א שׁוֹמֵר חִנָּם פָּטוּר בִּשְׁבוּעָה מִגְּנֵבָה וַאֲבֵדָה, וְאֵינוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם כִּי אִם בִּפְשִׁיעָה:
ב שׁוֹמֵר חִנָּם הוּא שֶׁהִפְקִיד אֶצְלוֹ כֶּסֶף אוֹ כֵּלִים אוֹ בְּהֵמָה אוֹ כָּל דָּבָר לִשְׁמֹר, וְהוּא קִבֵּל עָלָיו לְשׁוֹמְרוֹ. וַאֲפִלּוּ לֹא קִבֵּל בְּפֵרוּשׁ, אֶלָּא שֶׁאָמַר לוֹ: הַנַּח לְפָנַי, הוּא שׁוֹמֵר חִנָּם. אֲבָל אִם אָמַר לוֹ: הַנַּח לְפָנֶיךָ, אוֹ: הַנַּח, סְתָם, אוֹ שֶׁאָמַר לוֹ: הֲרֵי הַבַּיִת לְפָנֶיךָ (רַמְבַּ"ם פ"ב מֵה' שְׂכִירוּת וְטוּר), אֲפִלּוּ שׁוֹמֵר חִנָּם לָא הָוֵי וְאֵינוֹ חַיָּב שְׁבוּעָה כְּלָל, אֲבָל מַחֲרִים עַל מִי שֶׁלָּקַח פִּקָּדוֹן שֶׁלּוֹ וְלֹא יַחֲזִירֶנּוּ לִבְעָלָיו. וּמִכָּל מָקוֹם, מִי שֶׁהָיָה מְהַלֵּךְ בַּדֶּרֶךְ, וְאָמַר לוֹ חֲבֵרוֹ: הוֹלֵךְ עִמְּךָ אֵלּוּ הַמִּנְעָלִים, וְאָמַר לוֹ: הַנִּיחֵם כָּאן עַל הַחֲמוֹר, וְהִנִּיחָם שָׁם וְלֹא קִבְּלָם הַנִּפְקַד בְּיָדוֹ, אֶלָּא כְּמוֹ שֶׁהִנִּיחָם הַמַּפְקִיד עַל הַחֲמוֹר כָּךְ הוֹלִיכָם וְלֹא קְשָׁרָם, וְהָלַךְ לוֹ מִן הַצַּד לְהָסֵךְ רַגְלָיו וְהִנִּיחַ הַחֲמוֹר עַל אֵם הַדֶּרֶךְ וְנֶאֶבְדוּ הַמִּנְעָלִים, הָוֵי שׁוֹמֵר חִנָּם וְהָוָה לֵהּ פּוֹשֵׁעַ וְחַיָּב לְשַׁלֵּם. הַגָּה: דְּלָא אַמְרִינָן דְּאִם אָמַר: הַנַּח, סְתָם, לָא הֲוֵי שׁוֹמֵר חִנָּם, אֶלָּא בְּמָקוֹם הַמִּשְׁתַּמֵּר, אֲבָל בַּדֶּרֶךְ וְכַיּוֹצֵא בּוֹ וַדַּאי קִבֵּל עָלָיו שְׁמִירָה (טוּר בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרֹא"שׁ). וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דַּאֲפִלּוּ בְּמָקוֹם שֶׁאֵינוֹ מִשְׁתַּמֵּר לָא הָוֵי שׁוֹמֵר חִנָּם, עַד שֶׁיֹּאמַר: הַנַּח לְפָנַי (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הָאֻמָּנִים וְדַעַת עַצְמוֹ מִגְּמָרָא דְפֶרֶק הָאֻמָּנִין אַלִּבָּא דַחֲכָמִים).
ג בִּקֵּשׁ מֵחֲבֵרוֹ שֶׁיִּתֵּן רְשׁוּת לְהַכְנִיס בְּהֶמְתּוֹ אוֹ פֵרוֹתָיו לַחֲצֵרוֹ, וְנָתַן לוֹ רְשׁוּת וְלֹא פֵרַשׁ כְּלוּם בִּשְׁמִירָתָן, אֵינוֹ חַיָּב בִּשְׁמִירָתָן כְּלָל.
ד אֲפִלּוּ כְּשֶׁקִּבֵּל עָלָיו, אֵינוֹ חַיָּב אֶלָּא כְּפִי שִׁוּוּי הַחֵפֶץ שֶׁקִּבֵּל עָלָיו לִשְׁמֹר. שֶׁאִם נָתַן לוֹ לִשְׁמֹר דִּינָר זָהָב, וְאָמַר לוֹ: הִזָּהֵר בּוֹ שֶׁל כֶּסֶף הוּא, וּפָשַׁע בּוֹ וְנֶאֱבַד, אֵינוֹ חַיָּב אֶלָּא בְּשֶׁל כֶּסֶף, שֶׁיֹּאמַר לוֹ: לֹא קִבַּלְתִּי עָלַי אֶלָּא שְׁמִירַת דִּינָר שֶׁל כֶּסֶף. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. אֲבָל אִם הִפְסִידוֹ בְּיָדַיִם, מְשַׁלֵּם שֶׁל זָהָב. הַגָּה: שִׁמְעוֹן קִבֵּל סְפָרִים מֵרְאוּבֵן לְהוֹלִיכָן לְמָקוֹם אַחֵר וְנִלְקְחוּ בַּמֶּכֶס, וְאוֹמֵר שֶׁרְאוּבֵן פָּשַׁע שֶׁאָמַר שֶׁאֵין נוֹתְנִין מֶכֶס מִסְּפָרִים, וּבְלֹא כֵן לֹא הָיָה מְקַבֵּל עָלָיו הַשְּׁמִירָה כִי אֵין רְצוֹנוֹ לִטְרֹחַ בִּדְבַר הַמֶּכֶס, הַדִּין עִם שִׁמְעוֹן (מַהֲרִי"ק שֹׁרֶשׁ קנ"ה).
ה וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁהַשּׁוֹמֵר הַזֶּה מִיָּד כְּשֶׁקִּבֵּל עָלָיו לִשְׁמֹר, אוֹ שֶׁאָמַר: הַנַּח לְפָנַי, וְנִסְתַּלְּקוּ הַבְּעָלִים מִשְּׁמִירָה, חַיָּב עָלָיו אִם פָּשַׁע, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא מָשַׁךְ. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֵינוֹ חַיָּב עַד שֶׁיִּמְשֹׁךְ, וּבְמָקוֹם שֶׁמְּשִׁיכָה קוֹנָה.
ו אִם פָּשַׁע בּוֹ וְלֹא שְׁמָרוֹ כָּרָאוּי לְעִנְיַן אֶחָד, אַף עַל פִּי שֶׁלְּבַסוֹף נֶאֱבַד בְּאֹנֶס בְּעִנְיָן אַחֵר, חָשִׁיב פּוֹשֵׁעַ וְחַיָּב לְשַׁלֵּם. מַעֲשֶׂה בְּאֶחָד שֶׁהִפְקִיד מָעוֹת אֵצֶל חֲבֵרוֹ וְהִנִּיחָם בִּמְחִצָּה שֶׁל קָנִים, וְהָיוּ טְמוּנוֹת בָּעֳבִי הַמְחִצָּה וְנִגְנְבוּ מִשָּׁם, וְאָמְרוּ חֲכָמִים: אַף עַל פִּי שֶׁזּוֹ שְׁמִירָה מְעֻלָּה לְעִנְיַן גְּנֵבָה, אֵינָהּ שְׁמִירָה כָּרָאוּי לְעִנְיַן הָאֵשׁ, וּמֵאַחַר שֶׁלֹּא טְמָנוֹ בַּקַּרְקַע אוֹ בְּכֹתֶל בִּנְיָן, פּוֹשֵׁעַ הוּא, וְכָל שֶׁתְּחִלָּתוֹ בִּפְשִׁיעָה וְסוֹפוֹ בְּאֹנֶס חַיָּב; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה.
ז הַמַּפְקִיד אֵצֶל חֲבֵרוֹ בֵּין כֵּלִים בֵּין מָעוֹת, וְאָמַר: תֵּן לִי פִקְדוֹנִי, וְאָמַר לוֹ הַשּׁוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ אָנָה הִנַּחְתִּי פִקָּדוֹן זֶה, אוֹ בְּאֵיזֶה מָקוֹם קָבַרְתִּי הַכְּסָפִים, הַמְתֵּן לִי עַד שֶׁאֲבַקֵּשׁ וְאֶמְצָא וְאַחֲזִיר לְךָ, הֲרֵי זֶה פּוֹשֵׁעַ וְחַיָּב לְשַׁלֵּם מִיָּד (מַהֲרַ"ם פֶּרֶק הַמַּפְקִיד).
ח בָּאוּ עָלָיו גַּנָבִים וְגָנְבוּ הַפִּקָּדוֹן, וְאִלּוּ צָוַח הָיוּ בָּאִים בְּנֵי אָדָם לְהַצִּיל, חַיָּב, דְּכֵיוָן שֶׁלֹּא צָוַח, פָּשַׁע. וַאֲפִלּוּ אִם בָּאוּ אַנָּסִים, צָרִיךְ לִצְעֹק וּלְבַקֵּשׁ אֲנָשִׁים שֶׁיַּעַזְרוּהוּ לַעֲמֹד כְּנֶגְדָּם. וְאִם הָיָה אֶפְשָׁר לוֹ לַעֲשׂוֹת כֵּן וְלֹא עָשָׂה, חַיָּב. וְדַוְקָא בְּחִנָּם, אֲבָל אִם לֹא הָיָה מוֹצֵא מִי שֶׁיָּבֹא לְעֶזְרוֹ אֶלָּא בְּשָׂכָר, פָּטוּר.
ט פָּשַׁע הַשּׁוֹמֵר וְלֹא שָׁמַר הַבְּהֵמָה כָּרָאוּי, וְיָצְאָה לַאֲגַם וּמֵתָה שָׁם כְּדַרְכָּהּ, פָּטוּר, אַף עַל פִּי שֶׁתְּחִלָּתוֹ בִּפְשִׁיעָה לְעִנְיַן זְאֵבִים וְגַנָּבִים וְאִם טְרָפָהּ זְאֵב אוֹ נִגְנְבָה מִשָּׁם הָיָה חַיָּב, עַכְשָׁיו שֶׁמֵּתָה כְּדַרְכָּהּ פָּטוּר, שֶׁלֹּא גָּרְמָה לָהּ יְצִיאָתָהּ. אֲבָל אִם גְּנָבָהּ גַּנָּב מֵהָאֲגַם וּמֵתָה כְּדַרְכָּהּ בְּבֵית הַגַּנָּב, הֲרֵי הַשּׁוֹמֵר חַיָּב אַף עַל פִּי שֶׁהוּא שׁוֹמֵר חִנָּם, שֶׁאֲפִלּוּ לֹא מֵתָה הֲרֵי הִיא אֲבוּדָה בְּיַד הַגַּנָּב, וִיצִיאָתָהּ גָּרְמָה לָהּ לְהִגָּנֵב; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:
י הֶעֱלָה הַבְּהֵמָה לְרֹאשׁ הָהָר וְנָפְלָה וָמֵתָה, הֲרֵי זוֹ פְּשִׁיעָה. מֵתָה שָׁם כְּדַרְכָּהּ, פָּטוּר:
יא עָלְתָה מֵאֵלֶיהָ, אֲפִלּוּ לֹא עָלְתָה בְּעַל כָּרְחוֹ, אֵין זוֹ פְשִׁיעָה, אֶלָּא דּוֹמָה לִגְנֵבָה, וּפָטוּר שׁוֹמֵר חִנָּם.
יב שׁוֹמֵר חִנָּם שֶׁהִנִּיחַ הַבְּהֵמָה וְנִכְנַס לָעִיר, וּבָא אֲרִי וּדְרָסָהּ, זְאֵב וּטְרָפָהּ, אִם נִכְנַס בְּשָׁעָה שֶׁדֶּרֶךְ בְּנֵי אָדָם לִכָּנֵס, פָּטוּר, אֲפִלּוּ אִם הָיָה יָכוֹל לְהַצִּיל אִם הָיָה שָׁם; וְאִם נִכְנַס בְּשָׁעָה שֶׁאֵין דֶּרֶךְ בְּנֵי אָדָם לִכָּנֵס, רוֹאִים, אִלּוּ הָיָה יָכוֹל לְהַצִּיל אִם הָיָה שָׁם, חַיָּב; וְאִם לָאו, פָּטוּר.
יג כֵּיצַד דֶּרֶךְ הַשּׁוֹמְרִים, הַכֹּל לְפִי הַפִּקָּדוֹן. יֵשׁ פִּקָּדוֹן שֶׁדֶּרֶךְ שְׁמִירָתוֹ לְהַנִּיחוֹ בְּבֵית שַׁעַר, כְּגוֹן הַקוֹרוֹת וְהָאֲבָנִים. וְיֵשׁ פִּקָּדוֹן שֶׁדֶּרֶךְ שְׁמִירָתוֹ לְהַנִּיחוֹ בְּחָצֵר, כְּגוֹן חֲבִילוֹת פִּשְׁתָּן הַגְּדוֹלוֹת וְכַיּוֹצֵא בָהֶן. וְיֵשׁ פִּקָּדוֹן שֶׁדֶּרֶךְ שְׁמִירָתוֹ לְהַנִּיחוֹ בְּבַיִת, כְּגוֹן שִׂמְלָה וְטַלִּית. וְיֵשׁ פִּקָּדוֹן שֶׁדֶּרֶךְ שְׁמִירָתוֹ לְהַנִּיחוֹ בְּתֵבָה אוֹ בְּאַרְגָז וְנוֹעֵל עָלָיו, כְּגוֹן בִּגְדֵי מֶשִׁי וּכְלֵי כֶסֶף וּכְלֵי זָהָב וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם. הַגָּה: יֵשׁ אוֹמְרִים דִּסְתָם תֵּבוֹת חֲתוּרוֹת אֵצֶל עַכְבָּרִים, וְצָרִיךְ לְהָשִׂים בְּגָדִים וְכַדּוֹמֶה עַל נֵס, וְלֹא לְהַנִּיחַ בְּתֵבוֹת (מָרְדְּכַי פֶּרֶק כֵּיצַד הָרֶגֶל), וְהַכֹּל הוּא לְפִי הָעִנְיָן (הַגָהוֹת אַלְפָסִי הַחֲדָשִׁים פֶּרֶק הַמַּפְקִיד).
יד הַשּׁוֹמֵר שֶׁהִנִּיח הַפִּקָּדוֹן בְּמָקוֹם שֶׁאֵינוֹ רָאוּי לוֹ, וְנִגְנַב מִשָּׁם אוֹ אָבַד, אֲפִלּוּ נֶאֱנַס שָׁם, כְּגוֹן שֶׁנָּפְלָה דְּלֵקָה וְשָׂרַף כָּל הַבַּיִת, הֲרֵי זֶה פּוֹשֵׁעַ, וְחַיָּב לְשַׁלֵּם. וְאַף עַל פִּי שֶׁהִנִּיחַ הַפִּקָּדוֹן עִם שֶׁלּוֹ, אִם רָאוּי לִשְׁמִירָה, פָּטוּר; וְאִם אֵין הַמָּקוֹם רָאוּי לִשְׁמִירָה, חַיָּב; בְּשֶׁלּוֹ הוּא רַשַּׁאי, וְאֵינוֹ רַשַּׁאי בְּשֶׁל אֲחֵרִים.
טו הַכְּסָפִים וְהַדִּינָרִים וּלְשׁוֹנוֹת שֶׁל זָהָב וְשֶׁל כֶּסֶף וַאֲבָנִים טוֹבוֹת, אֵין לָהֶם שְׁמִירָה אֶלָּא בַּקַּרְקַע, וְיִתֵּן עֲלֵיהֶם טֶפַח עָפָר. אוֹ יַטְמִינֵם בַּכֹּתֶל בַּטֶּפַח הַתַּחְתּוֹן הַסָמוּךְ לַקַּרְקַע אוֹ בַּטֶּפַח הַסָמוּךְ לַקּוֹרָה; אֲפִלּוּ לֹא יִתְּנֵם בְּאֶמְצַע עֳבִי הַכֹּתֶל, רַק שֶׁיַּכְנִיס טֶפַח בְּתוֹכוֹ, אֲבָל לֹא בְּאֶמְצַע הַכֹּתֶל, שֶׁמָּא יַחְפְּרוּ הַגַּנָּבִים וְיִגְנְבוּ. אֲפִלּוּ נָעַל עֲלֵיהֶם כָּרָאוּי בְּתֵּבָה, אוֹ הֶחְבִּיא אוֹתָם בְּמָקוֹם שֶׁאֵין אָדָם מַכִּירוֹ וְלֹא מַרְגִּישׁ בּוֹ, הֲרֵי זֶה פּוֹשֵׁעַ וְחַיָּב לְשַׁלֵּם:
טז הַמַּפְקִיד אֵצֶל חֲבֵרוֹ כְּסָפִים עֶרֶב שַׁבָּת סָמוּךְ לְבֵין הַשְּׁמָשׁוֹת, אֵינוֹ חַיָּב לִטְרֹחַ וְלִקְבֹּר אוֹתָם עַד מוֹצָאֵי שַׁבָּת, וְאִם נִתְאַחֵר לְמוֹצָאֵי שַׁבָּת כְּדֵי לְקָבְרָם, וְלֹא קְבָרָם, וְנִגְנְבוּ אוֹ נֶאֶנְסוּ, חַיָּב; וְאִם תַּלְמִיד חָכָם הוּא הַמַּפְקִיד אֵינוֹ חַיָּב עַד שֶׁיִּשְׁהֶא אַחַר שֶׁיַּבְדִּיל כְּדֵי לְקָבְרָן. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא הַדִּין אִם הַנִּפְקָד תַּלְמִיד חָכָם (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ"ד).
יז הִתְנָה הַנִּפְקַד: עַל מְנַת שֶׁלֹּא אֶטְמְנֵם בַּקַּרְקַע, וְכֵן כָּל דָּבָר וְדָבָר שֶׁיַּנִּיחֶנּוּ עִם שֶׁלּוֹ, הַכֹּל לְפִי תְנָאוֹ.
יח בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁכְּסָפִים אֵין לָהֶם שְׁמִירָה אֶלָּא בַּקַּרְקַע, בְּשָׁעָה שֶׁגַּנָּבִים מְצוּיִים וַאֲנָשִׁים רַמָּאִים, שֶׁמְּחַפְּשִׁים אַחֲרֵיהֶם. אֲבָל בְּמָקוֹם דְּלֵיכָּא כָּל הָנֵי, אֵין צָרִיךְ לְכַסוֹתָם בְּקַרְקַע, אֶלָּא מַנִּיחָם בְּמָקוֹם שֶׁמַּנִּיחַ מָעוֹתָיו, וּבְמָקוֹם הַמִּשְׁתַּמֵּר כְּפִי דֶרֶךְ הַמָּקוֹם וּכְפִי הַזְּמַן שֶׁהוּא מַפְקִיד (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַמַּפְקִיד וב"י).
יט אֲפִלּוּ בְּשָׁעָה שֶׁגַּנָּבִים מְצוּיִים, לֹא אָמְרוּ כְסָפִים אֵין לָהֶם שְׁמִירָה אֶלָּא בַּקַּרְקַע, אֶלָּא בְּמַפְקִיד סְתָם אֵצֶל חֲבֵרוֹ לְשָׁמְרָם. אֲבָל מַפְקִיד מָעוֹת אֵצֶל חֲבֵרוֹ כְּדֵי לְהִתְעַסֵק בָּהֶם וְיַרְוִיחַ, פְּשִׁיטָא דְּהָוֵי כְּמוֹ אָמַר לוֹ בְּפֵרוּשׁ שֶׁאֵינוֹ מַצְרִיכוֹ לְקָבְרָן בַּקַּרְקַע:
כ הַמַּפְקִיד כְּסָפִים אֵצֶל חֲבֵרוֹ בַּדֶּרֶךְ לְהוֹלִיכָם לְבֵיתוֹ, אוֹ שֶׁשָּׁלַח עִמּוֹ מָעוֹת מִמָּקוֹם לְמָקוֹם, צְרִיכִים שֶׁיִּהְיוּ צְרוּרִים וּמֻנָּחִים בְּיָדוֹ אוֹ קְשׁוּרִים כָּרָאוּי עַל בִּטְנוֹ מִכְּנֶגֶד פָּנָיו, עַד שֶׁיַּגִּיעַ לְבֵיתוֹ וְיִקְבְּרֵם כָּרָאוּי. וְאִם לֹא קְשָׁרָם בַּדֶּרֶךְ הַזֹּאת, אֲפִלּוּ נֶאֶנְסוּ, חַיָּב לְשַׁלֵּם, שֶׁהֲרֵי תְּחִלָּתוֹ בִּפְשִׁיעָה.
כא כָּל הַמַּפְקִיד אֵצֶל בַּעַל הַבַּיִת, בֵּין כֵּלִים בֵּין מָעוֹת, עַל דַּעַת אִשְׁתּוֹ וּבָנָיו וּבְנֵי בֵיתוֹ (הַגְּדוֹלִים) הוּא מַפְקִיד. וְכֵן אִם הַנִּפְקָד הֶחֱזִיר הַפִּקָּדוֹן לְאֵשֶׁת הַמַּפְקִיד, פָּטוּר. (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַמַּפְקִיד). וְע"ל סִימָן ש"מ סָעִיף ח' אֲבָל אִם מְסַרָם לְבָנָיו וּבְנֵי בֵּיתוֹ הַקְּטַנִּים, אוֹ לַעֲבָדָיו בֵּין גְּדוֹלִים בֵּין קְטַנִּים, אוֹ לְאֶחָד מִקְּרוֹבָיו שֶׁאֵינָם שְׁרוּיִים עִמּוֹ בַּבַּיִת וְאֵין סוֹמְכִין שֶׁל שֻׁלְחָנוֹ, וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר אִם מְסָרָם לְאַחֵר, הֲרֵי זֶה פּוֹשֵׁעַ וְחַיָּב לְשַׁלֵּם, אֶלָּא אִם כֵּן הֵבִיא הַשּׁוֹמֵר הַשֵּׁנִי רְאָיָה שֶׁלֹּא פָשַׁע. וְכֵן אִם הִנִּיחַ אֲחֵרִים לִכָּנֵס בְּמָקוֹם שֶׁהַפִּקָּדוֹן מֻנָּח, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינָן בְּחֶזְקַת גַּנָבִים, אִם נִגְנַב חַיָּב לְשַׁלֵּם, דְּהָוֵי פְשִׁיעָה (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן של"ג).
כב מִי שֶׁהוּא יָדוּעַ בְּוַדַּאי שֶׁאֵינוֹ רָגִיל לִשְׁמֹר הַפִּקָּדוֹן אֶלָּא לְמָסְרוֹ בְּיַד אַחֵר שֶׁאֵינוֹ שָׁרוּי בְּבֵיתוֹ וְאֵינוֹ סוֹמֵךְ עַל שֻׁלְחָנוֹ, דִּינוֹ כְּמוֹסֵר לִבְנֵי בֵיתוֹ.
כג מַעֲשֶׂה בְּאֶחָד שֶׁהִפְקִיד מָעוֹת אֵצֶל חֲבֵרוֹ, וּנְתָנָם הַשּׁוֹמֵר לְאִמּוֹ וְהֶחְבִּיאָה אוֹתָם, וְלֹא טָמְנָה אוֹתָם, וְנִגְנְבוּ; וְאָמְרוּ חֲכָמִים: אֵין הַשּׁוֹמֵר חַיָּב לְשַׁלֵּם, מִפְּנֵי שֶׁנְּתָנָם לְאִמּוֹ, שֶׁכָּל הַמַּפְקִיד עַל דַּעַת בָּנָיו וּבְנֵי בֵּיתוֹ הוּא מַפְקִיד. וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא אָמַר לָהֶם: פִּקָּדוֹן הֵם, יֵשׁ לוֹ לִטְעֹן כָּל שֶׁכֵּן שֶׁהָיְתָה נִזְהֶרֶת בָּהֶם אִם הָיְתָה סְבוּרָה שֶׁהֵם שֶׁלּוֹ. וְכֵן אֵין אִמּוֹ חַיֶּבֶת לְשַׁלֵּם, שֶׁהֲרֵי לֹא אָמַר לָהּ שֶׁהֵם פִּקָּדוֹן. וְאָמְרוּ חֲכָמִים: יִשָּׁבַע הַשּׁוֹמֵר שֶׁאוֹתָם הַמָּעוֹת עַצְמָם הֵם שֶׁנָּתַן לְאִמּוֹ, וְתִשָּׁבַע אִמּוֹ שֶׁהֶחְבִּיאָה אוֹתָם וְנִגְנְבוּ, וְיִפָּטְרוּ שְׁנֵיהֶם. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְדַוְקָא בְּמָעוֹת וְכַיּוֹצֵא בְּזֶה בְּדָבָר שֶׁאֵינוֹ מְסֻיָּם, צְרִיכִין שְׁנֵיהֶם לִשָּׁבַע; אֲבָל אִם הוּא חֵפֶץ מְסֻיָּם, נִשְׁבַּע הַשֵּׁנִי וְלֹא הָרִאשׁוֹן (הַמַּגִּיד פ"ד דִּשְׁאֵלָה ונ"י בְּשֵׁם הָרַ"ן).
כד מִכָּאן אַתָּה לָמֵד, שֶׁהַשּׁוֹמֵר שֶׁמָּסַר הַפִּקָּדוֹן לְאִשְׁתּוֹ וּבְנֵי בֵיתוֹ וְהוֹדִיעָם שֶׁהוּא פִּקָּדוֹן, וְלֹא שָׁמְרוּ כְּדֶרֶךְ הַשּׁוֹמְרִים, שֶׁהֵם חַיָּבִים לְשַׁלֵּם לְבַעַל הַפִּקָּדוֹן, וּבַעַל הַבַּיִת פָּטוּר, שֶׁכָּל הַמַּפְקִיד עַל דַּעַת אִשְׁתּוֹ וּבָנָיו הוּא מַפְקִיד. וְאִם אֵין לָהֶם לְשַׁלֵּם, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּבַעַל הַבַּיִת חַיָּב לְשַׁלּם (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ וּבְסִימָן ע"ב בְּשֵׁם בה"ת). וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּפָטוּר (טוּר בְּסִימָן זֶה בְּשֵׁם הָרַמְבַּ"ם וְהַמַּגִּיד פֶּרֶק ד' דִּשְׁאֵלָה).
כה מַעֲשֶׂה בְּאֶחָד שֶׁהִפְקִיד כְּשׁוּת אֵצֶל אֶחָד, וְהָיָה לַשּׁוֹמֵר כְּשׁוּת אֲחֵרִים, וְאָמַר לְשַׁמָּשׁוֹ: מִזֶּה הַכְּשׁוּת תַּשְׁלִיךְ לְתוֹךְ הַשֵּׁכָר, וְהָלַךְ הַשַּׁמָּשׁ וְהִשְׁלִיךְ מִכְּשׁוּת שֶׁל פִּקָּדוֹן; אָמְרוּ חֲכָמִים: הַשַּׁמָּשׁ פָּטוּר, שֶׁהֲרֵי לֹא אָמַר: מִזֶּה תַשְׁלִיךְ וּמִזֶּה אַל תַּשְׁלִיךְ, וְדִמָּה שֶׁהוּא מַרְאֶה מָקוֹם וְאֵינוֹ מַקְפִּיד עַל זֶה; וְכֵן בַּעַל הַבַּיִת פָּטוּר, שֶׁהֲרֵי אָמַר לוֹ: מִזֶּה הַשְׁלֵךְ, וְאֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא דְּמֵי מַה שֶּׁנֶּהֱנָה בִּלְבַד. לְפִיכָךְ, אִם נַעֲשָׂה הַשֵּׁכָר חֹמֶץ, פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם. בֵּין כָּךְ וּבֵין כָּךְ חַיָּב הַשּׁוֹמֵר בִּשְׁבוּעָה שֶׁכָּךְ אֵרַע. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְאִם הָיָה כְּשׁוּת הַפִּקָּדוֹן רָחוֹק מִמְּקוֹם הֲטָלַת הַשֵּׁכָר, וְשֶׁלּוֹ קָרוֹב, וְשָׁהָה הַשָּׁלִיחַ לָבֹא, וְהָיָה שָׁם בַּעַל הַבַּיִת וְלֹא אָמַר לֵהּ דָּבָר, חַיָּב, לְפִי שֶׁכְּשֶׁרָאָה אוֹתוֹ שׁוֹהֶה הֲוָה לֵהּ לְהַעֲלוֹת עַל דַּעְתּוֹ קֹדֶם שֶׁיַּשְׁלִיכֶנּוּ לְתוֹךְ הַשֵּׁכָר שֶׁמִּמָּקוֹם רָחוֹק הֵבִיאוֹ. וְאִם הָיָה שׁוֹמֵר שָׂכָר, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁבֵּין כָּךְ וּבֵין כָּךְ חַיָּב, שֶׁהֲוָה לֵהּ לְפָרֵשׁ וְלוֹמַר: לֹא תַּשְׁלִיךְ מִזֶּה.
כו שׁוֹמֵר שֶׁמָּסַר לְשׁוֹמֵר, חַיָּב, אֲפִלּוּ אִם הוּא שׁוֹמֵר חִנָּם וּמָסַר לְשׁוֹמֵר שָׂכָר, דְּאָמַר לֵהּ: אַתְּ מְהֵימָן לִי בִּשְׁבוּעָה הֵיאַךְ לֹא מְהֵימָן לִי בִּשְׁבוּעָה. אֲפִלּוּ אִם יָדוּעַ לַכֹּל שֶׁהַשֵּׁנִי טוֹב וְכָשֵׁר יוֹתֵר מֵהָרִאשׁוֹן. הַגָּה: מִיהוּ, שׁוֹמֵר שֶׁמָּסַר לְשׁוֹמֵר לִפְנֵי הַמַּפְקִיד, וְלֹא מִחָה, פָּטוּר (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַמַּפְקִיד). לְפִיכָךְ אִם דֶּרֶךְ הַבְּעָלִים לְהַפְקִיד תָּמִיד דָּבָר זֶה אֵצֶל הַשּׁוֹמֵר הַשֵּׁנִי, הֲרֵי הַשּׁוֹמֵר הָרִאשׁוֹן פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם, וְהוּא שֶׁלֹּא יְמַעֵט שְׁמִירָתוֹ; אֲבָל אִם מִעֵט שְׁמִירָתוֹ, כְּגוֹן שֶׁהָרִאשׁוֹן הָיָה שׁוֹמֵר שָׂכָר וְהַשֵּׁנִי שׁוֹמֵר חִנָּם, אוֹ שֶׁהָרִאשׁוֹן שׁוֹאֵל וְהַשֵּׁנִי שׁוֹמֵר שָׂכָר, פּוֹשֵׁעַ הוּא הָרִאשׁוֹן וּמְשַׁלֵּם, אַף עַל פִּי שֶׁשָּׁאַל אוֹ שָׂכַר בִּבְעָלִים. וְאִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁשָּׁמַר הַשֵּׁנִי כָּרָאוּי, נִפְטָר שׁוֹמֵר רִאשׁוֹן. וַאֲפִלּוּ לֹא הָיוּ שָׁם עֵדִים, אִם הַשּׁוֹמֵר הָרִאשׁוֹן רָאָה וְיָכוֹל הוּא לִשָּׁבַע, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וְנִפְטָר וְעַיֵּן סִימָן ע"ב סָעִיף ל'.
כז בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁאֵין שׁוֹמֵר חִנָּם חַיָּב אֶלָּא בִּפְשִׁיעָה, בִּסְתָם שׁוֹמֵר. אֲבָל אִם הִתְנָה שֶׁיִּתְחַיֵּב אַף בָּאֳנָסִים, חַיָּב אַף בִּדְבָרִים בְּלֹא קִנְיָן.
כח הַמַּפְקִיד אֵצֶל חֲבֵרוֹ, בֵּין בְּחִנָּם בֵּין בְּשָׂכָר, אוֹ הִשְׁאִילוֹ אוֹ הִשְׂכִּירוֹ, אִם שָׁאַל הַשּׁוֹמֵר אֶת הַבְּעָלִים עִם הַדָּבָר שֶׁלָּהֶם אוֹ שְׂכָרָם, הֲרֵי הַשּׁוֹמֵר פָּטוּר מִכְּלוּם, אֲפִלּוּ פָשַׁע בַּדָּבָר שֶׁשָּׁמַר, וְאָבַד מֵחֲמַת הַפְּשִׁיעָה, הֲרֵי זֶה פָּטוּר, שֶׁנֶּאֱמַר: אִם בְּעָלָיו עִמּוֹ לֹא יְשַׁלֵּם (שְׁמוֹת כב, יד). בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁשָּׁאַל הַבְּעָלִים אוֹ שְׂכָרָן בְּעֵת שֶׁנָּטַל הַחֵפֶץ, אוֹ שֶׁהָיוּ שְׁאוּלִים אוֹ שְׂכוּרִים אֶצְלוֹ מִקֹּדֶם לָכֵן, כֵּיוָן שֶׁהֵם עִמּוֹ בִּמְלַאכְתּוֹ בְּשָׁעָה שֶׁנָּטַל, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הָיוּ עִמּוֹ בִּמְלַאכְתּוֹ בְשָׁעָה שֶׁנֶּאֱבַד, פָּטוּר. אֲבָל אִם נָטַל הַחֵפֶץ וְנַעֲשָׂה עָלָיו שׁוֹמֵר תְּחִלָּה, וְאַחַר כָּךְ שָׂכַר הַבְּעָלִים אוֹ שְׁאָלָם, אַף עַל פִּי שֶׁהָיוּ הַבְּעָלִים עִמּוֹ בִמְלַאכְתּוֹ בְּעֵת שֶׁנֶּאֱבַד, חַיָּב:
א סָעִיף א ש"ח כו'. עיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' רמ"א ובתשובת מהר"ן ששון סי' ע"ז ע"ח ע"ט ובמהרי"ט סימן ק"ה דף קכ"ה ע"ב וד':
ב סָעִיף א ואינו חייב לשלם כו'. בש"ס ריש ב"ק משמע להדיא דארבע שומרין חייבין לשל' מעידיו' כמזיקין וכ"פ הרי"ף והרא"ש והנ"י שם וכ"פ מהרש"ל שם סי' ו' וע"ש וכן הוא הדין לקמן סי' שפ"ה ושפ"ח ס"ב ועמ"ש לקמן סי' ת"ך ס"ג (הג"ה ובעיסקא שהיא פלגא מלוה ופלגא פקדון במקום שהוצרך לגבות ממנו גובה החצי מעידיות וחצי מבינונית כ"כ בש"ג בשם ריא"ז פ"ק דב"ק:
ג סָעִיף א כ"א בפשיעהכו'. ואם נגנבה או נאבדה מחמת שפשע בשמירתו ג"כ חייב עכ"ל סמ"ע ואפי' נאנס כדלקמן ס"ו:
ד סָעִיף ב אלא שאמר הנח לפני הוא ש"ח ואם קבל שכר הוי ש"ש בלשון זה שאמר הנח לפני כן משמע בש"ס פ' האומנין (בבא מציעא דף פ"א ע"ב) וכן הוא בתוס' פ' השואל דף צ"ט סוף ע"א ובהרא"ש שם ולדברי הסברא האחרונה דלקמן ס"ה כתב המ"מ בשם הרשב"א וראב"ד דכאן הניח לפניו בסמטא ובתוך ד' אמותיו וכ"כ הנ"י בשמם והא דלא פירשו כפשוטו דאיירי כאן בחצרו של שומר משום דבש"ס פרק האומנין משמע דאיירי בשוק ע"כ פירשו דשוק ר"ל סימטא עוד כתבו המ"מ ונ"י שם דמיירי בבהמה וא"ל הכישה במקל והיא תבוא כו' ותירוץ זה אינו אליבא דהילכתא כדלקמן סי' ש"ם ס"ז ועמ"ש שם ע' בתשו' ן' לב ס"א כלל י"ז ר"ס צ"ו:
ה סָעִיף ב הנח לפניך או הנח סתם הנח סתם בעי' דלא איפשטא כ' הסמ"ע עפ"ר שם הוכחתי הא דהשוום יחד היינו דוק' בהיזק דאתי להו מעלמא כו' עכ"ל ר"ל הא דהשוום יחד אף בחצר היינו דוקא בהיזק דעלמא אבל בשוק י"ל דאין חילוק ולרבנן אפי בהיזק דמיני' פטור ולר' אפי' בהיזק דמעלמא חייב וכן הוא בש"ס פרק האומנין (בבא מציעא דף פ"א ע"ב) ע"ש:
ו סָעִיף ב הרי הבית לפניך ואע"פ שקבל ממנו שכירות מ"מ הא ביתא קמך אמר ליה. בדק הבית בשם הריטב"א ור"ל אף על גב שקבל שכר שמירה כשישמור מכל מקום כיון דא"ל הא ביתא קמך לא קיבל השמירה ולא הוי אפילו ש"ח והכי מוכח בש"ס ע"ש עיין בתשובת מהרא"ן ששון סימן קמ"ד ובתשובת ר"ל ן' חביב סימן צ"ד:
ז סָעִיף ב אבל בדרך כו'. כ"כ בד"מ בשם רי"ו ונ"י וש"ס פ' האומנין וע' בסמ"ע ס"ק ה' ומש"ש עפ"ר ודרישה הוכחתי דאפי' בשוק כו' וכן הוא בש"ס פרק האומנין:
ח סָעִיף ג לחצרו כו'. דוקא בחצר אבל אם הכניס ענינו לבית בעל הבית ברשות סתמא דמילתא קביל עליה בעה"ב נטירותא אפי' לרבי כן הוא בהגה"א פר' הפרה מא"ז וכן עיקר ומ"ש בתשוב' הרא"ש שבטור זהו בבית הנפקד כו' אין חולק ע"ז אלא פירושו כמ"ש הב"ח ע"ש וגם דברי הסמ"ע ס"ק ה' יש לפרש כן ודוק ע' בתשו' מ"ע סי' צ"ב:
ט סָעִיף ג אינו חייב בשמירתן כלל כו' וי"ח דחייב בהיזק דאתי ליה מיניה כמבואר בטור ושאר פוסקים וגם הר"ב מביא סברתם לקמן ס"ס שצ"ח וצ"ע על הר"ב ויותר על הע"ש למה סתם כאן וכ"פ מהרש"ל פ"ה דב"ק סי' ו' דחייב וגם בהיזק דמעלמא בעיא היא ולא איפשטא ואי תפס לא מפקינן מיניה ע"ש:
י סָעִיף ד אלא בשל כסף כו'. וה"ה בשואל דינא הכי וכדמוכח בהגהות מרדכי ס"פ הכונס ועמ"ש לעיל סי' ע"ב ס"ח:
יא סָעִיף ד אבל אם הפסידו בידים כו' כ' הסמ"ע ודוקא כשבירר המפקיד שדינר זהב הפקידו אבל א"י לברר א"צ לשלם לו של זהב אפי' הפסידו בידים וכן מוכח ממ"ש הטור סי' צ' עכ"ל לא ידענא שום הוכחה ואדרבה מדכתב הטור שם דעשו תקנת נגזל במזיק משמע דה"ה הכא נשבע הניזק ונוטל וכ"כ מהרש"ל פ' הכונס סי' ל"ב י"ל מיהו דשאני הכא דכיון דאמר מתחלה של כסף הוא אינו נאמן אח"כ בשבועתו ולפ"ז היכא דהפקידו סתם והנפקד אומר שמא מוזהב הוא והמפקיר אומר ודאי זהב הוא נשבע ונוטל לכ"ע:
יב סָעִיף ה ונסתלקו הבעלים כו' עיין בסמ"ע ס"ק ח' עד וכמ"ש הטור ומחבר ס"ס זה כו' לא ידענא מנ"ל הא ול"ד לס"ס זה ודוק וצ"ע גם לקמן סי' שמ"ו ס"ד לא משמע כן ע"ש:
יג סָעִיף ה ויש מי שאומר כו'. וכ"כ רש"י פ' מרובה (בבא קמא דף ע"ט ע"א) ורמב"ם בפי' המשנה שם ומ"מ פ"ב מהל' שכירות ונ"י פרק האומנין וכן נראה עיקר בש"ס פרק מרוב' ע"ש ודו"ק ע' בתשו' מבי"ט ח"ב סי' שמ"א:
יד סָעִיף ו וסופו באונס כו'. ע' בתשו' ר"ש כהן ס"ג ס"ס ק"י כתב דאפשר דבאונס דלא שכיח כלל לא אמרינן תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב כו' ואינו נ"ל כלל ודו"ק:
טו סָעִיף ז המתן לי כו'. וכ' בת"ה סי' של"ג שומר שאינו יודע אם נגנב בפשיעה או שלא בפשיעה משאי"ל משלם ע"ש והביאו בהגהות סמ"ע ס"ק י"ב וכ"כ בתשו' ן' לב ח"א דף קכ"ב וכתב שם דה"ה בטוען שהבין מלשון השטר שנתן לו רשות לעשות כן באופן שלא פשע במה ששינה וע' בתשו' ר"ש כהן ס"ג סי' פ"ז ובתשו' רשד"ם סי' מ"ח ותכ"ט ובעל ת"ה הביא ראיה מלקמן סי' ש"ם סס"ג בהג"ה ע"ש וכתב ע"ז בהגהות סמ"ע ודוקא בזה כיון שמוד' שנגנב משא"כ לקמן ס"ס רצ"ח דכתב (והוא דעת הרשב"א) דנשבע שא"י שנגנב פטור וע' בתשו' ן' לב ח"ג סי' קט"ו:
טז סָעִיף ז לשלם מיד כו' וא"צ להמתין עד שיבקש:
יז סָעִיף יב אם נכנס בשעה כו' וש"ש חייב בכל ענין כדלקמן סי' ש"ג ס"י ע' בתשו' ר"ש כהן סי' ק"י ובתשובות ר"י לבית לוי סי' כ"ח דף קמ"ט:
יח סָעִיף יב ואם לאו פטור. ע' בסמ"ע ס"ק כ' עד ואף שהראב"ד כ' (ומביאו הנ"י במסקנת') דמחשב אונס מחמת פשיעה דאמרי' אלו הי' שם הי' מקויים בו ומוראכם וחתכם כו' וכן מוכח דעת התוס' פ' המפקיד (בבא מציעא דף מ"ב) סע"א וכן דעת התוס' להדיא בפ' האומנין דף ע"ח ע"א ואף שפסק הנ"י והמחבר כהרי"ף והרמב"ם המע"מ והב"ח הסכימו להטור (וכן נלפע"ד לפסוק המע"ה) וכן נראה מדברי הרב לקמן סי' ש"ג ס"י שהביא דברי הראב"ד וצ"ע למה סתם כאן ואפשר ס"ל לחלק בין ש"ח לש"ש אבל באמ' אין לחלק בזה ויותר נראה שמ"ש שם וע"ל סי' רצ"א סי"ב ר"ל די"א פליגי נמי הכא ודו"ק:
יט סָעִיף יג דסתם תיבות חתורות כו' היינו כשיש בהם מאכל ואם יש שם בסמוך מים בענין שיכולי' העכברי' לשתות פטור לפי שאין דרך עכברי' לקלקל בגדי' רק מחמת צמאון כל זה במהרש"ל פ"ק דב"ק ס"ס כ"ג וע"ש ע' בתשו' מהר"א ן' ששון סי' ע"ז דף ק' ע"ח וסי' ע"ח וע"ט:
כ סָעִיף יד השומר שהניח כו' ע' בתשובת מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' ע' וסי' קל"ג:
כא סָעִיף טו יטמינם בכותל בטפח כו' הב"י תמה על הרמב"ם שהשמיט גשושאי והב"ח הקשה עוד למה השמיט פרומאי שבש"ס ונכנס בדוחקי' ולפע"ד דס"ל להרי"ף והרמב"ם דה"פ האידנא דשכיח טפוחאי ולא גשושאי ולא פרומאי כו' ולכך לא הביאו הרי"ף והרמב"ם רק טפוחאי ודוק כי זה ברור וע' בס' א"א דף ק"ב ע"ד:
כב סָעִיף טז סמוך לבין השמשות כו' ובמרדכי כתב דל"ד אלא אפי' מחצי היום ואילך ע' בתשובת מהרי"ט סי' מ"ד ע' בתשו' מהרא"ן ששון סי' ע"ט:
כג סָעִיף יח בד"א כו' ע' בתשו' רשד"ם סי' מ"ז וצ"ע ובתשו' ן' לב סוף ספר ד' די"ח וע' ברשד"ם סי' מ"ט וע"ו וקי"ז וקכ"ה וקל"ד וקמ"ח ושי"ד ותמ"ד ובתשו' מהר"ן ששון סי' ק"ן ובתשו' ר"ש כהן ס"ב סי' קס"ט:
כד סָעִיף יח ובמקום המשתמר ע' בתשו' מהר"מ מינ"ץ סי' נ"ט ובתשובת מהרי"ט סי' ק"ה דף קכ"ז ור"ס קכ"ג:
כה סָעִיף יט אפי' בשעה שהגנבי' כו' ע' בתשו' מהרא"ן ששון סי' ק"ן:
כו סָעִיף כ ומונחי' בידו או קשורי' כו' מדברי הטור והמחבר נראה לכאורה אף לדברי ר"י ברצלוני דבסעיף י"ח מ"מ כאן אין לכספי' שמירה עד שיהיו מונחי' בידו וע' בתשו' ר"ש סי' מ"ז שכ' דגם בזה אם הניח במקו' שמניח מעותיו דפטור וכך נראה קצת מדברי הסמ"ע ס"ק ל' ע' בתשו' מהרא"ן ששון שם ובתשו' מבי"ט ח"ב סי' שמ"ב:
כז סָעִיף כא על דעת אשתו ובניו כו' בתשו' ר"י לבית לוי סי' ל"ה תמה על ר"ש כהן ס"ב סי' פ"ה שכתב בפשיטות דהיינו דוקא בש"ח שהרי כ' הב"י בשם רי"ו שתמהו רוב הפוסקי' על הרמב"ם דאחר שרגילי' הבעלי' להפקיד אפי' ממעט בשמירתו פטור כו' ע"ש ע' בתשו' ר"מ אלשיך סי' ל"ט:
כח סָעִיף כא פטור כו' וי"ח וכמש"ל סי' ס"ב ס"ק צ"ד:
כט סָעִיף כא בין גדולי' בין קטני' כו' ע' בתשו' ר"ש כהן ח"ב סי' פ"ה ובתשו' רשד"ם סי' רכ"ב:
ל סָעִיף כא ראייה שלא פשע כו'. ע"ל מ"ש בסעיף כ"ו:
לא סָעִיף כב מי שהוא ידוע כו' כ"כ הגהות אשר"י (ומרדכי) מא"ז ובתשו' רשד"ם ס"ס מ"ח וסי' ק"ך:
לב סָעִיף כב כמוסר לבני ביתו ובזה אם פשע האחרון ואין לו לשלם פטור הנפקד אפילו לסברא הראשונה דלקמן סכ"ד בהג"ה כן הוא במרדכי ובהגהת אשר"י ובב"ח:
לג סָעִיף כג יש לו לטעון כ"ש שהית' נזהרת כו' ודוקא ש"ח אבל ש"ש חייב דה"ל לפרש שהוא פקדון כ"כ נ"י בשם הר"ן ומביאו ב"ח ס"ל ע"ש כ' הסמ"ע והא דלא טמנה בקרקע משום דסברה דשל בנה הן והוא יעסוק בהן ולא ניחא ליה בהטמנתן בקרקע עכ"ל כלו' שלא הית' רוצה לטרוח כיון שלא ניתן לה בתורת שמיר' של אחרי' דדוקא שומ' מחויב לטרוח והיתה סבורה שהבן לא יקפיד ודי לו בשמירה זו עיין בתשובת מהרי"ט סי' מ"ד וק"ה ריש דף קכ"ו:
לד סָעִיף כג שהרי לא אמר לה שהם פקדון כו'. ואין המפקיד יכול להשביע ע"ז שלא אמר לה בנה שהן של פקדון דאין נשבעין על טענת ספק דהרי המפקיד לא יכול לטעון ברי שאמר לה שהן של פקדון עכ"ל סמ"ע והוא מדברי הרא"ש וטור הלכך כיון שהבן או' שנתנם סתם פטור משבועה זו אבל אם הבן אומר שא"ל שהוא פקדון צריכין לישבע היסת נגד הבן אף שהוא קרוב כדלעיל סי' ע"ה סכ"א בהג"ה ע"ש ולא מסתבר לומר דהבן חשיב נוגע בעדות שהרי אף אם יאמר שלא אמר לה פטור וק"ל והא דפטור' משבוע' היינו כשיש עדים שנאנסה או שמאמינ' דאל"כ פשיטא דיכול להשביע ע"ז ע"י גלגול שהחביאה וק"ל:
לה סָעִיף כג שהחביא' כו' וכן הוא בטור ובש"ס שתשבע שהחביא' בארגז ונרא' הטע' שאינ' נשבעת בקצרה שנגנב משום דדילמא לא החביאה אותם כלל ובכה"ג ודאי אפי' היה המעות של בן היה הבן מקפיד וא"כ הוי פשיעה לגבי בן וחייבת לשלם להמפקיד לכך צריכה לישבע ג"כ שהחביאה אותם ודוק:
לו סָעִיף כד דבעל הבית כו' אע"פ שלא הודיעם כן משמע בתוס' ורא"ש וסייעתם וכ"מ לעיל סי' ע"ב ס"ל ושם סתם הרב דחייב ודלא כסמ"ע שם ועמ"ש שם:
לז סָעִיף כד חייב לשלם כו' ואם ידוע שאינו משמרו בעצמו רק מסרו לאשתו ובניו פטור מרדכי ואגודה וב"ח ע"ש וע' בס' א"א דף ק"ג ע"ב:
לח סָעִיף כד וי"א דפטור כו'. ואם היה ש"ש ומסר לש"ח עיין בתשוב' דברי ריבות סי' רי"ז ורי"ח באורך ובתשו' רשד"ם בסי' מ' באריכות וסי' נ' עיין בתשו' רמ"א ס"ס כ"ז:
לט סָעִיף כה השמש פטור כו'. עיין בב"י בשם התוספות שכתבו דהיינו דוקא בבית א' וכן הוא בהגהות אשר"י ולפע"ד אין נראה לחלק גם דוחק לפ"ז לחלק בין שהה השליח או לא ומה שדחקו התו' והג"א לזה ממעל השליח י"ל דלענין מעילה שאני דאפי' יאמר השליח ששגג שייך מעיל' ודו"ק ועי"ל דהתם שאני כיון שהזכי' לו חלון ותירוץ זה איתא בתו' בגיטין פ' התקבל (גיטין ד' ס"ה) ועיין בר"ן ורשב"א שם עיין בתשו' ר"ש כהן ס"ב סי' ר' ובתשו' ר"מ אלשיך סי' כ"ג:
מ סָעִיף כה ואם היה כשות הפקדון רחוק. וכ"ש אם הוא קרוב והוא מיהר לבא דהיה לו להרגיש שמהפקדון לקח עכ"ל סמ"ע וכ"כ הב"ח ואינו מוכרח די"ל כשהוא קרוב וא"ל הטל מזה שהוא רחוק ה"ל כא"ל הטל מזה ולא מזה דאל"כ למה הטריח להביא ממרחק:
מא סָעִיף כו אם הוא ש"ח. ומ"מ אם פשע השני רצה גובה מהשני ואי"ל לאו בעל דד"א דומיא דגזל ונתייאשו כו' ואף אם שומר הראשון שאל בבעלים מ"מ הב' חייב ולא מיקרי שאלה בבעלי' דכיון דאין הממון של שומר הא' כ"כ רש"ל ביש"ש פ"י דב"ק סי' א' והביא ראיה לזה ע"ש ובסי' שמ"ו סי"ז בהג"ה עיין בתשו' ר"מ אלשקר סי' ל"ט:
מב סָעִיף כו לפיכך אם דרך כו'. וה"ה אם ידוע שהנפקד זה אינו רגיל לשמור בעצמו אלא מוסר פקדונותיו ביד אחר ודינו עם הב' רש"ל פ"ק דב"ק סי' ל"ב וע"ש:
מג סָעִיף כו להפקיד תמיד כו' ואם פשע זה שדרך הבעלים להפקיד אצלו ואין לו לשלם ע"ל סי' ע"ב ס"ל בהג"ה ומ"ש שם:
מד סָעִיף כו כגון שהראשון היה ש"ש והשני ש"ח כו'. כתב ב"י בשם תלמידי רשב"א שומר שמסר לאשתו ובניו או למי שרגילי' הבעלי' להפקיד אצלו דעת הרמב"ן שאלו נשבע השני שהוא ש"ח שלא פשע בה ואומר שנגנבה או שנאבדה אע"פ שאין אנו יודעים הראשון חייב ולא מצי למימר שמא באונס מתה ופטור אני שעליו לברר וכן היכא שאינו רוצה לישבע השני שמתה כדרכה או שהלך למדינת הים הראשון חייב ולא מצי למימר שמא באונס מתה ופטור אני או בפשיעה וחייב השני כ"כ מורי ר"ש אבל דעת רבינו דש"ש שמסר לש"ח ואין השני רוצה לישבע (או) שהלך לו שהראשון פטור ואפי' הנה תובעו בברי שנגנבה מפני שזה טוען שא"י אם נגנבה הוא חייב או אם נאנסה או אם מתה בפשיעה והוא פטור וה"ל כמנה לי בידך והלה אומר א"י אם נתחייבתי לך דפטור ולא נהירא לי דעת רבינו דהא אמרי' בש"ס דאפי' ש"ח שמסר לש"ש חייב מטעם דא"ל את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה אלמא דאפי' רוצה השני לישבע חייב הראשון כיון שאין הראשון יכול לישבע כ"ש כשאין הב' רוצה לישבע או שאינו כאן לישבע דחייב ואפשר הוא מפרש הא דקאמר היאך לא מהימן לי בשבועה היינו שאפשר שהוא עדיין ברשותו אבל כי ידעינן שאינו בעולם פטור הראשון אבל אין זה עיקר גם מדברי רש"י ומדברי כל הפוסקי' לא משמע כן אלא כיון שאי"ל בבירור שנאבד באונס חייב וגדולה מזו כתב בתרומת הדשן סי' של"ג דאפילו לא מסר לשומר רק נאבד אצלו ואין יודע אם בפשיעה אם באונס חייב דכל שומר צריך לישבע בבירור אבל לא שא"י וכן עיקר ודלא כמ"ש הנ"י ר"פ הגוזל ומאכיל בשם הרא"ה דהשואל חמור לרכוב עליו שלוחו ומתה בדרך והדבר ספק אם מתה מחמת מלאכ' כיון דקי"ל דאינו חייב עליה עד שעת אונסי' פטור שהרי זה כאומר א"י אם הלויתני אבל השואל חמור לרכוב עליה ונתנה לשלוחו והדבר ספק אם מתה מחמת מלאכה חייב שהרי הוא פושע כו' עכ"ל. ומביאו ב"י והד"מ ריש סי' ש"ם ונרא' שמפני כך השמיט הרב בהג"ה לשם דברי הנ"י ואדרבה משמע מדברי הרא"ש וטור שם דחולקין וע"כ הביא הר"ב שם סוף ס"ג בהג"ה דברי הרא"ש וטור בסתם והע"ש שהעתיק שם בסעיף א' דברי הנ"י בסתם ובס"ג דברי הרא"ש וטור בסתם לא כוון יפה ודבריו סותרי' זה א"ז (שוב ראיתי במהרש"ל פ' הגוזל ומאכיל סי' ג' הביא דברי הנ"י בסתם ולא הביא שום חולק רק הוא עצמו חולק עליו מסברתו בענין אחר וז"ל תמיה לי אי איירי שטען המשאיל ברי לי שפשעת' אפי' גבי דידיה נמי מחייב דהוי כהלויתני ואיני יודע אם פרעתיך ואי איירי שג"כ המשאיל בא בטענת שמא נ"ל דאפי' לגבי שליח פטור דהא אין כאן טענת ודאי לחיייבו ושמא ושמא הוא והמע"ה ודומה לאחד שאמר הלויתני וא"י אם פרעתיך וזהו אמר ג"כ א"י דפטור עכ"ל ונראה שלא הרגיש מהרש"ל בדברי הרא"ש וטור ות"ה שחולקין ע"ז ע"כ נראה לדינא דאפי' בטוען המשאיל שמא חייב ול"ד לאומר א"י אם פרעתני וכמו שכתבתי בסמוך. ואפשר ס"ל למהרש"ל והע"ש לחלק בין הך דהרא"ש וטור להך דנ"י בשם הרא"ה אבל אין נ"ל לחלק אך נ"ל דהרא"ה ס"ל כמ"ש הת"ר בשם רבינו והרא"ש והטור ס"ל כרמב"ן ור"ש וכן עיקר ודו"ק) אלא דלענין דינא דכיון שאי"ל בבירור חייב והכי משמע מדברי הפוסקי' בכמה דוכתי ומה שדימה רבינו והנ"י זה לאומר מנה לי בידך והלה אומר א"י ל"ד כלל דהתם כיון שנעשה שומר דמי לאומר א"י אם החזרתי לך (ואע"ג דלא נשתעבדו נכסי השומר אלא משעת אונסים ולא משעת שאלה וכדאית' בש"ס ופוסקים ונתבאר לקמן סי' שמ"א ס"ד היינו לענין דאין היורשי' חייבים לשלם ומטעם דלא אישתעבדו נכסים דשואל משעת שאלה ונ"ל הטעם דל"ד להלואה דלהוצאה ניתנה א"כ חיובא רמי מיד אנכסים אבל שאלה כיון דהדר' בעינה א"כ לא רמי חיובא אנכסיה דשואל כ"ז שהיא בעין חייב להחזיר' וא"כ כשא"י אם מתה כדרכה או לא ה"ל כאומר איני יודע אם החזרתי לך וחילוק זה נ"ל נכון וברור ודלא כמ"ש נ"י ר"פ הגוזל ומאכיל שם ובפ' השואל דכיון דקי"ל דלא נשתעבדו נכסים עד שעת אונסי' ה"ל כאו' א"י אם אני חייב לך ע"ש אלא כמ"ש ודוק. והכי מוכח ממ"ש התוספו' בפ' השואל דף נ"ו ע"ב אהא דאמרינן התם אמתני' דשאל פרה ושכר פרה ומתה א' מהן המשאיל אומר שאולה מתה והלה אומר א"י חייב שמעת מינה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב לימא תהוי תיובתא דרב נחמן כו' וכתבו תוספות דוקא אומר א"י אם הלויתני אבל אומר א"י אם החזרתי לך מתני' הוא בהגוזל בתרא דחייב ומ"מ פריך שפיר לר"נ ממתניתין דאע"ג דמודה שמסר לו ב' פרות כיון שמחזיר א' ה"ל כאלו אומר א"י אם השאלתני עכ"ל משמע דוקא כשמחזיר אח' אבל אם היה אומר א"י ולא היה מחזיר אח' ה"ל כאומר א"י אם החזרתי לך ודוק:
מה סָעִיף כו אע"פ ששאל או שכר כו'. עיין בסמ"ע ס"ח מ"ח וע"ל סי' שמ"ו ס"ז בהגה"ה עיין בתשו' רשד"ם סי' קמ"ד ורכ"א ועיין באשרי פרק קמא דמציעא גבי יש מקשין הבל מוכח דה"ה כשיש ע"א מצטרף השומר הב' עם העד וה"ל ב' עדים אבל לפוסקי' אחרים שתירצו דהשומר הוי נוגע א"כ צריך הכא ב' עדים אחרי' דוקא וכן נראה עיקר ודו"ק (ועיין בסמ"ע שם):
מו סָעִיף כו ואם יש עדי'. משמע אפילו מיעט בשמירתו פטור ביש עדים וכ"כ הב"ח סכ"ה בפשיטות וכן משמע להדיא ברמב"ם וסמ"ג ע"ש ורש"ל פרק קמא דב"ק סי' ל"ב חולק דהיכא דגרעיה לשמירתו אפילו יש עדים חייב מאחר שפשע ע"ש ואני אומר דאפילו בשבועה היה בדין שיפטר אפילו היכא דגרעיה לשמירתו אם דרכו להפקיד אצלו כמו שכתב רי"ו שתמהו רוב הפוסקי' על הרמב"ם בזה ומביאו ב"י ונ"ל דגם הרמב"ם והסמ"ג מודים דשבועה מועיל ומ"ש והוא שלא ימעט בשמירתו כו' ר"ל דאם הש"ח ישבע שנגנבה הרי השומר ראשון פשע דהוא חייב בגניבה ואבידה ומ"ש ואם יש עדים כו' ה"ה דשבועה מועיל בענין שהיה הראשון פטור אלא משום דארישא נמי קאי באין דרך להפקיד הצריך לומר ואם יש עדים דוקא ובזה מיושב מה שכתב מהרש"ל שם שדברי הרמב"ם והסמ"ג יש לשדות בהן נרגא מאחר שכותבים בעצמם שנקרא פושע א"כ חייב כו' ולפי מה שכתבתי ניחא ומיהו ברמב"ם וסמ"ג בלא"ה לק"מ דאיתא שם וז"ל ואם הביא השומר השני ראייה כו' כיצד שומר שכר שנתן הבהמה לש"ח אם הביא השומר השני עדים שמתה הבהמה הרי השומר הראשון פטור וכן כל כיוצא בזה עכ"ל והיינו כמו שפירש מהרא"ש בבאורי סמ"ג דדוקא כיון שמתה א"כ לא שייך תחלתו בפשיעה וסופו באונס כדלעיל ס"ט וכן פי' מהרש"ל בעצמו בבאורי סמ"ג דהיינו טעמא כיון שאין האונס בא מצד הפשיעה וכ"כ הע"ש וא"כ בכה"ג אפי' אין דרכו להפקיד אצל השומר השני פטור וכ"ז אמת לדינא מיהו הפי' הראשון שכתבתי ברמב"ם הוא דוחק שהרי כתב ה"ז פשע ולכך העיקר ברמב"ם כפי' מהרא"ש ומהרש"ל בביאורי סמ"ג אבל לדינא אין זה עיקר וכ"כ הרא"ש פ' המפקיד להדיא דלא מיקרי פשיעה ש"ש שמסר לשומר חנם כיון שמסרו לבן דעת ע"כ נראה עיקר לדינא כרי"ו וכן נראה דעת הטור דלקמן סי' ש"ה ס"ה כ' כדברי הרמב"ם ולא הזכיר הרי זה פשע וגם כתב שמתה או נאנסה ע"ש ודו"ק ועיין בדברי ריבות סי' רי"ז ורי"ח ומהרשד"ם סי' מ' באריכות ועיין סי' רס"ג:
מז סָעִיף כו ששמר השני כראוי. ונגנב או נאנס בענין שהיה השומר הראשון פטור אע"פ שאינו ברור שהיה נארע האונס כזה בבית השומר הא' פטור ולא אמרינן מה שמסרו לשומר שני ה"ל פשיעה וה"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס דלא מיקרי פשיעה ש"ש שמסר לש"ח כיון שמסרו לבן דעת כן מתבאר מדברי הרא"ש פ' המפקיד ותוס' שם:
מח סָעִיף כו ויכול הוא לישבע על זה. ואפילו מסרו לחש"ו ומתה ברשותם פטור כן הוא בתו' פ' המפקיד ומרדכי ואגודה שם והיינו דוקא מתה ברשותם שאין האונס בא מצד הפשיעה וכן משמע בתוס' ואגודה שם להדיא דטעמא הוא כיון שאף בבית השומר הראשון היתה מתה דמה"מ מה לי הכא מה לי התם ואע"פ דבפסקי תוס' פרק המפקיד כתב וז"ל שומר שמסר לשומר והראשון רוצה לישבע או שיש עדים בדבר פטור ואפי' לחש"ו עכ"ל אין ר"ל דמה שמסרו לחש"ו לא מיקרי פשיעה אלא בא לומר דאפילו בחש"ו מהני שבועה או עדים אבל אה"נ דמיקרי פשיעה וכן משמע מדברי הרא"ש שהבאתי בסמוך והלכך אם אירע אונס אחר אצל חש"ו שיש לתלותו שבא מצד הפשיעה כגון לסטים וגנבי' וכה"ג חייב דה"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס ודו"ק עיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' קצ"ו וד"ש כתב הסמ"ע ויכול הוא לישבע פי' שיכול הוא לישבע שלא פשע השני ולא שלח בה יד עכ"ל לא פי' יפה דברי הרמב"ם והמחבר דס"ל לקמן סימן רנ"ד ס"ב דהעיקר שבועה היא שנגנבה ושבועה שלא פשע ושלא שלח יד היא רק מצד גלגול ואם יש לו עדים שנגנב' פטור א"כ ה"ה הכא אם יש לו רק עדים שנגנבה פטור או שיכול רק לישבע שנגנב אצל השומר השני פטור וכן הוא בהרא"ש פ' המפקיד להדיא דדין זה תלוי בהך דינא דלקמן סי' רצ"ד וכן הוא ברי"ו נ"ל ריש ח"ב בהדיא וגם הטור שכתב לא נשאר שום שבועה ר"ל שלא פשע אבל שלא שלח יד א"צ כמ"ש לקמן סימן רצ"ד בשם הירושלמי והרא"ש ומביאם הרב בהג"ה שם ולא כב"ח שפי' דבריו שצריך עדים על כל הג' שבועות ע"ש ש"ש שחזר והפקיד דבר השמור ביד הבעל דבר עצמו ונגנב או נאבד אצל הבע"ד חייב הש"ש לשלם וכן נלמד מדברי הר"י שבמרדכי פ' האומנין ואף הר' ברוך שחולק בהגהת מרדכי דסוף בבא מציעא מודה כאן וכמש"ל סי' ע"ב ס"ק כ"ד ע"ש:
מט סָעִיף כז חייב אף בדברים בלא קנין. עיין בתשובת ר"א ן' ששון סי' ע"ג שנסתפק באם התנ' ש"ח להיות חייב כש"ש וטוען שנאנס ואומר שלא נתחייב אלא לשלם כשיהיו עדים שנגנב או נאבד אבל לא נתחייב על שבועת ש"ש שהיא על טענת ספק אלא רוצה לפטור עצמו בשבועת ש"ח שלא פשע וע"ש שנסתפק בהש"ס דפ' הזהב:
נ סָעִיף כח אם בעליו עמו לא ישלם מקרא זה או כי ישאל קאי דמשמע בשעת שאלה צריכין שיהא עמו וכו' עכ"ל סמ"ע ע"ל סי' שמ"ו השיג בעצמו על הע"ש שכ"כ ע' בש"ס פ' השואל וכתוב במשרים נ"ל ח"א שאם נאנס שום דבר שחייב לשלם לא נשתעבדו נכסי' שלו משעת שאלה או נפקדה בידו אלא משעה שנאנסה עכ"ל ד"מ כ"ח הביאו בהגהת סמ"ע וע"ל סי' שמ"א ס"ד ובסמ"ע שם ס"ק י"ג ע' בתשובת ר"י לבית לוי סי' כ"ח דף קנ"א:
א סָעִיף א פטור בשבועה מגניבה ואבידה כו' דבפרשת משפטים בדיני שומרים פרש' ראשונה מיירי בש"ח וכתיב בה וגונב מבית האיש פי' שהשומר טוען כן וכתיב בתריה ונקרב ב"ה אל האלהים ודרשו בו לשבוע' שישביעהו על טענתו:
ב סָעִיף א כי אם בפשיעה כו' ואם נגנבה או נאבדה מחמת שפשע בשמירתו ג"כ חייב:
ג סָעִיף ב כסף או כלים או בהמה כו' האריך בל' משום דבפרש' ראשונה דאיירי בש"ח כתיב כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור וכו' ובפרשה שנייה שם איירי בש"ש כתיב שור או חמור או שה וקמ"ל דה"ה איפכא אלא אורחא דמילתא כתב קרא דבהמה יש טירחא בשמירתה אין מדרך בני אדם לשומרה בחנם משא"כ כסף או כלים דמניחין אותו במקום משומר בלא טירחא דרך לשומרן בחנם וגם יש בו צד רבותא דאע"ג דבקל היה יכול לשומרם דלא יגנבו אפ"ה פטור אבל לדינא אין חילוק וכל זה כתוב בטור בהדיא ע"ש ובפרישה ודוק:
ד סָעִיף ב הנח לפניך או הנח סתם אפי' ש"ח לא הוי מפ"ר שם כתבתי והוכחתי הא דהשוום יחד היינו דוקא בהיזק דאתא להו מעלמא אבל בהיזק דאתא להו מחמת שומר ובהמותיו חייב בא"ל הנח התם ומיהו היינו דוק' לר"י והרא"ש והטור דפוסקי' כרבנן אבל להרי"ף דפוסק כרבי אינו חייב כלל וכ"פ המחבר בסמוך ס"ג וכמ"ש שם:
ה סָעִיף ב אבל בדרך כו'. עיין פרישה ודרישה שם הוכחתי דאפי' א"ל בשוק הנח סתם דלא ה"ל דין ש"ח דאיכא למימר דכוונתו היה הנח ונטור לך ודוקא כשהלך זה בדרך והמפקיד נשאר פה דבזה ודאי כשא"ל הנח זה על החמור דעתו היה לשומרם דאל"כ מי ישמרם כיון דבעל המנעלי' ישאר פה ומ"ש מור"ם דיש חולקין (גם בע"ש נמשך אחריו) גם בד"מ כ"כ והאריך ע"ש ושם כתבתי דלא מצאתי חולק בזה בנתנה לו להוליכו בדרך והמפקיד ישאר פה כ"א בא"ל הנח סתם בשוק ונשארים שניהם כאן ומטעם שכתבתי ואף שבתשו' הרא"ש (ובטור הביאו) כתבגם כן בלשון זה דכתב מור"ם והוא דלא אמרו כן אלא בבית הנפקד שהוא מקום המשתמר כו' הוכחתי בדריש' דלא אתי לדקדק ולומר דוקא בבית הנפקד ומשום שהוא מקום המשתמר ולאפוקי בא"ל כן בשוק שאדרבה בשוק במקום ששניהן שם סברא טפי דאפילו ש"ח לא הוי אלא בא למעט באמר ליה הניחם על החמור והוליכם בדרך דאע"פ שהוא ג"כ רשותו ודומה לבית ובית פטור בהיזק דאתי ליה מעלמא אפי' לחכמי' וה"א דגם בזה דהניחם על החמור יהיה פטור קמ"ל ע"ש ודו"ק:
ו סָעִיף ג אינו חייב בשמירתן כלל דפסק כרי"ף והרמב"ם דפטור אפי' מהיזק דאתא לפירות דהמפקיד מבהמתו דהנפקד וכמ"ש לפני זה וכ"כ בטור:
ז סָעִיף ד אבל אם הפסידו בידים משלם כו'. דא"ל מאי הוה לך גביה להפסידו ודוקא כשבירר המפקיד שדינר זהב הפקידו אבל אם אינו יכול לברר א"צ לשלם לו של זהב אפי' הפסידו בידים וכן מוכח ממ"ש הטור בסי' צ' ועפ"ר:
ח סָעִיף ה ונסתלקו הבעלי' משמירתן. חדא באידך תליא כיון דנסתלקו הבעלים משמירתן נמצא דמוטל עליו לשומרו מאחר דקיבל עליו לשמרו ועוד דאי לא נסתלקו הבעלים משמירתם אלא הוו שומרין קצת עמו בתחלת השמיר' ה"ל שמיר' בבעלים דפטור הנפקד וכמ"ש הטור והמחבר בס"ס זה:
ט סָעִיף ה ובמקום שמשיכה קונה והיינו כשמשך לחצירו או בחצר של שניהן (או לסימטא) וכמ"ש הטור והמחבר לעיל סי' קצ"ז:
י סָעִיף ו אע"פ שלבסוף נאבד באונס בענין אח' כו' עפרו"ד שם כתבתי דהיינו דוקא כשנוכל לתלות ולומר אם לא היה הפשיעה מתחלה לא הוה נעשה האונס ואז אף שהתלייה בהאונס הוא ענין רחוק תלינן בו וחייב משא"כ אם מתה כמ"ש המחבר בס"ט ע"ש ודו"ק:
יא סָעִיף ו והיו טמונות בעובי המחיצה פי' אף שבכה"ג אם היו טמונות בכותל בנין אפי' היא של עצים היה פטור מגניבה וכמ"ש הטור בסמוך סוף סעיף זה בקרקע או בכותל בנין גם בסט"ו כתב ז"ל או יטמנם בכותל בטפח כו' והיא מגמרא דאמרו השתא דאיכא טפוחאי כו' ואף דכת' הרי"ף והרא"ש ז"ל וצריך להעמיקו כדי שיהיה עליה עפר טפח משמע דבכותלי אבנים מיירי מ"מ משמע בגמ' דאף בכותל של עצים דינא הכי וכמ"ש בדרישה שאני כותל בנין בקורות דאינו עלול להשרף כ"כ מהר ואף אם יאחז בו האש יכול להציל הפקדון שבתוכו משא"כ במחיצה של קנים מ"ה מחשב לפשיעה ובגמרא (ד' מ"ב ע"א) לא נזכר שהיה הפקדון טמון בעובי המחיצה דצריפ' דאורבני אלא אותבינהו בצריפא דאורבני ופירש"י דלענין גנבי נטירותא היא אפילו בלא קבורה שאין הגנבים הולכים לגנוב במקום שאין מצוי שם אבל ברמב"ם כתוב כמ"ש המחבר ע"ש ואפשר דגם דעת רש"י כן מדכתב אפי' בלא קבורה ור"ל בלא קבורת קרקע אבל מיירי דטמנם בעובי המחיצות ואפ"ה חייבוהו משום דתחלתו בפשיע' הוה וכמ"ש:
יב סָעִיף ז המתן לי עד שאבקש כו' דכל שומר מחוייב לתת לב אנה יניחו ולהיותו במקום משומר (הג"ה וכתב בת"ה סי' של"ג שומר שא"י אם נגנב בפשיעה או שלא בפשיעה מתוך שא"י לישבע משלם כו' ע"ש שהאריך) וצ"ל דוקא בזה כיון שמודה שנגנב משא"כ לקמן סוף סי' רצ"ח דכתב (והוא דעת רשב"א) דנשבע שאינו יודע שנגנב ופטור ע"ש והיינו משום דאינו יודע שנגנב דיכול להיות שאינו נגנב הימנו כלום וכ"כ רשב"א שם בהדיא דמטעם זה ל"ד לשק צרור כו' ע"ש ובד"מ שם הביאו:
יג סָעִיף ח היו באים בני אדם להציל פי' גנבים באים בהחבאה וגונבים והולכים לדרכם ואלו היה צועק על בני אדם היו רודפים אחרי הגנבי' והיו משיגין אותן ולקחו הגנבה מידן ואנס הוא שבא ביד חזקה בחרב וחיצי' ליקחו מיד השומר וצריך מתחלה להיות בני אדם בעזרו נגדן שלא יקחהו האנסים:
יד סָעִיף ח אלא בשכר פטור והיינו דוקא ש"ח אבל ש"ש חייב אפי' בשכר וכמ"ש הטור והמחבר סי' ש"ג
טו סָעִיף ט עכשיו שמתה כו' ל' הגמ' מלאך המות מה לי הכא מה לי התם ואין שום טעם לתלו' המית' בהפשיעה דהיציאה משא"כ לעיל ס"ו:
טז סָעִיף ט אבל אם גנבה גנב כו' דכיון דמיד שגנבה גנב מהאגם נתחייב השומר מחמת פשיעה דהניחה לצאת להאגם וכיון דמתחייב שוב אין פוטרין אותו כשמתה בבית הגנב:
יז סָעִיף י העלה הבהמה לראש ההר עפ"ר שם כתבתי דאפי' העלוה לרעות כל שאינו מרעה בהר יותר טוב מבמקום אחר חייב אם העלה שם ונפלה:
יח סָעִיף יא עלתה מאליה כו' ופטור כו' מיירי שהשומר הוא עמה באגם לשמרה מגנבים וזאבים דאל"כ הא כתב לפני זה דאם פשע בה ויצאה לאגם ונגנבה שהוא חייב וק"ל:
יט סָעִיף יב בשעה שדרך בני אדם ניכנס כו' דהא נטרי' כדנטרי אינשי:
כ סָעִיף יב ואם לאו פטור דאע"פ דהי' תחלתו בפשיעה לענין גניבה ואבידה מ"מ האונס לא בא לבסוף מחמת הפשיעה דאף אם הי' שם לא הי' בידו להצילו מהארי ואף שהראב"ד כתב דמחשב אונס הבא מחמת פשיעה דאמרי' אלו הי' שם הי' מקויים בו ומוראכם וחתכם יהי' על כל חית הארץ או כמ"ש בדוד גם את הארי והדוב הכה עבדך והסכים עמו הטור מ"מ פסק הב"י והמחב' כהרי"ף והרמב"ם ע"ש ובדרישה:
כא סָעִיף יג בבית שער פי' אע"ג דהכל נכנסין ויוצאין דרך שם מ"מ משום כבידתן אינן נגנבין בקלות ומדרך בני אדם להניחן במקום שרבי' מצויים שם:
כב סָעִיף יג וכלי כסף וכלי זהב פי' בגדים הנעשי' מחוטי כסף או זהב דומיא דכלי משי דנקט דאלו כלי כסף וזהב ממש לא גרע מכספים דכתב הרמב"ם והטור והמחבר בסמוך סוף סעיף ט"ו דאין להם שמירה אלא בקרקע א"נ כלי כסף וכלי זהב כשמלאכתן דק מתקלקל ונשבר בקרקע וראשון נראה עיקר:
כג סָעִיף יד ושרף כל הבית. כבר כתבנו דאינו חייב על תחילתו בפשיעה וסופו באונס אא"כ נוכל למצוא מקום לתלות בו ולומר טעם דאלו לא פשע בתחלה לא הי' אירע בו האונס ה"נ צריכין לומר אם לא פשע והי' מניח הפקדון בארגז הי' נותן לבו להציל הארגז טפי ועפ"ר:
כד סָעִיף טו הכספים והדינרין כו' סתם כספים ר"ל מטבע של כספים ודינרין ר"ל דינר של זהב (וכמ"ש הט"ו בסי' מ"ב) ולשונות ר"ל חתיכות ארוכות ורחבות כסף או זהב שעשויין כמין לשון: (הג"ה וכ' ר"ת וב"י הביאו הא דצריך שמירה בקרקע היינו דוקא לדידהו דהי' להם בתים רעועות אבל לדידן האידנא א"צ שמירה בקרקע עכ"ל וע' בת"ה סי' קנ"ג לענין חדר מקורה שהוא כמו כיפה:
כה סָעִיף טו או הטמינם בכותל כו' פי' במקום דשכיחי רמאין הבקיאי' לחפוש ולבדוק בקרקע אזי לא יניחם בקרקע אלא בכותל בטפח כו' אבל לא באמצע גובה הכותל בזמן דאיכא גנבי' ורמאי' המחפשי' תחת הקרקע ובאמצע גובה הכותל יותר מטפח אבל אם אין שכיחי' הני רמאין טוב יותר להטמינ' בקרקע מ"ה כתב ל' או בטפח כו':
כו סָעִיף טו אפי' לא יתנם באמצע עובי הכותל פי' לא הטריחוהו בכך אבל אם הניח' תחת הקרקע או בעובי הכותל יותר מטפח עדיף טפי ולא ☜ כע"ש שכ' ז"ל ולא יקברם עמוק בקרקע משום שיש רמאין שמגששין בקרקע ומכירין אם יש חלל תחתיו ולכך לא יתן עליהן אלא עובי טפח עפר שאין החלל ניכר שם עכ"ל וקשה לי דבגמ' שם פ' המפקיד מוכח דלא כוותיה דאדין זה דכספי' אין להם שמירה אלא בקרקע גרסינן שם ז"ל א"ל רב אחא לרב אשי תנן חמץ שנפל עליו מפולת אמר רשב"ג כל שאין הכלב יכול לחפש אחריו דהיינו ג' טפחי' הכא מאי מי בעינן ג"ט או לא א"ל התם משום ריחא בעינן ג"ט הכא משום אכסויי מעין לא בעינן ג"ט וכמה אמר רפרם טפח עכ"ל הרי לך מוכח דבטפי מטפח עדיף טפי וכן מוכח מדברי הרי"ף והרא"ש והנ"י ע"ש:
כז סָעִיף טז ואם ת"ח כו' עפ"ר שם כתבתי טעמו דשאר בני אדם סומכין אהבדלה ששומעין בב"ה מהחזן משא"כ ת"ח וגם כתבתי דאף בגמ' יהיב האי טעמא ז"ל ואי צורבא מרבנן הוא סבר דלמא מבעיא ליה זוזי לאבדלתא דמשמע דאהמפקיד קאי שהוא ת"ח מיהו א"ש גם אהנפקד דכיון דהוא ת"ח ויודע גודל המצוה דהמבדיל על היין סובר שגם המפקיד ודאי יבדיל על היין וישלח אחר מעות שהפקיד בידו לצורך הבדלה וזהו טעם י"א דכ' מור"ם וכעין זה כ' הטור בסי' כ"ח סי"א בדין דאם ת"ח הוא יכול להזכיר העד דאית ביה שני דעות אם צ"ל העד ת"ח או הבעל דין המזכירו ע"ש אבל ברי"ף וברמב"ם ליתא ה"ט ומשמע דל"ג ליה ובאמת הוא דוחק דכיון דנתן המעות ביד זה בתורת הפקדון שדינו להטמינו בקרקע וכן היא סתם פקדון וכמ"ש המחבר בסי"ט איך ס"ד שיקח מהן מעות להבדלה ומיהו גם אי גרסי ליה ישבתי הדברים אליבא דהרמב"ם דהוא כדברי המחבר:
כח סָעִיף יט כדי להתעסק בהן כו' ע' בסמוך סכ"ג כתבתי ראייה לזה:
כט סָעִיף כ בדרך להוליכם לביתו כו'. דאל"כ הא קי"ל דאין שמירה לכספים אלא בקרקע מיהו מצינו בלא זה נמי כגון שהפקיד בידו מעות של עסק שצריך ליטול מהן שא"צ לטומנם בקרקע כמ"ש לפני זה:
ל סָעִיף כ ומונחי' בידו. בגמ' יליף לה מדכתיב וצרת הכסף בידך אע"פ שצרורין הם יהיו בידך וה"ה כנגד עיניו דזיל בתר טעמא:
לא סָעִיף כא על דעת אשתו ובניו גמרא ופי' רש"י כל המפקיד מפקיד על דעת שלא יהא שומר נמנע מלמסר' לאנשי ביתו הגדולי' ונאמני' לגביה הוא דמפקיד והטעם הוא דאדם יודע דאין הנפקד יכול להיות תמיד בביתו לשמור פקדונו (הג"ה וכ' מהרי"ק שורש קל"א ז"ל ראובן שכר את שמעון לילך אחר סחורה ונתן מעותיו לשמעון והניח אותן המעות אצל מעותיו ובדרך שכב בחדר ונגנב ממנו ופסק דהשליח חייב לשלם דהו' פשיע' שהניח הכיס בחדר דה"ל להניח תחת מראשותיו או לקשרן תחת זרועותיו כו' ע"ש ד"מ י"ח ודוק' בזה שנגנב בשעת השינה בליל' הדין כן אבל אם נאבד המעות בדרך הולכה ע"ל סי' רצ"ב ס"י:
לב סָעִיף כא וע"ל סי ש"מ כו' פירוש שם כ' מור"ם דין אם החזיר השואל לאשת המשאיל די"א דחייב ובד"מ כ' שם דאפשר לחלק בין שואל דכל הנאתו שלו לשאר שומרי' ע"ש וע' לעיל סי' ע"ב סל"א וסי' קצ"ד [ק"כ] מ"ש מזה:
לג סָעִיף כא בין גדולי' כו'. פי' כנעניי' ומשו' דסת' עבדי' כנעניי' גזלנין הן משא"כ כעבדי' עבריי' הוה דומיא לבני ביתו כ"כ המרדכי שם בהדיא ע"ש:
לד סָעִיף כא ראייה שלא פשע. דאם פשעו בה מתחלה אף שיש עדים שנאנסה בסוף הי' חייב וכנ"ל:
לה סָעִיף כג כ"ש שהיתה נזהרת כו'. והא דלא טמנ' בקרקע משום דסברה דשל בנה הן והוא יעסוק בהן ולא ניחא ליה בהטמנתן בקרקע ועפ"ר:
לו סָעִיף כג שהרי לא אמר לה דשל פקדון הן ואין המפקיד יכול להשביע' ע"ז שלא א"ל בנה שהן של פקדון דאין נשבעי' על טענת ספק דהרי המפקיד לא יכול לטעון ברי שאמר לה שהן של פקדון:
לז סָעִיף כג שהחביאה. פי' נותנ' במקום משומר כגון בארגז.
לח סָעִיף כג בדבר שאינו מסויים. פי' ואז היא לא יכול' לישבע שאותן מעות עצמן שהפקיד ביד בנה נתן בנה בידה ונגנבו מ"ה הוצרך בנה הנפקד לישבע ע"ז אבל בדבר מסויי' א"צ לישבע בנה אלא האם נשבעת על הכל:
לט סָעִיף כד והודיעם שהוא פקדון כו'. עד שהן חייבין לשלם כן הוא ג"כ לשון הרמב"ם וא"ש שמפני שהודיעם מ"ה הן חייבין לשלם ולא כל' הטור שכתב והודיעם אזי הוא פטור שמה שהוא פטור הוא אפי' בלא הודיעו נמי וכמ"ש בהמעש' שהפקיד לאמו בסעיף שלפני זה ובפרישה כתבתי שהטור ע"פ סדרו שינה ל' הרמב"ם ולא דק אבל כונתו הי' ג"כ שמ"ש והודיע' הוא כדי לחייב אשתו ובני ביתו קאמר וק"ל:
מ סָעִיף כד דבעל הבית חייב לשלם. לשון הרא"ש דאלת"ה כל פקדון המופקד ביד אדם יאכלו אשתו ובניו ויפטר:
מא סָעִיף כד וי"א דפטור כיון דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ה"ל כמסר המפקיד עצמו בידם:
מב סָעִיף כה ואם היה כשות הפקדון רחוק כו'. וכ"ש אם הוא קרוב והוא מיהר לבא דהיה לו להרגיש שמהפקדון לקח וחייב:
מג סָעִיף כה לפי שכשראה אותו שוהה כו' בטור כתב עוד ותלהו בכוון דלא פירש לו הטל מזה ולא משל פקדון ע"ש ובפרישה כתבתי דאם א"ל להשליח הטל מזה ולא משל פקדון אז מטעם שהה השליח לבא לחוד אין לחייב להנפקד די"ל דאירע לו ענין בדרך שהוצרך לשהות מעט וק"ל:
מד סָעִיף כה ואם היה ש"ש כו' דעליו לדקדק טפי:
מה סָעִיף כו שהשני טוב וכשר כו'. משום דמצי א"ל דלא היה לך להאמינו למי שאין ליעסק עמו:
מו סָעִיף כו להפקיד תמיד דבר כו'. בהאי תמיד צ"ל דלא בא למעוטי אם הפקיד פעם אחת אצל אחר אע"פ שרוב הפעמים מפקיד אצל זה דזה אינו מן הסברא אלא לאפוקי אם רוב הפעמי' מפקיד אצל אחרים וראייה לזה דלקמן סי' ס"ה כתב המחבר האי דינא בש"ש ולא כתב שם תיבת תמיד וכ"ש כאן בש"ח:
מז סָעִיף כו תמיד דבר זה. זה ל"ד קאמר אנא הוי לי' כאלו אומר כזה ור"ל דבר חשוב כזה לאפוקי אם הי' רגיל להפקיד דבר שהוא שוה פחות מזה וכן כתוב ב"י ע"ש ועד"ר:
מח סָעִיף כו אע"פ ששאל או שכר בבעלי'. פי' השומר הראשון היתה שאלתו בבעלי' ואם נאנסו אצלו היה פטור כמ"ש הטור והמחבר בס"ס זה לא מהני זה לפטור מאונס שנעשה אצל השני וסיים המ"מ שם בטעמו וז"ל ואין שאלה בבעלים פוטרת אלא לשומר ששאל מהבעלי' אבל לא שומר שני שלא שאל מהבעלי' הראשוני' והראשון מתחייב על רשות השני עכ"ל:
מט סָעִיף כו ויכול הוא לישבע פי' שיכול הוא לישבע שלא פשע השני ולא שלח בה יד:
נ סָעִיף כז שיתחייב אף באונסים כו'. ☜ וכתב רשב"א סי' אלף ג' אם הפקיד אצלו וקבל אחריו' סתם ה"ז שומר שכר עכ"ל:
נא סָעִיף כז חייב אף בדברי' בלא קנין. וע"ל סי' שס"ד [סי' ש"א ס"ד] מ"ש שם בסמ"ע דלק"מ משם למ"ש כאן ובסי' צ"ה ועמ"ש עוד מזה בס"ס ס"ו: (הג"ה וכתב במשרים נ"ל ח"א אם נאנס שום דבר שחייב לשלם לא נשתעבדו נכסים שלו משעה ראשונה שנשאלה או נפקדה בידו אלא משעה שנאנסה עכ"ל ד"מ כ"ח):
נב סָעִיף כח אם בעליו עמו לא ישלם. מקרא זה אוכי ישאל קאי דמשמע דבשעת שאלה צריכין שיהא עמו אע"פ שלא יהא עמו אח"כ וכ' כן בשואל וכ"ש באינך שומרים דפטור אם בעליו עמו גם וי"ו דוכי ישאל וגומר לימדנו דגם באינך הדין כן:
א סָעִיף א ואינו חייב לשלם כי אם בפשיעה וביוקרא וזולא. מבואר מדברי הרב המגיד דכל השומרין משלמין כשעת הפשיע' ע"ש פ"ה משאלה. וכ"כ בש"ך סי' רצ"ה סק"ו בפשיטות דכל השומרין משלמין כשעת הפשיעה. אמנם צריך להתבונן דמ"ש מגנב וגזלן דאין משלמין אלא כשעת הגזיל' והנה ראיתי בשטה מקובצת ס"פ המפקיד גבי איתבר ממילא משלם זוזי וז"ל משום דהשת' לא עביד ולא מידי אני תמה כיון דאמרינן דכי אי' הדרא למרא בעיניה ורחמנ' חייביה לגזלן באונס אמאי לא מחייב באונס דהשתא כו' ותברא דממיל' נמי איהו מחייב עלה דהא חייב באונסין כשואל אטו כה"ג מי לא משלם ד' ויש לומר דשאני שואל דמשעת משיכה מחייב במזונותיה ולא מחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה וברשותא דמארי' הוא למכיר' וק"ו להקדש אבל גזילה כיון דמשעת משיכה חייב באונסין ונפקא נמי מרשות בעלים בהקדש לא מחייבינן ליה באונסין אלא דשעת משיכה דגזילה כשעת שבורה ומתה דשאול' להאי שעתא חייב עלה הרמב"ן ז"ל עכ"ל. ולפ"ז לדעת הפוסקים דשומרין מתחייבין משעת משיכ' שהוא תרי לישנ' בש"ס ר"פ אלו נערות בשומר מאימת מחייב אם משעת משיכה או משעת אונסין וא"כ להך לישנא דמחייב משעת משיכה תשלומין דידיה ביוקר' וזולא נמי כשעת משיכ' ואע"ג דמשמע בהדיא בש"ס ס"פ המפקיד דמשלם כשעת פשיעה ע"ש דמפרש פלוגת' דב"ש וב"ה בשולח יד דסברי ב"ש דילקה בחסר וביתיר וב"ה סברי כשעת הוצאה מן העולם ומוקי לה בנטלה לטלטל עליה גוזלות דב"ש סברי שואל שלא מדעת גזלן הוא וב"ה סברי שואל הוי מ"ש ומוכח דשואל אינו משלם אלא כשעת הוצא' מעולם איכא למימר דסברי כהך לישנא דשומר מתחייב משעת אונסין אבל למאן דפסק כהך לישנ' דשומר מתחייב בשעת פשיעה ומפרש לפלוגת' דב"ש וב"ה דפליגי בשבח גזילה כדמפרש לה שם במסקנא דאידחי הך אוקמת' ע"ש וא"כ לפ"ז איך כת' הרב המגיד בפשיטות דשומר משלם כשעת הפשיע' כיון דדעת הרמב"ם פ"א משאל' דשומר מתחייב מעידן משיכה. וכן העלה בש"ך סי' שמ"א ע"ש אלא דבשטה שם כת' עוד ז"ל הריטב"א איתבר ממילא כו' וא"ת כיון דגזלן הוא וחייב באונסין למה אינו משלם כשעת אונסין דשואל כשעת אונס הוא דמשלם כדמוכח בשמעתין דלקמן וי"ל דשואל לא קני כלל ולא אפקי' מרשותיה כי הבעלים יכולין למוכרו ולהקדישו הלכך חיובו על שעת האונס אבל גזלן משעת גזילה אפקי' מרשות בעלים למכיר' ולהקדש וכיון שכן על האי שעת' בעינן לחייבו כל היכא דלא עבד בה מעש' אחריני עכ"ל. וגם בזה לבי מהסס דנרא' דאפי' מאן דפליג אדר' יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו בעלים שניהן אין יכולין להקדישו דהא ריש לקיש ס"ל פרק מרובה דגזלן יכול להקדיש אע"ג דאינו ברשותו ותנאי פליגי שם בזה ע"ש צנועין ור' דוסא אמרו דבר א'. ובזה כ"ע מודי דכל הגזלנין משלם כשעת הגזיל' דלפמ"ש הריטב"א תלי' זה בזה לפי שהגזלן אפקי' מרשות בעלים למכיר' ולהקדש מש"ה כשעת הגזיל' הוא משלם וא"כ למ"ד דיכול להקדיש דבר שאינו ברשותו כל הגזלנין משלמין כשעת הוצא' מן העולם ולא אשכחן מאן דפליג במתני' דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה. ועוד דבמרובה שם דף ס"ט אמרו רבי יוחנן סתמ' אחריני אשכח דתנן אין הגונב אחר הגנב משלם כפל ע"ש ולא אשכחו האי סתמא דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזיל' דמינה משמע דנפקא מרשות בעלים להקדש כמ"ש הריטב"א ולכן מסתברא כדברי הרמב"ן דגזלן משעת משיכה מתחייב אבל שומר משעת פשיעה ולהך לישנ' פ' אלו נערות דחייב משעת משיכ' כבר כת' הריטב"א דלהך לישנא נמי לאו דמחייב חיוב גמור לאלתר דהא כל כמה שהוא בחיים ברשותיה דמארי' איתיה וליכא על השומר שום חיוב אלא לומר דלכי נגנבה או נאנסה ואיכ' חיובא עליה משתעבדי נכסי למפרע משעת משיכ' והובא בשטה מקובצת פרק השואל (דף צ"ה) וא"כ כיון דלא מחייב חיוב גמור משעת משיכה אלא דלכי נגנבה או נאנסה ואיכ' חיובא עליה משתעבדי נכסי למפרע א"כ לא משתעבדי נכסי אלא כערך החיוב בשעת אונסין ביוקר' וזולא דידיה אבל בגזלן רמי חיובא עליה ממש משעת הגזיל' ודו"ק. ועמ"ש סי' ש"מ סק"ג:
ב סָעִיף ב אבל אם אמר לו הנח לפניך. ומשום דלא קיבל עליו שמירה אפי' ש"ח לא הוי ומש"ה פטור נמי מדין שבועה דלא רמי רחמנ' שבועה אלא בשומרין וזה אינו שומר ומיהו כת' הרמב"ם פ"ב משכירות ז"ל טען שהפקיד אצלו וזה אומר לא אמרתי אלא הנח לפניך כו' נשבע היסת כו' וכולל בשבועתו שלא שלח בהן יד וכו' וכתבו בש"ע סי' רצ"ו סעיף ז' ומשמע דבשליחות יד חייב אפי' באומר הנח לפניך כ"כ בסמ"ע סי' רצ"ו שם דאם שלח בה יד חייב באונסין. אמנם דכל שאומר הנח לפניך ושלח בה יד אינו חייב אלא מדין גנב וגזלן וכמו שאר כל אדם אבל שליחות יד דחדית רחמנ' לחייב בשומרין הוא ענין אחר ומזה פטור כל שאומר הנח לפניך. ומבואר בשטה מקובצת ע"פ המפקיד בסוגי' דשליחות יד וז"ל וגזלן ושואל שלא מדעת שייכי בכל אדם בין שומר בין אינש דעלמא אבל שולח יד ליתיה אלא בפקדון ושמו מוכיח עליו וכדקאמר קרא גבי שומרין אם לא שלח ידו והנוטל לגזול על דעת ליטלה כולה או ליטלה מקצתה או שיחסרנה ולא ישלם לבעליו והוא חייב באונסין מכיון שמשך לדעת כן אע"פ שלא חסר והשולח יד בפקדון דעתו ליטול ולחסר הכל או מקצת ע"ד לשלם לבעלים עכ"ל. וע"ש עוד נ"מ בין שליחות יד דשומרין לגנב וגזלן וא"כ כל שאומר הנח לפניך אינו שומר ואינו חייב אלא מתורת גנב וגזלן והיינו שלא ע"מ לשלם אבל על מנת לשלם דפטור מאונסין לפמ"ש בשטה ואינו אלא מתורת שליחות יד דשומרין זה שאומר הנח לפניך פטור וא"כ זה שכת' הרמב"ם וש"ע סי' רצ"ו וכולל בשבועתו שלא שלח בה יד דמשמע דמיירי משליחות יד דשמו מוכיח עליו בדיני שומרין הוא לאו דוקא דכיון דאילו שומר לא הוי אלא כשאר אינש דעלמ' וא"כ אינו אלא שולח יד דחייב עליו כל אדם וכן הא דחדית רחמנא בשומרין לחייב משום שולח יד ע"י שלוחו מדכתי' על כל דבר פשע זה שאומר הנח לפניך דאינו שומר דאינו חייב אלא מדין גנב וגזלן פטור ע"י שליח:
ג סָעִיף ב או שאמר לו הרי הבית לפניך. כת' מוהרי"ט חלק ח"מ סי' קט"ז בראובן שאמר לשמעון הולך פקדון זה לפ' א"ל איני מוליכו כי מתיירא אני פן יאבד בדרך וה"ז מחלוקת ע"כ אינו נוטלו מידך אם רצונך שאוליכהו דרך חסד השליכהו ארצה ואקימהו מן הארץ ויחשב אצלי כמציאה כי מקרי הדרכים רבים וישליכהו ארצה ויקימהו כו' ע"ש תשוב' כו' ז"ל אמנם בנ"ד לא התנה בהדיא שלא יתחייב באחריות אלא שאמר שישליכהו ארצה ואפי' אם נאמר שלשון זה הוי כאומר הנח לפניך או כאומר הא ביתא קמך זהו כשמניח הפקדון על דעת שנשאר שם ומעולם לא נעשה שומר עליו אבל בדבר שנמסר ע"ד להוליכו בידו לעיר אחרת ודאי בהאי שעתא דאגבהה דין שומר יש לו וכו' מכל מקום כיון שסוף סוף נעשה שומר עליהם שהוא יוליכם שם דין שומר יש לו דלא גרע משומר אבידה וכו' שהרי כת' הרא"ש בתשובה הביאו בטור בראובן שאמר לשמעון הולך לו עמך אלה המנעלים וא"ל הוליכהו על החמור ונאבדו המנעלים והשיב מה שאמרו הא ביתא קמך אפי' ש"ח לא הוי זהו בבית הנפקד שהוא במקום המשתמר אבל ראובן שנתרצה להוליך המנעלים עמו פשיטא שקיבל עליו שמירה כדין ש"ח שאם לא ישמרם בדרך ודאי יאבדו עכ"ל. והנה הרא"ש ז"ל פסיקא ליה מלתא ואני לומדה מדין אבידה דפ' הגוזל כדפירשנו ומה שאמר כאן השליכהו ארצה ויחשב אצלי כמציא' ואע"ג דמציא' חמירה טפי דחשיב ש"ש עליו משום פרוטה דרב יוסף כו' ולא אמר כן אלא לענין ששנינו בנזקין המוצא מציאה לא ישבע כו' אף כאן מה שאמר יחשב אצלי כאבידה שלא ישבע עליה קאמר וראיתי שנהגו רוב העולם מקבלי פקדונות שמונעים מלקבל הפקדון מיד המפקיד ואומרים השליכהו ארצה כדי להפטר ויצא להם ממה שאמרו הנח לפני או ביתא קמך דפטור ומסרכי ממילתא למילתא שעושין כן אף בפקדונות הנתונות להם להוליכם אל ארץ אחרת שסופן להיות שומרין עליה כדכת' הרא"ש ז"ל ול"מ מה שאומר הנח לפניך דסוף סוף חייב בשמירתה כדין אבידה ומצווה עלי' כדכתי' לכל אבידת אחיך והו"ל ש"ש משום פרוטה דרב יוסף ומ"מ אהני להו דבהאי מעשה שעושין מגלי דעתייהו דלא בעי להתחייב שבועה וכו' ע"ש. ותמהני במה שדורש לשון הדיוט שהכוונה הי' לענין מוצא מציאה לא ישבע מה שלא נעלם כי לא זו הי' הכוונה אלא לפטור עצמם מאחריות לגמרי ותנאי זה ודאי מהני לכ"ע דאפי' לפי דעת הרא"ש דהאי ביתא קמך ל"מ במוליך למקום אחר היינו מטעמא שכת' הרא"ש דודאי קיבל עליו השמירה שאם לא ישמרם ודאי יאבדו והיינו בסתמ' שהכוונה הי' שהדבר ההוא יהיה שמור וא"כ אמרינן דבבית המשתמר הא ביתא קמך היינו שישמור המפקיד עצמו אבל במקום שאינו משתמר ודאי צריך הי' שמיר' וא"כ מסתמא רוצה שישמרנו בעצמו אבל בנדון זה שמוליכי הפקדון צווחי ככרוכי' ואין רוצין לקבלן בשמיר' היכי בע"כ יהיו שומרין. וגם מ"ש מוהרי"ט על דברי הרא"ש ואני לומד' מדין אבידה לענ"ד אין זה ענין לאבידה דודאי אם לא הי' הכוונה לשמירה אין בזה משום שומר אביד' כיון דאביד' מדעת הוא ותמה אני לדברי מוהרי"ט א"כ מי שנוסע למרחקים דרך מקום אחריות ישליך את פקדונו על עגל' שלו והוא בע"כ יהי' שומר אבידה אלא ודאי לא מצי המפקיד לעשות מנכסיו דין אבידה ולחייב את חבירו שישמרנו בע"כ ואפי' נימא דאין זה אבידה מדעת אפ"ה כל שהתנ' חבירו בתחלתו שאינו רוצ' להוליכו ולשומרו עד שיפטרנו מדין שמירה ודאי פשוט הדבר שאינו שומר בע"כ ואפי' הולך לאבוד כיון שידעו הבעלים שהוא מקום אחריות ואדעת' דהכי קיבלו וא"כ נראה פשוט דהכוונ' במה שאמרו מוליכי הפקדון השליכהו ארצ' הכוונ' לפטור עצמם ולפי שסוברין שיתחייבו בע"כ לכך עושין תחבולה זו לו' השליכהו ארצ' וכו' ועכ"פ נראה מחשבתם שאין רוצים בשמיר' וא"כ ודאי פטורים מכל אחריות וז"ב:
ד סָעִיף ד לא קבלתי עלי אלא שמירת דינר כסף. כת' בהגהת מרדכי פ' הכונס ראובן ששאל סייף משמעון שהיה לו במשכון מעכו"ם ושואל ממנו ממון הרבה בעד הסייף שאבדו והשואל לא ידע שהיה סייף יקר מצי אמר נטירות' דסייף יקר לא קבלתי עלי כדאמרי' גבי נתן דינר זהב לאשה וכמו חטין מחופין שעורין וצ"ע עכ"ל. וביש"ש פ' הכונס כת' וז"ל ובאמת שצ"ע גדול בשלמ' גבי דינר המפקיר גופ' פשע שאמר לו של כסף הוא אבל אם אמר לו סתם הזהר בו פשיט' דחייבת וכן התם דחיפן בשעורין וא"כ זה לא הי' לו לידע יותר משעורין אבל מה שאדם מפקיד גבי חבירו וראה אותו פשיט' דמקבל עלי' כל שויו בין רב בין מעט דאל"כ כל א' שיתן לחבירו בפקדון אבן טוב שוה מאה מנה פשיט' דחייב לשלם מאה מנה ולאו כל כמיניה לו' סבור הייתי ששוה כסתם אבן פשוט זהב או ב' עכ"ל. ובש"ך בסי' ע"ב ס"ק מ' כת' עלה וז"ל ולפענ"ד דשפיר יש לדמותו להך דדינר זהב דהתם מה שאמר המפקיד של כסף היא לאו פשיעה דעשה כן כדי שתקבל עלי' השמיר' וא"כ ה"ל לאסוקי אדעת' שהוא של זהב ושאמר כן כדי שיקבל השמירה ואפ"ה פטרינן מטעם דנטירות' דכספא קבילת עלי וכן משמע בתוס' והגהת אשר"י ונ"י פ' הכונס גבי הא דמיבעי' בש"ס התם בהאי גברא דבטש בכספא דחברי' דגבי דינר זהב דחייב בהיזק' משום דה"ל לאסוקי אדעתא שאמר כן כדי שתקבל השמירה דירא שאם הית' יודעת של זהב לא היתה שומרה עכ"ל ואע"ג דמסתמ' אם הפקיד אצלו אבן טוב פשיט' דחייב כל שויו דסתם אבן טוב רגיל שהוא יקר ולכך קיבל עליו בין יקר ובין זול אבל סייף דאין רגילות שיהיה יקר ע"כ מצי אמר נטירות' דסייף יקר לא קבלתי עלי וכו' ומ"מ כיון דהמרדכי גופי' מסיק על זה וצ"ע ודאי הוי ספיק' דדינ' עכ"ל הש"ך. אמנם כדי לברר דין זה דע שאמרו ס"פ הכונס אמר רבא הנותן דינר זהב לאשה ואמר לה הזהרי בו של כסף הוא הזיקתה משלמת דינר זהב משום דאמר לה מאי הות לך גבה דאזקת' פשעה בו משלמת של כסף דאמרה נטירות' דכספא קבילת עלי נטירותא דדהב' לא קבילית עלי א"ל רב מרדכי לרב אשי אתון בדרב' מתניתו אנן ממתני' פשיטא לן חטין וחיפן שעורין שעורין וחיפן חטין אינו משלם אלא דמי שעורין אלמא מצי אמר נטירות' דשערי קבלית עלי ה"נ אמר' נטירותא דדהבא לא קבילת עלי וכו' ובתר הכי בעי לה בהאי גברא דבטש בכספא דכספת' שדיא בנהרא מי מנחי אינשי מרגניתא בכסא או לא תיקו וכתבו תו' אפי' יש עדים שהזיק מבעי' ליה דשמא לא ה"ל לאסוקי אדעתא ולא אמרינן מאי ה"ל גבי דאזקתי' כיון דלא רגילי אינשי כלל לאנוחי בי' ול"ד לדינר זהב דלעיל דאיבעי לה לאסוקי אדעת' לפי דפעמים שהוא אומר כן דירא שאם היתה יודעת שהוא של זהב לא היתה שומרתו ולא דמי לארנקי בגדיש דרגילין טפי ממרגנית' בכסא עכ"ל. והנה הא דמזיק חייב טפי מפשיעה לכאורה נראה משום דמזיק חמיר טפי שהוא בידים משא"כ פשיעה ומש"ה בדינר של זהב חייב במזיק ממש ופטור מפשיעה אמנם ליכא למימר הכא דהא ר' יהודה מחייב במדליק ארנקי בגדיש אע"ג דאינו מזיק ממש בידים אלא פשיע' הוא דהוי וגבי דינר זהב ר' יהודה נמי מודה דפטור דהא אמרו שם אנן ממתניתא פשיטא לן דתני חטין וחיפן שעורין כו' והאי לישנא דר' יהודה הוא שם דתני ומוד' ר' יהודה לחכמים במשאיל מקום לחבירו להגדיש גדיש וכו' חטין וחיפן שעורין שאינו משלם אלא דמי שעורין וא"כ מ"ש מדליק ארנקי בגדיש דמחייב ר' יהודא שהוא נמי אינו אלא מדין פשיעה ולאו מזיק בידים הוא. ועוד דהא כבר כתבו תוס' פ' כיצד הרגל דאע"ג דאדם מועד לעולם בין שוגג בין במזיד אפ"ה באונס אפי' מזיק בידים פטור והעלו דאונס שהוא כעין אבידה חייב בו אדם המזיק ואונס שהוא כעין גניבה פטור וכן מבואר בטור ורמ"א סי' תכ"א וכיון דאפי' גבי שואל שהוא חייב בכל האונסין עלה בספק במרדכי לומר לא ידעתי שהוא סייף יקר א"כ מכ"ש אדם המזיק שיהי' פטור היכא דאינו ידוע לו שהוא של זהב כיון דאדם המזיק אינו חייב אלא באונס שהוא כעין אבידה ואפי' באונס שהוא כמו גניבה פטור. ולכן נרא' עיקרא דהך מלתא שחילקו בש"ס בין פשיעה למזיק לאו משום חומרא דמזיק שחייב יותר משום דמזיק בידים אבל פשיעה זילא לי' משום דאינו מזיק בידים אלא משום דכל השומרין לא נתחייבו בע"כ אלא משום דהתור' ירדה לסוף דעתן דברצונם מקבלין עליהם ש"ח בדין פשיעה וש"ש בגניב' ואבידה וכן שואל וכמבואר בתוס' פרק אע"פ דף נ"ו ע"ש ומש"ה כל שלא קיבל עליו השומר דין שמירה אינו מתחייב שלא מדעת ובחיפן שעורין או בהזהרי בו של כסף דלא קיבל עליו יותר משמירת כסף או משמירת שעורין וא"כ אפי' שואל כה"ג פטור כיון דלא קיבל עליו שמירה זו ה"ל כאינש דעלמא אבל בארנקי בגדיש דהתור' חייבו בע"כ לשמור אשו שלא יזיק מש"ה מחייב ר' יהודה דמחייב בנזקי ממון באש אפי' בארנקי בגדיש ולא מצי אמר לא ידעתי שהי' שם יותר כיון דממיל' רחמנא חייביה אבל בשומרין בעי' דעת השומרין שיקבלו עליהן השמיר' ובלא דעת לא מחייבי ובמשאיל מקום לחבירו להגדיש דכיון דלא נתחייב אלא משום קבלתו שקיבל עלי' לשמור גדישו דשלא ברשות אינו מחויב לשלם דא"ל תורא ברשותי מה בעי וכיון דאינו אלא משום קבלתו מצי נמי אמר בחיפן שעורין נטירות' דחטין לא קבילת עלי וה"ל בחטין שלא ברשות ולפי שרבנן סברי בארנקי בגדיש דאפי' מזיק בידים פטור לשטת תו' ומשום דלא רגילי אנשי כלל מש"ה בעי לה בכסא דכספ' אם דומה לארנקי בגדיש דפטור לרבנן או לדינר זהב דחייב אבל בשומרין ודאי אפי' בש"ש דחייב בגניבה ואבידה אפ"ה פטור כל שאמר של כסף ומשום דכל השומרין אינו אלא מדעתן שרצונם להתחייב בכך וכמ"ש בשם התוס' וכל שלא ידעו מזה לא נתחייבו כלל. אח"כ מצאתי כדברינו אלה במלחמות להרמב"ן ס"פ הכונס וז"ל כד דייקת ומעיינת תמצא טעמא דפטור בפשיע' משום דמצי אמר נטירות' דדהבא לא קבילת עלי ואיני שומר וכו' וכן במשאיל כיון שרשאי להדליק בתוך שלו ואינו חייב אלא מכח שמירה אבל בממון שהזיק אע"ג דאינו אלא פשיעה כיון דרחמנ' רמיא עלי' נטירותא לא שייך ה"ט תדע דהא רבי יהודה מחייב במדליק ופוטר במשאיל אלא ודאי דלא אמרינן זה רק בשומר ע"ש ונהניתי שכוונתי לדברי רמב"ן ובחידושי מוהר"ם בגיליון באלפסי ראיתי שכת' וז"ל דהא דאמר רבא פשעה פטורה אינו אלא לרבנן דפטרי ארנקי בגדיש אבל לר' יהודה דמחייב במדליק ארנקי בגדיש אע"ג דאינו אלא פשיעה מחייב נמי גבי דינר זהב בפשיעה עכ"ל. וליתי' דהא אמרו אנן ממתנית' שמעי' כו' חטין וחיפן שעורין והתם מדברי ר' יהודא היא אלא עיקר כמ"ש הרמב"ן. לפ"ז נרא' באומר הזהרי של כסף אע"ג דאח"כ נודע לשומר שהוא זהב הרי הוא לגבי זהב כאינש דעלמ' ואינו שומר כלל בשמירת הזהב כיון דבשעת קבלתו לשמירתו לא קיבל על עצמו שמירת זהב וגרע מאומר הנח אבל בשואל כה"ג נרא' דחייב כיון דאפי' נתן לו רשות להשתמש בו והוא משתמש בו חייב א"כ ה"ה בזה נמי כיון שנשתמש בו אחר שנתברר לו שהוא זהב מתחייב באונסין כולי' כמו כל שואל דעלמ' וכיון דבשומרין אפי' נודע שהוא זהב אינו מתחייב בזהב כיון דלא קיבל עליו שמירת זהב וביוקרא וזולא כה"ג כגון שנתן לו שעורין לשמור ואח"כ נתייקר ועמדו שעורין בדמי חטין דודאי חייב ביוקר' כשע' הפשיע' וכמ"ש בסק"ח בשם הרמב"ן והריטב"א והרב המגיד פ"ח משאל' וכדמוכחי לה מש"ס ס"פ המפקיד וע"ש ולא מצי אמר נטירות' דיוקרא לא קבילת עלי כמו שאומר בחטין וחיפן שעורין דאע"ג דנודע לו אח"כ שהוא חטין אומר לא קבלתי עלי אלא נטירות' דשערי ולכן נ"ל מזה עיקר כדברי מוהרש"ל דכל בסתמ' מקבל עליו הכל כפי מה ששוה הי' בשעת הפשיע' והיינו נמי טעמ' דמקבל אבנים טובות בסתם דמקבל עליו כל יוקרא אלא דוק' בדינר זהב ובחיפן שעורין משום פשיעות' דמפקיד נגעו ביה וכמ"ש מוהרש"ל. וא"כ ממיל' דה"ק בסייף סתם כיון דכל השומרין מתחייבין ביוקר' דשעת הפשיעה אפילו נתייקר משעת קבלתו לשעת פשיעה בעשרה בדמיו וכיון דמקבל עליו יוקרא דלקמי' ה"ה בסייף סתם דכל שלא פשע בו המפקיד מחויב השומר בכולה יוקרא כפי ששוה בשעת הפשיעה. ומ"ש הש"ך דגבי דינר זהב לא פשע דה"ל לאסוקי אדעתא וכו' וכן משמע בתו' ובהגהת אשר"י ובנ"י גבי האי גבר' דבטש בכסא דכספא התם ודאי לענין היזק דבידים ודאי ראוי שיתחייב המזיק דמאי ה"ל גבי' דאזקי' אלא דלא תיקשי בהא דבעי לה בכסא דכספא ולא פשיט לה מדינר זהב דחייב באזקי' ולזה מחלקין דהתם פשיטא דחייב המזיק דה"ל לאסוקי אדעת' שאומר של כסף כדי שתקבל השמיר' וה"ל נמי לאסוק' אדעת' שאפשר שהוא זהב אבל כסא מספקא ליה אם עביד אינש דמנח מרגנית' ואפשר דלא ה"ל לאסוקי' אדעתי' בכך ואם כן הא דמחלקין היינו לענין היזק אבל לשמירה מאי נימא דה"ל לאסוקי אדעתיה שהוא זהב ומה שאומר של כסף משום שלא תקבל שמירת זהב א"כ כיון דסבר שלא תקבל שמירת זהב הרי לא רמו עלה שמירת זהב ומאי ה"ל לאסוקי אדעת' שמא זהב הוא נהי דהוי זהב סברי וקבלי שלא תהי' שומר בשמירת זהב ולא קיבלה עליה שמירת זהב והמפקיד בעצמו במה שאומר של כסף לא רצה ממנ' שמירת זהב כיון דאמר ליה מש"ה של כסף כדי שתקבל עליה שמירה פחותה של כסף ולא שמירה יקר' ודאי ע"י הנאה לא יוכל להטיל עליה בע"כ שמירת זהב וא"כ דברי מוהרש"ל נכונים וברורים דכל שלא פשע המפקיד הרי בסתמ' סבור וקיבל כמה שוה שישלם דמי שויה ואפי' ביוקרא דלקמי' דהיינו כשעת פשיעה וכמ"ש וכן עיקר: אמנם ראוי לספק בשומר אבידה שסבור שהוא כסף כגון שהי' מחופה כסף ובתוכו זהב מי נימא כיון דהתור' רמי עליה נטירות' בע"כ דכתי' ואספתו אל תוך ביתך ה"ל כמו ארנקי בגדיש לרבי יהודה דחייב אע"ג דאינו אלא פשיעה כיון דאינו תלוי בקבלתו. אי נימא דגם בשומר אבידה כה"ג פטור ואת"ל בשומר אבידה נמי כה"ג פטור בגנב וגזלן תפוחי זהב במשכיות כסף ולא ידע שהוא זהב מי נימא דדומה לשומרין ופטורין כה"ג או לא גרע ממזיק דחייב משום מאי ה"ל גביה דאזקתיה ה"נ מאי אית לך גביה דגזלתיה והנה לפמ"ש דעיקר כדעת מוהרש"ל דחיפן שעורין והזהר בו של כסף אינו אלא משום פשיעת המפקיד וא"כ בשומר אבידה וגנב וגזלן דלא באו לידם מיד הבעלים דנימ' בהו פשיעותא דבעלים וא"כ ודאי חייבין בשומר אבידה ומכ"ש בגנב וגזלן אלא דאכתי יש לומר דפטורין כיון דגנב וגזלן אל מחייבו אלא במשיכ' הראוי לקנין וידו אינו קונה כה"ג דלא ידע שהוא זהב וכמבואר ברמ"א סי' רל"ב סעיף י"ח בלקח בחזקת בדיל והי' בו זהב דלא קנה הראשון כיון דלא כוון להקנות ולא ידע אין ידו קונה לו כה"ג ע"ש וא"כ גנב וגזלן נמי כה"ג לא קניא להו יד להתחייב באונסין כיון דלא ידעו מזהב. ומה"ט נמי בשומר אבידה כיון דכל השומרין צריכין משיכ' לדעת הרמב"ם כשם שתיקנו בלקוחות כך תקנו בשומרין א"כ כל כה"ג דלא ידע מזהב לא הוי משיכה ובלא משיכה אפי' שומר אבידה לא נתחייב ואפי' לדעת תוס' והרא"ש דשומרין לא בעי משיכה אלא מכי נסתלקו הבעלים משמירתן נתחייב השומר נרא' דהיינו דוקא בשארי שומרין כמו ש"ח ש"ש כו' כיון דקיבל עליו לשמור והבעלים נסתלקו משמירתן נתחייב השומר אבל גבי שומר אבידה ודאי בעי משיכה אליב' דכ"ע דכתי' ואספתו אל תוך ביתך והיינו דהתורה רמי עליה ליקח אותו תוך ביתו אבל כל זמן שלא משך אע"ג דראה אותו לא נתחייב בשמירה וכה"ג דלא ידע ליה בזהב לא הוי משיכה וכמו האי דסי' רל"ב וצ"ע. ולפמ"ש דעיקר כדברי מוהרש"ל בסייף סתם דכל שלא פשע המפקיד חייב השומר בכל דמי שויו זהו דוק' בשוה אבל אם אינו שוה והעכו"ם מעליל עליו ביותר משויו נרא' מדברי הסמ"ע שאם יודע הנפקד שהעכו"ם יעליל עליו חייב לשלם כפי מה שעלה העלילה אלא דהש"ך שם בסי' ע"ב חולק עליו וכת' דאפילו יודע מזה ומתכוין להזיק נמי אינו משלם ביותר מדמי שויו ובתשובת גאוני בתראי סי' נ"ט שם כת' דחייב לשלם במה שהעכו"ם מעליל עליו מדיני דגרמי וכו' וכן הוא המנהג פה ק"ק בריסק לפי הנשמע עכ"ל. וע' בתוס' מרובה דף ע"א גבי גנב שור הנסקל ומכרו דר' מחייב ומוקי לה בגנב שגנב מבית שומר כו' ור"מ ס"ל החזירו מוחזר וכר"ש דאמר דבר הגורם לממון כממון והקשו בתוספות תיפוק ליה דר"מ דאין דינא דגרמי ותירץ דמשום דינא דגרמי לא מחייב כפל כו' ע"ש ועוד תירצו משום דלא שייך דינא דגרמי אלא בשורף שטר דהשטר שוה לכל העולם אבל שור הנסקל אינו שוה אלא לשומר לפטור בו עצמו לא מחייב משום דיני דגרמי ע"ש וא"כ ה"נ להך תירוצא דגבי שור הנסקל לא שייך דד"ג לפי שאינו שוה אלא לשומר ה"נ בסייף שמעליל אינו שוה אלא לו לבדו לפטור את עצמו מן העכו"ם דהא אנן לא ס"ל כר' שמעון דאמר דבר הגורם לממון כממון אלא כר"מ דדאין דד"ג. אלא נרא' דאפי' לפי מ"ש הרמב"ן בדיני דגרמי דגבי שור הנסקל נמי שייך דד"ג ע"ש דהיינו דוקא במזיק ממש אבל אם בפשיעה או בגניבה נרא' דודאי פטור אליב' דכ"ע משום דד"ג לא מחייב אלא במזיק ממש אבל דין שמירה ליתיה אלא בדבר שגופו ממון דאפילו שטרות ליתיה בדין שמירה משום דאין גופן ממון וא"כ שאל סייף נמי אם נאבד באונס או אפי' בפשיעה אינו משלם אלא דמי שויו מה שהעכו"ם מעליל דאינו אלא משום דד"ג ליתיה בדין שומרים כיון דאין גופו ממון ואפי' גנב וגזלן נמי אינו חייב אלא בדבר שגופו ממון אבל שטרות פטור אלא נרא' דאפי' מזיק בידים והעכו"ם מעליל נמי א"ז דומה להך גרמי דשור הנסקל דמחייב משום דד"ג לדעת הרמב"ן דהתם היכא דליתיה לשור בדין מחייב השומר כיון דלא מצי אמר הרי שלך לפניך אבל היכא שמעליל עליו כיון שגוף התשלומין שמשלם לעכו"ם אינו בדין לא מחייב עלה משום דד"ג:
ה סָעִיף ה ובמקום שמשיכה קונה והוא דעת רש"י במרובה דף ע"ט וכן דעת הרמב"ם בפירוש המשניות שם ע"ש. וקשה לי בהא דאמרו ס"פ הזהב כי יתן איש אל רעהו כסף פרט לקרקעות ועבדים ושטרות ולמה לי קרא למעוטי שטרות משומרין הא תיפוק לי' דבעי משיכה בשומרין ובמקום שמשיכה קונה ואלו בשטרות משיכה לא קנה עד שיכתוב וימסור דהיינו שיכתוב לו קני לך איהו וכל שעבודיה ובשומרין לא שייך כתיבה והרמב"ם כת' דאפילו בעבדים ושטרות וקרקעות אם נאבד בפשיעה חייב והיכי משכחת לה קנין משיכה במקום שקונה גבי שטרות ועמ"ש בסי' צ"ה סק"ז דגבי קרקעות שפיר משכחת לה בנעל גדר ופרץ להתחייב בשמירה אבל שטרות קשיא. ולפמ"ש בסי' ס"ו סק"ח גבי שטר הפקר דליכא כתיבה ע"ש שכתבנו בשם מוהר"ם לובלין בתשו' דלא הצריכו כתיבה אלא מצד מוכר במקום ששייר המוכר זכות לעצמו אבל במפקיר דלא נשאר זכות למוכר קונה הזוכה בלא כתיבה ע"ש א"כ ה"נ בשומרין לא בעי כתיבה וסגי לה במשיכה ואכתי צ"ע:
ו סָעִיף כא על דעת אשתו ובניו ובני ביתו הוא מפקיד. כ' הש"ך בתשו' ר"י לבית לוי סי' ל"ה תמה על ר"ש כהן ח"ב סי' פ"ה שכת' בפשיטות דהיינו דוקא בש"ח שהרי כת' הב"י בשם רי"ו שתמהו רוב הפוסקים על הרמב"ם דאחר שרגילין הבעלים להפקיד אפילו ממעט בשמירתו פטור ע"ש בש"ך: אמנם הב"י בבדק הבית כת' ז"ל וכת' הריטב"א על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד פי' על דעת אנשי ביתו ודוקא בשומר חנם עכ"ל ומזה נרא' מבואר כדברי מוהרש"ך אלא שדברי בדק הבית נרא' תמוה דהריטב"א לא כתבו אלא לפי ס"ד בש"ס דש"ש שמסר לש"ח חייב משום דגרע לשמירתו כת' עלה וז"ל ולפ"ז הא דאמר כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד דאי אתניס בידייהו פטור מוקמי לה בש"ח ואשתו ובניו נמי ש"ח דלא גרע לשמירתו כו' אבל נפקד ש"ש אע"פ שדרך הנפקד להפקיד לאשתו ובניו מחייב הנפקד אפי' באונסין מפני שהוא ש"ח אצלו וגרועי גרעי' לשמירתו ע"ש ואם כן ממילא נשמע דלדידן דקי"ל דש"ש שמסר לש"ח פטור באונסין משום דמסר לבן דעת א"כ בהאי דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו אפי' בש"ש מיירי וע"ש עוד בריטב"א שכת' וז"ל א"נ י"ל דאפי' אשתו ובניו ש"ח כיון שאימתו מוטל עליהם. ועל כל ב"ב הרי הם אצלו כש"ש ויעשו מהם שמירה מעולה ולא יכפרו אותו ממון כאלו נפקד להם בשטר עכ"ל. ולזאת מהתימה על הב"י בבדק הבית שהביא דברי הריטב"א שאינם אלא לפי ס"ד בש"ס וכמ"ש ואפילו לפי ס"ד דש"ס דגרעי' לשמירתו חייב נמי לא ברירא ליה לפמ"ש די"ל דאשתו וב"ב הם אצלו כש"ש: אמנם לפי מה שכתבנו בס"ק י"ב דעיקר כדברי הרמב"ם בש"ש שמסר לש"ח דאם אינו ידוע בעדים שנאנס מחויב ש"ש לשלם ע"ש וא"כ ה"נ במפקיד ע"ד אשתו ובניו כיון דאשתו ובניו ש"ח מצי אמר לדידך האמנתיו ולא מצי משתבע אשתו וב"ב לפוטרו מה"ט שכתבנו שם בש"ש שמסר לש"ח. אלא דנדון מוהרש"ך שם בראובן ששלח מנכסיו סחורה וראובן הי' פורע לשמעון שכר סחרתו ומשרת של שמעון הלך במקום שהי' הסחורה מונח וכו' ע"ש וזה נרא' דהוי ש"ש שמסר לש"ש דהא כיון דהוא משרת של שמעון ודאי בשכרו בא וכיון דכל המפקיד על דעת בני ביתו הוא מפקיד וזה נמי מבני ביתו והוי נמי ש"ש וא"כ לכ"ע פטור:
ז סָעִיף כא אבל אם מסרם לבניו ובני ביתו הקטנים ירושלמי פ' המפקיד אמר ר' יוסי בר נש דיהב לחברי' פליטורין בשוקא מסרן לבנו ובתו הקטנים ונגנבו או שאבדו פטור מלשלם שאני אומר לא עלתה על דעתו לטעון פליטורין בשוקא ע"כ וכ' הריטב"א ודוקא בש"ח אבל בש"ש חייב דלהכי יהבי' לי' אגרא דליטעון בשוקא או ?דלינטרינהו שפיר עכ"ל שטה מקובצת פ' המפקיד:
ח סָעִיף כג אבל אם הוא חפץ מסויים נשבע השני. כ"כ הרב המגיד פ"ד משאלה בשם הר"ן ע"ש. אבל בשטה מקובצת אינו נרא' כן ע"ש דף מ"ב ז"ל משתבע איהו דאשלימנהו לאימי' פי' דאע"ג דתשבע אימיה דאשלימנהו לה לא מהימנא ועדות ברורה צריך לזו או שישבע כדרך שהי' נשבע שהניחה במקום המשתמר שזו היא שבועת השומרים ותו לא מידי הריטב"א עכ"ל. וכן נרא' דאף ע"ג דאשתו של שומר נמי מהימנא היינו בידוע שנתן לה אזי נכנסה היא תחתיו וכן ברגיל להפקיד אם ידוע שנתן לה הרי השני נכנס תחתיו אבל כל זמן שלא מסרו לשני אין השני נאמן בשבועתו אע"ג דמהימן ליה כיון שאינו בע"ד שלו אינו נאמן בשבועתו לפטור את הראשון וא"כ ה"נ כל זמן שלא נשבע שמסר לאימיה לא מהימנ' לישתבע עבורו כיון דאינה בע"ד שלו ועמ"ש בסק"ט. והרב המגיד דס"ל דנשבע השני נרא' דס"ל דזה שטען מסרתי למי שרגיל להפקיד או לבני ביתו דזה אינו משבועת השומרין אלא כמו טענת החזרתי למי שרצונך הי' למוסרם לו דכי היכא דהחזרתי לך אינו משבועת השומרין כן זה שאומר החזרתי למי שהרשות ליתנו בידו. אלא דתלי' דבר זה לענ"ד במחלוקת שנחלקו במפקיד ע"ד אשתו ובניו אם נתחייב הנפקד בפשיעתן והוא בטור שני דיעות. ולדעת הרמב"ם פטור הנפקד אפי' אם אין להם לשלם וא"כ נסתלק הנפקד לגמרי במה שמסר לאשתו ובניו וה"ל כמו טענת החזרתי וכמ"ש אבל לדעת הרא"ש והטור דחייב בשאין להם לשלם וא"כ אשתו ובניו וכל הרגיל להפקיד ה"ל שומרין דנפקד אלא דה"ל כמקום המשתמר ויכולין למוסרו לה ומש"ה צריך הנפקד לישבע שמסרם במקום המשתמר וא"ז מטענת החזרתי אלא משבועת השומרין ממש. ומש"ה ס"ל לריטב"א דצריך הנפקד לישבע שמסרם לאימיה דהוא משבועת השומרין שהניחו במקום המשתמר ואח"כ נכנס השני תחתיו ונאמן לישבע שנאנס כיון שכבר מסרו לידו אבל כל זמן שלא נשבע שנתנם לאימי' לא מצי אימי' לישבע עבורו כיון שאינה בע"ד שלו ושמסרם לאימי' דה"ל מדין שבועת שומרין שהוא במקום המשתמר הניחו אבל הרב המגיד נראה דס"ל דנפטר הראשון לגמרי אפי' אין להם לשלם א"כ א"ז משבועת השומרין אלא טענת החזרתי וזה הנראה לענ"ד בטעמ' דהך מלת' שבין הרב המגיד ובין הריטב"א וא"כ דבר זה מידי ספיק' לא נפק' כיון דתלי' בשני דיעות הנז'. אמנם אכתי תקשי במ"ש הרב המגיד הא דמצרכינן לבן שישבע משום דזוזי לאו דבר מסוים הוא והאם לא היתה יודעת כו' לפיכך צריך הבן לישבע שהם הם וכיון דס"ל להה"מ דאפי' פשעה נמי פטור הבן וא"כ נעשה כאלו נתן רשות לתתן לאימיה וא"כ אפי' האם אינה יודעת מאומה כיון דאפי' פשעה פטור א"כ זה שטוען כבר החזרתי פקדונך למי שהרשות ליתן הרי נפטר בטענה זו ואפי' אין האם יכולה לישבע לא גרע מהיכ' דפשעה האם דפטור וצ"ע:
ט סָעִיף כו לפיכך אם דרך הבעלי' להפקיד. כ' בתשו' חכם צבי סי' קכ"ו שנשאל בהא דאמרי' רפ"ק דמציע' גבי חנוני על פנקסו דאמרי פועלים את האמנתי' וכו' אם הפועלים רגילים להפקיד אצל החנוני אי מצי אמרי את האמנתיה כיון דהפועלים רגילים אצלו ונאמן הוא להם והשיב דאינו דומה להא דאמרינן בשומר שמסר לשומר שרגיל להפקיד דלא מצי מפקיד למימר לדידך האמנתי דהתם השומר השני נכנס תחת הראשון וה"ל כאלו המפקיד עצמו הפקיד אצלו אבל כאן אע"ג דחנוני נאמן אצל הפועלים אכתי מצי אמרי מאי אית לחנוני בהדן ואין לנו דין ודברים עמו וע"ש:
י סָעִיף כו תמיד דבר זה אצל השני. וכתב הריטב"א דהא דאמרינן דאם מסר למי שדרך הבעלים להפקיד אצלו פטור היינו דוקא שלא העני ולא נעשה חשוד בנתיים עכ"ל הובא בב"י:
יא סָעִיף כו הרי השומר הראשון פטור מלשלם. כ' ב"י בשם תלמידי רשב"א שומר שמסר לאשתו ובניו ולמי שרגיל להפקיד אצלו דעת הרמב"ן שאם אינו נשבע השני שלא פשע בה אע"פ שאין אנו יודעין הראשון חייב ולא מצי למימר שמא באונס מתה ופטור אני שעליו לברר וכו' וכ"כ מורי הר"ש אבל לדעת רבינו דש"ש שמסר לש"ח ואין השני רוצה לישבע או שהלך למד"ה שהראשון פטור ואפי' הלה תובע בברי שנגנב דה"ל כזה אומר מנה לי בידך והלה אומר א"י אם נתחייבתי ע"ש. ובש"ך כתב להקשות מהא דאמרינן בש"ס דאפי' ש"ח שמסר לש"ש מצי אמר את מהימן לי בשבועה היאך לא מהימן אלמא דאפי' היכא שהשני רוצה לישבע חייב הראשון כיון שהוא אינו יכול לישבע כ"ש כשאין השני רוצה לישבע או שאין כאן לישבע וגדולה מזו כתב בת"ה סי' של"ג דאפי' לא מסר לשומר רק נאבד אצלו ואינו יודע אם בפשיעה אם באונס חייב דכל שומר צריך לישבע בבירור אבל לא שאינו יודע וע"ש שהאריך לחלוק על דברי נימוקי יוסף. ובסי' ש"מ סק"ד העליתי דהיכא דרגיל להפקיד אע"ג דאין השני רוצה לישבע פטור הראשון וע"ש מלתא בטעמ' וגדולה מזו כתב בהגהת אשר"י פ"ק דגיטין דאם נתן למי שרגיל להפקיד אפי' אומר השני שבפשיעה נאבד אינו נאמן דאומר הראשון את האמנתיו אני לא האמנתיו ע"ש ומדכ' אפי' אומר שבפשיע' נאבד כו' את האמנתי' ומשמע דאם ידוע שבפשיע' נאבד דחייב הראשון וכדעת הרא"ש וטור ואפ"ה כל שאינו ידוע שנאבד בפשיעה אפי' אומר השני שבפשיעה נאבד אומר הראשון את האמנתיו וכ"ש שהשני אינו בכאן דפטור הראשון וע"ש סי' ש"מ ע"ש באורך:
יב סָעִיף כו והוא שלא ממעט בשמירתו והוא מדברי הרמב"ם וע' ב"י שכ' ז"ל וכתב במשרים נתיב ח"ב כ' הרמב"ם שאם מיעט בשמירתו וכו' ותמהו עליו רוב הפוסקים דמאחר שרגילים בעלים להפקיד אצלו שפטור הראשון ואפי' שמיעט בשמירתו שנתנו לשומר חנם עכ"ל. ואין לומר דס"ל להרמב"ם דכל כה"ג שומר שכר שמסר לשומר חנם דגרעי' לשמירתו ה"ל פושע א"כ אפילו ראה הראשון ויכול לישבע נמי לחייב משום תחלתו פשיעה וסופו אונס. ע"כ דכיון שמסרה לבן דעת לא הוי פשיעה אם כן כיון דרגיל להפקיד אפי' הראשון לא ראה ישבע שני ששמר כראוי ויפטר. והנראה לענ"ד בדברי הרמב"ם שהם נכונים והוא דודאי כל שהפקיד למי שרגיל אצלו נכנס שני תחתיו דראשון ונשבע ששמר כראוי אבל אם לא מסר לשני אע"ג דזה שרגיל להפקיד ראה שנאנס לא מצי לישבע שראה שנאנס אם הראשון לא ידע אם באונס אם בפשיעה כיון דמצי אמר המפקיד איני רוצה שישבע מי שאין לו עסק עמו אלא דוק' היכא דמסרו לו דאז הוא נכנס תחתיו וצריך לקבל שבועתו כיון דנכנס תחתיו והרי העסק עמו ועמ"ש סק"ט וא"כ כל שלא מיעט בשמירתו אלא ש"ש לש"ש ושואל לשואל הרי השני נכנס תחתיו ומקבל בע"כ שבועת השני וממיל' נפטר הראשון אבל אם מיעט בשמירה וכגון ש"ש לש"ח ואם בפשיעה הרי השני תחתיו דראשון אבל בגניבה ואבידה אינו נכנס תחתיו והשני פטור והראשון חייב א"כ חיישינן שמא נגנב או נאבד דכל כך לא נכנס השני והראשון חייב ואף ע"ג דהשני נשבע שנאנס אין מקבלין שבועתו כיון שלא נכנס תחתיו בגניבה ואבידה ושבועת השני אינו שלא פשע וכשנשבע שנאנס אינו אלא שבועה ליפטר את הראשון ובגניבה ואבידה אין עסק עמו ואם כן חיישינן שמא נגנב או נאבד וכן בשואל לש"ש דשואל חייב באונסין והשני פטור באונסין אלא במתה מחמת מלאכה פטור הראשון וחיישינן שמא באונס דבזה לא נכנס השני וכמ"ש ומש"ה רגיל להפקיד לא מהני אלא כשלא מיעט בשמירה והיינו שאינו נאמן בשבועה אבל כשיש עדים על אופן פטורים דדאשון ודאי פטור וזה נכון: וניחא בזה ליישב מה דקשיא לן בסק"ו על הב"י בבדק הבית שהבי' דברי הריטב"א במפקיד על דעת אשתו ובניו שהוא דוק' בש"ח ע"ש ומשום דנ"מ לדעת הרמב"ם דהשני אינו נאמן בשבועתו אלא כשלא מיעט בשמירה וא"כ מפקיד ע"ד אשתו ובניו נמי אינו אלא בש"ח אבל כשיש עדים ודאי מהני. ואין להקשות לפי מה דמשמע מדברי הרמב"ם דעיקר שבועת השומרין הוא שבועה שאינו ברשותו ואינך שבועת שלא פשע ושלא שלח בה יד מדין גלגול וכן נרא' מדברי ש"ע סי' רצ"ד וא"כ אפי' מיעט בשמירה נמי שבועה העיקרית אינו אלא שבועה שאינו ברשותו ושבועה זו בכולהו שומרין שוה חדא דכבר כת' מוהרא"ש בחלק ח"מ ח"א דלהרמב"ם שבועה שלא פשעתי נמי מעיקר שבועה וע"ש. ועוד דאפי' לדברי הרב המגיד וש"ע סי' רצ"ד דעיקר שבועה הוא שאינו ברשותו מ"מ צריך לישבע בבירור שנאנסה דאל"כ ה"ל איני יודע אם פרעתיך וכמבואר אצלינו בסי' ש"מ סק"ד. ועוד דאפי' בגלגול שבועה נמי כתבו דאמרי' משואיל"מ ואפי' טוען בעיקר שבועה טענת שמא וכמבואר בש"ך סי' ע"ה:
יג סָעִיף כו ואם יש עדים ששמר השני כראוי. ולא אמרינן בש"ש שמסר לש"ח דגרועי לשמירתו דלהוי בכלל תחלתו בפשיעה וסופו באונס כיון שמסרו לבן דעת ובתוס' ס"פ הפועלים דף צ"ג כתבו ז"ל ושמא אפי' מסרו לש"ח ופטרו מפשיעה פטור דלא חשיב תחלתו בפשיעה בהכי עכ"ל:
יד סָעִיף כו ויכול הוא לישבע על זה כת' הסמ"ע ז"ל פי' שיכול הוא לישבע שלא פשע השני ושלא שלח בה יד ע"ש ובש"ך כת' ז"ל ולא יפה פי' דברי הרמב"ם וש"ע דס"ל לקמן סי' רצ"ד סעיף ב' דעיקר שבועה הוא שנגנבה ושלא פשע ושלא שכח בה יד הוא רק ע"י גלגול ואם יש לו עדים שנגנב פטור א"כ ה"ה הכא אם יש לו עדים רק שנגנבה או שיכול רק לישבע שנגנבה אצל השומר השני פטור וכן הוא ברא"ש פרק המפקיד להדיא דדין זה תליא בהך דינא דלקמן סי' רצ"ד וכן הוא ברי"ו וכו'. ודברי הסמ"ע נראין דודאי היכא דיש עדים לפוטרו מעיקר שבועה ליתיה לגלגול אבל היכא דליכא עדים אלא שיכול הוא לישבע שאינו ברשותו דשני ואינו ידוע לו אם פשע או נאנסה אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם אפי' בג"ש וע' ש"ך סי' ע"ה ס"ק נ"א דהעלה דאמרינן מתוך אפי' בג"ש ואפי' היכא דעיקר שבועתו ע"י טענת שמא ע"ש. והרא"ש פרק המפקיד לא כת' אלא היכא דיש עדים בעיקר השבועה דאז ליכא תורת גלגול אבל ליכא עדים וצריך לישבע עיקר שבועה ממילא יש גילגול וא"י לישבע משלם לפמ"ש הש"ך בסי' ע"ה סקנ"א. ואני תמה על הש"ך בזה דלפמ"ש הוא עצמו בסי' ע"ה דאמרינן בג"ש מתוך ודאי היכא דליכא עדים חייב ואפילו לדעת הפוסקים דלא אמרי' בג"ש מתוך נמי כל שאינו יכול לישבע שלא פשע ה"ל איני יודע אם פרעתיך וכמו שכת' בסי' ש"מ סק"ד וא"כ יפה ויפה פי' הסמ"ע: אמנם מ"ש הסמ"ע דיכול לישבע שלא פשע השני ושלא שלח בה יד ובזה שכת' שלא שלח בה יד בהא מלתא איסתפקא לי נלענ"ד נרא' דהראשון אינו חייב אלא כשפשע השני אבל בשליחות יד לא מחייב באונסין אלא אם שלח יד הוא בעצמו אבל כשמסרה לשני והשני שלח בה יד ואח"כ נאנסה אין הראשון מתחייב בשליחות יד דשני וכן משמע מדברי ש"ע שכת' ויכול הוא לישבע על זה ואי נימא דמתחייב באונסין כששלח השני בה ידו א"כ היכי משכחת לה דיוכל לישבע שלא שלח בה ידו מעולם וכי לא זזה ידו מתוך ידו ושמא עם סילוק ידיו שלח בה להשתמש בה איזו תשמיש ונתחייב באונסין אלא נרא' שאין הראשון מתחייב ע"י שליחות יד דשני. אמנם מדברי הרא"ש נרא' דחייב בשליחות יד דשני ע"ש פרק המפקיד גבי שומר שמסר לשומר ז"ל מתוך דברי אלפס שכת' דהיכא דאיכא עדים דנטרה שומר בתרא כי אורחיה ונאנס משמע דלא מסתיי' אי איכא עדים שנאנסה אלא שצריך להביא עדים דגם דנטריה כאורחיה ולא פשע ולא שלח בה יד ולפום מה דבעי למימר דעיקר שבועת השומרין לש"ח שנגנבה ולש"ש שמתה כדרכה ואינך שבועה ע"י גלגול מצינו למימר אי איכא עדים שנאנסה אין כאן עוד שבועה עכ"ל ומשמע הא ידוע דודאי השני שלח בה יד הראשון חייב באונסין ע"י שליחות ידו דשני: שוב ראיתי בחידושי ריטב"א פרק המפקיד גבי שוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר דישבע השוכר שכדרכה מתה וז"ל ואי קשיא הא קשיא דשוכר אמאי פטור הא צריך לישבע שלא שלח בה יד השואל ולא מצי לאשתבועי דהא לא ידע וכו' אבל מפשיעה גמורה ודאי חייב הא' כאלו הוא עצמו פשע כיון ששלוחו פשע דה"ה לשליחות יד וי"ל דלא דמי שליחות יד לפשיעה דבשלמא פשיעה כיון שנאבדה הבהמ' בפשיעת השני חייב הראשון שהרי קיבל עליו לשומרו יפה ולא עשה שמסרה למי שפשע בה אבל שליחות יד למה יתחייב הראשון בשליחות יד השני כיון שלא נאבדה בהמה באותו שליחות יד הא לא דמיא אלא לאומר לשלוחו צא גזול שפטור המשלj דאין שלד"ע דבטביחה ומכירה הוא דרבינן מקרא דיש שליח אבל בעלמא לא עכ"ל ומבואר מדבריו דאין הראשון מתחייב בשליחות יד דשני וא"כ אפילו יש עדים שהשני שלח בה יד כיון שלא נאבדה בהמה באותו פשיעה הראשון פטור אמנם קשיא לי טובא במה שכת' הריטב"א הא לא דמיא כו' דאין שלד"ע כו' אבל בעלמא לא דהא כי היכא דאתרבי בטביחה ומכירה שליח לד"ע ה"נ איתרבי בשליחות יד ע"י שליח בס"פ המפקיד מעל כל דבר פשע וצ"ע. ולכן נרא' דהיכא ידוע שהשני שלח בה יד הראשון חייב וכמ"ש מדברי רא"ש אלא דא"צ עדים רק דנטריה כאורחי' שנאנס וכיון דעיקר שבועה ליתיה ממילא ליתא לגלגול דשלח יד ודאי אליבא דכ"ע אינו אלא ע"י גלגול וכמבואר ברמ"א סי' רצ"ד ע"ש והוא מדברי הרא"ש הנז' והיכי דליכא עדים ויכול לישבע שנאנסה כגון שראה ואינו יודע אם השני שלח בה יד נרא' דלדעת הפוסקים דכל שעיקרי השבועה ע"י שמא לא אמרינן בג"ש משואיל"מ א"כ אינו חייב לשלם אע"ג דאינו יודע אם השני שלח בה יד ואפי' לפמ"ש דגם לדעת הרמב"ם וש"ע סי' רצ"ד דעיקר שבועה שאינו ברשותו אפ"ה אם אינו יודע אם בפשיעה אם באונס חייב משום אינו יודע אם פרעתיך ואפי' לדעת הפוסקים דאין אומרים מתוך בג"ש היכא דעיקר שבועה בטענת שמא היינו דוקא היכא דאינו ידוע אם בפשיעה אם באונס הוא דה"ל איני יודע אם פרעתיך דנכסי שומר משתעבד משעת משיכה ואפי' להפוסקים דנכסי שומר לא משתעבד אלא משעת פשיעה נמי ה"ל א"י אם פרעתיך דהחיוב התחיל משעה שמסרו לשני דזה ה"ל תחלת הפשיעה וכמבואר אצלינו בביאור היטב בסי' ש"מ סק"ד. אבל ספק שליחות יד ודאי אליבא דכ"ע ה"ל איני יודע אם נתחייבתי וכמ"ש הנימוקי בסוגיא דשאלה חצי יום דהיכא דשכרה חצי יום ואח"כ שאלה חצי יום ואינו יודע אם בעידן שכירה מתה אם בעידן שאילה ודאי אליבא דכ"ע ה"ל איני יודע אם נתחייבתי עליה מעולם בחיוב אונסין וע"ש. וא"כ ה"ה כשנסתפק שמא שלח בה יד ה"ל איני יודע אם נתחייבתי באונס ומש"ה אפי' אינו יכול לישבע שהשני לא שלח בה יד נמי פטור אבל לדעת הפוסקים דאפי' בג"ש ועיקר שבועה הי' ע"י שמא נמי אמרינן מתוך א"כ כל שאינו יודע שהשני בודאי לא שלח בה יד חייב לשלם אלא דכבר כתבנו דהיא דבר שא"א לו לידע וכן נרא' מדברי ריטב"א שכת' ולא מצי לאשתבועי דהא לא ידע ולכן נרא' דמ"ש הש"ע ויכול לישבע אין הכוונה אלא טענת נאנסה דבזה יכול לישבע ומצד שליחות לא מחייב כיון דאינו אלא מצד גלגול וס"ל לש"ע דלא אמרינן בג"ש מתוך היכא דשבועה עיקרא בשמא או דלא אמרינן כלל דין מתוך בג"ש ואפ"ה צריך שיכול לישבע שנאנסה משום דאל"כ ה"ל א"י אם פרעתיך אבל ספק שליחות יד ה"ל איני יודע אם נתחייבתי וכמ"ש ודו"ק:
טו סָעִיף כז אבל אם התנה שיתחייב אף באונסין עש"ך שכ' בשם מוהר"א ששון שנסתפק במתנה ש"ח להיות כשואל אם צריך שבועת שומרין. ועמ"ש בזה בסי' ש"א סק"ג:
טז סָעִיף כז חייב אף בדברים בלא קנין. ואיכא למידק בהא ספ"ק דגיטין דף נ"ד רב ששת ה"ל אשרתא דסרבלי במחוזא א"ל לר' יוסף בר חמא בהדי דאתי אייתינהו ניהלי אזל יהביניה ליה אמרו ליה ניקני מינך היינו אונסא דאורחא אמר להו אין לסוף אשתמיט להו ואמאי צריך קנין לאונסא דאורחא כיון דנתחייב בדברים נמי דמתנה ש"ח להיות כשואל ותו מאי אהני ליה מאי דאשתמיט כיון דכבר נתרצה להם במה דאמר אין וכבר נתחייב בדברים בעלמא ונרא' כיון דטעמא דמתנה ש"ח להיות כשואל בדברים בעלמא אמרו בש"ס בהאי הנאה דקא מהימן להו וכמבואר בפ' הפועלים דף צ"ג וכיון דהתם דכבר נתנו לו וא"כ האי הנאה דקא מהימן ליה כבר עברה דהא בתר דיהבינהו ניהליה אמרי ליה ניקני מינך על אונסא דאורחא וא"כ אותו הנאה כבר עברה ואע"ג דמתנה ש"ח להיות כשואל אפי' בשומר לזמן ובתוך הזמן התנה להיות כשואל נמי מתחייב בדברים היינו משום דהמפקיד ודאי יכול לחזור תוך זמן ולהוציאו מידו תוך זמנו דהזמן אינו אלא לטובתו וא"כ בהאי הנאה דמהימן ליה להבא נמי גמר ומקני להתחייב בדברים אבל התם בני מחוזא כשיבואו לחזור לא מצי הדרי דקי"ל כרב דאמר אם בא לחזור אינו חוזר דכבר זכה למפקיד א"כ אותו הנאה הראשונה כבר עברה וכמ"ש ואח"כ שוב אינו בחזרה ולא שייך ביה בהאי הנאה דקא מהימן ליה ולפ"ז נרא' דה"ה בשוכר לזמן וקיבל עליו תוך זמנו להיות כשואל לא מתחייב בדברים דהנא' הראשונ' ואח"כ שוב אינו יכול לחזור עד הזמן דבשוכר לזמן הוא טובת השוכר ודו"ק:
יז אם בעליו עמו לא ישלם. נסתפקתי בשמירה בבעלים אם נשבע שבועת השומרין או לא. והנה מדברי תוס' נרא' דאפי' שמירה בבעלים בעי שבועת השומרין ומחויב לישבע שבועת התורה שבועה שאינו ברשותו ע"ש פרק הכונס (בבא קמא דף נ"ז) ד"ה ונמצא ש"ש משלם תשלומי כפל בטוען טענת ליסטין מזוין אבל אי גזלן הוא ניחא דטוען טענת גזלן ונמצא שהוא בידו לא משלם כפל וא"ת אכתי נמצא ש"ש משלם כפל בטוען טענת גנב בבעלים ושמא אין שייך כפל בטוען טענת גנב בענין זה ואפילו שייך אין לחוש א"נ הוי מצי למימר ולטעמיך ולא קאמר עכ"ל. א"כ משמע מדבריהם דאיכא שבועת השומרין בשמירה בבעלים דאי ליכא שבועה היכי משכחת כפל בטוען טענת גנב בבעלים דטוען טענת גנב אינו חייב עד שישבע בב"ד ובקפץ ונשבע לא משלם כפל כדמוכח בהגוזל קמא דף ק"ו וכמ"ש תוס' ר"פ מרובה ד"ה יצאו קרקעות וע"ש ואע"ג דמשכחת לה כפל בט"ג בבעלים ושבועה בב"ד ע"י גלגול דמסתימת דברי תוס' שכתבו בטוען ט"ג בבעלים ולא זכרו מדין גלגול משמע דשבועה בעי וכן נרא' כיון דלא כתי' אלא אם בעליו עמו לא ישלם וא"כ אין הפטור אלא בתשלומין משא"כ עבדים ושטרות וקרקעות אימעטי מדין שבועה אמנם לפמ"ש תוס' שמא אין שייך כפל בטוען ט"ג בענין זה א"כ כל דליכא כפל ממילא נמי ליכא שבועה דכבר כתבו תוס' ריש מרובה ד"ה למה לי למיהדר ע"ש דכתבו דכפל ושבועה הכל ענין א' וכל דאימעט מדין כפל אימעט מדין שבועה ע"ש וא"כ ממילא ליכא שבועה בבעלים כיון דליכא כפל: שוב מצאתי בירוש' פ"ה משבועות דאיפלגי ביה אמוראי ע"ש אתמר אם בעליו עמו לא ישלם מהו שישבע ר' זירא אמר ישבע ר' חנינא ורבי עולא דאמרי תרויייהו אינו נשבע וע"ש ותמהני שלא הובא בראשונים או באחרונים להכריע בזה ואנחנו לא נדע וצ"ע: ועיין בתוס' ס"פ הזהב (בבא מציעא דף נ"ח) בהא דאמר ר' יוחנן שקנו מידו וז"ל וא"ת דבפ' הפועלים דף צ"ג תנא מתנה ש"ח להיות כשואל וי"ל דהכא דפטור אפילו משבועה לא נשתעבד נפשיה בלא קנין א"נ התם כיון שמתחייב בשואל כסבורין העולם שהשאיל לו ובהאי הנאה משעבד נפשיה עכ"ל. ולפמ"ש דבבעלים ליכא שבועה א"כ היכא דהוי שמירה בבעלים ומתנה להיות חייב כשואל לא משתעבד בדברים שקנו מידו דשני התי' שבתוס' לא שייכי הכא כיון דשבועה ליכא וכן להיות כשואל כסבורין העולם שהוא שואל כיון דאפילו שאלה בבעלים נמי פטור א"כ ה"ל כמו עבדים וקרקעות דלא משעבד נפשיה בדברים עד דקנו מיניה ועמ"ש בסי' ש"מ סק"א:
א סָעִיף א ואינו חייב לשלם וכל השומרין מחויבין לשלם כפי ששוין בשעת הפשיעה וע' קצה"ח שהביא דברי הרמב"ן והריטב"א מ"ש לחלק בין גזלן דמשלם כשעת הגזילה ובין שומר דמשלם כשעת הפשיעה ותמה עלייהו וכתב הוא הטעם דאפי' למ"ד דשואל משעת משיכה נתחייב היינו כמ"ש הריטב"א דמשועבד ניכסי למפרע אבל מ"מ לא חל חיובא עליו למפרע וכו' ע"ש ונראה דטעם זה אינו מועיל רק לענין זולא אבל לענין אם נתייקר קשה דמה"ת יהי' שומר גרע מגזלן דמשלם כיוקרא דהשתא באיתבר ממילא וע"ז טרחו הרמב"ן והריטב"א לתרץ ולפענ"ד נראה לתרץ בפשיטות דהא התוס' בב"ק דף נו בד"ה פשיטא כתבו דגזלן לאו שומר הוא דהא בהרקיבו מקצתן פטור ע"ש ואינו חייב רק בשינוי כיון דקנו ליה וא"א להשיב כאשר גזל בדמים בעי שלומי מקרא דאשר גזל וא"כ א"א לחייביה על האונס מטעם שומר רק מטעם שגזלה ואשעת גזילה קא מחייבת ליה ולכך אינו משלם כיוקרא דהשתא רק כשעת גזילה משא"כ בשומר דבכך התחייב עצמו לשלם כשעת פשיעה דהא אשעת פשיעה מחייבינן ליה:
ב סָעִיף ב או כל דבר לשמו' בתוס' ס"פ החובל בד"ה ורמינהו לשמור כתבו דהמפקיד בסתם אין השומר מתחייב עד שיאמר שמור לי וכ"כ רש"י בביצה דף מ' בד"ה א"ל וז"ל אבל במפקיד פירות דהכא לאו בסתמא עסקינן אלא בקביל נטירותא ע"ש וכ"כ הרמב"ן בס"פ החובל שאין השומר מתחייב עד שיאמר שמור לי וכו' אבל במפקיד סתם ודאי פטור וכו' ונראה דזהו כוון המחבר בדקדוק לשונו במ"ש שהפקיד אצלו כסף או כלים לשמור משמע דאין השומר מתחייב עד שא"ל לשמור ולכאורה קשה דהא אפי' בהכניס שורו ברשות חייב לרבנן דעול ואנטור קאמר ואפי' מהיזק דאתי מעלמא להרבה פוסקים ומשמע אפי' לא ביקש ממנו רק להכניס שורו ועש"ך סק"ח דאם הכניס עניינו לבית בעה"ב ברשות סתמא דמילתא קביל עליו נטירותא אפי' לרבי וא"כ האיך משכחת ליה במפקיד בסתם דלא יתחייב אלא באומר שמור לי הא סתם מפקיד בבית הוא לכן נלפע"ד כיון שהרמב"ן במלחמות כתב וז"ל שאין השומר מתחייב עד שיאמר שמור לי או בענין שסתם משמע לשון שמירה א"כ נראה דבמקום שצריך שמירת בעלים כשנותן לידו הרי מוכח מענינו שכוונתו לשמירה והתוס' והרמב"ן שכתבו דבעינן דוקא שיאמר שמור כוונתו כשמייחד לו מקום שא"צ שמירת בעלים דאז אין מוכח מעניינו שהבעלים יקבלו שמירה ע"ע וכ"כ הר"ן ריש פסחים גבי ייחד לו בית דכשייחד לו מקום דה"ל כאמר כנוס שורך ברשותך דפטור ע"ש מעשה בא לפנינו ברעש מלחמה נתן א' לחבירו להניחו במטמון שיש לו בקרקע בביתו ואחר כלות הרעש חפר הנפקד הקרקע להוציא שלו והודיע להמפקיר שכבר הוציא שלו ואח"כ נגנב הפקדון ופסקינן שאפי' שבועה אינו חייב דלא נעשה שומר כלל כיון שלא אמר שמור לי והמקום א"צ שמירת בעלים ולא מוכח מענינו שנתכוין לשמירה:
ג סָעִיף ב הוא שומר חנם והנה בא' שקנה מחבירו סחורה בק"ס או בשאר קניינים שא"י לחזור בהן ונשאר אצל מוכר פסק הב"י בסי' קצ"ח בטור אפי' שומר חנם לא הוי ע"ש שכתב שכן עיקר והוא מטעם הנ"ל דהא לא אמר שמור לי אמנם נראה דזה מיירי שכבר נתן המעות או שאינו מקפיד על המעות שנותן לו בהקפה אבל אם אינו רוצה ליתן לו עד שיתן המעות הוי ש"ש וכדין מלוה על המשכון ואם הוא זבינא דרמי על אפיה שיש בו הנאה למוכר בלא"ה הוא שומר שכר בהאי הנאה דתפיס ליה אזוזי דדוקא במשכון כתבו התוס' דל"ש זה דמאי הנאה אית ליה כשמלוה מעותיו משא"כ הכא שיש בו הנאת מוכר ואם א' זיכה חפץ לחבירו במתנה ע"י אחר ונשאר החפץ אצל האחר פסק הב"י בטור בסי' רל"ה בשם הרשב"א דאם זיכה לקטן ע"י אח' אם הקטן כאן ודאי לשמור מסרו לידו והו"ל כאמר שמור לי ואם אין הקטן כאן י"ל כדי לזכות ע"י מסר לו ולא לשמור ע"ש אמנם נראה דדין זה ל"ש רק בזיכה לקטן אבל בזיכה לגדול נראה דודאי שומר הוי כשהגדול אינו כאן וכ"ה בירושלמי דשבועות בר"פ ארבעה שומרין דאם אמר זכה במתנה לפ' דכיון ששמירתן עליו כמו שהוא עליו ע"ש והטעם נראה פשוט דאם זיכה מתנה לאחר ואין האחר בכאן לא גרע משומר אבידה וגדולה מזו כתב המהרי"ט חח"מ סי' קטז דהוי שומר ע"ש כיון דהחפץ בידו ואין הבעלים כאן לשומרו הוי כשומר אבידה ומ"מ לא הוי ש"ש משום פרוטה דר"י ומטעם שכתבתי בסי' ע"ב דל"ש פרוטה דר"י כי אם כשחייביה רחמנא בחיוב מצוה זו כגון בהלואת משכון שחייביה רחמנא להלוות וממילא נפגם בחיוב שיטוח וניעור מחמת חיוב מצות רחמנא אבל בדבר שלא נכנס בחיוב שיטוח וניעור מחמת חיוב מצות רחמנא לא הוי ש"ש וא"כ הכא דלא קפיד רחמנא להיות זוכה לחבירו במתנה ל"ש פרוטה דר"י אבל מ"מ שומר הוי משא"כ בזוכה לקטן דל"ש שמירה משום קטן מש"ה פטור דדוקא בדמי אבידה דאתיא מכח בן דעת חייב כמבואר בב"ק ד' קו אבל אבידה דאתיא מקטן פטור משא"כ כשהקטן כאן שהמזכה עשאו שומר ואפוטרופוס חייב דהוי כאפוטרופס שמינהו אבי יתומים או ב"ד דחייב בפשיעה דאתי' השמירה מב"ד וכמ"ש הר"ן בשם הרמב"ן בשבועות ע"ש ונראה דהרשב"א לשיטתו דפוטר מפשיעה בשומר לקטן אבל לדעת המחבר והרמב"ם לעיל בסי' צ"ו דחייב כדין שומרים לקטן נראה דאפי' במזכה לקטן ע"י אחר דהוי כשומר אבידה לקטן דחייב דלהרמב"ם לא נתמעט קטן רק מדין כפל לענין שומרין לא בעינן נתינה מגדול ובגדול כשהוא כאן נראה דלא הוי שומר דבשלמא בקטן דאינו בר שמירה י"ל דהמזכה עשאו שומר בשביל קטן משא"כ בגדול מה"ת יעשהו שומר והגדול השני לא אמר שמור לי:
ד סָעִיף ב הנח לפניך עש"ך ס"ק ה' עד ולרבנן אפי' בהיזק דמיני' פטור וכו' כלומר לפי צד האיבעיא בב"מ פ"א דבהנח סתם בשוק פטור אפי' לרבנן ואפי' בהיזק דמיניה פטור ולפי הצד איבעיא דבהנח סתם בשוק אפי' לרבי חייב ה"ה אפי' בעלמא חייב:
ה סָעִיף ב הנח סתם וה"ה אם שתק אפי' א"ל שומר לי והניח לפניו דשתיקה לא הוי כהודאה כי אם כשיש זכות להשותק כמ"ש מהרי"ק שורש קנ"ה או בתביעה לפני ב"ד ושתק ע"ש אבל אם אמר שמור לי ומשכו הנפקד לרשותו בשתיקה שעשה מעשה ודאי דנתחייב בשמירה ומ"ש המהרי"ט דאם אמר השליכהו ארצה כדי לפטור מאחריות שלא נפטר בכך כבר תמה עליו בקצה"ח ע"ש לענין היזק דאתי ליה משומר שכתבו הסמ"ע והש"ך אין מקומן כאן:
ו סָעִיף ב הרי הבית לפניך עש"ך סק"ו אע"ג שקיבל שכר שמירה כשישמור וכו' כלומר אע"פ שהבטיח לו השכר בפי' כשישמור מ"מ כשאומר לו הרי ביתא קמך הוי כאלו פי' לו שאינו רוצה להיות שומר והשכר יהיה רק בעד הבית וכיון שנתן לו השכר או אפי' התחייב עצמו בהשכר אחר שאמר הא ביתא קמך הוי כאלו נתרצה ליתן לו כל השכר רק בעד הבית וחייב בכל השכר והנפקד פטור מחיוב שמירה:
ז סָעִיף ב ונאבדו המנעלים זהו מתשו' הרא"ש ואזיל לשיטתו דס"ל בסעיף ה' דלא בעי משיכה אבל למאן דס"ל דשומר בעי משיכה הלא אין כאן קנין דהא משוך בהמה וקני כלים שעליה אינו קונה וגם מטעם חצר אינו קונה דחצר מהלכת הוא ותימה על המחבר והרב שסתמו כאן לכן נראה דבכאן כ"ע מודו דחייב לשלם דדוקא במקום שאין עושה מעשה בגוף החפץ רק שפשע בשמירה שלא שמר ביתו דבזה איש אחר שלא קיבל שמירה אינו חייב דהא אפי' פורץ גדר לפני בהמת חבירו פטור רק שומר חייב ומש"ה כשלא עשה קנין כאחר דמי ופטור אבל אם עשה מעשה בגוף החפץ כגון שראובן נטל כלי מבית שמעון והניח באם הדרך במקום שאין משתמר ודאי דחייב אפי' לא עשה קנין דהא בב"מ פ' א"מ קרי ליה הש"ס אבידה מדעת במקום שהוא אינו משתמר וכיון שהניחו במקום שאינו משתמר לגמרי עד שנקרא עליו שם אבידה הוי כמאבדו ומפסידו בידו דחייב ומש"ה אפי' הוא אינו שומר או שהוא שמירה בבעלים חייב בכיוצא בזה וה"נ שהוליכו ממקום המשתמר והניחו במקום שאינו משתמר לגמרי הוי כמזיק בידים וחייב אך מ"מ אינו שומר לענין אם טוען ששמרו כראוי שיהי' חייב בשבועת שומרים למאן דס"ל דבעי משיכה בשומרין:
ח סָעִיף ב אבל בדרך עסמ"ע סק"ה עד ודומה לבית ובית פטור בהיזק דאתי לי' מעלמא וכו' כלומר לפי צד האיבעיא בש"ס בב"מ ד' פ"א ע"ב דביתו י"ל דשקיל רשותו ממנו לאעיולי' ולא לשמור לשומר ע"ש ה"נ י"ל בחמור והנה מ"ש הסמ"ע בפי' דברי תשובת הרא"ש שהביא הטור המעיין בדבריו שם יראה שאין הל' מדוקדק לפי דבריו ע"ש בטור ונראה בכוונת דברי הרא"ש דרצה לדמות מקודם הא דמנעלים להא ביתי קמך ולהניח סתם וע"ז חילק בין מקום המשתמר כוונתו לחלק רק בין הא ביתי קמך דבהנח סתם החילוק פשוט דשם מיירי בשוק ושניהם כאן דיכולין לומר דתיב ונטור לך קאמר משא"כ במנעלים שהולך מכאן אבל מהא ביתי קמך בב"מ י"ט שפיר קשה להרא"ש דעובדא הי' שהנפקד נשאר כאן ואמר ליה ליהוי דמי פקדון גבך והלך לו והוי ממש דומיא דמנעלים וגם בביתו א"א לומר דתיב ונטו' לך קאמר דנראה דעיקר החילוק שבין חצר לבית שהביא הש"ך ס"ק ח' בשם הג"א דבהילוך דחצר לא קפדי אינשי ותיב ונטור קאמר אבל בבית דאהילוך דבית קפדי אינשי וכמבואר לעיל סי' קנ"ד בסמ"ע ס"ק ז' ע"ש וא"א לומר דתיב ונטור לך דע"כ עול ואנטור לך קאמר ולזה כתב הטור דהטעם בהא בית' קמך דלא הוי ש"ח כיון דהבית מקום המשתמר הוא א"כ י"ל שלא הי' כוונתו שיהי' השומר רק שיחי' משומר מכח הבית שהוא משתמר משא"כ במנעלים שהוא מקום שאינו משתמר וגם הולך משם סתם משמע לשון שמירה וכמ"ש הרמב"ן סעיף ג':
ט סָעִיף ג לחצירו עש"ך ס"ק ח' דבבית קיבל נטירותו ועמש"ל בס"ק ב' ובס"ק ח' ע"ש:
י סָעִיף ד אלא שמירת דינר כסף בקצה"ח כ' דאם נודע לו לשומר קודם שנאבד שהוא של זהב אז יש חילוק בין שומר לשואל דבשומר כיון דלא קיבל עליו שמירת זהב פטור אבל בשואל כיון שנשתמש בו אחר שנודע חייב ע"ש ולפענ"ד נראה דאפי' בשואל פטור כיון שהמשאיל נתן לו רשות להשתמש בו אף שידע שהוא של זהב ונתרצה מה שהשואל לא מקבל על עצמו רק חיוב תשלומין של כסף ומה בכך שנתוודע לו שהוא של זהב וכי בשביל זה נתבטל רשות תשמיש עוד כ' שנסתפק כשומר אבידה כיון דרחמנא רמי עליו נטירותא בע"כ לא שייך לומר נטירותא דדהבא לא קיבל ע"ש ולפנ"ד נראה לשיטת הרמב"ן שכ' דהפלוגתא בין ר' יהודה לרבנן והאיבעיא דרב אשי בב"ק ד' י"ב הכל הוא לענין עשו תקנות נגזל אבל לענין חיוב תשלומין לכ"ע מדליק בשל חבירו חייב אף במקום דלא מסיק אדעתא רק כשאומר פטור מטעם דלא קיבל עליו שמירה יותר בודאי יש לחייב בשומר אבידה אבל לשיטת תוס' והרא"ש דס"ל דהפלוגתא דר"י ורבנן והאיבעיא הוא הכל לענין חיוב תשלומין ואפי' מזיק בידים פטור במקום דלא ה"ל לאסוקי דעתי' והא דחייב באמר לו של כסף והזיקו הוא משום דהי' לו לאסוקי אדעתיה שאומר כן בשביל קבלת שמירה ובשומר אפי' בכה"ג פטור משום דלא קיבל עליו שמירה ביותר מכסף וכן במשאיל לו מקום להגדיש חיטין וחיפן בשעורים דפטור הוא ג"כ מטעם זה דאתיא כרבנן דס"ל בב"מ דף מ"ד דמסתמא כשנתן לו רשות מקבל עליו נטירותא דעול ואנטר קאמר ודוקא מהזיקא דאתיא ליה מיניה ע"ש ולכך בנתן לו רשות להגדיש קיבל עליו שמירה מהיזקא דאתי ליה מיניה וכיון דחיפן בשעורים ה"ל כאילו א"ל אח"כ הזהר בו כי של כסף הוא ע"ש וכיון דאפי' במזיק פטור להתוס' במקום דלא ה"ל לאסוקי אדעתא דרחמנא לא חייבי' בשמירה רק מה שיש לו לאסוקי אדעתיה ובסי' תי"ח פסק המחבר בהדיא כהתוס' דאפי' מדליק בשל חבירו פטור במקום דלא ה"ל לאסוקי אדעתא ועש"ך שם ועי' בסי' שפ"ח סעיף א' בהגה"ה א"כ מכ"ש בשומר אבידה דפטור דכמו דרחמנא חייביה בע"כ בשמירה שלא יזיק ואפ"ה פטור במקום דלא הו"ל לאסוקי אדעתי' ה"נ בשומר אבידה אף דרחמנא חייביה בשמירה מ"מ במקום דלא ה"ל לאסוקי אדעתא פטור ומה שנסתפק בגזל זהב מכוסה בכסף ונאנס אי צריך לשלם זהב כיון דגזלן צריך קנין ומבואר בסי' רל"ב סעיף י"ח בבדיל שהי' בו זהב דלא קנה הראשון כיון דלא כוון לקנות ולא ידע אין ידו קונה לו א"כ גם גזלן אינו חייב ע"ש ולפענ"ד נראה דגזלן בודאי חייב דהא קני ליה גוף הדבר עכ"פ בשיווי כסף דלפי שיווי כסף ודאי צריך לשלם ונעשה גזלן על גוף הדבר והתוס' בב"ק ד' נ"ו ע"ב בד"ה פשיטא דגזלן לאו שומר הוא ואינו חייב באונסין רק מטעם שקנו ליה בשינוי וכיון דבשינוי אפי' הגזלן אינו רוצה לקנות בשינוי קנה הגזלן בע"כ אפי' נשתנה מאליו ואפי' גנב טלה ונעשה איל וכיון דלא בעי כוונה לקנות קנה אפי' לא ידע שהוא זהב ועוד נראה דהא דסי' רל"ב דאינו זוכה בהיה בו זהב משום כיון דאינו הוה להימצא וכמו שכתבו התוס' בב"מ דף כ"ו בד"ה דשתיך הוא כאבוד ממנו וכאבידה דמי ובאבידה בעינן אתי ליד הזוכה כמו שכתבו בכמה דוכתי ולכך דוקא בסי' רל"ב שכבר מכר ליד אחר ואתי ליד זוכה הוא של הזוכה אבל כל זמן שהוא תחת ידו חשיב כשלו ונקרא עליו גזלן:
יא סָעִיף ה ונסתלקו הבעלים משמירה עש"ך ס"ק ב' עד וצ"ע כו' ואפשר ליישב דברי הסמ"ע שכוונתו דאם אחר שקיבל השומר על עצמו לשמור נשאלו הבעלים לשומר שישמור עמו הוי שמירה בבעלים כיון שבתחילת השמירה היינו התחלת מלאכה הי' בבעלים אף שהשומר כבר הי' משועבד לשומר הוי שאילה בבעלים כמ"ש התוס' בב"מ ר"פ השואל ע"ש:
יב סָעִיף ה עד שימשוך. ואם הקדים שכר לשומר שכר נראה ודאי דהוה ש"ש בלא משיכה דהא קנין מהני עי' בסי' של"ג שכתבתי דפועל ששכרו בכסף הכסף קונה לענין שא"י לחזור בו כיון דקיי"ל כר' יוחנן דמעות קונות דבר תורה כדמוכח בב"מ דף מ"ח שהקשה בש"ס מהא דנתנה לספר ומוכח ברמב"ם פ"י מה' מעילה דבקנה מטלטלין לא מעל כיון שאינו קונה מדרבנן ובנתנה לאומן פסק שם דמעל משמע דקונה אפי' מדרבנן לא שייך גביה החשש דנשרפו חיטין בעלייה ומה לי ששכרו לעשות מלאכה או שכרו לשמור לו ואף ששכרו לזמן ופועל יכול לחזור בו מ"מ כל זמן שלא חזר בו קנוי הוא לבעלים וכי חזר בו מלתא אחריתי הוא כמבואר בב"מ דף י' ע"ש וכיון דכסף הוא קנין לגביה הוי כשכיר ועיין קצה"ח שהקשה למה לי קרא למעט שטרות הא ליכא קנין בשטרות דבעי כומ"ס ולפי מש"ל בסי' ס"ו בשם התו' בכתובות פ"ה ה"ה המוכר שטר דלענין שיחזיק השט"ח למוכרו ללוה או למלוה יש בו מכר מדאורייתא ומהני משיכה א"כ מכ"ש כשמושך להתחייב בשמירתן כפי שויין למכור לזה ודאי במשיכה בעלמא סגי:
יג סָעִיף ו שלבסוף נאבד באונס ולענין יוקרא וזולא חייב לשלם כשעת הוצאה מן העולם ולא כשעת הפשיעה ופשוט:
יד סָעִיף ז אנה הנחתי לפמ"ש המחבר הטעם דהוי פשיעה א"כ אם היה בבעלים פטור דפשיעה בבעלים פטור אמנם לפענ"ד נראה דפשיעה זו מטעם מזיק הוא דאפילו בבעלים חייב ודמי להא דמבואר בסי' ש' גבי מי שהפקידו אצלו בשני כריכות זה מאתים וזה מנה דחייב ג"כ דהוי פושע וחייב אפי' בבעלים וראיה לזה דאלת"ה כשטוען א"י אם החזרתי בפקדון ליפטר כשהיה הפקדון בבעלים דהא ע"כ אם טוען שא"י אם החזיר אם לא החזיר והוא בביתו וא"י היכן הוא ואם נאמר דכשטוען שא"י היכן הוא אינו חייב רק משום פושע הא פשיעה בבעלים פטור אלא ודאי דפשיעה זו מטעם מזיק הוא דאפילו בבעלים חייב והטעם נראה דאפי' מי שאינו שומר כלל חייב בכה"ג כגון אם ילך ראובן לבית שמעון ויקח מעות של שמעון ויקברם בקרקע ואף שיכוין לט"ש כדי שלא יוגנב שלא נעשה עליו גזלן וישכח באיזה מקום קברו דודאי חייב ראובן לשלם דכיון שעשה מעשה בחפץ חבירו וע"י מעשיו ניזק חפץ חבירו מזיק גמור הוא וה"נ השומר הזה שלקח החפץ ממקום המגולה והטמינו במקום שא"א להימצא וניזק ע"י מעשיו חייב לשלם: סעיף יא
טו סָעִיף יא עלתה מאליה תמוה לי כיון שכתב דעלתה מאליה דהוי רק כגניבה ולא כפשיעה א"כ קשה הא דפסק בסי' ש"ג סעיף י"ד בעלתה מאליה ותקפתו ונפלה דחייב הא כל שתחילתו בגניבה וסופו באונס פטור כמ"ש הסמ"ע שם בס"ק י"ג ע"ש ושם מבואר אי"ה:
טז סָעִיף כא ע"ד אשתו עסמ"ע ס"ק ל"א עד אם נאבד המעות בדרך הולכה וכו' ס"ל כמ"ש הש"ך בס"ק ך"ו דאם מניח במקום שמניח מעותיו דפטור וכן כתב הש"ך בשמו בס"ק כ"ו שכתב שנראה כן בדברי הסמ"ע ס"ק ל"א ומה שרימז לסי' רצ"ב סעיף י' כוונתו דאם נאבד קצת מעות וא"י של מי נתבאר שם בהג"ה ובש"ך ס"ק ך"ח בסופו יש ט"ס צ"ל סי' ע"ב ס"ק קל"ו ועמ"ש שם דבפקדון לכ"ע פטור דאשת המפקיד לא גרע מאילו מסר למי שרגיל להפקיד דפטור:
יז סָעִיף כא אא"כ הביא השומר הב' ראייה זה קאי אסוף דבריו במסרם לבן דעת אבל ברישא שמסרו לחש"ו חייב אפילו נאנסו לבסוף כשהאונס בא מחמת הפשיעה דאין לך פשיעה גדולה מזו שמסרם לחש"ו:
יח סָעִיף כא אם הניח אחרים ליכנס עיין בת"ה שם דאפילו טוען שמא נגנב קודם שהניח לאחרים ליכנס דחייב:
יט סָעִיף כג כ"ש שהיתה נזהרת עש"ך ס"ק ל"ג אבל שומר שכר חייב דה"ל לפרש כו' לכאורה תמוה דלמה לו האי טעמא דהא כיון דהוא שומר שכר ומסר לאמו שהיא ש"ח ונגנב לבסוף ודאי דחייב כמבואר לקמן סעיף כ"ו ואי בא לומר דחייב אפילו באונסין משא"כ מטעם גרועי גרעיה פטור מאונסין כמבואר בש"ך ס"ק מ"ו ז"א דכיון דש"ח פטור בטענה זו ע"כ צ"ל דמה שלא הודיע לא חשיב פשיעה רק כעין גניבה וכל שתחילתו כעין גניבה וסופו באונס פטור כמבואר בתוס' ובפוסקים וכן קשה לקמן סעיף כ"ה בהא שכתב דש"ש חייב ע"ש ונראה דכוונתו דאם היו שניהם ש"ש דחייב הראשון דהוי כנגנב אצל הראשון ואפילו להך דיעה דסעיף כ"ד דפטור באין לשני לשלם הכא חייב הראשון ועמ"ש בסי' ש"מ תירוץ אחר לזה ומה שכת' עוד הש"ך על דברי הסמ"ע כלומר שלא היתה רוצה לטרוח כו' ובא להוציא דברי הסמ"ע מפשטן נראה דהיה קשה לו להש"ך דא"כ כל נפקד יאמר כך סברתי שרוצה להתעסק כיון שכל נפקד א"י לומר כן אם כן ה"נ האם חייבת להבן כיון שהיא נפקדת של הבן וחייבת לשלם להבן ממילא החיוב הוא למפקיד הראשון לכך כתב דבן שאני משום דהיתה סבורה שהבן לא יקפיד כו' פי' שרגילה תמיד בכך ואינו מקפיד:
כ סָעִיף כג שהרי לא אמר לה עש"ך ס"ק ל"ד עד צריכין לישבע היסת נגד הבן אף שהוא קרוב כו' אמנם נלענ"ד דחייב הבן לשלם לדיעה קמייתא של הרמ"א בהג"ה שבסעי' שאח"ז כיון דלפי דברי הבן פשעה האם והאם כופרת הוי כאין לה לשלם כמבואר בסי' קע"ו סעיף ל"א ע"ש וממילא לדיעה זו האם חייבת לישבע נגד הבן והש"ך מיירי לדיעה ב' או במקום שאין לכן לשלם ורוצה המפקיד להשביע האם ע"פ טענת הבן ומה שמסיק הש"ך דיכול להשביע ע"י גילגול תמוה דמבואר בסי' צ"ד שאפי' ע"י גלגול אין משביעין בטענת שמא אם לא כשיש רגלים לדבר אמנם לפמ"ש בסי' צ"ד דבשבועת שומרים כיון שעיקר השבועה הוא על טענת שמא מגלגלין אפי' בטענת שמא א"ש והא שכתב הש"ך דלא הוי נוגע משום שאף אם יאמר שלא אמר לה פטור ואף דמיירי שיש עדים שנאנסה שפטורה משבועה כמ"ש הש"ך בסוף דבריו וא"כ נוגע הוא שרוצה לחייב שבועה להאם דאולי לא תרצה לישבע ותשלם ויפטור הוא משבועה דז"א דממ"נ אם האמת אתה שלא אמר לה מה"ת לא תשבע על האמת:
כא סָעִיף כג ישבע השומר שאותם המעות והוא שבועת שומרים דאוריית' כמ"ש הרא"ש ואם צריך לכלול שלא שלח יד יבואר בסעיף כ"ו:
כב סָעִיף כג ותשבע אמו שהחביאה נלפנ"ד דשבועה זו אינה מוטלת על אמו מצד שבועת שומרין דהא התוס' ס"פ החובל והרמב"ן במלחמות שם כתבו דסתם מפקיד או שאמר לאחר תפוס לי כלי זה דלא נעשה שומר בכך עד שיאמר לו בפירוש שמור לי וע' בר"ס זה מ"ש וא"כ מכ"ש בני ביתו שמניח בסתם דברים שלו בידם שלא נעשו שומרים עליהם ואין עליה שבועת שומרים רק למאן דס"ל דהשומר הראשון חייב לשלם כשאין להשומר שני לשלם מהני שבועת אמו לפוטרו כיון שהאמין על עצמו שבועת אמו ולמאן דס"ל דהשומר הראשון בלא"ה פטור וע"כ שבועת אמו היא ליפטור נפשה ע"כ צ"ל דמיירי שאמר לאמו שמור לי ובזה נראה ליישב דברי התוס' בב"מ דף מ"ב בד"ה כל המפקיד שכתבו דברי ר"ת דחייב הראשון לשלם כשפשעו וא"ל לשלם ועל זה כתבו וז"ל ולכך נמי הכא משתבעה אימי' כו' והן דברים תמוהין דמשמע בלא דברי ר"ת לא א"ש מה דמשתבעא אימיה והוא תמוה ולפי מה שכתבתי א"ש דהתו' ס"ל כהרמב"ן וכמ"ש ס"פ החובל ולפ"ז אין על אמו דין שומרים כלל כשהן דברים שלו רק כשאמר לה שהן פקדון הוי כאלו אמר שמור לי דהא גילה שהדבר הזה חייב בשמירה ודמי למ"ש הרמב"ן שם דאם נראה מענינה שהמסירה הוא לשמור הוי כאלו קיבל עליו שמירה ולפ"ז א"ש דברי התוס' דבלא ר"ת אין על אמו שבועה כיון שלא אמר שמור לי משא"כ לדברי ר"ת משתבעא כדי לפטור בנה דשבועת אמו מהני להבן כיון דהימניה דע"ד ב"ב מפקיד:
כג סָעִיף כג חפץ מסויים ואף דבכ"מ כשתובע לשנים שלוו כ"א וכפרו יכול להשביע לשניהם ולא סגי בשבועת האב היינו משום שטוען ברי שזה שנשבע נשבע בשקר משא"כ הכא שטוען שמא והוא נתן נאמנות לכ"א מש"ה סגי כשנשבע אחד ואין להקשות הא הטעם דהא דפטור השומר השני במעות כתב רש"י דיכול לומר דלכך לא קברינהו משום שהיה צריך להוציאם ובחפץ לא שייך זה וע"כ צ"ל שמיירי באופן שיכול לומר שהיה צריך להחפצים ומיירי באופן שחשיב שמירה לגבי הבן בחפצים שלו:
כד סָעִיף כד ואם אין להם לשלם () נראה דאפי' להי"א דפטור היינו דוקא בש"ח וש"ש אבל בשואל שמסר לשואל אחר שרגיל להשאיל דמותר כמבואר בסי' שמ"ב ע"ש בש"ך מ"מ חייב הראשון לשלם להמשאיל כשאין להשני לשלם דהא בהדיא אמרו בש"ס הטעם בשומר שמסר לשומר דפטור מטעם שהרי מסרו לבן דעת וזה שייך בשומר דלא מיבעיא בש"ח שאין עליו חיוב רק להניחה במקום המשתמר (ומטעם זה כת' בספר מחנה אפרים בה' שומרים סי' ל"א דאם ראובן היה ש"ח לשמעון מאיזה דבר מכבר ואח"כ שאל שמעון מראובן חפץ דלא הוי שמירה בבעלים דלא חשיב עמו במלאכתו דכיון שהניחו במקום המשתמר סגי ואין עליו עוד שום מלאכה לעשות משא"כ בש"ש דצריך להיות כל היום יושב ומשמר מיקרי עמו במלאכתו ומה"ט כת' בשם הרב המגיד שם דש"ח א"י לחזור בו דלא דמי לפועלים משא"כ שומר שכר) וכיון שמסר לבן דעת הרי גמר שמירה המוטלת עליו דאין לך שמירה מעולה מזה שמסרה לבן דעת ובשמיר' שייך לומר שמעמיד גברא בחריקאי לשמור דאין חילוק למפקיד בין שומר זה או זה שכל בני דעת שומרים בשוה אלא אפילו ש"ש דצ"ל תמיד יושב ומשמר ואז פטור כשנאנס מתחת ידו אבל כשאינו יושב ומשמר חייב ולהרבה פוסקים אפילו לא ישב ושמר מחמת אונס חייב כמבואר בסי' ת"ך מ"מ פטור כשמסר לש"ש אחר דלא מבעיא למאן דס"ל דכשלא ישב ומשמר זה מחמת אונס פטור דודאי דפטור דהרי אין לך אונס גדול מזה כיון שמסרה לבן דעת ש"ש שמחויב להיות יושב ומשמר ואין חילוק להבעלים בין שיושב ומשמר זה או זה כיון שרגילין להפקיד אלא אפי' להך דיעה דס"ל דאם לא יושב לשמור מחמת אונס דחייב מ"מ כיון שמסרה לבן דעת שיהי' יושב ומשמר הוי כיושב ומשמר הוא עצמו כיון שיכול להעמיד שומר בחריקאי והוי כיושב בעצמו ומשמר והאונס בא עליו בשעה שישב אבל בשואל שחיוב שלו הוא אפי' במתה מחמת מלאך המות דאין שמירת בן דעת מועיל לזה ולאו מטעם שמירה חייב דהא א"א לשמור ממיתה וחיוב רחמנא רמי על גופיה לשלם מה ענין סברא זו לפוטר' מחמת שמסר לבן דעת ומכ"ש כשמסר השואל לאשתו ובניו דודאי לא היה דעת המשאיל על חיוב הגוף דאשתו ובניו רק על חיובא דגוף השואל ובש"ח וש"ש אפי' היה עני בשעה שמסר לידו פטור כיון שמסרו לשומר בן דעת ודאי ישמרנו הרי עשה השמירה המוטל עליו:
כה סָעִיף כה השמש פטור עש"ך ס"ק ל"ט עד דאפי' אמר השליח ששגג כו' פי' אפי' בשוגג שהוא כעין גניבה דהיינו קצת אונס משא"כ כש"ח שאינו חייב רק בקרוב לפשיעה ולא כעין גניבה:
כו סָעִיף כה כשות הפקדון רחוק עש"ך ס"ק מ"ם עד ה"ל כא"ל הטל מזה ולא מזה כו' ונראה דמ"מ אין מציל הנפקד מלשלם כשאין לו לשמש לשלם דהא מ"מ הנפקד פשע כיון שהרגיש ולא מנעו להשמש דדמי להי' יכול להציל ולא הציל:
כז סָעִיף כו אם הוא ש"ח עש"ך ס"ק מ"א דומיא דגזל וגתייאשו כו' ולכאורה לא דמי כלל לגזל ונתייאשו הבעלי' דשם החפץ הוא של הבעלי' והרי הזיקו וכל אדם המזיק של חבירו חייב בשא"כ בשומר דהדין הוא דאינו חייב בפשיעה רק כשקיבל עליו שמירה והרי לא קיבל עליו השמירה מהבעלים ויכול לומר להבעלים לאו בע"ד דידי את וע"כ אין יכול הבעלים לתבוע שומר השני רק מדר' נתן כיון שהשני קיבל עליו שמירה מהראשון ויותר היה לו לדמות להא דשוכר פרה מחבירו והשאולה לאחר דהתשלומים של הראשון דנעשה שואל של הראשון וה"ג דכוותיה:
כח סָעִיף כו כגון שהראשון היה ש"ש עש"ך ס"ק מ"ד עד וה"ל כאומר א"י אם החזרתי לך כו' כ' זה להשיג אהנך דס"ל דהוי כא"י אם נתחייבתי כתב דהוי כא"י אם החזרתי וכוונתו אם המשאיל טוען ברי אבל אם טען שמא הא אפי' בא"י אם פרעתיך פטור בכהאי גוונא וכמש"ל והוא ס"ל טעם אחר משום שא"י לישבע ובישוב דברי הע"ש והנ"י שכתבו דאם התנה שירכב עליו השליח דפטור נראה לפמש"ל בסי' ע"ה דא"י אם פרעתיך פטור כשלא ה"ל למידע אם לא שפשע במה דלא ה"ל למידע א"ש דכשמסר ביד אחר במקום דלא היה לו רשות למסור שפשע במה דלא הוי ליה למידע מש"ה חייבים הן מטעם א"י אם פרעתיך הן מטעם מתוך שא"י לישבע משלם משא"כ כשמסר במקום שהיה לו רשות למסור דלא פשע במה דלא ה"ל למידע פטור והש"ך ס"ל דבא"י אם פרעתיך חייב אפילו לא ה"ל למידע בלא פשיעה ולכך ס"ל דחייב בא"י אם נאנס כשטוען המפקיד ברי ואפי' לא פשע במה דלא ה"ל למידע דהיינו שהיה לו רשות ובסי' ע"ה הוכחתי דהעיקר דאפי' בא"י אם פרעתיך פטור בלא ה"ל למידע כשלא פשע בזה וגם קשה על הש"ך דהא הוא בעצמו כתב בסי' ע"ב ס"ק נ"א דאם התובע מודה שהנתבע א"י דפטור דלא אמרינן בכה"ג מתוך שאיל"מ והכא כשהתנה שירכוב עליו השליח הרי המשכיר יודע שהשוכר א"י ומה"ת יתחייב לכן העיקר כדברי הנ"י דכשלא פשע במה דלא ה"ל למידע דפטור אבל כשפשע בזה חייב מטעם מתוך ואפי' גם המשאיל טוען שמא והא דבסי' צ"ב גבי חשוד שומר דלא אמרינן מתוך היינו משום דחשוד אין בו דין מתוך כמ"ש התוס' בב"מ דף ה' ד"ה שכנגדו ע"ש רק מדרבנן תיקנו דכשנגדו נשבע ונוטל וכשמת המפקיד נפטר ולא תיקנו רק במקום שכשכנגדו יכול לישבע או בשניהם חשודים והא דבטענו בספק ע"פ עד בחשוד דמשלם דש"ה דכ"ז שאינו נשבע להכחיש העד נאמן העד כשנים והוי כשני עדים מעידים אמנם לעיל בסי' צ"ב ובש"ך ס"ק י"א כתב דה"ה בטוענו ספק ע"פ העד נפטר החשוד ע"ש והנה לפי טעם זה דשומר שמסר לשומר חייב מטעם מתוך שאיל"מ אם כן במת השומר הראשון יש לנו לפטור היורשים דביורשים לא אמרינן מתוך שאיל"מ אך לפמ"ש לקמן בסי' ש"א דבאינו רגיל להפקיד כיון שאין השני נאמן בשבועה מחזקינן ליה שהוא ברשותו וחייב הראשון מטעם מזיק ע"ש א"כ אפילו היורשין חייבין אבל כשהשני רגיל להפקיד דמהימן בשבועה רק שאינו רוצה לישבע או שהוא ש"ח ואינו נשבע רק שלא פשע וכן אפילו באינו רגיל להפקיד ויש עדים שמת' רק שא"י אם בפשיעה מחזקינן ליה בשמרו כראוי שהרי מסרו לבן דעת דאז הראשון אינו חייב רק מטעם מתוך היורשים פטורין כנ"ל והנה בקצה"ח כתב שבסי' ש"מ הכריע דברגיל להפקיד פטור ולא ידענא דהא אדרבא כת' שם דלר"ת דס"ל דא"י חשיב כפירה ה"ל מתוך שאי"ל משלם גם אפילו לדעת רש"י שכתב שא"י לאו כפיר' הוא גבי נאנסו דלא בעי הודאה לא שייך מתוך לא ידענא דנאנסו חייב שבועה לאו מטעם כפיר' חייב דנימא דאינו יודע לאו כפירה היא רק דרחמנא לא חש לאונסין כ"ז שאינו נשבע דחשדינן ליה לאומר בדדמי כמ"ש הר"ן בשבועות דף ט' גבי פלוגתא דראב"י ורבנן:
כט סָעִיף כו והשני שומר שכר נראה דצ"ל שוכר דאי שומר שכר ממש א"כ קשה במאי מיירי אי מתה הבהמה הא בלא"ה השואל חייב באונסין ואי מתה מחמת מלאכה הא בש"ש לא שייך מחמת מלאכה אלא ודאי כוונתו שוכר דהוא כש"ש ומתה מחמת מלאכה וחייב משום דגרעיה לשמירתו:
ל סָעִיף כו אע"פ ששאל או שכר בבעלים והא דחשיב גרעון שמירה כשהראשון בבעלים ופטור לגמרי אפי' מפשיעה והשני חייב עכ"פ בגניבה יש לומר דמ"מ השיב גרעון שמירה לא מיבעיא מש"ש לש"ח דודאי הוי גרעון שמירה בגוף השמירה דש"ח א"צ להיות יושב ומשמר וש"ש צריך להיות יושב ומשמר כמ"ש בס"ק ג' וצריך לשומרו ג"כ מגניבה משא"כ ש"ח אלא אפי' שואל לש"ש דאין הפרש ביניהם רק לענין אונסין ומאונסין א"א לשמור מ"מ יש אונסין שאפשר ליזהר ממנו כגון בליסטים מזויין שישמרנו במוקף חומה וכיוצא ועוד נראה לכאורה דלסברא זו דחייב ברשות השני דאפי' בלא גרעיה לשמירה כגון ש"ש לש"ש והשני אין לו לשלם והראשון היה בבעלים דחייב הראשון על רשות השני דאין חילוק ביניהם אך קשה מהא דאמר בב"מ דף צ"ו דבעי בעל בנכס אשתו אי שואל הוי אי שוכר הוי ובעי למאי נ"מ הא בבעלים הוא ע"ש ולפ"ז קשה הא נ"מ אם השכיר הבעל הנ"מ לאחר דאי שואל הוי חייב על רשות השני אף שהיה בבעלים ואח"כ מצאתי בשב יעקב שהקשה זה לכן נרא' דהנה יש לעיין בטעמא דמילתא דחייב על רשות השני ונראה דהטעם הוא דהט"ז בסי' קע"ו סעיף ח' כתב דאם בתוך משך השאלה שכר ממנו על זמן יותר ארוך דמפקי' לשכירות הראשון כיון שהיה קנין חדש ומבואר בסי' שס"ג סעיף יו"ד דבמקום שאין לו רשות להשכיר השכירות להבעלים ולפ"ז א"ש הכא כיון דגרועי' גרעי' לא היה לו רשות להשכיר ומוכח בנ"י פרק כיצד הרגל דה"ה במטלטלין הדין כן ע"ש ולפ"ז אם היה בא השואל להמשאיל בתוך משך השאלה ושכר ממנו או שאל שיהיה לו רשות להשכירו לאחרים בכדי שיהיה השכר שלו ודאי דהוי קנין חדש ומפקיע שאלה הראשונה שהיה בבעלים דהא מקודם לא היה להשואל רשות להשכיר לגרוע השמירה וכן בש"ש לא היה לו רשות ליתן לש"ח לגרוע השמירה ולפטור עצמו מלהיות יושב ומשמר ואף דבסי' שמ"ו מבואר דשאילה שלא בבעלים אינו מפקיע בבעלים היינו כשהיה ברשותו בשעת שאלה שניה אבל הכא רשות ומשיכת השניה קנה ליה ומשיכה קנין חדש הוא וזהו שכתב וחייב על רשות השני בבבא מציעא דף מ"א למד דין שליחות יד דהוא שלא מדעת בק"ו משואל מדעת ע"ש א"כ ה"נ כיון דמדעת חייב מטעם הנ"ל מכ"ש שלא מדעת וקנין חדש הוא מפקיע הקנין הראשון שהיה בבעלים וחייב ולפ"ז אם השואל או השוכר הראשון שאל או שכר בפי' על אופן זה להשאיל או להשכיר לאחרים דלא נעשה קנין חדש בשעת שכירות השני ומכח שאלה ושכירות הראשון הוא וכיון שהיה אז בבעלים פטור ואתי שפיר ג"כ הא דמקשה גבי בעל דבבעלים הוא כיון דתיכף כשנשאה אדעתא דהכי נשאה להשכיר לאחרים ומשאלה הראשונה זכה בה ופטור אף על רשות השני כנ"ל:
לא סָעִיף כו ואם יש עדים ששמר השני עש"ך ס"ק מ"ו (ויש ט"ס והציון צ"ל בס"ק מ"ח קודם ועיין באשר"י פ"ק דמציעא כו' שכתב דמשמע דאפילו מיעט בשמירתו פטור ביש עדים כו') ולפ"ז באם מיעט בשמירה דחייב לשלם היינו אי ליכא עדים ולענין שאין השני נאמן בשבועתו לפטור הראשון אך דבר זה טעמא בעי דמה"ת לא יהיה נאמן בשבועתו כיון שהוא רגיל להפקיד ונראה דהטעם הוא דהא ברגיל להפקיד פטור דאמדינן דעתיה דאילו הי' בשעת מעשה היה נתרצה ונעשה השני שומר של הראשון ממש תדע דהא הרמב"ן דהוא מרא דהאי דינא ס"ל דאפילו אין לשני לשלם פטור הראשון וע"כ הוא מה"ט הנעש' בע"ד שלו ממש מטעם דאמרינן דאילו היה שם בשעת מעשה ודאי היה מסכים למעשיו והיה מקבלו לשומר וכיון שהשני הוא בע"ד ושומר של המפקיד ראשון מש"ה מהני שבועתו משא"כ כשמגרע לשמירתו דאז בודאי אילו היה המפקיד בשעת מעשה לא היה מסכים למעשיו דהא לא ניחא ליה רק בשמירת ש"ש דהיינו שיהיה יושב ומשמר ולא בשמירת ש"ח וכיון שהמפקיד הראשון אינו מסכים ממילא לא נעשה שומר של הראשון כלל ואפי' פשע השני אם אין לו לשלם חייב הראשון שהראשון הוא בע"ד של המפקיד ולא השני דהא לא הסכים עליו דאפילו אם הראשון הוא בבעלים דהשני חייב בתשלומין יותר מהראשון מ"מ חיוב שמירה על הראשון יותר מעל השני דשומר שכר מחויב להיות יושב ומשמר משא"כ ש"ח כמש"ל דכיון דהשני לאו בע"ד דידיה הוא רק הראשון לא מהני פשיעתו לפטור הראשון דהא אטו אם יאנס דבר אחד אצל השומר ומי שרגיל להפקיד ידע מזה יהיה מועיל שבועתו לפטור השומר ודאי דלא וראיתי בקצה"ח שדרך קצת בזה הדרך רק מה שכתב דלא נכנס תחתיו רק בפשיעה וחיישינן שנגנב ונאבד ואין מקבלין שבועתו רק על שלא פשע ולא על שנאנס לא נתכוונו דבריו אצלי דודאי כשמתה א"א לו לישבע שנגנב ובע"כ הוא צריך לישבע שמתה ומהיכי תיתי לא נאמין לו בשבועתו שפוטר עצמה בה שמתה:
לב סָעִיף כו ויכול הוא לישבע עסמ"ע ס"ק מ"ט דנשבע ג"כ שלא שלח יד והריטב"א כתב דלמה יתחייב הראשון בשליחות יד של השני וכו' והובא בקצה"ח ולפענ"ד נראה בפשיטות דכיון שהשני שלח יד ונעשה גזלן ואף אם מתה אח"כ חייב כיון שכבר קנאה ובשיטה מקובצת ב"ק גבי איתבר ממילא כתב דלכך משלם כשעת גזילה דבשעת גזילה אפקעיני' מרשות בעלים למכירה והקדש אם כן גם הראשון חייב משעה שגזלה השני דמה לי שגזל מבית השומר הראשון או מביתו ולפ"ז אפילו אם מתה אח"כ חייב וכמו בגנבה גנב מבית שומר ומתה ברשותו דחייב מטעם שכתב המחבר בסעיף ט' וז"ל דאפילו לא היתה מתה הרי הוא ביד גנב וה"נ כיון שכבר נעשה גזלן א"כ אפילו לא מתה ברשותא דגזלן הוי קיימא אך מ"מ שפיר כתב הש"ך דא"צ לישבע שלא שלח בו השני יד דבשלמא שלא נאבד בפשיעה ת"י השני זהו עיקר שבועת שומרין שלא נאבד הדבר בפשיעה וכיון שא"י לישבע משלם למאן דס"ל דאפילו בגלגול אמרינן מתוך אבל ענין שליחות יד של השני לא מוטל על הראשון ואין זה מענין שבועת השומרין בשומר הראשון כמו שאין על השומר שבועה ביצאה לאגם ומתה כדרכה אולי כבר גנבה גנב מאגם וקנאה במשיכה ואח"כ מתה וה"נ הוא שליחות יד של השני דהוא שומר של שומר דראשון ולא של הבעלים וש"י דידיה בגניבת אחרים דמיא וכמו דלא חיישינן אולי גנבה אחד מב"ב קודם שמתה ובשלמא אם היה שבועת ש"י עיקר שבועה הרי עינינו רואות דרחמנא חשדיה לכל שומר בשליחות יד והוי כרגלים לדבר אבל בשאינו רק גלגול לא חיישינן כלל לשליחות יד דהב' דכל מי שטוען מעשה חדש עליו הראיה כמ"ש הרשב"א ביבמות גבי וכולן שהיה בהן קידושין בספק ע"ש:
לג סָעִיף כז חייב אף בדברים עקצה"ח שהוכיח מהש"ך דאם כבר שכרו לזמן באופן שאין המשכיר יכול לחזור בו ואח"כ התנה עמו להיות כשואל כיון דלא שייך הטעם דאמר הש"ס בהאי הנאה דהימניה דההנאה כבר עברה צריך קנין ויפה כוון:
לד סָעִיף כח השומר פטור מכלום () ונראה דמ"מ דין שומר עליו להיות חייב בשליחות יד כדין שומר דלא מיעטי' קרא מדין שומר רק מדין תשלומין כדמוכח בב"מ דף מ"א דאמר התם שלא תאמר דיו לבא מן הדין מה שואל בבעלים פטור וכו' וא"א לומר שהכוונה שבשעת ש"י היה בעלים עמו דאז נעשה שואל וסד"א דנפטר כשהיה בעלים עמו בשעת ש"י דאם כן קשה כיון דהש"ס מדמה ליה לשואל ממילא הוי שואל [שלא] מדעת וקמ"ל דגזלן הוא וגזלן ודאי דחייב אפילו בבעלים עמו וע"כ צ"ל דכוונת הש"ס הוא דסד"א לדמות ש"י לפקדון שהיה בעלים עמו בשעת התחלת שמירה כאילו ניתן לו בתחלה בתורת שאלה והטעם שרצה לדמותו לשואל בתחלה יבואר בסי' רצ"ב ובזה א"ש הסד"א לפוטרו כיון דלא נעשה שומר כלל קמ"ל דחייב אלמא דש"י חייב בבעלים דלא דמי המיעוט שמיעט רחמנא שמירה בבעלים להא דמיעט רחמנא קרקעות ועבדים ושטרות דשם אפילו מש"י פטור כמבואר בסי' רצ"ו בב"י והיינו משום דשם מיעטי' רחמנא משמירה וכיון שאינו שומר ממילא פטור משליחות יד משא"כ בבעלי' לא מיעטיה רחמנא מדין שומר רק מדין תשלומין ולפ"ז נראה דה"ה דחייב לישבע שבועות שומרין שאינו ברשותו אף שהיה בבעלים דמדין שומרים לא אימעט ומה שהביא הקצה"ח לפוטרו ראיה מתוס' ב"ק דף נ"ז שכתבו דשמא לא משלם כפל בטוען טענת גנב בבעלים ובריש מרובה כתבו התוס' דכפל ושבועה ענין אחד וכו' לא ידעתי ראיה שלו דשם כתבו התוס' דיש למעטם מחד קרא כיון שבחד קרא כתיבו משא"כ בבעלים מי יודע איזה מיעוט יש לפטור כפל בבעלים גם מה שמצא ראיה מהירושלמי פ' בתרא דשבועות פלוגתא דר' זירא אמר נשבע ור' חנינא אמר פטור ע"ש ג"כ אינו ראיה דשם לענין שבועה שלא פשעתי בה מיירי ומאן דפוטר הוא משום דסובר פשיעה בבעלים פטור וע"ש במפרש וכן מוכח כל הסוגיא דשם ואדרב' משם ראיה להיפך דמוכח שם דאילו היה פשיעה היה חייב שבועה אלמא דמדין שבועה לא אימעטיה. ולפ"ז משמע דהשבועה שאינו ברשותו שהיא עיקר שבועת שומרין דחייב לישבע כיון דאם הוא בעין ודאי דחייב להחזיר משא"כ שבועה שלא פשעתי שפיר קאמר בירושלמי דפטור כיון דס"ל פשיעה בבעלים פטור ואגב אפרש קצת דברי ירושלמי שם ובעל פני משה שם לא ירד לעומקו וז"ל הירושלמי שם מתניתא מסייע לר' חנינא בשבורה שבויה ומתה שהן פטורין כנושא שכר והשוכר והשואל שלא בבעלים חייב בגניבה ואבידה שהן חייבים בנושא שכר והשוכר לא כ"ש דבשואל חייב מאן דאמר פשיטא שהוא נשבע צריכה ליה שישלם וכו' פי' דהנה הך תנא דברייתא ס"ל דשוכר כש"ח דמי כדמוכח מסיפא דברייתא וכמו שפי' בעל פני משה בעצמו ולזה מקשה לר' זירא דס"ל דנשבע דהא ע"כ מה דנקט בברייתא גניבה ואבידה שהן חייבים בשוכר ע"כ בגניבה ואבידה דפשיעה דהא שוכר כש"ח וכיון דפשיטא לר"ז דשואל בבעלי' נשבע שלא פשעתי אע"ג דבבעלים ליכא ק"ו דברייתא וע"כ ס"ל מסברא חוץ דפשיעה חייב מטעם מזיק אם כן קשה ליה צריכה ליה שישלם פיר' דלמה צריך לקל וחומר שישלם השואל בפשיעה שלא בבעלים הא בפשיעה משלם אפילו בבעלים אף דליכא קל וחומר והמפרש דחק עצמו בחנם וגם ביותר דברי הירושלמי דחק עצמו בעל פני משה שם בחנם אחר כתבי זה מצאתי בבית יוסף בטור סימן ס' בדברי המתחיל ובתשובה אחרת להרמב"ן כתב בדברי הרי"ף עולים דברי נכונים וכו' מבואר שם דאפילו בשמירה בבעלים חייב בשליחות יד ובשבועה שלא שלח בו יד ע"ש והרי ממש כדברי:
א סָעִיף א חנם. ע' בתשובת מבי"ט ח"ב סי' רמ"א ובתשובת מהר"א ששון סי' ע"ז ע"ח וע"ט ובמהרי"ט סי' ק"ה. ובש"ס ריש ב"ק משמע להדיא דד' שומרין חייבין לשלם מעידית כמזיקין וכ"פ הרי"ף והרא"ש והנ"י ומהרש"ל שם סי' ו' ע"ש וכן הדין לקמן סי' שפ"ה ושפ"ח ס"ב ועמ"ש בסי' ת"כ ס"ג ובעיסקא שהוא פלגא מלוה ופלגא פקדון במקום שהוצרך לגבות ממנו גוב' החצי מעידית והחצי מבינונית כ"כ בש"ג בשם ריא"ז פ"ק דב"ק ש"ך:
ב סָעִיף א בפשיעה. ואם נגנב או נאבד מחמת שפשע בשמירתו ג"כ חייב עכ"ל הסמ"ע. ואפי' נאנס כדלקמן ס"ו. שם:
ג סָעִיף ב הנח. ואם קבל שכר הוי ש"ש בלשון זה כן משמע בש"ס ב"מ דף פ"א ע"ב וכן הוא בתוספות דף צ"ט סוף ע"א שם ובהרא"ש שם ולסברא אחרונה דבס"ה כת' המ"מ בשם הרשב"א והראב"ד דכאן הניחו לפניו בסמטא ובתוך ד' אמותיו וכ"פ הנ"י בשמם והא דלא פירשו דאיירי בחצירו של שומר משום דבש"ס שם משמע דאיירי בשוק ע"כ פי' דשוק ר"ל סימטא עוד כתבו המ"מ והנ"י שם דאיירי בבהמה ואמר ליה הכישה במקל והיא תבוא כו' ותירוץ זה אינו אליבא דהלכתא כמ"ש בסי' ש"ס ס"ז ועמ"ש שם ועיין בתשו' ן' לב ס"א כלל י"ז ר"ס (צ"ו) [צ"ה]. שם:
ד סָעִיף ב או. הא דהשוום יחד היינו דוקא בהיזק דאתא להו מעלמא אבל בהיזק דמחמת שומר ובהמותיו חייב בא"ל הנח סתם לר"י והרא"ש והטור דפוסקים כרבנן אבל להרי"ף דפוסק כר' אינו חייב כלל וכ"כ המחבר ס"ג עכ"ל הסמ"ע ור"ל הא דהשוום יחד בחצר היינו דוקא כו' אבל בשוק י"ל דאין חילוק ולרבנן אפי' בהיזק דמיניה פטור ולר' אפי' בהיזק דמעלמא חייב וכן הוא בש"ס ב"מ שם ע"ב. שם:
ה סָעִיף ב לפניך. ואע"פ שקבל ממנו שכירות מ"מ הא ביתא קמך א"ל. כ"כ בבד"ה בשם הריטב"א ור"ל אע"פ שקבל שכר שמירה כשישמור מ"מ כיון דא"ל הא ביתא קמך לא קבל השמירה ולא הוי אפי' ש"ח והכי מוכח בש"ס ע"ש עיין בתשובת מהר"א ששון סי' קמ"ד ובתשובת ר"ל ן' חביב סי' צ"ד. שם:
ו סָעִיף ב בדרך. ז"ל הסמ"ע עפ"ר ודרישה שם הוכחתי דאפי' אמר ליה בשוק הנח סתם דלא ה"ל דין ש"ח כו' ע"ש וכת' הש"ך דכן הוא בש"ס פרק האומנין:
ז סָעִיף ג לחצירו. אבל אם הכניס ענינו לבית בעה"ב ברשות סתמא דמלתא קביל עליה בעה"ב נטירותא אפילו לרבי כ"כ בהג"א ב"ק פרק הפרה מא"ז וכן עיקר ומ"ש בתשובת הרא"ש שבטור זהו בבית הנפקד כו' אינו חולק ע"ז אלא כמו שפי' הב"ח ע"ש עיין בתשובת מ"ע סי' צ"ב. ש"ך:
ח סָעִיף ג כלל. וי"ח דחייב בהיזק דאתי ליה מיניה כמבואר בטור ושאר פוסקים וגם הרמ"א הביא סברתם בס"ס שצ"ח וצ"ע עליו וביותר על הע"ש למה סתם כאן וכ"פ מהרש"ל פ"ה דב"ק סי' ו' דחייב וגם בהיזק דמעלמא בעיא הוא ולא איפשטה ואי תפס לא מפקינן מיניה ע"ש. שם:
ט סָעִיף ד כסף. וה"ה בשואל דינא הכי וכדמוכח בהגמ"ר ס"פ הכונס ועמ"ש בסי' ע"ב ס"ח שם:
י סָעִיף ד בידים. דא"ל מאי הוה לך גביה להפסידו ודוקא כשבירר המפקיד שדינר זהב הפקיד אבל אם א"י לברר א"צ לשלם לו של זהב אפי' הפסידו בידים וכן מוכח ממ"ש הטור בסי' צ' עכ"ל הסמ"ע ולא ידענא שום הוכחה ואדרב' מדכת' הטור שם דעשו תקנת נגזל במזיק משמע דה"ה הכא נשבע הניזק ונוטל וכן כת' מהרש"ל פרק הכונס סי' ל"ב מיהו י"ל דשאני הכא דכיון דאמר מתחלה של כסף הוא אינו נאמן אחר כך בשבועתו ולפ"ז היכ' דהפקיד סתם והנפקד אומר שמא מוזהב היה והמפקיד אומר ודאי זהב היה נשבע ונוטל לכ"ע. שם (וע"ל סי' צ' ס"י ומ"ש שם):
יא סָעִיף ה ונסתלקו. חדא באידך תליא כיון דנסתלקו הבעלים משמירתן נמצא דמוטל עליו לשמרו כמה שקיבל עליו ועוד דאי לא נסתלקו הבעלים משמירתן אלא היו שומרין קצת עמו בתחלת השמירה ה"ל שמירה בבעלים דפטור הנפקד וכמ"ש הט"ו בס"ס זה עכ"ל הסמ"ע ולא ידענא מנ"ל הא ול"ד לס"ס זה ודו"ק וצ"ע גם בסי' שמ"ו ס"ד לא משמע כן ע"ש. שם:
יב סָעִיף ה שימשוך. וכ״כ רש״י פ' מרובה (בבא קמא דף ע״ט ע״א) והרמב״ם בפי' המשנה שם והה״מ פ״א משכירות ונ״י פ' האומנין וכן נרא' עיקר בש״ס פרק מרובה ע״ש ודו״ק. עיין בתשו' מבי״ט ח״ב סי' שמ״א. שם:
יג סָעִיף ה ובמקום. היינו כשמשך לחצירו או בחצר של שניהן או לסמטא וכמ"ש הט"ו בסי' (קצ"ו) [קצ"ז]. סמ"ע:
יד סָעִיף ו אחר. והיינו דוקא כשנוכל לתלות ולומר אם לא פשע מתחלה לא בא לידי אונס ואז אף שהדבר רחוק לתלות באונס אפ"ה חייב משא"כ אם מתה שמ"ש הט"ו בס"ט ע"ש. שם:
טו סָעִיף ו באונס. בתשו' רש"ך ס"ג ס"ס ק"י כת' דאפשר דבאונס דלא שכיח כלל לא אמרינן תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב כו' ע"ש ואינו נ"ל. ש"ך:
טז סָעִיף ז פושע. וכת' בת"ה סי' של"ג שומר שאינו יודע אם נגנב בפשיע' או שלא בפשיעה מתוך שאיל"מ כו' ע"ש שהאריך וכ"כ בתשו' ן' לב ח"א דף קכ"ב וכת' שם דה"ה בטוען שהבין מלשון השטר שנתן לו רשות לעשות כן באופן שלא פשע במה ששינה ועיין בתשו' רש"ך ס"ג סי' פ"ז ובתשו' רשד"ם סי' מ"ח ותכ"ט ובעל ת"ה הביא ראיה מסי' ש"מ ס"ג בהג"ה ע"ש וכת' בהג"ה סמ"ע דדוקא בזה כיון שמודה שנגנב מה שא"כ בס"ס רצ"ח דנשבע שא"י שנגנב ופטור והוא דעת הרשב"א והיינו משום שאינו יודע אם נגנב די"ל שאינו נגנב הימנו כלום וכ"כ הרשב"א שם בהדיא דמטעם זהו ל"ד לשק צרור כו' ובד"מ שם הביאו ועיין בתשו' ן' לב ח"ג סי' קט"ו ש"ך:
יז סָעִיף ח בשכר. היינו דוקא ש"ח אבל ש"ש חייב אפילו בשכר כמ"ש הט"ו בסי' ש"ג סמ"ע:
יח סָעִיף ט העלה. אפי' העלוה לרעות כל שבהר אין מרעה יותר טוב מבמקום אחר חייב אם העלוה שם ונפלה. שם:
יט סָעִיף יא מאליה. מיירי שהשומר הוא עמה באגם לשמרה מגנבים וזאבים דאל"כ הא נתבאר לעיל דאם פשע בה ויצאה לאגם ונגנבה שהוא חייב. שם:
כ סָעִיף יב רואים. עיין בתשו' רש"ך סי' ק"י ובתשו' ר"י לבית לוי סי' כ"ח:
כא סָעִיף יב פטור. והראב״ד כ' דמחשב אונס מחמת פשיעה דאמרי' אילו הי' שם הי' מקוים בו ומוראכם וחתכם כו' או כמ״ש גבי דוד גם את הארי והדוב וגו' והסכים עמו הטור וכן מוכח דעת התו' פרק המפקיד (בבא מציעא ד' מ״ב) סוף ע״א וכ״ד התוס' להדיא בפ' האומנין דף ע״ח ע״א ואף שפסק המחבר כהרי״ף והרמב״ם. המע״מ והב״ח הסכימו להטור וכנ״ל לפסוק המע״ה וכ״נ מדברי הרמ״א בסי' ש״ג ס״י וצ״ע למה סתם כאן ואפשר דס״ל לחלק בין ש״ח לש״ש אבל באמת אין לחלק ויותר נרא' שמ״ש שם וע״ל סי' רצ״א סי״ב דר״ל די״א פליגי נמי הכא ודו״ק. ש״ך:
כב סָעִיף יג שער. ואע"ג דהכל נכנסין ויוצאין דרך שם מ"מ משום כבידתן אינן נגנבין בקלות ומדרך בני אדם להניחן במקום שרבים מצויים שם. סמ"ע:
כג סָעִיף יג וכלי. פי' בגדים הנעשין מחוטי כסף וזהב דומיא דכלי משי דנקט דאילו כלי כסף וזהב ממש לא גרע מכספים דכתבו הט"ו (בסוף) סעי' ט"ו דאין להן שמירה אלא בקרקע אי נמי כלי כסף וזהב כשמלאכתן דק מתקלקל ונשבר בקרקע וראשון נראה עיקר. שם:
כד סָעִיף יג עכברים. היינו כשיש בהן מאכל ואם יש שם בסמוך מים שיכולין העכברים לשתות פטור לפי שאין דרכן לקלקל בגדים רק מחמת צמאון כ"כ במהרש"ל פ"ק דב"ק ס"ס כ"ג וע"ש ובתשו' מהר"א ששון סי' ע"ז ע"ח וע"ט. ש"ך:
כה סָעִיף יד לשלם. כ"כ דאינו חייב על תחלתו בפשיעה וסופו באונס אא"כ נוכל למצוא מקום לתלות בו ולומר טעם דאילו לא פשע בתחלה לא אירע לו האונס ה"נ צ"ל אם לא פשע והניח הפקדון בארגז הי' נותן אל לבו להציל הארגז טפי עכ"ל הסמ"ע ועיין בתשו' מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' ע' וסי' קל"ג:
כו סָעִיף טז השמשות. ובמרדכי כת' דל"ד אלא אפי' מחצי היום ואילך עיין בתשו' מהרי"ט סי' מ"ד ובתשו' מהר"א ששון סי' ע"ט. ש"ך:
כז סָעִיף יח הזמן. ז"ל הב"י בשם ר"ת הא דצריך שמירה בקרקע היינו דווקא לדידהו דהי' להם בתים רעועות אבל לדידן האידנא א"צ שמירה בקרקע עכ"ל. ועי' בת"ה סי' של"ג לעניין חדר מקורה שהוא כמו כיפה עי' בתשו' רשד"ם סי' מ"ז וצ"ע וע"ש עוד בסי' מ"ט ע"ו קי"ז קכ"ה קל"ד קמ"א שי"ד ותמ"ד ובתשו' ן' לב סוף ספר ד' דין י"ח ובתשו' מהר"א ששון סי' ק"נ ובתשו' רש"ך ס"ב סי' קס"ט ובתשו' מהר"מ מינץ סי' נ"ט ובתשו' מהרי"ט סי' ק"ה ור"ס קכ"ג:
כח סָעִיף יח בידו. מדברי הט"ו נרא' לכאור' אף לדברי הר"י ברצלוני שבסי"ח מ"מ כאן אין לכספים שמירה עד שיהיו מונחים בידו ועיין בתשו' רשד"ם סי' מ"ז שכת' דגם בזה אם הניח במקום שמניח מעותיו דפטור וכך נרא' קצת מדברי הסמ"ע עי' בתשו' מהר"א ששון סי' ק"נ ובתשו' מבי"ט ח"ב סי' שמ"ב. ש"ך:
כט סָעִיף כא מפקיד. כת' מהרי"ק שורש קל"א ז"ל ראובן שכר את שמעון לילך אחר סחורה ונתן לו מעותיו והניחן אצל מעות שלו ובדרך שכב בחדר ונגנב ממנו ופסק דשמעון חייב לשלם דהוי פשיעה שהניח הכיס בחדר דה"ל להניח תחת מראשותיו או לקשרן תחת זרועותיו כו' ע"ש ד"מ י"ח ודוקא בזה שנגנב בשעת שינה בלילה הדין כן אבל אם נאבד המעות בדרך הולכה ע"ל סי' רצ"ב ס"י בהג"ה עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך דבתשו' ר"י לבית לוי סי' ל"ה תמה על רש"ך ס"ב סי' פ"ה שכת' בפשיטות דהיינו דוקא בש"ח שהרי כת' הב"י בשם רי"ו שתמהו רוב הפוסקים על הרמב"ם דאחר שרגילין הבעלים להפקיד ע"ד אשתו כו' אפילו ממעט בשמירתו פטור ע"ש ובתשו' ר"מ אלשיך סי' ל"ט:
ל סָעִיף כא פטור. וי"ח וכמ"ש בסי' ע"ב סצ"ח ע"ש. ש"ך:
לא סָעִיף כא לעבדיו. פירוש כנענים דסתמן גזלנין הן משא"כ עבדים עבריים הוי דומיא דבני ביתו וכן הוא במרדכי שם בהדיא ע"ש כ"כ הסמ"ע ועיין בתשו' רש"ך הנ"ל ובתשו' רשד"ם סי' רכ"ב:
לב סָעִיף כא פשע. פירוש מתחלה דאל"כ אף שהי' אונס בסופו חייב כנ"ל וע"ל סכ"ו:
לג סָעִיף כב ביתו. ובזה אם פשע האחרון ואין לו לשלם פטור הנפקד אפילו לסברא הראשונ' שבסכ"ד בהג"ה כן הוא במרדכי ובהג"א ובב"ח. ש"ך:
לד סָעִיף כג נזהרת. ודוקא שומר חנם אבל שומר שכר חייב דה"ל לפרש שהוא פקדון כ"כ נ"י בשם הר"ן ומביאו ב"ח ע"ש וכת' הסמ"ע והא דלא טמנה בקרקע משום שסברה דשל בנה הן והוא יעסוק בהן ולא ניחא ליה בהטמנתן בקרקע עכ"ל כלומר שלא הית' רוצה לטרוח כיון שלא ניתן לה בתורת שמירה של אחרים דדוקא שומר מחויב לטרוח והיתה סבורה שהבן לא יקפיד ודי לו בשמירה זו עיין בתשו' מהרי"ט סי' מ"ד וק"ה. שם:
לה סָעִיף כג שהרי. ואין המפקיד יכול להשביע ע"ז שלא א"ל בנה שהן של פקדון דאין נשבעין על טענת ספק דהרי המפקיד א"י לטעון ברי שאמר לה שהן של פקדון עכ"ל הסמ"ע והוא מדברי הרא"ש והטור הלכך כיון שהבן אומר שנתנם סתם פטור משבועה זו אבל אם הבן אומר שא"ל שהן פקדון צריכה לישבע היסת נגד הבן אף שהוא קרוב כדלעיל סי' ע"ה סכ"א בהג"ה ע"ש ולא מסתבר לומר דהבן חשיב נוגע בעדות שהרי אף אם יאמר שלא אמר לה פטור וק"ל והיינו כשיש עדים שנאנסה או שמאמינה הוא דפטורה משבועה דאל"כ פשיטא דיכול להשביע' ע"ז ע"י גלגול שהחביאה. שם:
לו סָעִיף כג שהחביאה בארגז. כן הוא בש"ס ובטור ונרא' הטעם שאינה נשבעת בקצרה שנגנבו משום דדלמא לא החביאה אותם כלל ובכה"ג ודאי אפילו הי' המעות של בן היה הבן מקפיד וא"כ הוי פשיעה לגבי בן וחייבת לשלם להמפקיד לכך צריכה לישבע שהחביאה אותם. שם:
לז סָעִיף כד חייב. לשון הרא"ש דאל"כ כל פקדון המופקד ביד אדם יאכלו אשתו ובניו ויפטור וכת' הש"ך דאם ידוע שאינו משמרו בעצמו רק מסרו לאשתו ובניו פטור. מרדכי ואגודה ב"ח ע"ש ועיין בספר א"א דף ק"ג ע"ב עכ"ל:
לח סָעִיף כד דפטור. כיון דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ה"ל כמסר המפקיד עצמו בידם ואם הי' ש"ש ומסר לש"ח עיין בתשו' ד"ר סי' רי"ז ורי"ח באורך ובתשו' רשד"ם סי' מ' וסי' נ' ובתשו' רמ"א ס"ס כ"ז:
לט סָעִיף כה מקום. בב"י כת' בשם התוס' דהיינו דוקא בבית אחד וכן הוא בהג"א ולפע"ד אין נרא' לחלק גם דוחק לפ"ז לחלק בין שהה השליח או לא ומה שדחקו התוספות והג"א לזה ממעל השליח י"ל דלענין מעילה שאני דאפילו יאמר השליח ששגג שייך מעילה ועי"ל דהתם שאני כיון שהזכיר לו חלון ותירוץ זה איתא בתוס' גיטין דף ס"ה ועי' בר"ן וברשב"א שם ועי' בתשו' רש"ך ספר ב' סי' ר' ובתשו' ר"מ אלשיך סי' כ"ג. ש"ך:
מ סָעִיף כה רחוק. וכ"ש אם הוא קרוב והוא מיהר לבא דהי' לו להרגיש שמהפקדון לקח וחייב עכ"ל הסמ"ע וכ"כ הב"ח ואינו מוכרח די"ל כשהוא קרוב וא"ל הטל מזה שהוא רחוק ה"ל כאמר ליה הטל מזה ולא מזה דאל"כ למה הטריח להביא ממרחק. שם:
מא סָעִיף כו אפילו. ומכל מקום אם פשע השני רצה גובה מהשני ואי"ל לאו בע"ד דידי את דומיא דגזל ולא נתייאשו כו' ואף אם שומר הראשון שאל בבעלים מ"מ השני חייב ולא מקרי שאלה בבעלים כיון דאין הממון של השומר ראשון כ"כ רש"ל פ"י דב"ק סי' א' והביא ראיות לזה ע"ש וע"ל סי' שמ"ו סי"ז בהג"ה ועיין בתשו' ר"מ אלשקר סי' ל"ט. שם:
מב סָעִיף כו להפקיד. וה"ה אם ידוע שהנפקד זה אינו רגיל לשמור בעצמו אלא מוסר פקדונותיו ביד אחר דינו עם השני. רש"ל פ"ק דב"ק סי' ל"ב וע"ש. שם:
מג סָעִיף כו תמיד. לא בא למעוטי אם הפקיד פעם א' אצל אחר אע"פ שרוב הפעמים מפקיד אצל זה דזה אינו מן הסברא אלא לאפוקי אם רוב הפעמים מפקיד אצל אחרים וראיה לזה דבסי' ש"ה כת' הטור האי דינא בש"ש ולא כת' שם תיבת תמיד וכ"ש כאן בש"ח. סמ"ע:
מד סָעִיף כו מלשלם. ואם פשע זה שדרך הבעלים להפקיד אצלו ואין לו לשלם ע"ל סי' ע"ב ס"ל בהג"ה ומ"ש שם. ש"ך:
מה סָעִיף כו בבעלים. פירוש השומר הראשון היתה שאלתו בבעלים ואם נאנסו אצלו הי' פטור כמ"ש הט"ו בס"ס זה לא מהני זה לפטור מאונס שנעשה אצל השני כ"כ הסמ"ע עיין בתשו' רשד"ם סי' קמ"ד ורכ"א ועיין בהרא"ש פ"ק דב"מ גבי יש מקשין הבל כו' מוכח דה"ה כשיש ע"א מצטרף השומר הב' עם העד וה"ל ב' עדים אבל להפוסקים אחרים שתירצו דהשומר הוי נוגע א"כ צריך הכא ב' עדים אחרים דוקא וכן נרא' עיקר. שם:
מו סָעִיף כו עדים. כת' הש"ך דמשמע אפילו מיעט בשמירתו פטור ביש עדים וכ"כ הב"ח בפשיטות וכן משמע להדיא ברמב"ם וסמ"ג ע"ש ורש"ל פ"ק דב"ק סי' ל"ב חולק דהיכא דגרעיה לשמירתו אפילו יש עדים חייב מאחר שפשע ע"ש ואני אומר דאפילו בשבועה הי' בדין שיפטר אפילו היכא כו' ע"ש:
מז סָעִיף כו כראוי. ונגנב או נאנס בענין שהי' השומר הראשון פטור אע"פ שאינו ברור שהי' אירע אונס כזה בבית שומר הראשון פטור ולא אמרי' דמה שמסרו לשומר שני הוי פשיעה וה"ל תחלתו בפשיעה וסופו באונס דש"ש שמסר לשומר חנם לא מקרי פשיעה כיון שמסרו לבן דעת. כן מתבאר מדברי הרא"ש פ' המפקיד ותוס' שם. ש"ך:
מח סָעִיף כו לישבע. פי' הסמ"ע שיכול הוא לישבע שלא פשע השני ולא שלח בה יד ע"כ וכת' הש"ך דלא פי' יפה דברי הרמב"ם והמחבר דס"ל בסי' רצ"ד ס"ב דעיקר שבועה היא שנגנבה ושבועה שלא פשע ושלא שלח יד היא רק מצד גלגול ואם יש לו עדים שנגנבה פטור א"כ ה"ה הכא אם יש לו עדים או שיכול רק לישבע שנגנב אצל שומר השני פטור וכן הוא להדיא בהרא"ש פרק המפקיד דדין זה תלוי בהך דינא דסי' רצ"ד וכת' עוד ש"ש שחזר והפקיד דבר השמור ביד הבע"ד עצמו ונגנב או נאבד אצל הבע"ד חייב הש"ש לשלם וכן נלמד מדברי הר"י שבמרדכי פ' האומנין ואף הר' ברוך שחולק בהגמ"ר סוף ב"מ מודה כאן וכמ"ש בסי' ע"ב ר"ס ג' ע"ש עיין בתשו' מבי"ט ח"ב סי' קצ"ו וש"ד עכ"ל:
מט סָעִיף כז בדברים. בתשו' מהר"א ששון נסתפק בסי' ע"ג באם התנה ש"ח להיות חייב כש"ש וטוען שנאנס ואומר שלא נתחייב אלא לשלם כשיהיו עדים שנגנב או נאבד אבל לא נתחייב על שבועת ש"ש שהוא על טענת ספק אלא רוצה לפטור עצמו בשבועת ש"ח שלא פשע וע"ש שנסתפק בהש"ס דפ' הזהב. ש"ך:
נ סָעִיף כח שנאמר. מקרא זה אוכי ישאל קאי דמשמע דבשעת שאלה צריכין שיהא עמו אע"פ שלא יהא עמו אח"כ וכת' כן בשואל וכ"ש באינך שומרים עכ"ל הסמ"ע וע"ל ר"ס שמ"ו השיג הסמ"ע עצמו על הע"ש שכ"כ עיין בש"ס פרק השואל וכתו' במשרים נתיב ל' ח"א שאם נאנס שום דבר שחייב לשלם לא נשתעבדו הנכסים שלו משעה שנשאל או נפקד בידו אלא משעה שנאנס עכ"ל ד"מ סי' כ"ח וע"ל סי' שמ"א ס"ד עיין בתשו' ר"י לבית לוי סי' כ"ח דף קנ"א. שם (מדין שומר שמסר לשומר עיין בתשו' שב יעקב חח"מ סי' י"א):
א סָעִיף ב והוא קבל עליו לשומרו כו'. ע' בתשו' צ"צ סי' כ"ג באשה אחת שלקחה תינוק של אחותה על זרועותיה לילך עמו לרחוב ואחותה נתנה ליד בנה התינוק. דינר א' לשחוק בו ונאבד אח"כ הדינר מן התינוק ותובעת אם הילד שתשלם לה הדינר ואמרה שסמכה על אחותה שתהא משמרתו ופסק שהאשה פטורה מלשלם כיון שאחותה לא אמרה לה כלום בעת שנתנה הדינר ליד התינוק גרע מהנח סתם ולא קיבלה עלה שמירה כלל ואפי' אם אירע שהאשה שהיתה נושאת התינוק נטלה הדינר מיד התינוק והחזירה אותו ליד התינוק נמי פטורה דמעיקרא אבידה מדעת היא כו' עש"ב. וע' בס' שער משפט לעיל ס"ס צ"ו שתמה עליו שלא הזכיר דברי הטור וש"ע והסמ"ע בסי' שמ"ט ס"ב דמבואר שם דרבעל צריך לישבע ש"ש אע"ג דלא קיבל עליו שמורה והיינו משום דמסתמא קיבל עליו השמירה וה"ה בנד"ז מסתמא כשמסרה אחותה המטבע לתינוק סמכה עלה שתשמרנו יפה כיון שאין התינוק בן דעת והיא נמי מסתמא קיבלה על עצמה כן ומסיים דצ"ע לדינא ע"ש. ולע"ד אין כאן תימה לפי המבואר בב"ח בסי' שמ"ט שם הטעם דהבעל צריך לישבע הוא ע"פ דברי הרמב"ם שהביא הטור והש"ע בס"ס שמ"ו באם הודיעה את בעלה שהיא שאולה ה"ז נכנס תחתיה כיון דהבעל בנכסי אשתו דין לוקח יש לו כו' עש"ה וזה לא שייך כאן ובפרט דהרב בעל צ"צ הוא תלמידו של הב"ח ז"ל ונמשך אחריו ברוב הוראותיו. ועמ"ש בזה בסי' שמ"ט שם:
ב סָעִיף ג פירותיו לחצירו. עבה"ט שכ' אבל אם הכניס עינינו לבית כו' ועי' בנה"מ סק"ח שכ' טעם החילוק שבין חצר לבית הוא דבהילוך דבחצר לא קפדי אינשי ותיב ונטור קאמר אבל בבית דאהילוך דבית קפדי אינשי כמבואר בסי' קנ"ד בסמ"ע סק"ז וא"א לומר דתיב ונטור קאמר וע"כ עול ואנטר לך קאמר כו' ע"ש. וע' בתשו' זכרון יוסף סי' א' אודות שטען הנפקד כי בעת שבקשו ממנו להצניע אמר בפי' בזה"ל (ווארום וויל איך איהם ניט אויף הייבען עס שאדט מיר דאך נישט) (פי' למה לא אקבלנו הלא לא מזיק לי דבר) והיה כוונתו בזה שאינו מקבל עליו דין שומר כלל רק שביתו מוכן לזה לגמול חסד בזה נהנה וזה לא חסר ולכן דקדק לומר לשון הנ"ל שמורה בהדיא שיהיה על אופן שלא יגיע לו היזק כלל משא"כ לשומר שעכ"פ צריך לישבע כו' וכ' דטענה זו אין בה ממש ובודאי הוי שומר חנם דלא גרע מהנח לפני ואפי' באמר הנח סתמא בביתי קיבל עליו נטירותא כמ"ש הש"ך בסי' רצ"א כו' ונ"ל ברור דאפי' לפי פשטות דברי הרא"ש דבבית לא מקבל נטירותא הני מילי באחד שביקש רשות מחבירו להכניס דבר לביתו וא"ל הנח די"ל דעתו הי' שיניחהו שם וישמרנו בעצמו או ישכור איש לשומרו משא"כ בנ"ד שאמרו לו שרוצים להשליש אצלו הנדן ויהיה מופקד אצלו עד שעת החתונה והמה ישובו לביתם ולעירם אין ספק שקיבל עליו השמירה דאם הוא לא ישמרנו אחרי שידוע לו שלא ישארו פה רק ישובו למקומם ודמי ממש להך דהרא"ש בהניח מנעלים על החמור כו' וגם בלא"ה אפי' לדברי הנפקד לשון אקבלנו בלשון אשכנז (אויף הייב) ודאי משמעו בלי ספק אשמרנו ואינו ענין כלל להנח לפני או הנח סתם. ומה שטען דבמה שאמר הלא לא מזיק לי דבר התנה שלא יקבל שום אחריות ושיהיה פטור אפי' משבועה זה הבל דלשון זה לא משמע תנאי כלל אלא פטומי מילי שבטוח לנפשו שלא יקרה לו שום הפסד ע"י זה באשר שלא עלה על דעתו שיוגנב מעמו דאם היה דעתו לתנאי הי' לו לומר בלשון תנאי ע"מ שלא יקרני שום הפסד או אם לא יקרנו או שאר לשון מלשונות התנאי ואפי' הוה אמר בלשון זה אקבלנו ולא יגיע לי עי"ז שום נזק לא הוי תנאי וכדאמרי' במס' ביצה סוף ד' י"ט כו' ועי' בש"ך סי' רנ"ג ס"ק ט"ז כו' ולכן פשוט בנ"ד שאמר בפירוש אצניעהו ובלא לשון תנאי הוי ודאי ש"ח וחייב בפשיע' עכ"ד ע"ש:
ג סָעִיף ו וסופו באונס. עבה"ט שכ' בתשו' רש"ך כ' דאפשר כו' עד ואינו נ"ל. וע' בזה בשיטה מקובצת ב"ק דף נ"ב ע"ב סוד"ה ושכיחי גמלים עש"ה:
ד סָעִיף ז הרי זה פושע. עבה"ט שכ' וכתב בת"ה סי' של"ג שומר שא"י כו' מתוך שאיל"מ כו' וע' בתשובת זכרון יוסף סי' א' אות י"ב י"ג מ"ש בזה:
ה סָעִיף יח ובמקום המשתמר. עיין בתשו' שיבת ציון סי' צ"ט אודות שומר שהניח מעות ניירות שטרי הקיסר יר"ה שקורין (איינלעזינג שיינע) בכרך נייר והניחם בכיס שבחיקו במקום שמניח מעותיו וכתב דזה הוי פשיעה כי מנהג העולם להניחם בתוך אמתחת של עור שקורין (פארטעפילנע) ואותו אמתחת נותן בתוך כיסו שבחיקו ואם זה לא עשה כך רק נתן הניירות בכרך נייר בעלמא והניח בכיסו הוי פשיעה כי אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ומחמת דקותן ומעט הכמות המה קלים ויכולים הניירות להשמט וליפול ארצה בלי הרגשה ואין זו שמירה מעולה המוטלת על השומרים ובשלו הוא רשאי כו' ולכן אפי' אם הוא שומר חנם חייב בפשיעה זו ע"ש:
ו סָעִיף יח וכפי הזמן. עבה"ט וע' בתשובת זכרון יוסף חח"מ סי' א' במעשה שראובן והמיועד להיות חתנו השלישו אצל שמעון מעות נדוניא צרור וחתום על ל' יום וקיבל עליו להצניע והוא הניחו בארגז סגור שבו היו מלבושים יקרים ואיזה כפות כסף ולסוף כאשר נתאחר אצלו נאנס הפקדון הנ"ל ע"י אנשי מלחמות שבאו בלילה ושללו כל אשר מצאו בארגז הנ"ל ועתה תובע ראובן משמעון יען כי לא שמר כדרך השומרים כו' וכתב בזה הגאון השואל לחייב את שמעון דפושע הוא (והוי תחלתו בפשיעה וסופו באונס) במה ששם הפקדון בארגז הזה שהיה לו להניח בתיבת ברזל שלו להצניע אצל מעותיו ובפרט שכמה פעמים נתן הוא או אשתו רשות להמשרתת או אחד משאר בני הבית לפתוח הארגז להוציא בגדים או (קאפע וצוקר) ואפילו אם נימא דהארגז ההוא שמירה מעולה לפני גנבים דבית ומחוץ מ"מ לענין נורא פשיעותא היא כו' ובפרט אם יתברר כטענת התובע שבמקום הנפקד נתפרסם ביאת השונאים ואף אם לא יתברר שהנפקד עצמו ידע מזה מ"מ מסתמא חברא חברא אית ליה ואם גם יתברר שהנפקד לא הטמין מדיליה כלום מ"מ יכול המפקיד לומר דבשלו הוא רשאי ולא בשל אחרים כו'. והוא ז"ל השיב לו דמה שמחזיק בפשיטות לפושע במה שלא הניחו בתיבת ברזל שלו אשר שם שם לו חק להניח בו מעותיו לדידי מבעי' לי טובא ובפרט להוציא ממון בלי ראיה ברורה דמי גרע ממה שהביא הב"י בשם תה"ד מי שהטמין כד מלא זהובים תחת המטה כו' וממ"ש הד"מ בשמו דאע"ג דלא הניח הפקדון לתיבתו פטור דלאו דוקא כיפה כו' וכן מה שהביא הב"י מן הירושלמי נעל כראוי ונתן בשידה תיבה ומגדל ונתנם במקום שרגיל ליתן שם חפציו כו' דאטו בכל המקומות הנ"ל מיירי כשמונחים גם מעותיו שם כו' וכל המפקיד ע"ד המנהג בזמנו הוא מפקיד והמנהג בזמנינו להניח אפי' פקדון מעות צרורים בתיבה מסוגרת וכיוצא והא דלא הניחו בתיבת ברזל שלו אפשר שכבר היה מלא על כל גדותיו או מפני שאינו פותחו רק לעתים רחוקים ופקדון היה צריך להחזיר לפי דעתם תיכף אחר ל' יום ולאחר כלות הזמן סבר כל שעתא ושעתא השתא אתי. ואין סברא לומר דלא הוי שמירה מעולה בארגז הזה משום דדרכו להפתח ולהוציא מתוכו דבר בכל עת שהרי מבואר במהרי"ק ובש"ע סי"ט דאם הפקיד מעות שאינם צרורים שמותר להשתמש בהם א"צ לקברם בקרקע אפי' לדינא דש"ס משום שצריך להוציא ממנו מעות בכל שעה הא קמן דאע"פ שפותחו וסוגרו בכל עת ובכל זמן מ"מ שמירה מעולה מקרי וגם מה שחשבו לפושע משום שנתן רשות להמשרתת לכנוס ולהוציא דבר מן הארגז זה אינו כיון שלא מסר שמירת הארגז והמפתח רק לאשתו ולבני ביתו הדרינן לכללא דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו וב"ב הוא מפקיד רק דלפ"ז היו צריכין גם אשתו ובני ביתו לישבע שבועת שומרין ושלא הניחו לפותחו ע"י אחד מב"ב הקטנים כמבואר שם סעיף כ"א כו' וגם מ"ש דהוי פושע לענין נורא זה אינו וכמ"ש בתשוב' מהרח"ש סי' פ"ט דלא הוי לצריפא דאורבני דבש"ס (ובש"ע לעיל ס"ו) דעלולה היא להדלק ולהשרף מהרה משא"כ ארגז וכיוצא כו' ומנ"ל להוציא ממון מיד המוחזק ע"פ שקול הדעת בסברא בלתי ברורה. ומ"מ הנני מסכים לדינא לחייב הנפקד מטעם האחרון לבד שהוא עשיר מאד מפני שכבר נתפרסם שם שאנשי חיל המלחמה ממשמשים ובאים וידוע לנו שיש בהם שוללים וחומסים גשושאי טפוחאי א"כ הדרינן לדינא דש"ס דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע כו' ואף שבשעת קבלת מעות הפקדון והנחתו בארגז היה הפקדון משומר שם מ"מ חשיב פושע במה שלא פינה לאחר ששמע מביאת האויבים למקום אחר כדמוכח ממ"ש לעיל סי"ו ואם נתאחר למוצאי שבת כו' וליכא למימר נמי כיון שראובן וחתנו השלישו אצלו רק על ל' יום א"כ בכלות הל' יום כלתה שמירתו זה אינו כמבואר בסי' ע"ד ס"ג בהגה ובסמ"ע וש"ך שם ובסי' רצ"ג ס"א דאפילו בכלות הזמן שקיבל עליו השמירה צריך עכ"פ לומר להמפקיד טול פקדונך וזולת מה מחיוב לשמרו כמקדם וא"כ בנ"ד היה לו לשמעון הנפקד להזהיר את ראובן וחתנו בפני עדים ולומר להם בואי וטלו הנדן שאיני חפץ לשמרה עוד אז לו לקחתה מן הארגז ולשומו במקום מוצנע ומכוסה ומדלא עביד הכי פושע הוא ומחייב לשלומי כל סך הנדן אשר הפקד אתו ככשורא לצלמא עכ"ד ע"ש עוד בענין שהחתן תבע שבאם יסרב שמעון לשלם שיתן לו החותן נדוניא אחרת כו' והובא לעיל סי' ע' ס"ה ס"ק ג':
ז סָעִיף כ צרורים ומונחים בידו. עיין בתשובת מהרי"ט חח"מ סי' קט"ו שכתב ונראה בעיני כי בדוכתא דשכיחי אנשי חיל ששומטים מיד בני אדם פשיעה היא להוליד בידו כסף או זהב כי אם עבר ורמס וטרף ואין מציל. וזה הוא דרכן של בני אדם בעלי דעה לצרור ולהניח בחיקו ולתוספת שמירה שלא יפול מחיקו קושר ראש הסדין באזורו נמצא שמור מגנבה ושמור מאבידה כו' ע"ש:
ח סָעִיף כ ומונחים בידו. עבה"ט וע' בתשובת חתם סופר חח"מ סי' קס"ח בלשון השאלה שם (ויובא לקמן סי' שמ"ו סק"א במעשה שבן השותף שהיה בידו צרור השותפות בנסעו למקום מלאכת השותפות ושמו בתפיסה שלו עם מעותיו של עצמו והניחו בכיס התפור בבתי שוקים ובדרך אבד כל המעות וכתב דזה הוי כעין פשיעה שדרך לצרור מעות בכיס התפור בבגד שעל החזה כו' ע"ש. ולכאורה לפי מה דמשמע קצת מל' השאלה שם שמה שהניחו בכיס התפור בבתי שוקים היה זה במעמד השותפים א"כ י"ל דבכה"ג הרי ראו ונתרצו על שמירה פחותה כזו וסברא זו כתב מהרש"ך ח"ב סי' קס"ט הובא בכנה"ג סי' ע"ב בהגב"י אות י"ט שכתב וז"ל אפי' למ"ד דמלוה על המשכון ש"ש הוי וחייב בגו"א אם הראה המלוה ללוה מקום השמירה ונתרצה ה"ל כאילו התנה בפי' שנפטר בשמירה זו עכ"ל וכפי הנראה האי ונתרצה לאו שאמר מרוצה אני בזה דאי הכי מאי למימרא אלא ששתק (דוגמת מ"ש הרמ"א לקמן סכ"ו מיהו שומר כו' עד ולא מיחה פטור) וצ"ל דהכא היה זה שלא במעמד השותפים ומה שהיה בפני בן השותף הב' אינו מועיל כלום וצ"ע. וע' עוד מ"ש לעיל סי' קע"ו ס"ח ס"ק י':
ט סָעִיף כא הוא מפקיד. עבה"ט שכתב כתב מהרי"ק כו' עד דה"ל להניח תחת מראשותיו כו' ומזה מבואר דאילו באמת הניחו תחת מראשותיו ונגנב פטור לכ"ע אפי' בש"ש דהא כאן היה המעשה בש"ש אך באמת הד"מ והסמ"ע קיצרו מאד בהעתקת דברי מהרי"ק כי סמכו על המעיין שם וז"ל מהרי"ק ואשר שאלת בראובן ששלח את שמעון בשכירות וויניזייא לעשות שליחות ושכב בחדר עם שאר אנשים נכבדים ובאו גנבים שודדי לילה וגנבו לג' מהם בגדים עם כיסם ולשמעון היה לו מעות בכיסו גם משלו גם משל ראובן משלחו ועתה נתעצמו בדין וכל אחד תובע לחבירו ראובן תובע לשמעון שישלם לו מעותיו כדין ש"ש שחייב בגניבה ואבידה ושמעון תובע לראובן אדרבה שישלם לו מעותיו שהיו שלו מאחר שבשליחותו אירע זה נראה לע"ד דבר פשוט שראובן פטור ממעות שמעון כו' אך שמעון השליח חייב באחריות מעות ראובן משלחו כיון שהוא ש"ש עליהם כאשר כתבתי שראובן פורע שכרו ולא מבעיא לדברי ר"י (הוא הי"א שבש"ע לקמן סי' ש"ג ס"ב) שפסק דש"ש חייב אפי' בגניבת כספים מן הקרקע כו' פשיטא דכ"ש הכא דש"ש חייב אלא אפי' לדברי האומר דש"ש פטור מגניבת כספים בקרקע (עש"ך שם) פשיטא דהיינו דוקא היכא שנתנו בקרקע דאין לך שמירה מעולה מזו והרי אונס גמור דמאי ה"ל למיעבד אבל הכא פשיטא דלא חשיב אונס גמור שהרי היה בידו להשמר מזה והיה לו להניח כיסו תחת מראשותיו או קשורה לו בזרועי או להצניע במקום המוצנע שלא ימצאנו כגנב ואפי' היה ש"ח קרוב אני לומר שהיה חייב לשלם בכה"ג דחשיב פשיעה כו' כ"ש וכ"ש דשומר שכר חייב כו' עכ"ל ע"ש ומשמע מדבריו דמה שהיה פטור אילו הניחו תחת מראשותיו זהו דוקא לדעת החולק על ר"י ודס"ל ש"ש פטור מגניבת אונס אבל לדעת ר"י וסייעתו (דהיינו הרא"ש והטור והש"ע וכ"נ דעת הסמ"ע בסי' ש"ג שם) אפי' הניחו תחת מראשותיו היה חייב ש"ש ולא עדיף מאילו טמנו בקרקע בעומק כו' ועוד נראה לכאורה דאפי' לדעת החולק על ר"י הנ"ל (דהיינו המרדכי ומהרש"ל וכן הסכמת הש"ך) לא היה פטור בהניח תחת מראשותיו אלא דוקא בנידון השאלה שם ששכר בחדר עם אנשים מכובדים אבל אם לא היו מכובדים היה חייב משום דהוי תחלתו בפשיעה לגבי אנשים שלנו עמו (ע' ברמ"א סעיף זה שכתב וכן אם הניח אחרים כו' אע"פ שאינן בחזקת גנבים כו') וצ"ע. ומה שכ' הבה"ט בשם סמ"ע ודוקא בזה כו' אבל אם נאבדו המעות בדרך הולכה עי' לקמן כו' כפי הנראה חסר כאן תיבה אחת וצ"ל בדרך הולכה פטור ור"ל משום שהניח במקום שמניח מעותיו וכמ"ש הש"ך הובא בבה"ט ס"ק הקודם ומה שרמז לע' בסי' רצ"ב ס"י כונתו דאם נאבד קצת מעות וא"י של מי נתבאר שם בהגה. ועי' בתשו' גליא מסכת סימן י"ג בעובדא כיוצא בו באחד שנתן מעות לבעל עגלה שיקנה עבורו מלח בפנקס ושכרו שיביאם לעירו ובדרך לן בשדה עם שיירא ושם המעות בתוך בגד עליון שלו הנקרא חאלאט והניח החאלאט עם המעות מראשותיו ושכב עליו ונגנב החאלאט עם המעות. והשיב ע"ז באריכות דהבע"ג חייב לשלם דמה דהלך לישן בעידן דניימו אינשי ולא חטפתו שינה לאונסו לא מיקרי אונס וחייב אפי' להחולקים על הר"י וסייעתו כו' ומה שהניח בתוך החאלאט והניחו מראשותיו לאו שמירה היא כלל לגבי כספים ועובדא דמהרי"ק שאני שהיה ישן בתוך חדר ועם אנשים מכובדים כו' ועוד דמהרי"ק קאמר שהיה לו להניח כיסו תחת מראשותיו והיינו שהי' לו להניח המעות עצמן בלא הבגד ואז היה שמור טובא כי אין רואה ואין יודע שמונח שם איזה דבר אבל בנ"ד שהניח בתוך החלאט ובודאי היה מורשו לבר והיה נראה קצותיו חוץ מראשותיו אין זו שמירה כלל ואף שישן עליו הוא בדרך ובשדה שכיחי עוברים ושבים ושכיחי גנבי ובפרט בלילה כו' ע"כ מעיקר הדין חייב הבע"ג לשלם אמנם בזה וכיוצא בזה ראוי והגון ליכנס לפנים משוה"ד כמבואר בש"ס ס"פ האומנין וכמ"ש הטור ר"ס ד"ש כו' עכ"ד ע"ש עוד שהעיר ג"כ ע"ד הד"מ והסמ"ע הנ"ל דלאיזה צורך הביאו דברי מהרי"ק הנ"ל אחרי שהם לא הזכירו כלל בסי' ש"ג דעת החולקים על ר"י וכפי הנראה הסכימו שם לפסק הר"י וסייעתו דש"ש חייב בגנבת אונס א"כ הכא פשיטא דחייב בכל ענין וצ"ל שהביאו להורות דאף ש"ח יש לחייבו משום דהוי פשיעה כו' ע"ש. ומ"ש הבה"ט עוד וכתב הש"ך דבתשובת ר"י לבית לוי תמה על רש"ך שכ' בפשיטות דהיינו דוקא בש"ח שהרי כתב הב"י כשם רי"ו כו' הנה באמת גם הב"י בבד"ה הביא בשם הריטב"א דדוקא בש"ח ע"ש והוא כדברי מהרש"ך אולם בש"ך לעיל סימן ע"ב בס"ק קל"ד (עבה"ט שם סקפ"ו) הביא ג"כ דברי' הבד"ה בשם הריטב"א אלו וחולק גם עליו שכתב שם וז"ל וראיתי בבד"ה סימן רצ"א שכתב בשם הריטב"א דהא דאמרי' ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד היינו דוקא בש"ח ע"ש מיהו בנ"י פרק המפקיד כתב להדיא דה"ה בש"ש וכ"מ להדיא בדברי תלמידי רשב"א שהביא ב"י לקמן סי' רצ"א עכ"ל. הנה מ"ש מיהו בנ"י כו' נראה שכוון לדברי הנ"י שהביא הש"ך לקמן סקל"ג (עבה"ט סקל"ד) ומ"ש וכ"מ להדיא בדברי תלמידי רשב"א כו' נראה שכוון לדברי ת"ר שהביא הש"ך לקמן ס"ק מ"ד ע"ש וע' בקצה"ח שכ' דגם הריטב"א והרש"ך מודים בש"ש שמסר לאשתו ובניו שהמה ש"ח אם איכא עדים שנאנס אצל אשתו ובניו (או שהוא בעצמו ראה ויכול לישבע ע"ז) דודאי פטור השומר הראשון אבל בליכא עדים ס"ל דאין יכולים אשתו ובניו לפטרו בשביעתם ע"ש בסק"ו וסקי"ב וכיוצא בזה כ' בתשו' ושב הכהן ס"ס ט"ו יובא לקמן סכ"ו סקכ"א. וע' בנ"צ מ"ש בדינים אלו באריכות:
י סָעִיף כג כ"ש שהיתה נזהרת. עבה"ט שכ' ודוקא ש"ח אבל ש"ש חייב כו' (ע' בנה"מ) וע' בתשובת נו"ב סי' ל"ו שכ' טעם נכון למה ש"ש חייב דלכאורה אינו מובן דהרי טענה זו עצמה שטוען הש"ח דכ"ש דאי סברא דידי מזהרא טפי שייך גם בש"ש אך הטעם בזה ע"פ דברי הש"ך בסי' ס"ג סק"ז בשם תשובת רמ"א כו' וא"כ ניחא דלגבי ש"ש פשיעה היא מה שלא הודיע שהוא פקדון שאם יארע איזה הפסד תצטרך להציל תחלה את הפקדון קודם לחפצים שלו אבל בש"ח אפי' תדע שהוא פקדון שלו קודם (עמ"ש בס' ש"ג סק"ד) ע"ש. וע' בנו"ב תניינא סי' נ"ה דרב אחד הקשה הלא הנ"י בשמעתין מביא טעם אחר בשם הר"ן דבש"ח הבן טוען דסבר שיקברו אמו הואיל ודרכה היה לקבור מה שלא היה צריך להם אבל בש"ש צריך להודיע לה הואיל ולא די בשמירה בקרקע עד שיהא יושב ומשמר והשיב לו הרב בן המחבר שאביו הגאון ז"ל הוצרך לטעם הנ"ל משום דלהש"ך לשיטתו ליתא להך טעם של הנ"י דהא הש"ך בסי' ש"ג סק"ד הכריע כהנך פוסקים דש"ש אינו צריך להיות יושב ומשמר כו' ע"ש:
יא סָעִיף כג שהרי לא אמר לה עבה"ט עד והיינו כשיש עדים שנאנסה כו' וע' בזה בתשו' עבוה"ג ס"ס קי"ט וגם בס' נה"מ ובספר דברי חיים דיני שומרים סי' א' מ"ש בזה:
יב סָעִיף כד וי"א דפטור. עבה"ט מ"ש ואם היה שומר שכר ומסר לשומר חנם ע' בתשו' דברי ריבות כו' וע' בתשובת חתם סופר חח"מ קס"ח ויובא לקמן סי' שמ"ו ס"ו:
יג סָעִיף כו אפי' אם הוא ש"ח. עבה"ט שכ' ואף אם שומר הראשון שאל בבעלים מ"מ השני חייב ולא מקרי ש"ב כיון דאין הממון כו' ולכאורה אין הבנה לדברים אלו ועיינתי במקור הדין ביש"ש שם וכתב שם בזה"ל ואם השומר הראשון עם השני במלאכתו לא נפטר השני כי לא נקרא ש"ב מאחר דקמה ברשותא דבעלים ולא פטרה התורה אלא שמירה בבעל שהממון שלו וראיה נכונה מפ' השואל דבעי היכא ששכרה האשה פרה מאחרים ואחר כך נשאת כו' עכ"ל ולפ"ז נראה דט"ס יש כאן בש"ך ובבה"ט וצ"ל ואף אם שומר השני שאל בבעלים כו' אבל מדין שומר הראשון אם היתה ש"ב לא איירי כאן ועמ"ש לקמן סקי"ט:
יד סָעִיף כו אפי' אם ידוע לכל שהשני כו'. כ' הסמ"ע משום דמצי א"ל דלא היה לך להאמינו למי שאין לי עסק עמו עכ"ל וע' בנ"צ בענין אם הודה המפקיד לפני ב"ד שגם הוא היה מאמין להשני אם זה מהני לפטרו כמו ברגיל להפקיד אצלו ע"ש:
טו סָעִיף כו לפני המפקיד כ' בדגמ"ר וז"ל ואם שומר מסר לשומר שלא בפני המפקיד אלא שאח"כ הודיע להמפקיד ע"ל סי' קע"ו ס"י ובסמ"ע שם ס"ק ל"ד עכ"ל:
טז סָעִיף כו להפקיד תמיד. עבה"ט וכתב הריטב"א דהא דאמרינן דאי מסר למי שדרך הבעלים להפקיד אצלו פטור דוקא שלא העני ולא נעשה חשוד בינתים עכ"ל הובא בב"י וכתב דגם מדברי הרמב"ם יש לדקדק כן כו' וע"ש וע' בתשו' ושב הכהן סי' י"ז שכ' דמ"ש הריטב"א שנעשה חשוד ל"ד חשוד ממש וה"ה אם איתרע חזקתו יכול לומר איהו לא מהימן לי (עמ"ש לעיל סי ע"א סי"ג סקי"א ובסי' צ"א ס"ג סק"ד) . וע"ש עוד אודות ראובן שבא לשמעון ואמר לו שלוי שלח אותו אליו שיתקן משי ונתן לו המשי ואח"כ בא ראובן לשמעון וא"ל שיחזירם לו אחר שתיקנם וכהיום תובע לוי לשמעון ואמר שעשה את ראובן לשליח להוליך המשי אליו ולא הביא לו בחזרה ומדוע נתן המשי ליד ראובן בלתי ידיעתו ושמעון טוען כיון שראובן הביא לו המשי כשם דהימניה בתחלה כך הימניה בסופו ולכן החזיר לו המשי. מה דינו. והשיב דהדין עם שמעון כיון שלוי שלח ע"י ראובן המשי לשמעון לתקן א"כ האמין לוי לראובן לשלוח על ידו ולכן אין לחייב את שמעון מדין שומר שמסר לשומר כיון שלא מיעט שמירתו דשניהם ש"ש ואף אם נאמר דבעינן דוקא שהבעלים רגילין להפקיד אצלו אבל משום פעם א' לא ע' בב"י מה שהשיג על מהרי"ו (ע' במל"מ פ"א מה' שכירות דין ד') אפ"ה בנ"ד שאותו דבר עצמו שלח לוי ע"י ראובן לע"ד דכ"ע מודו דהוי כאילו מסרו למי שרגיל להפקיד אצלו כיון שלא נשתנה בינתיים ולכן פטור שמעון כו' ושוב הביא דברי הג"א ספ"ק דגיטין המתחלת ראובן ששלח מנה לשמעון לשמרו לו וע"י אותו השליח החזירו שמעון ונאנס בדרך כו' ומסיק וכתב דבנ"ד לא מבעיא לדעת ר' שמחה בהג"א הנ"ל ודאי שמעון פטור כיון שלוי לא דיבר עם שמעון כלל רק שראובן הבית המשי ליד שמעון בשם לוי יכול שמעון לומר ללוי לאו בר דברים דידי את אלא אפי' למ"ש בהג"א שם בשם א"ז דהנפקד נעשה בע"ד של המפקיד לכל הלכות נפקד אפ"ה פטור שמעון משום דהוה כאלו מסרו למי שרגיל ואם אין לראובן לשלם זה תלוי בפלוגתא (דלעיל סכ"ד בהגה) ואין בידינו להכריע לכן אין להוציא ממון מיד המוחזק עכ"ד ע"ש וע' בשו"ת מ"ב בסוף הספר סי' ז' (הובא לעיל סי' קפ"ה ס"ה סק"ב) מעשה כעין זה בשם תשו' הגאונים ודעתם דהדין עם המשלח ע"ש וצ"ע:
יז סָעִיף כו כגון שהראשון היה ש"ש כו'. עש"ך סקמ"ד עד ולא נהירא לי דעת רבינו דהא דאמרי' בש"ס דאפי' ש"ח שמסר לש"ש חייב מטעם דא"ל את מהימנת לי בשבועה כו' עש"ב וע' בנה"מ ובספר שער משפט מ"ש בזה וע' בתשובת שמן רקח ח"א סי' פ"ג מזה. וע"ע בש"מ שהביא בשם תשובת המבי"ט ח"ב בשאלות השניות סי' כ"ג בראובן שנתן לשמעון מטוה לארוג ושמעון נתנו ללוי אורג אחר שלא מדעת ראובן ואחר שארג לוי הבגד תובע ראובן משמעון כי הבגדים שארג הוא לו לא נכנס בהם כ"כ צמר כמו שנכנס עתה שנתנו לאורג אחר וטוען שמא לוי השאיר מן הצמר אצלו ואותך הייתי מאמין ולא ללוי ופסק כיון דקי"ל כל האומנין שומרי שכר הם ושומר שמסר לשומר חייב לכך גם בטענה זו אע"פ שלא היה מחויב שמעון שבועת השומרים אפ"ה כיון דמ"מ חייב שמעון שבועת היסת אף בשאר טענות כמבואר בסי' רצ"ו וכיון שאם היה טוען בנ"ד ברי לי שנשאר לו צמר משלי היה חייב לוי שבועה ואומר ראובן אותך הייתי מאמין ולא ללוי והיה חייב שמעון לשלם והוא ידון עם לוי וכן כשטוען ראובן כי בשאר בגדים כמו זה כשהיה אורג שמעון לא היה נכנס לו כל כך צמר ואם היה שמעון אורג בגד זה והיה טוען עליו ראובן שנשאר בידו צמר לפי מה שהיה נכנס בבגדים אחרים שהיה אורג לו אע"פ שאינה טענה ודאי היה חייב שמעון לקבל חרם שלא נשאר אצלו משלו כלום יכול ראובן לו' לשמעון אותך הייתי מאמין כשתקבל בחרם ולא ללוי עש"ב. והוא ז"ל כתב עליו שדבריו תמוהים מאד כיון שגוף הטענה אינו טענת ברי היאך שייך בזה שומר שמסר לשומר חייב והא אף פשיעה גמורה אם המפקיד אינו יודע כמה היה שוה הפקדון פשיטא דאינו יכול להוציא ממון בספק מאומד הדעת וכ"ש בשומר שמסר לשומר בכה"ג כיון שאינו חייב שבועה דאורייתא וגם התובע טוענו בספק פשיטא דא"צ לשלם ממון בספק בשלמא אם ראובן טוען ברי שנשאר לו צמר ביד לוי אף דשמעון א"י מזה י"ל כדברי הרב דשמעון חייב ול"ד לאומר נגנב לי דבר מהפקדון והלה אומר א"י דנשבע ונפטר דש"ה דה"ל כאומר א"י אם נתחייבתי לך כיון שמעולם לא ידע כמה היה משא"כ אם נתן לו צמר במנין ובמשקל וטוען טענת ברי שנשאר לו מן הצמר ביד לוי ושמעון א"י אם נכנס הצמר בהבגדים או לא ה"ל א"י אם החזרתי לך וחייב לשלם משא"כ אם ראובן נמי טוען בספק ל"ש בזה א"י אם החזרתי לך כיון דשניהם טוענין בספק היאך יכול להוציא ממון בספק כיון דשמעון לא נתחייב שד"א ול"ש בו לומר משאיל"מ. והדבר צע"ג ולדינא נלע"ד עיקר שלא כדבריו עכ"ד ע"ש:
יח סָעִיף כו ומשלם אע"פ ששאל או שכר בבעלים. ע' בתשו' ח"ס חח"מ מימן צ"ד שכתב דה"ה שומר שטרות שמסר לשומר אם הראשון ש"ש ומסרו לש"ח אע"ג דכל יומי מפקיד גבי' מ"מ פושע הוא דגריעי גרעיה לשמירתו מש"ש לש"ח אע"ג דלענין תשלומין אין נפקותא בשטרות דבין ש"ש ובין ש"ח אינם חייבים אלא בפשיעה מכל מקום מקרי גריעותא בשמירה דשמירת ש"ש אפילו בלי תשלומין הוה שמירה מעליא משמירת ש"ח כו' ע"ש וע' בתוס' ב"ק דף י"א ע"ב בד"ה דעילוי:
יט סָעִיף כו אע"פ ששאל כו' בבעלים. ע' בתשו' ח"ס אה"ע ח"ב סימן קס"ג מ"ש ליישב קושית העולם מב"מ צ"ו ע"ב בעי רמי בר חמא בעל בנכסי אשתו שואל היה כו' למאי נ"מ כו' ע"ש וע' בתשו' שב יעקב סי' י"א ובנה"מ מ"ש בזה:
כ סָעִיף כו בבעלים. ע' באר הגולה אות ר' בשם הכ"מ שנ"ל טעמו משום דיותר מזיק בידים כו' (עמ"ש לעיל סימן קט"ו ס"י סקי"ג) וע' במל"מ פ"א מה' שכירות דין ד' שתמה ע"ז וכתב לא ידעתי טעם לדברים אלו כו' דהא אדרבה הראשון הוסיף על שמירתו כשמסרה לאחר שחייב השני בכל דהו אף אם יהיה ש"ח מה שהראשון פטור לגמרי וצ"ע עכ"ל וע' בנה"מ מזה וע' בתשובת שב יעקב סימן י"א שכ' דה"ה בדין דלעיל ריש הסעיף בלא מיעט שמירתו רק שמסר לשומר שאין דרך הבעלים להפקיד אצלו גם כן חייב אפילו בשמירה בבעלים ומה דהרמב"ם והש"ע לא כתבו זה לעיל י"ל דלרבותא כתבו כאן דלעיל פשוט דלא מהני לפטור שמירה בבעלים כיון דהחיוב לעיל משום דלא מהימן ליה מאי מהני ש"ב דהמפקיד מצי למימר דהוא מזיק ליה בידים שנתן לאיש דלא מהימן ואפשר שטען טענת גנב והוא עצמו גנבו משא"כ בדין זה דמהימן נמי להמפקיד שטוען טענת אמת רק דמיעט בשמירתו דאפשר לומר שפשע בשמירתו דהוי רק ש"ח ה"א דלא גרע מאם השומר הראשון עצמו פשע פשיעה גמורה שחייב בו ש"ח ואפ"ה פטור משום דהוי ש"ב לכן צריך לאשמועינן דאפילו בהא חייב אף בש"ב מכ"ש בדין דלעיל היכא שמסר לשומר שאינו רגיל להפקיד אצלו דחייב אף בש"ב כו' ע"ש ועמ"ש לעיל סי' קע"ו ס"י סקי"ג:
כא סָעִיף כו ואם יש עדים. עבה"ט עד ואני אומר דאפילו בשבועה היה בדין שיפטר כו' וע' בזה בפנים בש"ך סקמ"ו עד ונ"ל דגם הרמב"ם וסמ"ג מודים דשבועה מועיל כו' וכיוצא בזה כתב המל"מ פ"א מה' שכירות דין ה' (רק תיבת פושע הוא שכתב הרמב"ם אינו מפרש כהש"ך) וז"ל קשיא לי דלמאי אצטריך שיביא ראיה הא כיון שדרך הבעלים להפקיד אצלו לא שייך לומר את מהימן לי בשבועה ודי שישבע השומר השני שנאנסה דמה לי שהאמינו לשבועת ש"ח או לשבועת ש"ש כו' ונראה דהאי דנקט רבינו שאם הביא עדים השומר השני בענין שיפטר הראשון ל"ד עדים דהא אילו בעי לישבע מהימן אלא משום דע"כ לא ירצה לישבע שנאנסה אלא שלא פשע בה והראשון חייב לישבע שנאנסה כדי ליפטר דהא ש"ש הוי נקט עדים וה"ה אם רוצה לישבע ודו"ק עכ"ל גם בס' מחנה אפרים ה' שומרים סי' ל"א כתב ולע"ד נראה דכל שנשבע השני שנאנסה אף הר"מ ז"ל מודה דפטור הראשון והכא מיירי כשאין השני רוצה לישבע כה"ג כו' ע"ש וע"ע בש"ך מ"ש מיהו הפי' הראשון שכתבתי ברמב"ם הוא דוחק כו' עד ע"כ נראה עיקר לדינא כרי"ו עכ"ל ומבואר מדבריו שמסיק לדינא דאפילו מיעט בשמירתו כגון שמסר לש"ח אם דרכו להפקיד אצלו די שישבע השומר השני שנאנסה ונפטר הראשון (וכ"ד המל"מ והמח"א הנ"ל והם מפרשים שגם דעת הרמב"ם כן כנ"ל) וע' בקצה"ח ובנה"מ שחולקים ע"ז והסכימו לדינא כמשמעות הרמב"ם והמחבר דדוקא ביש עדים פטור הראשון אבל שבועת השני לא מהני וכתבו בזה טעמים שונים ע' בדבריהם. וע' בתשו' ושב הכהן סימן ט"ו שחולק ג"כ על הש"ך והסכים לדינא כהרמב"ם דאם מיעט שמירתו לא מהני שבועת השני אף שרגילים להפקיד אצלו וביאר הענין בטוב טעם והוא כיון דקי"ל דאם נשבע לשקר מחובה לפטור מביא אשם גזילות והוא שבועת הפקדון ואם נשבע מחיוב לחיוב או מפטור לפטור מביא חטאת והוא שבועת ביטוי כדאיתא בסוף שביעית ובסוגיא זו בב"מ דף ל"ו. וידוע ששבועת הפקדון חמור משבועת ביטוי חדא דשבועת פקדון הוי כפירת ממון ג"כ משא"כ שבועת ביטוי ועוד דזה באשם כסף שקלים וזה בחטאת בת דנקא וכדאיתא בשבועות דף ל"ז כו' ולפ"ז טעמא רבה איכא במלתא דדוקא בלא מיעט שמירתו הוא דמהני שבועת השני אם רגיל להפקיד אצלו דאז לא יכול לומר איהו לא מהימן לי כיון שדרכו להאמינו ושבועת שניהם שוים אבל אם מיעט שמירתו כגון ש"ש שמסר לש"ח איך אפשר לפטור הראשון שמחוייב בגו"א בשבועת השני הא השני הוא ש"ח ופטור מגו"א וא"כ אם נגנבה או נאבדה והוא נשבע שנאנסה הוא שבועת ביטוי כיון שהוא מפטור לפטור ואיך יפטור השומר הראשון שנתחייב לישבע שבועת הפקדון ולפ"ז מאי מהני מה שרגיל להפקיד אצלו דפשוט שיכול לומר באמת הוא נאמן בעיני על שבועת הפקדון בכפירת ממון אבל לא על שבועת ביטוי הקל ממנו כו' ולפ"ז אפשר לומר דהיינו נמי טעמא דהריטב"א שהביא הב"י בבד"ה ותשובת רש"ך שהביא הש"ך ס"ק כ"ז (בבה"ט לעיל ס"ק ר"ט) שכתבו בפשיטות דהא דאמרינן כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא דוקא בש"ח ר"ל דאם הוא ש"ש ומסר לאשתו ובניו והמה ש"ח אף דא"י המפקיד לומר באשתו ובניו איהו לא מהימן לי מ"מ אין יכולים לפטור אותו בשבועתם מטעם הנ"ל (כיוצא בזה כתב ג"כ בקצה"ח הובא לעיל סק"א ס"ק ט') ע"ש עוד שהאריך בביאור כל דברי הרמב"ם בהלכה זו ובסופו כמה חילוקי דינים עש"ה:
כב סָעִיף כז אף בדברים. עבה"ט מ"ש בתשובת מהר"א ששון נסתפק באם התנה ש"ח להיות חייב כש"ש וטוען שנאנס כו' (ועיין בזה בקצה"ח לקמן סי' ש"א) וע' בתוס' פ' הזהב (בבא מציעא דף נ"ח ע"א) בד"ה א"ר יוחנן שכתבו וז"ל אי נמי התם כיון שמתחייב בשואל סבורים העולם שהשאילו לו ובההיא הנאה משעבד נפשיה עכ"ל לפ"ז לכאורה י"ל דש"ח אינו מתחייב כלל כש"ש בלא קנין ודוקא כשואל אמרו אבל לא כש"ש אמנם הפוסקים כתבו רק תירוץ הראשון שבתוס' שם וכמו שכתב הסמ"ע לקמן סימן ש"א ס"ד ולעיל סי' ס"ו סעיף קטן צ' ע"ש לפי זה אין חילוק:
א סָעִיף א ש"ח כו'. ר"פ בתרא דשבועות ועבה"ג:
ב סָעִיף א בפשיעה. בפ' המפקיד ובכמה מקומות:
ג סָעִיף ב כסף או כלים. מפו' בתורה:
ד סָעִיף ב או בהמה. ר"פ המפקיד:
ה סָעִיף ב או כ"ד. שם נז ב':
ו סָעִיף ב לשמור. לי' דקרא:
ז סָעִיף ב והו א קבל כו'. עס"ג:
ח סָעִיף ב ואפי' כו'. שם פ"ב:
ט סָעִיף ב אבל מחרים כו'. כמו כל ספק תביעה:
י סָעִיף ב וי"ח כו'. כן השיג עליו בד"מ דהא אמרינן שם להיפך ע"כ ל"ק רבנן כו' והוא פ' כרבנן ופ' הבעיא לקולא. ואפי' לפמ"ש בש"ע ס"ג כרבי מ"מ לא קי"ל כמש"ש ע"כ ל"ק רבי כו' דהא פ' לקולא ובכ"ע פטור ועסמ"ע: (ליקוט) וי"ח כו' עמש"ש ועוד דאף לפי מה שמחלק בגמ' שם לרבי הוא בע"א בין מקום שצריך ליטול רשות ממנו או לא (ע"כ):
יא סָעִיף ג בקש כו'. ער"ס שנ"ג וס"ס שצ"ח: (ליקוט) בקש כו' לחצירו כו'. דוקא לחצירו אבל לביתו חייב הג"א שם ד"ה דוקא כו' וכ"ה בירושלמי שם ר"י בשם שמואל הלכה כרבי ר"ז אמר הל' כר' א"ר ירמיה הכל מודין בבית שהוא א"ל הכנס ואני משמרו הכל מודין בשדה שא"ל הכניסהו ושמרהו מה פליגין בחצר ר' אומר חצר כשדה וחכ"א חצר כבית ופריך תמן תנינן המגדיש בתוך שדה חבירו שלא ברשות כו' ומשני גדישים בשדה ככלים בבית ואפשר שלכך השמיטו הפוסקים משום דלפ"ז לא היה פריך הגמ' שם לימא תנן מתני' דלא כרבי כו' אבל י"ל דגמ' פליג אתי' גדישים בשדה כו' וס"ל דאינו אלא כחצר דהירושלמי הוצרך לומר כבית משום הקושיא דלא כרבי (ע"כ): (ליקוט) בקש כו'. עבטור שכ' דעת התוס' ורא"ש שחולקים ופ' כרבנן ודוקא בנזיקין דאתי מנפשיה כאיבעיא דשם נר' דעת הרב שהשמיטו דס"ל כתי' הראשון דתוס' ב"ק מז ב' ד"ה א"ד כו' ואין נ"מ כאן לענין שמירה אבל לתי' השני נ"מ גם כאן כמש"ש אפי' נשברו ברוח וכ"כ הג"א שם וכ"ד הרא"ש והטור (ע"כ):
יב סָעִיף ד שמעון כו'. ממ"ש בס' זה שי"ל לא קבלתי כו' ה"נ ואפי' קנין בטעות חוזר כמ"ש בספ"ק דגטין וכ"ש קבלת השמירה כאן ואינו שומר ובב"ק מ"א לימא ליה תורא כו' ולא משני משום דא"ל ס"ט כו' כמ"ש אח"כ שם:
יג סָעִיף ה ויש כו'. עתוס' נט א' ד"ה כך כו' והרא"ש שם: (ליקוט) ויש כו'. תוס' דב"מ שם והרא"ש שם אבל תוס' דב"ק עט א' ד"ה תקנו כו' לא כ"כ וכן הרא"ש שם וכ"מ בגמ' שם מדאייתי ראיה ממתני' שם וצ"ע (ע"כ): (ליקוט) ויש כו'. עתוס' דב"ק עט א' ד"ה תקנו כו' שכ' דגם לענין חיוב בדין כן אלא דלא איבעיא ליה בזה כלל אבל בב"מ כ' כמ"ש כאן וכ"כ הרא"ש שם (ע"כ):
יד סָעִיף ה ויש כו'. ולפרש"י בב"ק עט א' וכ"מ פשטא דגמ' שם אלא שתוס' פי' שם כשיטתם ועבה"ג וכ"כ נ"י:
טו סָעִיף ו אם כו'. כמש"ו מעשה כו':
טז סָעִיף ז המתין כו'. סמ"ג ומרדכי וזש"ש זיל שלים ר"ל מיד:
יז סָעִיף ח באו כו'. עתוס' שם ד"ה דאי כו':
יח סָעִיף ט שלא כו'. עבה"ג וכ"כ הרי"ף וכ"כ תוס' מב א' ד"ה ה"ג כו' ובב"ק נב ב' ד"ה ושכיחי כו': (ליקוט) שלא גרמה כו'. וכ"כ הרי"ף שם בארוכה ע"ש (ע"כ):
יט סָעִיף י מתה כו'. שם ל"ו וכקושית הגמ' שם:
כ סָעִיף יא אפי' לא כו'. הרי"ף כ' שם והוא שתקפתו כמש"ש ל"ו ב' והקשה הראב"ד דגמ' לא הוצרך לזה אלא לאביי ואנן קי"ל כרבא ותי' הרמב"ן דסוגיא שם אליבא דרבה דקאמר שם צג מאי הל"ל כו' אבל אנן קי"ל כר"ח ודבר"ה שם דאמרי להכי כו' וזה דוקא בש"ש וכמ"ש להכי כו וערא"ש שם ותוס' שם ד"ה איבעי כו':
כא סָעִיף יב אם נכנס כו'. כמש"ש מאי לאו כו' ובש"ח מודים כ"ע לרבה כנ"ל דל"פ אלא בש"ש דלהכי יהבי כו'
כב סָעִיף יב ואם נכנס כו'. שם ואע"ג דפריך שם א"ה אמאי פטור כו' וה"ה לש"ח כ' הרי"ף בפ' המפקיד שם ההיא מימרא דאביי הוא וכשיטתו בפ' המפקיד אבל אנן קי"ל כרבא וכ"כ התוס' בב"ק נ"ב ב' בד"ה הנ"ל בשם ריב"ם. וראב"ד ורא"ש חולקין וכ' דאם היה שם אפשר שהיו בורחין כמ"ש ומוראכם כו' וכמש"ש קז א' דהוה מקיים ביה גם כו' ועסי' ש"ג ס"י:
כג סָעִיף יג כיצד כו'. במתני' מב א' שלא כו' ואם כו' ובגמ' שם כספים כו' ש"מ דשאר דברים הכל לפי ענינם:
כד סָעִיף יג י"א כו'. כמ"ש בב"ק כג א' סתם כו':
כה סָעִיף יג והכל כו'. דל"ק אלא סתם כו' וה"ה כאן:
כו סָעִיף יד ואע"פ כו'. ירושלמי הביאו הרי"ף ורא"ששם: (ליקוט) ואע"פ שהניח כו' בשלו כו'. ירושלמי והביאו הרי"ף ורא"ש שם נתנו כו' אם כו' וכ' במרדכי בשם ראבי"ה דר"ל אפי' בתיבה בחדרו דאל"כ מה בא לחדש כו' ע"ש בסי' ש"ס (ע"כ):
כז סָעִיף טו ולשונות כו'. רמב"ם דחד טעמא להו עם כספים דמסרי נפשייהו עלייהו ועשאן קל ואינן מתקלקלים בקרקע וכמ"ש הרא"ש ורמב"ם שם:
כח סָעִיף טו אין להם כו'. כגי' הרי"ף דל"ג שם והאידנא כו'. גשושאי כו' פרומאי כו' אלא גרס זוזי לאבדלתא א"ר ומודה שמואל כו' והאידנא כו' וא"ש הא דאמר שם התם תנן כו' דקאי אף למסקנא ועלח"מ: (ליקוט) אין להם כו'. כגי' הרי"ף דל"ג כל האידנא עד אמר רבא דלגי' דידן לדברי שמאול בכ"מ בכותל מהני והאידנא לא מהני בקרקע אבל לגי' הרי"ף דברי הרמב"ם ניחא דוהאידנא ל"ק אלא אכותל וגי' הרי"ף נכונה דלגי' דידן ק' דאמר רבא ל"ש כאן ודחק הרא"ש אפי' שלא ביני אורבי ודוחק לומר דביני אורבי אינן בכותל ועוד דלא הל"ל ומודה שמואל והכי הל"ל א"ר ובכותל אפי' שלא ביני אורבי ולגי' הרי"ף אתי האיבעיא דפ"ב דפסחים ל"א ב' אף האידנא (ע"כ):
כט סָעִיף טו רק כו' אבל כו'. וכ"כ הרי"ף ורא"ש וכמ"ש בגמ' שם משום איכסויי מעינא כו' טפח:
ל סָעִיף טו אפי' נעל כו'. ההוא גברא כו' ואותבינהו כו':
לא סָעִיף טו או החביא כו'. דז"ש אין להם שמירה כו':
לב סָעִיף טז הוא המפקיד כו'. וכן פירש"י
לג סָעִיף טז עד שישהא כו'. רמב"ם שם ודלא כהרא"ש שם:
לד סָעִיף טז וי"א כו'. כ"פ הראב"ד ונ"ל דגי' אחרת ה"ל בגמ' וצ"ע ועלח"מ:
לה סָעִיף יז התנה כו'. כמש"ש צד א' מתנה כו' ובגמ' שם הא מני ר"י כו' ועשי' ש"ה ס"ד:
לו סָעִיף יח בד"א כו'. כמש"ש והאידנא כו' והאידנא כו' אלמא דהכל לפי המקום ולפי הזמן וכמש"ו בהג"ה וכמ"ש בירושלמי אם נתנו במקום שנהג ליתן את שלו אם היה ראוי לשמירה פטור. רא"ש:
לז סָעִיף יט אפי' כו' ממש"ש ב' נימא ליה אמאי כו' אמר כ"ש כו' ע"כ צ"ל דמנהגם לקבור אף שלהם בקרקע וא"כ מאי קאמר שם אמרה לא א"ל כו' וצ"ל כיון דסבורה שלו סבורה שכדי להתעסק נתן לה כשיצטרך וה"ה למפקיד וערא"ש שם:
לח סָעִיף כ (ליקוט) או קשורים כו'. מדקאמר לאחוריו דוקא (ע"כ):
לט סָעִיף כא וכן כו'. עמ"ש בס"ס ק"כ:
מ סָעִיף כא ואצ"ל כו' אא"כ כו'. עסנ"י:
מא סָעִיף כב מי כו'. ב"ק נ"ו ב':
מב סָעִיף כד ואה אין כו'. עתוס' שם ד"ה כל כו' ועמ"ש בסי' עב ס"ל בהג"ה:
מג סָעִיף כד י"א דפטור. כפשטא דגמ' שם נימא לאימיה כו' ובב"ק נ"ו ב' אלא תחתיו דשומר ושומר כו' לברזיליה דאורחיה כו' והשר מקוצי דחה דשאני התם שידוע שאינו מרעה שום פעם בעצמו אבל הכא מ"מ סבור שהוא ג"כ בעצמו ישמור ועבמרדכי שם סי' שסב והג"א שם ד"ה אבל היכא כו': (ליקוט) וי"א דפטור. וכ"ה דעת הרמב"ם וש"ע וכ"כ במרדכי ונ"י שם שזהו דעת הרמב"ם וכ"כ המ"מ אבל בסי' ע"ב ס"ל בהג"ה סתם כס' הראשונה וע' במרדכי ובהג"א סך"ג ד"ה אבל היכא כו' (ע"כ):
מד סָעִיף כה (ליקוט) ואם היה ש"ש יש כו'. כמש"ש בעובדא דבקרא מכדי בקרא ש"ש כו' איבעי ליה לעיוני (ע"כ):
מה סָעִיף כו אפי' אם כו'. ודלא כתוס' בב"ק יא ב' ד"ה את כו':
מו סָעִיף כו (ליקוט) והוא שלא ימעט כו'. מדקא' רבא לא מבעיא כו' מ' דבכה"ג א"צ לטעמא דאת מהימנת כו' ואף דאביי קאמר נמי התם י"ל דבאמת ר' יוחנן לא ס"ל טעמא דמסרה לבן דעת דדוקא רב ס"ל כן (ע"כ):
מז סָעִיף כו אבל אם כו'. שתחלתו בפשיעה ואין דעת התוס' כן וע"ש צ"ג ב' ד"ה א"ה כו':
מח סָעִיף כו ואם יש כו'. ערי"ף ורא"ש שם וע' תוס' שם ד"ה רב כו':
מט סָעִיף כו ואפי' כו'. תוס' בב"מ שם ד"ה את כו' כיון דהוא ישבע: (ליקוט) ואפי' לא כו'. גמ' שם ב' א"ל לדידכו כו' וערש"י שם ד"ה לדידכו כו' ותוס' שם ד"ה חת כו' (ע"כ):
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.