכולת בידו ומשום הכי אין העני מחויב להחזיר ודי לו לעני במשפט כתוב ועמ"ש בסי' שנ"ו סק"ד:
א סָעִיף א כבר עבר על לא תוכל עיין ש"ך ס"ק א' שהעלה דהעיקר כהרמב"ן ותורף דברי הרמב"ן דאע"ג דיאוש לא קנה בגזל משום דבאיסורא אתי לידיה ואפילו למ"ד יאוש קונה מ"מ דמים בעי לשלומי היינו דוקא בגזל מיד הבעלים אבל גזל אבידה לפני ייאוש ונתייאש קנה ביאוש ואפילו דמים א"צ לשלם דבגזל דאבידה ייאוש קני דדוקא בגזל מרשות הבעלים לא מהני יאוש אבל נטלה ע"מ להחזירה כיון דנעשה שומר של הבעלים הרי ידו כיד הבעלים ולא נפיק מרשותי' דבעל האבידה ולא מהני יאוש באבידה רק היכא דנפיק מרשותי' עיין ברמב"ן ומוכח מדבריו דאם נאבד דבר ומונח בבית אע"ג דשמעי' דייאש לא נקנה ביאוש כיון שלא יצא מרשותו. אמנם מדברי התוספות בב"מ דף ך"ו בד"ה ליזיל בתר בתרא וז"ל ואין מתייאש ממנו כיון דאין נכרים אתו וכו' משמע דאם שמענו דאייאש דמהני ייאוש וכן בקצה"ח הקשה ע"ז מתאנה הנוטה לדרך וממצא בבה"כ אף דבחצר השותפין הוא כמבואר בנדרים דף מ"ו ומנתייאשתי מפ' עבדי דמוכח דאפילו הוא ברשותו מהני ייאוש ולפע"ד נראה דכמו הגזילה מיקרי אינו ברשותו כמו כן אבידה אמנם דוקא כשהוא מונח במקום שאינו משתמר דהוי כהפקר לכל עובר ושב מיקרי האבידה שכבר יצא מרשותו ומהני ביה ייאוש אבל כשהוא במקום המשתמר מיקרי ברשותו ולא מהני ביה היאוש דלא רבתא רחמנא יאוש רק גבי אבידה וזה לאו שמה אבידה כמבואר בסי' ר"ס דכשמונח במקום המשתמר לאו שמה אבידה מש"ה כתב הרמב"ן באבידה כשנטל' ע"מ להחזירה כיון דהוא שומר של הבעלים לא מהני ייאוש והוא מה"ט דכיון דמונח במקום המשתמר של הבעלים הרי לא יצא מרשותו ולפ"ז כשמונח האבידה במקום המשתמר הוי כחצירו ולא גרע משלוחו והוי כאילו שלוחו משמר' ולאו שמה אבידה ולא מהני ייאוש ולפ"ז לא קשה כלל דממה שהקשה מעבד דמהני ביה ייאוש אף דיד עבד כיד רבו והרי הוא ברשותו מ"מ כיון דהעבד גזל את עצמו וברח הוי כאילו הוא ביד גזלן אחר ומיקרי אינו ברשותו. ולפ"ז אין ראיה ג"כ מדברי התוספות דף כ"ז הנ"ל דשם ג"כ דאבידה בחצר שאינו משתמרת דלא מיבעיא בג' נכרים ודאי דמיקרי אינו משתמר אלא אפי' בג' ישראלים מכל מקום מיקרי אינה משתמרת ע"ש: גם מה שהקשה בקצה"ח מהא דיאוש שלא מדעת בדבר שיש בו סי' דממ"נ במאי מיירי אי בנטלה ע"מ לגזלה הא מהני ביה ייאוש להרמב"ן ואי בנטלה ע"מ להחזירה לבעלים הא אפילו באייאש מעיקרא הוא של הבעלים כמו במגביה מציא' לחבירו וכו' ע"ש ולא ק"מ דמיירי שנטל' שלא ע"מ לגזלה והיה בדעתו שאם יתוודע לו שכבר נתייאשו הבעלים יהיה שלו כדין ובאם שיתוודע לו שעדיין לא נתייאשו הבעלים יחזירנה להבעלים כדין ופשוט ומה שתירץ הוא דלא הוי כמגביה מציאה כיון שלא נתכוין רק להחזירה לבעלים בתורת החזרה ולא בתורת זכייה ע"ש אין בו שום סברא דסוף סוף הגביה בשביל הבעלים ומיד קנאו הבעלים בהגבהה שלו (ובסמ"ע ס"ק א' יש שם ט"ס וכצ"ל לא תוכל להתעלם והוא אזהרה משעה שרואה ותיבת דאתי לידיה הוא ט"ס וצ"ל שרואה) (וגם בסמ"ע ס"ק ט"ז יש ט"ס וכצ"ל ואפילו בא לידו וט"ס ליד הבעלים:
ב סָעִיף ב ושתהיה בענין שמוכח עפר"י שפי' דבמקום שראוי להסתפק הוא לאפוקי אחורי הגדר ובענין שמוכח היינו כליו הפוכין המבואר בסי' רס"א ולפ"ז מ"ש הסמ"ע ס"ק ז' הוא ט"ס וכצ"ל מיהו אע"פ שמוכח צ"ל במקום שהוא חייב לחשיב לאפוקי כשמצא במקום שאין חייב להשיב משם כגון ברוב נכרים דסעיף ג':
ג סָעִיף ז אבל אם הוא דבר שאין יכול להציל עסמ"ע ס"ק י"ט דהוי"ו של והוא עומד הוא וי"ו המחלקת ע"ש מוכח מדבריו דבא"י להציל אפילו מרדף לא מהני דהוי כזוטו של ים והוא על פי דרך הב' שכתב הפרישה בדברי הטור ע"ש ומלבד שהוא דחוק נראה ג"כ שא"א לומר כן דא"כ צ"ל הא שכתב הרמ"א ברישא או שאינו שם כוונתו ע"כ שא"י כלל מהשטיפה דאי יודע וודאי מיאש דהא אין בו סי' והעיקר חסר ועוד קשה מ"ש בסיפא וסתמא לא הוי יאוש נצטרך לומר דלא קאי אלא אמ"ש הרמ"א והוא עומד ואינו מרדף דמיירי ביכול להציל דבא"י להציל אפילו רודפין לא מהני וביכול להציל וא"י כבר כ' ברישא וגם פירושו שפי' בפרישה דברי הטור הוא תמוה דלפ"ז צריך להחליף השורות בטור ועוד דלפ"ז דא"י להציל הוי כזוטו של ים ובזה אפי' יש בו סי' ל"מ ובטור כתב הטעם משום דלא ידעו אנשי המקום שהוא שלו שיחזירו לו בשביל רדיפתו כו' משמע דביש בו סי' מחזירין וכל דברי הטור מגומגמין לפי פירושו לפענ"ד נראה פי' מרווח בטור דז"ל הטור אם הבעלים מרדפין אז הוי הוכחה שהן שלהם ומחזירין להם והוא שיהיה בענין שאם היו עומדים שם הבעלים ורואין ששטף היו יכולין להציל מיד נמצא שודאי לא נתייאשו או אפילו אינן שם כששטף ובא אחר והצילו לא זכה אפילו נתייאשו אח"כ כיון שלא היה ראוי להתייאש ואם הוא בענין שאם היו הבעלים שם לא היו הבעלים יכולין להציל מיד במקום ששטף אלא עד שילך למרחוק ושם לא יועיל מה שיוכל להציל כי בטרם הגיע שמה שמא תבוא הקורה שמה ולא ידעו אנשי המקום ההוא שהוא שלו שיחזירו לו בשביל רדיפתו וראו שיתייאשו אז אם עמדו שם כששטף ונתייאש שלא רדפו אחריו הוי יאוש ואם סתמא שלא ידענו אם נתייאשו לא הוי יאוש עכ"ל הטור והנה ע"כ א"א לו' דהא שכ' אם מרדפין דהיינו שיש עדים שרדף אחריהן בשעת שטיפה ואז דוקא הוי הוכחה שהוא שלהן דא"כ אין חילוק בין מקום קרוב או רחוק כיון דמביא עדים על הרדיפה ועוד דבזה שכתב הטור ז"ל ולא ידעו אנשי המקום רחוק שהוא שלו בשביל רדיפתו אחריו הוא תמוה דמה"ת לא ידעו אנשי המקום רחוק שהוא שלו בשביל הרדיפה ואנשי מקום קרוב ידעו ועוד דלפ"ז לא א"ש מ"ש למעלה אפילו אינו שם כששטף כו' הא אם אינו שם אין לו עידי רדיפה ושוב ליכא הוכחה שהוא שלהם וע"כ נצטרך לומר דמיירי בעידי טביעת עין ולא קאי על מה שכתב הטור למעלה דמחזירין להם ע"י רדיפה והוא דחוק לכן נראה דא"צ להביא עידי רדיפה שראו שרדפו תיכף בשעה ששטף רק במה שרואין שמרדפין אחריהם אפי' אחר שהגיע ליד האחר נאמנין לומר שהוא שלהן וכעין הא דבבא קמא דף קי"ד גבי נחיל של דבורים דקאמר נמי התם שהבעלים מרדפין אחריהם ופי' רש"י שהיו מרדפין קודם דיבור הקטן דרגלים לדבר כו' וכן הוא בהדיא בשיטה מקובצת וז"ל וא"ת מה יועיל רידוף כיון שאין בהן סי' וי"ל דמיירי בסמוך למקום הבעלים שאין מרוחקין כ"כ דשם בעלים עליהן ואומרין העולם קורות פלו' הן וא"כ אם ירדוף אחריהם ויגיעם סמוך למקומן יכול להצילם אבל אם יתרחקו לא יוכל להציל דלא ימצא מכירים ואין לו סי' שיתן להם כו' ע"ש והן הן ממש דברי הטור ומ"ש דהעולם אומרין קורות פ' הם אין כוונתו על טביעת עין דזה עדות גמורה הוא רק כוונתו שכל העולם אומרין כן מפי האומר כיון שנמצאו סמוך למקום שטיפתו וידוע הוא שנשטפו קורות של פלו' בסמוך לזה המקום ושל אחר א"י אמרינן ודאי של זה הוא דאם נשטף ג"כ של אחר במקום סמוך כזה היה לו קול דשטיפה קול יש לו כמ"ש רש"י שם ויהיה הטעם איך שיהיה עכ"פ ראינו שכתב בהדיא דבמקום קרוב מחזירין במרדפין ובמקום רחוק אין מחזירין והיינו שהיה מרדפין אחר שהגיע ליד אחר ובזה א"ש דברי הטור כלי שום ט"ס רק אחד (אז במקום או) דמתחילה כתב דאם הבעלים מרדפין והיינו אפילו אחר שהגיע ליד האחר הוי הוכחה שהוא שלהן ומחזירין להם ואח"כ כתב והוא שיהיה בענין כו' פי' דנהי דאיכא הוכחה מהא דמרדפין שהוא שלהן מ"מ א"צ להחזיר כשידעו שנתייאשו ולכך הוצרך שיהיה בענין שהבעלים היו יכולין להציל אם היו עומדין שם ואז בוודאי לא נתייאשו אפילו היו שם ולא רדפו כיון דעל כרחך דאיכא עקולי ופשורי שוודאי יגיע לאיזה ישראל שבמקום קרוב ואז ע"כ יחזירו לו על סמך הרדיפה שאח"כ ולכך הוא צריך למהר ולרדוף והוי כדבר שיש בו סי' וכתב עוד הטור או אפילו אינו שם כששטף ובא אחר והציל כו' כלומר ואם לא היו שם אף שידע מהשטיפה ג"כ לא הוי יאוש דאם ידע מסתמא לא נתייאש כיון שיש לו מצילין במקום קרוב ויחזירו לו אפי' על סמך רדיפה שאח"כ ואם לא ידעו כלל מהשטיפה אפילו נתיאשו בפי' אחר שהגיע לידו לא מהני דהוי יאוש שלא מדעת ואח"כ כתב דאם הוא בענין שאין יכול להציל עד אחר שיגיע למקום רחוק שאז אין מחזירין על סמך הרדיפה שאחר כך ע"ז כתב הטור דבזה יש חילוק דאם עמד שם ולא רדף ודאי נתייאש ואם רדף לא הוי ייאוש דאף שאם יגיע למקום אחר ביד אחר שוב לא יחזירו לו מכל מקום כשרודף חושב שיתפוס אותו קודם שיגיע ליד אחר ואינו מתייאש ועוד דהא כתבו התוספות בב"ק דף קי"ד דאפילו אי סתם גניבה ייאוש בעלים מ"מ כשמרדף לא הוי יאוש אלמא דאפי' במקום דסתמא הוי יאוש מ"מ כשרדף לא הוי יאוש וה"נ דכוותיה וכן מוכח ברא"ש דכ"ז גבי במקום שרבים מצויין שם ולכך כ' הטור דלא הוי יאוש עד שעמדו שם ולא רדפו (ותיבת או שעמד צ"ל או אם עמד) וע"ז כ' וסתמא לא הוי יאוש וכוונתו שאם א"י אם עמדו בשעת שטיפה שאז לא נתייאשו וצריך להחזיר כשמביא עדים שמכירי' העצים שרדפו הבעלים אחריהם ואמרו בשעת הרדיפה שהיא שלהן קודם שהגיע ליד אחר וזה עדות גמורה היא ומהני כמו עדות טביעת עין דבכל אבידה כל אדם נאמן לומר שהוא שלו קודם שהגיע ליד אחר וכשבא אחר ואכלו חייב לשלם לזה שאמר מקודם שהוא שלו וראיה לזה מהאי ארבא דהאי אומר דידי הוא והאי אמר דידי דקאמר התם דאם בא אחר וחטפו חייב לשלם לכל אחד ואחד אף שאין לשום אחד מהן עדים ואמאי יתחייב לשלם דלמא לאו דידהו נינהו אלא ע"כ דקודם שהגיע ליד אחר כל אדם נאמן וממילא ליכא שום ספק רק בין שניהם משא"כ אם כבר הגיע ליד אדם שוב אין שום אדם נאמן רק בסי' ואף שמחזירין ג"כ על רדיפה זו מ"מ כיון שברדיפה זו צריך עדים שיכירו בט"ע דאלו העדים שרדף אחריהן מש"ה כשלא רדף תיכף הוי ייאוש דהא א"צ המוצ' להראותו לפני עדים שיכירוהו כמ"ש התוספות בב"מ דף ך"ז בד"ה מה שמלה דמטעם זה הוי יאוש בדליכא סי' ע"ש משא"כ במרדפין דריש' דא"צ ט"ע וברידוף לבד סגי ליכא יאוש כשאינו מרדף תו בשעת שטיפה שסומך עצמו שיחזירו לו על סמך הרדיפה שירדוף אח"כ כיון שע"כ יגיע למקום קרוב ולפ"ז א"ש ג"כ דברי הרמ"א שכתב דאם הוא דבר שא"ב סי' אם הבעלים יכולים להציל (פי' מיד קודם שיגיע למקום רחוק דהיינו שיש עקולי שאפילו אם יגיע ליד אחר מחזירו לו על סמך הרדיפה שאח"כ דאז בוודאי ליכא ייאוש כמ"ש הטור ומ"ש והן רודפין היינו שרודפין אחר שהגיע ליד אחר ומ"ש או שאינו שם פי' דאף שידעו משטיפה ולא רדפו וממילא לא היו יכולין להציל מ"מ כיון שע"כ יצילו במקום קרוב ויחזירו להם על סמך הרדיפה שאח"כ וכדבר שא"ב סי' דמי) והוא עומד ואינו רודף אז הוי יאוש ומ"ש וסתמא לא הוי ייאוש (פי' דשמא לא ידע מהשטיפה והוי יאוש שלא מדעת כנ"ל ברור): ולפ"ז אפשר ליישב קושית התוספות בב"מ דף ק"ב בד"ה ה"ה שלו שהקשה על פי' רש"י שגרס מפני שנתייאשו הבעלים דא"כ למה ליה להמקשן להקשות מסיפא דמרדפין מרישא גופה היה לו להקשות ולפ"ז מיושב דלהס"ד היה סובר דמיירי בא"י להציל דהיינו שאין בו סי' איכא יאוש כיון דאית ליה קלא ולא ידע מתייאש והא סתמא דלא הי' קול הוי ייאוש ש"מ ולא הוי יאוש ובסיפא קתני דאם הן מרדפין לא הוי ייאוש וקמ"ל דאף שא"י להציל כל שמרדף לא הוי ייאוש ומשני ביכול להציל והבין המקשן דמיירי ביש בו סי' ומ"מ א"ש ברישא דטעמא דיאוש הוא כיון שיכול להציל בקל ולא רדף הוי יאוש ומסתמא לא הוי ייאוש דאפילו רבא מודה ביאוש ש"מ ביש בו סי' ולכן מקשה מסיפא דקתני מרדפין דאפי' אין מרדפין דהיינו סתמ' נמי דביש בו סי' מהני רדיפה ומשני שכוונתו ביכול להציל ע"י הדחק דהיינו במקום רחוק וכשירדוף יכול להציל במקום קרוב ולכך כשעמד ולא רדף הוי יאוש ולא קשה דליתני סתמא די"ל דקמ"ל דאם היה הבעלים מרדפין והשיגו במקום קרוב דאף שאין בו סי' מהני הרדיפה במקום סי':
א סָעִיף א הרואה. ל"ד קאמר הרואה אלא הגביה ובאה לידו דהא אינו עובר על השב תשיבם עד דאתא לידיה אבל על לא תוכל להתעלם עובר משעה שרואה ומעלים עיניו ממנה מליטלה. סמ"ע:
ב סָעִיף א להתעלם. והרמב"ם פי"א ממלוה דין ו' וסמ"ג לאוין קנ"ט כתבו ואע"פ שהחזירה לאחר יאוש מתנה היא זו וכבר עבר על האיסורים וכן העלה הרמב"ן בס' המלחמות פ' אלו מציאות דאע"פ שהחזירה עובר בכולן וכן משמע פשט לשון בה"ג והרי"ף ונוסחת ש"ס דילן ע"ש. עכ"ל הש"ך:
ג סָעִיף ב שמוכח. מיהו אע"פ שמוכח צ"ל במקום שראוי להסתפק בה שהיא אבידה דאל"כ שמא ייאש ממנה בשעה שאבדה וכמ"ש בס"ג וע"ל סי' רס"ב. סמ"ע:
ד סָעִיף ג הבעלים. הטעם שיחשב אולי ימצאנה ישראל ויחזירנה לי. שם:
ה סָעִיף ג העוברים. והא דלא אמרינן בזה דרוב וקרוב הולכין אחר הרוב והיינו רוב העיר דלא אמרי' כן אלא היכא דהקרוב אינו במקום שנמצא שם עצמו וצ"ל שבא לשם ממקום אחר ובכזה מסתבר לו' שנתגלגל לבא לשם מרוב בני העיר וק"ל. שם:
ו סָעִיף ג בנפילתו. דקי"ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש כיון דבאיסורא בא לידו דהמוצאו דהרי לא ידעי מנפילתו בשעה שבא לידו. שם:
ז סָעִיף ג ספרים. דאין דרך לקנותן אלא ישראל ואינו מייאש מהן דסבר שיכריז ישראל הקונה ויתן בהן סימן וע"ל סי' רל"ו ס"ח בהג"ה. שם:
ח סָעִיף ד מותר. ואפילו אם הוא דבר שלא הרגישו הבעלים מיד בנפילתה לא אמרינן שמא דישראל הוא וה"ל יאוש שלא מדעת אלא תלינן אותו ברוב עובדי כוכבים ומש"ה הקנקן מותר. שם:
ט סָעִיף ד ונתייאש. פי' מסתמא מייאש ממנו כיון שרוב עובדי כוכבים שם מיהו צריך שיהא דבר שמרגיש בו מיד בנפילתו וכמ"ש בסעיף הקודם. שם:
י סָעִיף ה להחזיר. וז"ל אגודה פ' אלו מציאות וכן אנו נוהגין להחזיר וכ"פ ראבי"ה וראב"ן דכייפינן להחזיר היכא דהמוציא עשיר עכ"ל. ש"ך. (ועיין בתשו' צמח צדק סי' פ"ט):
יא סָעִיף ו טבחים. דינים אלו נתבארו היטב ביו"ד סי' א' ס"ד ובסי' ס"ג ע"ש ועיין מ"ש הסמ"ע בזה:
יב סָעִיף ז שלו. ואפי' אמרו הבעלים דלא מייאשו ואפי' מרדף אחריה דבטלה דעתו אצל כל אדם. סמ"ע:
יג סָעִיף ז דמלכותא. בסי' שנ"ו ס"ז כת' הרמ"א כה"ג דנוהגין מדינא דמלכותא להחזיר גניבה אפי' לאחר יאוש ושינוי רשות. [שם]:
יד סָעִיף ז ואם. עי' בתשו' מהר"א ששון סי' רכ"א:
טו סָעִיף ט קרקע. בש"ס ילפינן לה מדכתיב לכל אבידת אחיך לרבות אבידת קרקע וכתבו הטור בסי' רס"ו ע"ש שם:
א סָעִיף ג מיד בנפילתו. עבה"ט ועיין בנ"צ מ"ש בזה:
ב סָעִיף ה להחזיר לישראל. עבה"ט ועמ"ש לעיל סי' י"ב ס"ב סק"ו בשם התומים ותשובת שבו"י דהך כופין היינו בדברים ע"ש:
ג סָעִיף ה טוב וישר להחזיר. ע' בתשובת בית אפרים חח"מ סי' נ"ח במי שנלקח מאתו סחורה מחמת העברת המכס וקדם אחר וקנה (מבעל המכס) בזול ורוצה לזכות לעצמו. וכתב אין ספק דאם זה שהסחורה שלו היה מחזר לקנותה שחייב להחזיר דאף אם היה של בעל המכס ממש הא קיי"ל עני המהפך בחררה כו' ולדעת ר"ת צריך להחזיר כו' (עמ"ש בסי' רל"ז ס"ק ב) ובנ"ד נרא' דאפילו לא ידע שהיה זה מחזר לקנותה מ"מ כיון שרגילו' הוא שבעל הסחורה מחזר עליו לפדותה כאילו ידע דמי ומ"ש בש"ע סי' רל"ז דקונה בזול הוי כמו מציאה דלפי סברא ראשונ' אין דנין בה דין עני כו' הרי הש"ך שם בשם הרמב"ן חולק ועוד דבנ"ד כ"ע מודים דהתם טעמא דדמי למציאה דהכל מחזרים אחריה ואין לזה התייחסות לחפץ זה יותר מאחר משא"כ הכא דודאי זה ראוי לו שיחזור אחריה יותר מאחרים ולכן גם הא דמחלקינן התם בין נגמר הפסיקה ביניהם אין לחלק כאן דהתם כל שלא נגמר הפסיקה ידי שניהם שוים בה משא"כ כאן. ואמנם (בלא"ה) נראה שאפילו אם נרצה לחלק ביניהם מטעמא דקנין בזול הוי כמציאה או מטעם שלא נגמר הפסיקה מ"מ בנ"ד (שהוא סחורה שלו) אע"ג דודאי נתיאש ממנה מ"מ לא עדיף ממציל מזוטו של ים כו' בסי' רנ"ט ס"ז דכתב הרמ"א דטוב וישר להחזיר כמ"ש בסעיף ה' ושם בש"ך מבואר דכייפינן להחזיר היכא דהמוצא עשיר והוא מצד תקנת ב"ד ומנהג המדינה ובנ"ד נרא' דאין לחלק בין עני לעשיר כו' וגם בסי' שנ"ו ובסי' שס"ח בהגה כתב דנהיגי עכשיו להחזיר כל גניבה אפילו לאחר יאוש וש"ר כו' והך תקנה שייך גם בזה ואין לחלק דדוקא היכא שגנב וגזל דבאיסורא אתי לידיה משא"כ בזה שעבר על דת המלך ובדין נלקח ממנו ובכה"ג לא תקנו הא ליתא דפשוט שלא עלה ע"ד המלך רק שיובא לגנזי המלך אבל מה שזה (בעל המכס) לקח והטמין לעצמו לא נכלל בכלל הזה ואין לדון בו רק מדין יאוש לבד וא"כ חייב להחזיר מחמת תקנת הדור כמבואר בסי' רנ"ט הנ"ל דכייפינן להחזיר כו' וגם כי מנהג הכשרים אף כשמוכרים בבית המכס ע"פ הכרזה אם ידוע מי הם הבעלים הקונים קונים לשם מי שהוא ומחזירים לו כו' ומ"מ אם זה רוצה שכר טרחתו יש לב"ד לשום לפי הענין ולתת לו ע' בסי' רס"ד ס"ה בהגה ובש"ך שם וגם בעט"צ שם כו' ע"כ בנ"ד מוטל על הקונה לעשות כן מרצונו לקיים ועשית הישר והטוב ואם אינו רוצה דיינינן ליה מצד התקנה עכ"ד. ושם בסי' נ"ט האריך עוד בזה בענין שבעל הסחורה רצה שיקבל זה בחרם כמה נתן ומסיק וכתב לדינא נלע"ד שהכל לפי ראות עיני הב"ד שאם אומד דעתם שרגילות הוא ליתן סך כזה ואין לחשדו שהוא מרבה על המכר וזה תואנה מבקש באמרו איני מאמינך רשאים לבצע השורה ולהאמין לו על הן צדק שלו ויכולין לוותר הקב"ח לנוכח ומ"מ אם ירצה להחרים סתם בב"ד שלא בפניו על מי שרוצה לקחת ממנו בחנם או אחר שיתן יחרים אמאן דגזליה ולא מהדר אינו יכול למחות בידו כדאית' בסי' ע"א ס"ו שאפי' נאמנות בפירוש לא מהני על זה אך אם יש כאן מקום חשד מחמת הוראת היתר וכיוצא יש לפסוק שיקבל בחרם ואין לו להתרעם על זה אחרי שמקיים ועשית הישר והטוב יקיים ג"כ והייתם נקיים כו' ע"ש:
א סָעִיף ב בד"א במקום כו'. בסי' זה. ובמקום כו' בסי' ר"ס:
ב סָעִיף ב ושתהא כו'. בסי' רס"א:
ג סָעִיף ב ושלא. ס"ס רס"א:
ד סָעִיף ב ושיהיה כו' ושיש כו'. בסי' רסב:
ה סָעִיף ב ושהיה כו'. בסי' רסג:
ו סָעִיף ב ושתהיה כו'. בסי' רס"ו:
ז סָעִיף ג כיצד כו'. עבה"ג. וכ"כ תוס' שם ד"ה סבר כו' והרא"ש. וכן סוגיא דכולה שמעתין שם כן. מ"מ. ופשטא דמתני' דמכשירין ג"כ הוא כן: (ליקוט) כיצד המוצא כו'. דלא כראב"ד שכ' אפי' ברוב ישראל ממש"ש כ"ד ב' ר' אמי אשכח פרגיות כו' וערא"ש שם ודבריו צ"ע דא"כ ק' דרב אסי אדרב אסי דאמר שם ת"ש דא"ר אסי מצא כו' כנ"ל (ע"כ):
ח סָעִיף ג או אפי'. שם ת"ש המוצא מעות בב"כ כו' ש"מ כו':
ט סָעִיף ג אפי' רובה ישראל כו'. עבה"ג ושם ב' מצא כאן ארנקי מדאמר כאן מ' דבכל העיר היו רובה ישראל אלא בשוק רוב העוברין עכו"ם:
י סָעִיף ג אפי' אם כו'. עתוס' שם א' ד"ה כי כו' וז"ש שודאי כו' וכמש"ש מפני כו': (ליקוט) אפי' אם ידע כו'. ממש"ש כ"ד ב' וכיון דישראל כרו כו' וערא"ש שם (ע"כ):
יא סָעִיף ג ויש בה סי'. שם ב' ת"ש דאר"א כו' ועבה"ג:
יב סָעִיף ג וכגון כו'. דהא דרשב"א מוקמינן שם כ"א ב' א"ר יצחק כו' וקי"ל שם כאביי:
יג סָעִיף ג וי"א כו'. עתוס' דב"ק קי"ד ב' ד"ה המכיר כו' והביא ראיה בנ"י ומרדכי ובהגמ"ר שם ממ"ש בב"מ שם דישראל סכרו לה וישראל כו':
יד סָעִיף ד אם היא כו'. עבה"ג ועבע"א ע' ב':
טו סָעִיף ה ואם כו'. כ"כ המרדכי שם וכפי שיטתו שכ' דכייפינן לעשות למ"ה וז"ש חייב להחזיר וכן בס"פ האומנין וע"ל סי' יב ס"ב בהג"ה וכ' הא דר"ן והא דרשב"א בכה"ג שהמוצא כו': (ליקוט) דאם הוא כו'. ז"ל המרדכי שם חייב להחזיר א"ל לפנים מ"ה ואשכחנא נמי בפ"ב דב"ק חייב בבא לצאת י"ש ובס"פ האומנין אלמא דכייפינן וכ"פ ראב"ן וראבי"ה והא דאמרי' נעשה כצווח על ביתו ולא כייפינן כר' לראבי"ה דאפשר שהמוצא היה עני ובעל אבידה עשיר (ע"כ):
טז סָעִיף ז (ליקוט) אפי' הבעל כו'. הרא"ש ס"ב וס"ו וכמש"ש ך"ד ב' והלא כו' וכ"ש כה"ג (ע"כ):
יז סָעִיף ז אם גזר כו'. כמ"ש בפ"א דגטין ופ"י דב"ק ופ"ג דב"כ:
יח סָעִיף ז או הפקר כו'. כמ"ש בפ' האשה רבה ופ' השולח:
יט סָעִיף ז ואם הוא דבר כו'. צריך להגיה כאן ובטור והוא ע"פ תוס' כ"ב ד"ה שטף כו' דגמ' משני שם הב"ע כשיכול כו' וק' דא"כ ס"ד בשא"י להציל א"כ מאי פריך לרבא ועוד אפי' בעלים מרדפים שלו דהוי כזוטו של ים ובב"ק קטז ב' ה"ד כו' ופי' דלס"ד ג"כ בשיכולין להציל בקל אלא דס"ד בדבר שאין בו סי' ופי' סתמא שאין הבעלים שם והשתא ג' חילוקים בדבר מרדפין חייב להחזיר לא מרדפין שלו סתמא חייב לאביי וכן קי"ל אלא דלרבא קשיא ומשני הב"ע כו' ר"ל בשיש בהן סי' ופריך א"ה כו' וסלקא שמעתא דביש בהן סימן בכל הג' אופנים חייב להחזיר ומשני הב"ע כו' ואפי' יש בהן סימן וכל הג' אופנים כמו יכול להציל בקל ואין בהן סימן לאביי הכלל דבא"י להציל לעולם שלו ויכול להציל ויש בו סימן לעולם חייב להחזיר אין בו סימן או שיכול להציל אחר שטיפה ע"י הדחק אפי' יש בו סימן מרדפין וסתמא חייב אין מרדפין שלו:
כ סָעִיף ז אווזין כו'. תוס' בחולין קלט א' ד"ה כיון כו' ואע"ג דלא קי"ל כרב דוקא לגבי הקדש משום כל היכא כו' אבל מרשות בעלים מיהא נפיק וכמו בשיירא בב"ק קטז ב' וז"ש ודוקא כו':
כא סָעִיף ח וכן מקום כו'. שם א' בתי מדרשות דידן כו' השתא כו':
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.