א תְּבָעוֹ הַפִּקָּדוֹן וְכָפַר בּוֹ, מִיָּד נַעֲשָׂה עָלָיו גַּזְלָן, וְחַיָּב בְּאֹנָסִים וּפָסוּל לְעֵדוּת וְלִשְׁבוּעָה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁיֵּשׁ עֵדִים שֶׁבְּשָׁעָה שֶׁכָּפַר בּוֹ הָיָה בִרְשׁוּתוֹ. אֲבָל אִם אֵין עֵדִים, לֹא, שֶׁמָּא נֶאֱבַד מִמֶּנּוּ, וְאָמַר: אֶכְפֹּר בּוֹ וְאֶדְחֶנּוּ עַד שֶׁאֶמְצָאֶנּוּ וְאַחֲזִירֶנּוּ לוֹ.
ב לֹא כָפַר בּוֹ, אֶלָּא טָעַן: נִגְנַב, אוֹ: נֶאֱבַד, אִם אָמַר שֶׁאֵרַע הַדָּבָר בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ עֵדִים מְצוּיִים, יָבִיא רְאָיָה בְּעֵדִים לִדְבָרָיו וְיִפָּטֵר אֲפִלּוּ מִשְּׁבוּעָה. וְאִם לֹא יָבִיא עֵדִים לִדְבָרָיו, יְשַׁלֵּם. וְאִם הוּא בְּמָקוֹם שֶׁאֵין עֵדִים מְצוּיִים, יִשָּׁבַע שֶׁהוּא כִּדְבָרָיו, וּמְגַּלְגְּלִין עָלָיו בִּשְׁבוּעָתוֹ שֶׁלֹּא פָשַׁע בִּשְׁמִירָתוֹ אֶלָּא שֶׁשְּׁמָרוֹ כְּדֶרֶךְ הַשּׁוֹמְרִים וְשֶׁלֹּא שָׁלַח בּוֹ יָד קֹדֶם לָכֵן, שֶׁאִם שָׁלַח בּוֹ יָד קֹדֶם לָכֵן לֵהָנוֹת מִמֶּנּוּ נִתְחַיֵּב אֲפִלּוּ נֶאֱנַס. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ אִכָּא עֵדִים שֶׁנִּגְנַב אוֹ נֶאֱבַד צָרִיךְ לִשָּׁבַע שֶׁלֹּא פָשַׁע, וּמְגַּלְגְּלִין עָלָיו שֶׁלֹּא שָׁלַח בָּהּ יָד. אֲבָל אִי אִכָּא עֵדִים שֶׁלֹּא פָשַׁע, אֵין צָרִיךְ לִשָּׁבַע שֶׁלֹּא שָׁלַח בָּהּ יָד (טוּר בְּשֵׁם הַיְרוּשַׁלְמִי וְהָרֹא"שׁ וְרַמְבַּ"ם בְּפֶרֶק ו' דִּשְׁאֵלָה).
ג זֶה שֶׁאָמַרְנוּ שֶׁבְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ עֵדִים מְצוּיִים אִם לֹא הֵבִיא עֵדִים שֶׁיָּעִידוּ כִּדְבָרָיו יְשַׁלֵּם, הָנֵי מִלֵּי בְּמִידִי דְשָׁלְטָא בֵהּ עֵינָא, כְּגוֹן מַעֲבִיר חָבִית בַּשּׁוּק וְכַיּוֹצֵא בּוֹ. אֲבָל מִלְּתָא דְעָבִיד דְּמִתְרָמֵי דְּלָא שָׁלְטָא בֵהּ עֵינָא, כְּגוֹן מַאן דְּנָקַט חֶפְצָא בְּיָדֵהּ, דְּאֶפְשָׁר שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁרַבִּים מְצוּיִים שָׁם לִתְרַע אֹנְסָא וְלֹא יַרְגִּישׁוּ בּוֹ בְנֵי אָדָם, דִּינוֹ כְּמָקוֹם שֶׁאֵין עֵדִים מְצוּיִים.
ד מִי שֶׁהִפְקִידוּ אֶצְלוֹ גְּלִימָא וְטוֹעֵן שֶׁנֶּאֶנְסָה, וְהֵבִיא עֵדִים שֶׁנֶּאֱנַס לוֹ גְּלִימָא, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא יָדְעוּ אִם הָיְתָה גְּלִימַת הַמַּפְקִיד, פָּטוּר. כֵּיוָן שֶׁאִלּוּ הָיְתָה גְּלִימָא בְּיָדוֹ וּמַפְקִיד אוֹמֵר: לֹא זוֹ הִיא, וְנִפְקָד אוֹמֵר: זוֹ הִיא, נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעַת הֶסֵת; וְאִם הַמַּפְקִיד אוֹמֵר: שֶׁמָּא, וְהַנִּפְקָד אוֹמֵר: בָּרִי, אֲפִלּוּ הֶסֵת לֵיכָּא; וְהָכָא כֵּיוָן דְּמַפְקִיד לָא יָדַע הַאי גְלִימָא דְאִתְנִיס אִי דִידֵהּ הִיא אוֹ לֹא, נִפְקָד מְהֵימָן.
ה אִם הִתְנָה הַנִּפְקָד שֶׁיְּהֵא פָטוּר מִשְּׁבוּעָה, תְּנָאוֹ קַיָּם.
ו נִגְנָב הַפִּקָּדוֹן בְּאֹנֶס וְאַחַר כָּךְ הֻכַּר הַגַּנָּב, אֶחָד שׁוֹמֵר שָׂכָר וְאֶחָד שׁוֹמֵר חִנָּם עוֹשֶׂה דִין עִם הַגַּנָּב וְאֵינוֹ נִשְׁבָּע. קָדַם וְנִשְׁבַּע וְאַחַר כָּךְ הֻכַּר הַגַּנָּב, אִם שׁוֹמֵר חִנָּם הוּא, רָצָה עוֹמֵד בִּשְׁבֻעָתוֹ, רָצָה עוֹשֶׂה דִין עִם הַגַּנָּב; וְאִם שׁוֹמֵר שָׂכָר הוּא, עוֹשֶׂה עִמּוֹ דִּין. הַגָּה: רְאוּבֵן הִמְצִיא חוֹב בָּטוּחַ לְשִׁמְעוֹן וְקִבֵּל שָׂכָר עַל הַסַּרְסָרוּת, וְאַחַר כָּךְ נִתְקַלְקֵל הַחוֹב וּצְרִיכִין לְהִשְׁתַּדֵּל עִם הַשַּׂר בְּעַד הַחוֹב, וְשִׁמְעוֹן רוֹצֶה שֶׁרְאוּבֵן יַטְרִיחַ אוֹתָהּ טִרְחָא הוֹאִיל וְקִבֵּל שָׂכָר מִן הַחוֹב, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהַדִּין עִם שִׁמְעוֹן, דֻּמְיָא דְהֻכָּר הַגַּנָּב (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שכ"ד).
א סָעִיף א מיד נעשה עליו גזלן עיין בסמ"ע עד ואין נ"מ בזה דהרי נעשה עכ"פ חייב באונסי' כו' מ"מ נ"מ לענין שנעשה חשוד כדלעיל סי' צ"ב ס"ד:
ב סָעִיף ב ישבע שהוא כדבריו שאינו ברשותו שנגנב או שנאבד ואינו ברשותו ושבועה זו דאינה ברשותו דאורייתא הוא כיון דבשבועה זו פוטר עצמו מתשלומים והכי מוכח בש"ס פרק הגוזל סוף (בבא קמא דף ק"ז) וריש פ' שנים אוחזין דשבועה זו שאינה ברשותו דאורייתא היא ע"ש אבל שבועה דאינו ברשותו דלקמן סי' רצ"ה היא מדרבנן כיון שמשלם ומשביעין אותו שאינו ברשותו מחשש דשמא עיניו נתן בה:
ג סָעִיף ב שלא פשע בשמירתו. כתב רבינו ירוחם והביאוהו האחרוני' דמשביעינן ליה שלא פשע אבל לא סגי שנשבע שנעשה שלא בכוונה והטעם דלשון זה משמע דמודה דפשע ולא נזהר לשומרו כראוי אלא שלא עשה כן בכוונה והכי איתא להדיא בש"ס ס"פ האומנין ובהרא"ש שם וכ"כ הב"ח:
ד סָעִיף ב שאם שלח בו יד קודם לכן כו' משמע כפי רש"י בפי' לא שלחתי בה יד דהיינו לעשות בה מלאכ' או שאר הנאה ולא כפי' ר"ת שמפרש שלא אכלה וכן משמע דעת הפוסקים וכן נ"ל עיקר מדאמרי' בס"פ המפקיד בהא קמפלגי מר סבר שליחות יד צריכה חסרון ומ"ס אין צריכה חסרון והכי קי"ל דא"צ חסרון משמע דלכ"ע ל' שליחות יד היינו לעשות בה מלאכה או שאר הנאה ובהכי ניחא דלא תקשי מה שהקשה הב"ח סעיף ה' למה השמיט הטור פי' ר"ת גם מה שכ' הב"ח שם וז"ל מיהו נראה דהכל מודים לר"ת דשבועה שלא אכלה אינה בכלל שבועה שלא פשעתי בה ושאינה ברשותו ולכך צריך ליזהר דכשמשביעין אותו שלא שלח בה יד צריך לפרש בשבועתו תרווייהו שלא שלח בה יד לעשות מלאכתו וגם לא שלח בה יד לאכלה עכ"ל ולא ידענא מאי קאמר דהא כיון דקי"ל צריך לישבע שלא שלח בה יד משמע היינו לעשות בה מלאכתו או שאר שום הנאה בעולם ואם כן פשיטא דאם אכלה נהנה ממנה ושלח בה יד ואם כן כשנשבע שלא שלח בה יד דסגי בין למר בין למר ודוק (עיין בתשובת מהרי"ט סוף סימן ע"א):
ה סָעִיף ג זה שאמרנו כו' עיין בתשו' מבי"ט חלק ב' סימן רפ"ט וסי' רצ"ב ובתשו' רשד"ם סימן תל"ח:
ו סָעִיף ד והביא עדים שנאנס כו'. נ"ל דהיינו דוקא שהעדים אומרים גלימא כזו ממש ששואל המפקיד ראינו שנאנסה אבל לא ידענו שהיה של מפקיד וכן מדוקדק יותר מל' הרמ"ה בטור שכתב ומביא עדים שנאנס בידו החפץ ששאל המפקיד כו' אבל אם אומרין ידענו שנאנס לו גלימא אבל לא ידענו אם היה ממש כזו ששואל המפקיד צריך לישבע ובזה ניחא דל"ק מה שהקשה הב"ח על הרמ"ה מפ' המפקיד גבי שיש עדים שנשרפה כו' דלא מצי לאוקמא בהכי דא"כ הרי הם מעידים שהיה שוה כמו ששואל המפקיד וא"כ שבועה זו דכמה היה שוה למה ובלא"ה לק"מ ע"ש ודו"ק:
ז סָעִיף ו נגנב הפקדון כו'. עיין בסמ"ע ס"ק ו' עד עפ"ר כו' וכתבתי דמ"ה נקט באונס גם בש"ח משום דבאונס ליכא כפל להוציא מיד הלסטים מזויין וכו' אישתמיטתיה הש"ס דפ' הכונס (בבא קמא דף נ"ז) דאמרינן התם דלסטים מזויין גנב הוא וחייב כפל וכן הוא באשר"י שם וכ"פ הרמב"ם פ"ד מה' גניבה דין ד' וגם הטור בס"ס ש"ן משמע דס"ל הכי ע"ש גם מ"ש בגניבה בלא אונס שהכפל לשומר בשביל טרחתו לא נהירא כלל והכי מוכח בש"ס פרק הכונס שם דמוקי למתניתין דאמר הריני משלם ואיני נשבע ואח"כ נמצא הגנב משלם תשלומי כפל לשוכר דשוכר כש"ש ומיירי בלסטי' מזויין דגנב הוא אלמא דאם לא אמר הריני משלם הכפל לבעלי' אע"ג דש"ש אפי' לאביי מחויב לעשות דין ודוחק לומר דאשמועי' כשאמר הריני משלם הכפל מיד לשוכר ודוק אבל העיקר דמשום ש"ש נקט הטור לסטים מזויין שוב מצאתי בהשגת הראב"ד ריש הלכות גניבה כתב ג"כ דלסטים מזויין גנב הוא וגם ההמ' שם כתב כן אלא שדחק עצמו ליישב גם דברי הרמב"ם כן והדבר פשוט שנוסחא מוטעת נזדמנה להם בדברי הרמב"ם דריש ה' גנבה שהיה כתוב לפניהם לסטים מזויין שגנב אינו גנב אלא גזלן כו' והגירסא נכונה כמו שהיא ברמב"ם שנדפסו שנת ש"י וכן בהנדפסים עם כסף משנה וכן בשאר דפוסים אינו גזלן אלא גנב וכ"כ המגדל עוז שם ויפה כוון בזה ודברי הרמב"ם שבפ"ד מהל' גנבה יוכיחו ג"כ ע"ז ע"ש ודו"ק ובב"י לקמן סי' שמ"ח הועתק ל' רמב"ם גזלן ולא גנב כו' וראב"ד השיגו וטעות הוא (ועיין בתשוב' מבי"ט ח"ב סי' רפ"ב וצ"ע וע"ל סי' ש"ה ס"ב):
ח סָעִיף ו עושה דין עם הגנב עיין בסמ"ע ס"ק ז' מ"ש דלרש"י כיון שנמצא הגנב הרי השומרים מחוייבים לשלם להמפקיד עכ"פ והן יחזירו להוציא הגניב' מתחת יד הגנב וכ"כ הטור בהדיא ע"ש עכ"ל מיהו אף לרש"י והטור היינו כשידוע שיחזור ויוציא את שלו מהגנב הלכך צריך לשלם כיון שאינו מפסיד כלום אלא שטורח להוציא מידו כן הוא ברש"י וטור להדיא ופשוט הוא:
ט סָעִיף ו י"א דהדין עם שמעון כו'. ואני מצאתי בב"י לקמן ס"ס של"ה שכתב שדברי ת"ה מגומגמין בעיניו ודקדקתי וראיתי לפע"ד שהדין עמו דל"ד להיכר הגנב שהיה שומר עליו ונגנב ממנו בביתו ורשותו ודאי מחויב לעשו' כל מה דאפשר להחזירו לבעליו כיון שהיה ש"ש משא"כ הכא ועוד שאני התם כיון דלא נפטר אלא בשבועה ואפשר דאם הביא עדים שנגנב באונס והוכר הגנב פטור וה"ה הכא בחוב של שמעון וגם בת"ה גופא שם כתב דלפי סברת הלב יראה דלא יתחייב ראובן כלל לטרוח אלא שכתב אח"כ אמנם אשכחן בש"ס ממש כה"ג גבי הוכר הגנב כו' וכיון שנתבאר שאין מן הש"ס ראיה לכאן א"כ מסתברא דאין ראובן חייב לטרוח:
א סָעִיף א תבעו הפקדון וכפר כו' נראה דאפילו לא הפקידו בעדים מ"מ כשתבעו זה פקדונו והוא כופר ואומר להד"ם ובאו עדים שראוהו בידו בשע' שאמר להד"ם נעשה עליו גזלן וחייב באונסים ואף אם יטעון ויאמר כוונתי במה שאמרתי להד"ם שלהד"ם הוא שבא לידי בתור' פקדון אלא בתורת מכר דא"כ ה"ל לפרש דבריו ולא לומר סתם להד"ם וע"ל ר"ס רצ"ו בדברי המחבר שגם שבועות שומרין הוא חייב אפילו הפקידו בלא עדים ושם טעם אחרינא הוא וכמ"ש שם:
ב סָעִיף א מיד נעשה עליו גזלן כו'. כ' מיד פי' אפילו קודם שנשבע על כפירתו וכמ"ש הטור והמחבר בס"ס זה ובר"ס ע"ה בכופר בהלואה מבואר דאינו נעשה עליו גזלן (ואין נ"מ בזה דהרי עכ"פ חייב באונסים) ושם כתבתי והבאתי ל' רש"י דמיירי אפילו באו עדים שהיה מעות ההלואה בידו בשעה שכפר אפילו הכי כיון שהלואה להוצאה נתנו אמרי' שמ"ה כפר שהיה צריך למעות באותה שעה ודעתו לשלם לו לאחר זמן משא"כ בפקדון דלא ניתן להוצאה ולא להשתמש בעינה:
ג סָעִיף ב יביא ראיה בעדים כו' ויפטר. דכתיב אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם הא יש רואה צריך דוקא ראיה ומ"ש ויפטר אפילו משבועה נלמד ג"כ מהא דכתיב אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם הא יש רואה פטור אפילו משבועה ואע"פ שי"ל ששלח בה יד אחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן לאשבועי ע"ז בלחוד אם לא ע"י גלגול שבועה שנאנסה או נגנבה מידך ואותה שבועה דנאנסה או נגנבה דמשבעי' עליה משום דיש רגלים לדבר לחשדו אם אין עדים ע"ז מאחר שברור לו שהפקיד פקדון בידו והוא מודה לו בזה והשתא אין עמו מסתבר לו' שהוא ברשותו דגניבה ואונס אין שכיחין והא דכתיב שבועת ה' כו' אם לא שלח ידו כו' פי' ר"ת דמיירי כשאינו מת לפנינו דאיכא למיחש שאכלו הנפקד והמ"מ כתב דפי' הפסוק הכי הוא שהשבועה אם נגנבה ויפטר תהיה דוקא אם לא שלח יד הא אם ידוע ששלח בה יד אזי אינו נפטר בשבועה שנגנבה ועפ"ר ועיין בע"ש שנדחק מאוד בזה בדברים שאין להם טעם וכולי האי ועדיין לא כ' שם ישוב למ"ש התורה שבועת ה' תהיה כו' אם לא שלח ידו כו':
ד סָעִיף ב שאם שלח בה יד. כבר נתבאר זה בר"ס רצ"ב ע"ש.
ה סָעִיף ב צריך לישבע שלא פשע כו'. טעמם כיון דלא מוחזק בזה ברשע כולי האי מ"ה חיישינן לה משא"כ בשלח בה יד לשמש בו דעבר על דעת המפקיד בידים וכ"ש אם היה דעתו לחסרה ע"י ששלח יד דגזל בידים:
ו סָעִיף ו נגנב הפקדון באונס כו'. כן הוא ג"כ ל' הגמ' והרמב"ם וגם הטור כ"כ וביותר ביאור ז"ל נגנבה באונס כגון בלסטים מזויין ועפ"ר שישבתי למה נקט בש"ח דנגנב באונס דלסטין מזויין הא ש"ח פטור בכל גניבה כשלא פשע בה ושבעינן דוקא שיהא ניכר הגנב ודוחק לומר דמשום ש"ש נקט כיון דכאן מיירי בהלכות שומר חנם וה"ל למכתב סתם נגנבה והוכר הגנב ויפורש ענין הגנבה בכל חד כענינו וכתבתי דמ"ה נקט באונס גם בש"ח משום דבאונס ליכא כפל להוציא מיד הלסטים מזויין ואז שייך לומר דהשומר צריך לטרוח להעמיד הגנב בדין בשביל המפקיד משא"כ בגניבה בלא אונס דניחא ליה לנפקד לטרוח להעמיד הגנב בדין כדי שיוציא לנפשו ממנו הכפל כי אינו מן הסברא לומר דהנפקד יטרח עם הגנב ליתן גם הכפל להמפקיד ע"ש ודוק. והיותר נראה דמ"ה נקט באונס דלסטים מזויין משום דביה צריכין טירחא דהעמדה בדין דאף דימצא האנס הא גם בתחלה באלמות ובגזילה לקחו משא"כ גנב דעלמא דכל ענינו בהסתר ומיד שימצא בעדים שהוא גנבו א"צ לדין דמעצמו ישלמנו הקרן והכפל:
ז סָעִיף ו עושה דין עם הגנב כו'. כן הוא לשון הרמב"ם ומפרש המ"מ דשומרים חייבים לטרוח ולהוציא מיד הגנב אבל אם אין יכולין להוציא מיד הגנב השומרים פטורים מלשלם אבל רש"י פי' כיון שנמצא הגנב הרי השומרים מחוייבים לשלם להמפקיד עכ"פ והן יחזירו להוציא הגניבה מיד הגנב וכן כ' הטור בהדיא ע"ש והב"י כתב בפנים דגם דעת הרמב"ם נוכל לפרש שיהיה כדעת רש"י והטור כיון דדברי הרמב"ם סתומים הם כלשון הגמרא ובדרישה כתבתי דז"א כי המעיין בל' פירש"י ובל' הרמב"ם ירא' לעיני' ההבדל שביניהם ושאין ל' הרמב"ם סתומים כלשון הגמרא כי זה ל' הגמרא דלשם אתמר נגנב באונס והוכר הגנב כו' עד אמר רבא אחד ש"ח ואחד ש"ש עושה עמו דין ואינו נשבע ופירש"י עושה עמו דין השומר משלם לבעלים וחוזר הוא ונפרע מן הגנב עכ"ל הרי דפי' עוש' דין דר"ל המפקיד עם הנפקד וצריך לשלם לו מיד אחר שהוכר הגנב משא"כ להרמב"ם דפי' עושה עמו דין דר"ל הנפקד עם הגנב שכ"כ שם בהדיא סוף הל' שאלה וז"ל אחד ש"ח ואחד ש"ש עושה דין עם הגנב ואינו נשבע ולשון זה ודאי משמע כדפירשו המ"מ דאין על השומר כ"א הטירחא להעמיד הגנב בדין וכנ"ל וק"ל ועמ"ש עוד מזה בסי' ש"ה:
א סָעִיף א תבעו הפקדון וכפר בו כ' בתשו' הרא"ש דוראן סי' כ' ז"ל וכ"ש שהיה תובעו לחלוק והוא דוחהו מיום ליום על כן חייב הוא בגניבתו ואבידתו ואני אומר שהסחורה ההיא היתה מונחת ביד מנדיל בתורת עושק מאחר שהיה אליעזר רוצה לחלוק והוא הי' מעכבו וכו' וקי"ל שהמעכב ממון חבירו בידו ה"ל עושק ומתחייב באונסין עכ"ל ותימהני במ"ש דקי"ל שהמעכב ממון חבירו כו' חייב באונסין כי לא מציינו בשום מקום דבר זה שוב מצאתי כדבריו בשו"ת רשב"ץ ח"ב סי' רס"ז ע"ש בשמעון שעיכב תחת ידו זהב לעשות טבעת וראובן הי' כות' לשמעון תן לי הזהב ובין כך ובין כך נכנסה בולשית בעיר אם זה הזהב באחריות שמעון האומן וע"ש שהשיב ז"ל ובנדון זה אם הנותן הזהב הי' דוחקו לעשות לו הטבעת והאומן הי' דוחקו לפי שהי' טרוד בשאר מלאכות כשאר האומנין עדיין הוה ש"ש ופטור אבל אם נותן הזהב הי' אומר לו כיון שעכבת מלאכתי עד עתה החזר לי הזהב אין דינו כדין האומן אלא כדין נפקד המעכב פקדונו בידו שלא ברצון המפקיד ואינו שומר עליו ונתחייב באחריותו שהרי בפשיעת עכובו נאנס עכ"ל. אמנם מסתימת הפוסקים לא משמע הכי ולא מחייב אלא כשכופר בפקדון דהוה לי' גזלן אבל מעכב פקדונו של חבירו אפילו שלא ברצון המפקיד אינו גזלן ולא דין עושק לו וכן משמע מדברי הטור ושולחן ערוך סי' ע"ב סעיף מ"ג והוא מתשו' הרא"ש באומר תן לי משכוני ואמר לו לך עתה ובא למחר אם נגנב קודם הזמן שקבעלו חייב המלוה וע"ש דאינו חייב אלא בגניבה ואבידה מדין מלוה על המשכון כש"ש אבל פטור מאונסין אע"ג דכבר פרע לו הלוה ואינו אלא פקדון גביה ומעכב פקדונו ומשמע אע"ג דמעכבו שלא ברצון הלוה ודוחהו בלך היום ושוב למחר דאינו חייב באונסין אלא הכופר בפקדון או שולח יד אבל במעכב פקדון נרא' דלא מחייב באונסין:
ב סָעִיף ב במקום שיש עדים מצויים יביא ראיה בעדים. ס"פ האומנין איסי בן יהודה אומר שבועת ה' תהי' בין שניהם אין רואה הא יש רואה יביא עדים ונפטר ואיכא למידק דיש רואה אמאי חייב לשלם ליהמניה במגו דאי בעי אמר להד"מ או החזרתי דהא טעמא דשבועת השומרין גופיה כתבו הרמב"ם משום דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן והרא"ש כת' משום דמגו דלהד"מ או החזרתי ה"ל מגו דהעזה וע' טור סי' רצ"ו וברמ"א שם. וא"כ הא תינח נשבועה אבל לממון דקי"ל אפילו מגו דהעזה מהני וכמבואר בש"ך בסי' פ"ב בכללי מגו וא"כ בין לטעמא דהרמב"ם בין לטעמא דרא"ש אמאי יתחייב ממון במקום שיש רואה הא אית ליה מגו דלהד"מ או החזרתי ואע"ג דבחשוד אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל ולא מהני ליה לאוקמי ממונא במודה במקצת במגו דכופר הכל משום דהתם גבי חשוד דין שבועה רמי עלה ובשבועה לא מהני מגו או משום דלאפטורי משבועה לא אמרינן או משום דהוי מגו דהעזה כדרבה וכיון שאינו יכול לישבע רמי שבועה אשכנגדו אבל בזה במקום שיש רואה ליכא דין שבועה כלל אלא חיוב ממון עד שיביא עדים ונפטר ואמאי הא ממון מהני ליה מגו ואפילו מאינו מעיז למעיז וע' מוהרי"ט חלק ח"מ סי' ע"ט שכת' דאפילו אומר שנאנס במקום שיש רואין נאמן במגו דאי בעי הוי טען תוך מבואת העיר נאנסתי דלא שכיחי רבים ע"ש וע' משנה למלך פכ"א ממלוה שכת' דהא כת' הרמב"ם ספ"ב משכירות בד"א כשהיה השומר יכול לטעון נאנסו ולא נצרך להביא ראיה אבל אם הי' צריך להביא ראיה על טענתו וכו' שומר שאני דמסתמא בביתו שמרה ומש"ה כת' הרמב"ם שאם אותן מקומות הי' חייב להביא ראיה אינו נאמן ע"ש וכיון דאפילו במקום שיש רואין היכא דאית ליה מגו נאמן א"כ הך דאיסי היכי משכחת לה דהא אית ליה מיגו דלהד"מ או החזרתיו ודוחק לומר הך דאיסי מיירי דאפקיד בשטר כיון דסתמא קאמר וגם הפוסקים סתמו. והנה לפמ"ש בעל המאור פ' חזקת גבי קריביה דרב אידי דלא מהימן לומר דר בה חד יומא במגו כיון דהדבר קלה להביא עדים לא מהימן במגו ע"ש א"כ ליתיה לדברי מהרי"ט ומשנה למלך כיון דיש רואה והוא אומר שנאנס במקום שיש רואה צריך להביא עדים דוקא ולא מהימן במגו כיון דקל הדבר להביא עדים במקום שיש רואה ועמ"ש בסי' רפ"ד סק"א וא"כ ניח' נמי מגו דלהד"מ או החזרתי דכיון דיש רואה וקל הדבר להבי' עדים לא מהימן במגו אלא דכבר השיגו הרמב"ן במלחמות שם והאריך בראיות דאפי' היכא דקל הדבר להביא עדים מהימן במגו ע"ש וא"כ קם דינא דמוהרי"ט והדרא קושיא לדוכתיה וצ"ע:
ג סָעִיף ב ואם לא יביא עדים לדבריו ישלם ונרא' אפילו לדעת הרמב"ם וש"ע דשבועה העיקרית הוא שבועה שאינו ברשותו דאע"ג דידוע שאינו ברשותו שטוען שנאנסה כל שיש רואה צריך להביא עדים שנאנסה ואפילו לדעת הרמ"ה בטור דלא אמרו יש רואה אלא בשבועת השומרין אבל בטענת פקדון והחזרתי אפילו יש רואה א"צ עדים אפילו בשומרין צריך ראיה בעדים שנאנסה אפילו היכא דליכא שבועה דנאנסה וכן משמע ס"פ האומנין בהאי עובד' דריסתקי דמחוזא דא"ל רבא אייתי ראיה שלא פשעת בה ובכל הנך עובדי דמייתי שם משמע דלא סגי בעדים שנשברה אלא צריך להבי' עדים שנשברה באונס וכן משמע מלשון הרמב"ם פ"ג משכירות וז"ל שומר שטען שנאנס אונס גדול כגון שבורה ומתה אם נאנס במקום שעדים מצוין שם מצריכין אותו ראיה על טענתו שנאנס ויפטור חוץ משבועת השומרין ע"ש ולא סגי ליה בעדים שראו שבורה ומתה דתו ליכא שבועה העיקרי' אלא ודאי במקום רואה צריך להבי' עדים על טענתו ואפילו לדעת הרמ"ה דלא אמרו אלא בשבועת השומרין משום דשבועת השומרין לאו דוק' אלא טענת השומרין וע"ש בטור בסי' קפ"ז ובב"י שם דכת' נמי כיוצא בזה כיון דע"י שמירה באה צריך ראיה במקום רואה ועמ"ש בסי' קפ"ז סק"א:
ד סָעִיף ב ומגלגלין עליו בשבועתו שלא פשע. והיינו משום דס"ל דשבועה העיקרית היא שבועה שאינו ברשותו ואינך ע"י גלגול וכן הוא דעת הרב המגיד בדברי הרמב"ם והא דתנן במתני' ס"פ האומנין במעביר חביות ממקום למקום ושברה ר' יהודה אומר ש"ח נשבע שלא פשע וע"ש היינו שלא ראינו שבירה דאם ראינו שבירה תו ליכא שבועה שלא פשע וכן הא דכת' בש"ע סי' ד"ש סעיף ג' נשברה במקום שאין עדים מצויין נשבע שלא שברה בפשיעה ע"ש מיירי נמי שלא נמצאה שבירה לפנינו אלא שהוא טוען כן ואפשר עדיין ברשותו היא דאל"כ ליכ' שבועה שלא פשע והא דכת' הרמב"ם פ"ג משכירות אבל אם טוען שנאנס במקום שאין עדים מצויין שם אין מצריכין אותו ראיה אלא ישבע שנאנס ויפטור ואם הבי' עדים שלא פשע נפטר אף מן השבועה ע"כ ולא סגי ליה בעדים שאינו ברשותו משום דבריש' נקט גבי רואין דצריך עדים שנאנס' וכמ"ש בסק"ג לכן כ' גם במקום שאין רואין עדים שלא פשע ומוהרח"ש בחלק ח"מ ח"א כ' לדעת הרמב"ם דלא סגי בעדים שאינו ברשותו אלא דס"ל להרמב"ם דשבועה שלא פשע נמי הוי משבועה העיקרית וע"ש:
ה סָעִיף ד והבי' עדים שנאנס לו גלימ'. והוא בטור בשם הרמ"ה והקשה הב"ח מסוגי' דר"פ המפקיד (בבא מציעא דף ל"ה) דפריך שם ואי אית' לדר' הונא כיון דמשתבע מלוה שאינו ברשותו היכי מצי מפיק לה ומשני רבא כשיש עדים שנשרפה אי הכי מהיכ' מייתי לה ונימ' דמיירי שראו עדים שנשרף לו בגד אחר ולא הכירו ובש"ך כת' ליישב משום דבעינן דוק' שראו עדים שנשרפה בגד כזו והתם ליכ' למימר הכי דא"כ יודעין כמה השוה ע"ש ודבריו צ"ע. ולי נראה דודאי שבועת השומרין הכתו' בתורה ליתיה בענין זה שראו עדים שנאנס לו גלימא וכיון דהאונס ידוע ואין הספק אלא בבגד אם היא זו או לא דזה לא הוי מתורת שבועת השומרין וכמ"ש הרמ"ה אבל שבועה דר' הונא דהוא מתקנת חכמים דשמא עיניו נתן בה א"כ כל שלא ראו עדים אם נשרף בגד זו אכתי לא יצא מחשש דשמא עיניו נתן בה דהא שבועה זו אינה מלת' דשבועת שומרין דהא כל שמודה שפשע ורוצה לשלם ליכא תורת שבועת השומרין ואינה אלא שבועת המשנה דשמא עיניו נתן בה ואפי' באונס ידוע כיון שאינו ידוע אם זו היא הפקדון לא נפיק מחששא דשמא עיניו נתן בה אבל היכא שאינו רוצה לשלם ורוצה ליפטר עצמו מתשלומין בטענת אונס דכה"ג לא תיקנו חכמים דלא חיישי שמא עיניו נתן בה אלא היכ' שרוצה לשלם ומורה שפשע ואינו אלא בשבועת התורה ומש"ה כל שהאונס ידוע דתו ליכא שבועת השומרין דגזירת הכתו' אינו אלא במקום שלא ידעינן האונס וכמ"ש הרמ"ה ושבועת המשנה נמי לית ביה כיון דאינו רוצה לשלם לא חשו שמא עיניו נתן בה ומש"ה מיפטר לגמרי וזה נ"ל ברור ועמ"ש בסי' רצ"ב סק"ב:
ו סָעִיף ד כיון שאילו היתה גלימא בידו והמפקיד אומר לא זו היא. ז"ל הב"ח וכת' הרמ"ה וכו' איכ' לתמוה היאך פוטרו משבועת השומרין במגו דא"כ עקרת לשבועת השומרין מן התורה היכא דאיתא מגו וזו לא שמענו ותו דלקמן ריש סי' רצ"ו כ' רבינו על שם הרמב"ם דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה והר' המגיד דכת' דכך היא דעת הרמ"ה ואף להרא"ש דאמרו מגו לאפטורי משבועה מ"מ בטענת אונסין ומעיז לא אמרינן מגו וא"כ הכא ודאי דמעיז לומר נאנסה של פקדון כיון דאיכ' עדים דמסייע ליה שראו שנאנס מידו גלימא ודאי דלא אמרינן מגו אף לדעת הרא"ש עכ"ל. ותימה על תימה דמה ענין מגו לכאן ולא עלה ע"ד הרמ"ה לדון בזה דין מגו ולא נעלם הכוונה של הרמ"ה מעין כל דאומר כיון שאלו היתה גלימ' בידו והי' אומר המפקיד לא זו היא והנפקד אומר זו היא דאין בזה דין שבועת השומרין ה"נ השתא שידוע בעדים שנאנס לו גלימ' כזו אלא שאינו ידוע אם היא של המפקיד ואם כן הספק אלא אם היא זו דכה"ג ליכא שבועת השומרין אם הספק אם היא זו או לא ומדברי הב"ח נרא' שהבין כוונת הרמ"ה שכת' כיון שאילו היתה גלימ' בידו רוצה לומר מגו ולא זו הכוונה וזה פשוט ואולי אגב שיטפיה כתבו הב"ח:
ז סָעִיף ו נגנב הפקדון באונס ואח"כ הוכר הגנב. בס"פ הגוזל קמא בעי רבה זוטי נגנבה באונס והחזירה גנב בבית שומר ומתה בפשיעה מהו מי אמרינן כיון דנגנבה באונס כליא ליה שמירתו או דלמ' כיון דהדר' הדרא. והביאו הרמב"ם פ"ח משאלה ופקדון עיין שם ומן התימא שלא הביאו לא בטור ולא בש"ע ועיין בתשו' מוהרש"ך ספר ב' סי' ק"ך שעמד השואל בזה עיין שם. שוב ראיתי דגם הרי"ף השמיט בעי' זו: ונראה דבר זה תליא בתרי לישני דש"ס פרק אלו נערות דללישנ' קמא חיוב שומר משעת משיכה וללישנ' בתרא משעת פשיעה וכן הוא פרק הגוזל קמא וע' בנ"י שכת' שם בשם הרא"ה דנ"מ לשואל חמור לרכוב עליה שלוחו ומתה בדרך ומתה מחמת מלאכה דלהך לישנ' דחיובא משעת משיכה ה"ל איני יודע אם החזרתי וחייב וללישנ' בתר' דחיוב' משעת פשיעה ה"ל א"י אם נתחייבתי וע"ש וא"כ רבה זוטי דבעי מי אמרינן כיון דנגנבה באונס כליא שמירתו ס"ל דחיוב' דשומר משעת משיכה וא"כ אונסין דמיפטר היינו משום דהוי כמו חזרה וא"כ כליא שמירתו אבל להך לישנ' דחיוב' דשומר משעת פשיעה וא"כ אונסין דפטור לאו מתורת חזרה הוא אלא משום דעדיין לא רמי חיוב' עליה אלא משעת פשיעה וא"כ ממיל' כל דהדר' לבית שומר אע"ג דנגנבה באונס לא כלת' שמירתו כיון דאונסין לא חשיב חזרה וממיל' חייב כל שמתה בפשיעה אח"כ כיון דאכתי לא הי' חזרה. ומש"ה הרי"ף והרא"ש והטור דס"ל כלישנ' בתר' דר' פפא דחיוב' דשומר משעת פשיע' וכמבואר בטור סי' שמ"א וע"ש בש"ך א"כ ליתיה כלל להך בעיא דרבה זוטי וכן הוא דעת רוב הפוסקי' דחיובא דשומר משעת פשיעה ועש"ך בסי' שמ"א. אבל דעת הרמב"ם פ"א מה' שאלה ופקדון דחיובא דשומר משעת משיכה ואם כן אונסין הוי חזרה ומש"ה הבי' בעיא דרבה זוטי דהוא נמי להך לישנ' דכיון דאונסין הוי חזרה א"כ כיון דנגנבה באונס כליא שמירתו. וז"ל הרמב"ם פ"ח משאלה נגנב הפקדון באונס והחזירו הגנב בבית שומר ומתה שם בפשיעה יש בדבר ספק אם כלתה שמירתו ונפטר או עדיין לא כלתה שמירתו לפיכך השומר פטור מלשלם ואם תפסו הבעלים אין מוציאין אותו מידם עכ"ל ומ"ש הרמב"ם והרי היא בהמה לא אדע הכוונה אמאי דוק' הרי היא בהמה וצ"ע. ועוד נ"ל בטעמ' דרי"ף והרא"ש והטור שהשמיטו דסברי דכיון דקי"ל כרבא שם ס"פ הגוזל קמא בהוכר הגנב דאפי' ש"ח קודם שנשבע מחויב לעשות דין עם הגנב ואע"ג דנגנבה באונס א"כ מוכח דלא כלתה שמירתו דאם כבר כלתה השמירה אמאי עושה דין עם הגנב וכיון דאפי' אחר שנגנבה באונס עושה דין עם הגנב פשיטא שחייב נמי בפשיעה כל שלא החזירו עדיין ליד בעלים ובש"ס שם ס"פ הגוזל אתמר נגנבה באונס והוכר הגנב אמר אביי אם ש"ח הוא כו' רבא אמר א' זה וא' זה עושה עמו דין כו' רבה זוטי הכי בעי לה נגנבה באונס והחזירה גנב בבית שומר וכו' ונרא' דהכי פירושא דרבא סובר דאפי' נגנבה באונס אפ"ה עושה דין אלמא דסביר' ליה דלא כלתה שמירתו ורבה זוטי הכי בעי לה כו' כיון דנגנבה באונס כלתה שמירתו אלמא לית ליה דרבא וכיון דאנן קיימ' כרבא דעושה עמו דין דמחויב השומר לעשות עמו דין א"כ מכ"ש כשהחזירו לבית שומר ומתה בפשיעה כיון דלא כלתה שמירתו חייב בפשיעה וטעמ' דרבא דס"ל דלא כליא שמירתו על ידי אונס נרא' כמ"ש כיון דאונסין לא הוי חזרה אלא דלא רמי חיובא עליה ומש"ה כל שיכול השומר לתבוע ממנו ולהוצי' ממנו בדינא ודיינא הרי הוא מחויב לעשות כיון דעדיין שומר הוא עליה ורבה זוטי ס"ל דאונסין הוי חזרה ומשום דחיובא משעת משיכה ודו"ק. אח"כ מצאתי כדברינו אלה בשטה מקובצת לב"ק שכת' דלרבא דבהוכר הגנב דהוי שומר מכ"ש בהך דרבה זוטי ע"ש ונהניתי:
א סָעִיף ב אם אמר משמע שאפי' הוא מודה מעצמו ויש לו מגו דאי בעי היה אומר שנאנס שלא במקום רואין אפ"ה א"נ דהוי כמיגו במקום עדים דלא כמהרי"ט בתשו':
ב סָעִיף ב דאפילו איכא עדים שנגנב לכאורה משמע דלדעת המחבר בדאיכא עדים שאינו ברשותו א"צ שוב השומר לישבע ובקצה"ח הקשה מהמעביר חבית ממקום למקום ושברה דנשבע ומלקמן סי' ד"ש סעיף ג' ומהרמב"ם פ"ג משכירות שכתב בהדיא ואם הביא עדים שלא פשע וכו' והוא ג"כ קושיית מהרח"ש ותי' בדוחק גדול ועוד קשה מב"מ צ"ו ז"א שאולה מתה וז"א שבור' מתה דנשבע ע"י גילגול דכדרכה מתה ואף שהמשאיל מודה שמתה ובזה אפשר ג"כ לדחוק דמיירי שהמשאיל אינו יודע אם מתה רק שטוען ברי שזהו שהוא חי היא השבורה והא דבשע' שהיא שאולה מתה אפשר לדחוק שטוען שראה רוע' בחצי יום הראשון וא"י אם אכלה ועוד נראה דדוקא ש"ח א"צ לישבע בעיקר שבועה שלא פשעתי דאחזוקי אינשי בפושעים לא מחזקינן אבל ש"ש צריך לישבע שנאנסה בעיקר שבועה אף שרואין שמתה לפנינו או נשבר לפנינו מ"מ כיון דאם האונס היה באונס הקרוב לגניבה חייב כגון שהיה נם בעידנא דניימי אינשי ובא אחד והמיתה או שבר' וכיוצא חייב וזה חייב לישבע בעיקר שבועה דלא שייך בזה לומר אחזוקי אינשי בפושעי דאין זה נקרא פושע אך קשה מהא דהוכר הגנב דסבירא ליה לאביי דש"ח נשבע בב"ק דף ק"ח אף שידוע שגנב ולכן נראה ברור () דהנה הא דלמדו הפוסקים לומר כן דשלא שלחתי בו יד הוא רק גילגול שבועה הוא מהא דכתב אין רואה הא יש רואה יביא ראיה ויפטר מוכח דכשיש עדים שנגנבה פטור משבועה דש"י דאל"כ מה מהני ראיה ולפ"ז הנך פוסקים דלמדו מכאן דשבועה שלא פשעתי ג"כ אינו עיקר שבועה א"א לומר שוב בכוונתם שאפילו שבועה שלא פשעתי בשעה שנאבד אינו עיקר שבועה דהא ודאי דזה לא מוכח מקרא דהא י"ל לעולם דשבועה זו היא עיקר שבועה והא דביש רואה מהני דכשיש רואה ודאי דיכולין להעיד אם היה אונס או לא דמהאונס שהיה בשעת מעשה חייבים הרואים לידע דכל אונסא קלא אית ליה וכדאמרינן בס"פ האומנין דריסתקי דאמר אייתי ראיה שלא פשעתי אלא ודאי דכוונתם הוא רק כשמביא ראיה שנגנבה או נטרפה באונס על יד ארי בשעת מעשה והרועה לא היה שם ואמרו שאף אם היה שם לא היה יכול להציל דהאונס ברור אך עדיין יש לחוש שמא פשע מקודם דהיינו שמא לא שמע קול ארי' ועל שאז חייב אפילו באונסין שיש לתלות מחמת הפשיעה וזה לא חיישינן כשיש אונס לפנינו וליכא הוכחה שפשע לא מחזקינן אותו בפושע וע"ז כתבו שפיר דשבועה זה שלא פשע מעולם הוא מצד גילגול כמו השבועה דשלא שלח יד מעול' דלמה לנו ליחוש שפשע בו כיון שראינו עכשיו שנאנסה או שנגנבה בלא פשיעתו מה"ת נחזיק אינשי בפושעים משא"כ אם לא ידעינן דגניבה של עכשיו כיצד היתה אמרינן להיפוך אלו שמרו ודאי לא היה נגנב דגניבה ואונס לא שכיח כששומרים אותו שמירה מעולה והשתא אתי שפיר דברי הרמב"ם למה שכתב בפ"ד ומגלגלין עליו בתוך השבועה שלא פשע היינו שלא פשע מעולם ובפ"ו מה' שאלה הלכה ג' כתב ש"ח שהביא ראיה שלא פשע וכו' אלמא דצריך ראיה שלא פשע הכוונה שלא פשע עכשיו בשעת גניבה וכן בש"ס בב"מ גבי נרגא דאמר הביא ראיה שלא שנית בו אלמא דבשעת אונס בעינן ודאי ראיה שלא נעשה בפשיעה ושינוי וכן בפ"א מהלכות שכירות עבר השומר ומסר לשומר הב' אם יש עדים ששמרה כראוי ונאנס אלמא דבעינן עדים שנאנס מדרך שמירה רק לענין שלא פשע קודם שיתחייב על האונס שאח"כ זה אינו נשבע רק מצד גלגול אמנם הטור סביר' ליה דגם זה הוא מעיקר שבועה ולכך בשומר שמסר לשומר בעינן ראיה שלא פשע השומר הכ' לעולם אם יש לספק שהאונס בא מחמת איזה פשיעה שקודם לכן רק שבועה דשלא שלחתי בה יד הוא רק מצד הגלגול דאחזוקי אינשי בגזלני לא מחזקינן:
ג סָעִיף ד והביא עדים שנאנס לו גלימא עש"ך ס"ק ו' שכתב דמיירי שהעדים אומרים דוקא גלימא כזו ממש בכדי ליישב קושית הב"ח ודבריו קשיין לי דזיל בתר טעמא שכתב הרמ"ה כיון שאילו היתה גלימא בידו ומפקיד אמר לא זו היא אפילו אם הגלימא אינו שוה כ"כ נאמן הנפקד בשבועת היסת במקום שאין לו דין מודה במקצת כגון בהילך או בדבר שדומה לחיטין ושעורין וכיוצא וא"כ ה"ה באונס וכן מ"ש בקצה"ח לחלק בין שבועה דרבנן במקום שמשלם משום דחשש שמא עיניו נתן בה שייך כל זמן דליכא עדים שנאנס גלימא זו ממש משא"כ במקום שאינו משלם דלא נתקן שבועה דרבנן כשאינו משלם ע"ש ג"כ קשה לי דהא כשמשלם ג"כ שייך סברא דהרמ"ה דהא אילו היה גלימא בידו והיה טוען זו הוא לא היה עליו שבועה דאינו ברשותו והרמ"ה מדמ' נאנס לכשהוא בעין לכן נראה בטעמא דמלתא דלענין שבועה שאינו ברשותו דרבנן לא תיקנו כשאינו רוצה לשלם ופוטר עצמו בטענה זו נגד טענת ברי כמו שלא תיקנו שבועה בכל טענה וכפירה דלא חשדוהו בגזלן וגם יש לו חזקה דאינו מעיז ולכך לא תיקנו שבועה בימי המשנה רק כשמשלם הטילו עליו שבועה שא"כ מחשש דדילמא עיניו נתן בה דלא תחמוד לאינשי בלא דמי וגם אינו מעיז וכן אפילו בשאר טענות כשכנגדו טוען שמא לא תיקנו שבועה דברי ושמא ברי עדיף כשהוא להחזיק כשהברי טוב והשמא גרוע משא"כ דשבועה שאינו ברשותו כשמשלם שהברי גרוע ושמא טוב תיקנו שבועה ולזה אפי' איכא עדים שנאנס לו גלימא פטור ושבועה דאורייתא ליכא מטעם שכתב הרמ"ה ושבועה דרבנן נמי ליכא דכיון שפוטר עצמו בטענה זו ואם בשקר הוא הרי זה גזלן ובגזלן לא חשדוהו להטיל עליו שבועה שאינו ברשותו כשבא לפטור נפשו אבל כשמשלם דלא משמע ליה לאינשי גזלן בהבי וגם אינו מעיז חייב לישבע אפילו יש עדים שנאנס גלימא זו:
א סָעִיף א מיד. פי' אפילו קודם שנשבע על כפירתו וכמ"ש הט"ו בס"ס זה ובר"ס ע"ה בכופר בהלואה מבואר דאינו נעשה עליו גזלן ואין נ"מ בזה דהרי עכ"פ חייב באונסין עכ"ל הסמ"ע ומ"מ נ"מ לענין שנעשה חשוד כדלעיל סי' צ"ב ס"ד. ש"ך:
ב סָעִיף ב כדבריו. שאינו ברשותו שנגנב או שנאבד ושבועת אינו ברשותו היא דאורייתא כיון דבשבועה זו פוטר עצמו מתשלומין והכי מוכח בש״ס פ' הגוזל סוף (בבא קמא דף ק״ז) וריש ב״מ ע״ש אבל שבועה דאינו ברשותו דלקמן סי' רצ״ה היא מדרבנן כיון שמשלם ומשביעין אותו שאינו ברשותו מחשש דשמא עיניו נתן בו. שם:
ג סָעִיף ב פשע. כת' רבינו ירוחם דלא סגי כשישבע שנעשה שלא בכונה דלשון זה משמע דמודה שפשע ולא נזהר לשומרו כראוי אלא שלא עשה כן בכונה והכי איתא להדיא בש"ס ס"פ האומנין ובהרא"ש שם וכ"כ הב"ח. שם:
ד סָעִיף ב ליהנות. כת' הש"ך דמזה משמע כפרש"י בפי' שלא שלחתי בה יד דהיינו לעשות בה מלאכה או שאר הנאה ולא כפר"ת שמפרש שלא אכלה וכן משמע דעת הפוסקים וכן נ"ל עיקר מדאמרינן ס"פ המפקיד בהא קמפלגי מ"ס שליחות יד צריכה חסרון ומ"ס א"צ והכי קי"ל דא"צ חסרון משמע דלכ"ע לשון שליחות יד היינו לעשות בה מלאכה או שאר הנאה ובהכי ניחא קושית הב"ח למה השמיט הטור פירוש ר"ת כו' ע"ש מה שהשיג עוד על הב"ח ועיין בתשו' מהרי"ט ס"ס ע"א וע"ל ר"ס רצ"ב:
ה סָעִיף ב זה. עיין בתשו' מבי"ט ח"ב סי' רפ"ט ורצ"ב ובתשו' רשד"ם סי' תל"ח:
ו סָעִיף ד פטור. נ"ל דהיינו דוקא כשהעדים אומרים גלימא כזו ממש ששואל המפקיד ראינו שנאנסה אבל לא ידעו שהיה של מפקיד וכן מדוקדק יותר מלשון הרמ"ה שבטור שכת' ומביא עדים כו' ע"ש אבל אם אומרים ידענו שנאנס לו גלימא אבל לא ידענו אם הי' ממש כזה ששואל המפקיד צריך לישבע ובזה ניחא דל"ק מה שהקשה הב"ח על הרמ"ה מפרק המפקיד גבי שיש עדים שנשרפה כו' ובלא"ה לק"מ ע"ש ודוק. ש"ך:
ז סָעִיף ו דהוכר. ואני מצאתי בב"י ס"ס של"ה שכת' דדברי ת"ה מגומגמין בעיניו ודקדקתי לפע"ד וראיתי שהדין עמו דל"ד להוכר הגנב שהי' שומר עליו ונגנב ממנו מביתו ורשותו ודאי מחויב לעשות כל מה דאפשר להחזירו לבעליו כיון שהי' ש"ש משא"כ הכא ועוד שאני התם כיון דלא נפטר אלא בשבועה ואפשר דאם הביא עדים שנגנב באונס והוכר הגנב פטור וה"ה הכא בחוב של שמעון וגם בת"ה גופיה שם כת' דלפי סברת הלב יראה דלא יתחייב ראובן כלל לטרוח אלא שסיים אח"כ אמנם אשכחן בש"ס ממש כה"ג גבי הוכר הגנב כו' וכיון שנתבאר שאין ראיה מהש"ס אם כן מסתברא דאין ראובן חייב לטרוח עכ"ל הש"ך:
א סָעִיף א וכפר בו. עסמ"ע סק"א מ"ש ואף אם יטעון ויאמר כוונתי במה שאמרתי להד"מ כו' דא"כ ה"ל לפרש כו' ועמ"ש לעיל סי' נ"ח ס"ב סק"ד בשם הגר"ע איגר זצ"ל שפקפק עליו ע"ש:
ב סָעִיף ו עושה דין עם הגנב. עסמ"ע ובאר היטב ועיין בתשובת בית אפרים חח"מ סי' ל"ה מענין זה. וע"ש עוד דמ"ש לקמן בסעיף זה דש"ש אף אם כבר נשבע מחויב לטרוח לדון עם הגנב זהו אפי' אם רוצה להחזיר השכר ולהיות כש"ח ולא לטרוח לא מהני ליה ע"ש:
ג סָעִיף ו דומיא דהוכר הגנב. עבה"ט ועיין בתשובת בית אפרים סי' ל"ה שהאריך לתמוה על הש"ך בזה ובסוף הביא דבתשובת מהרשד"ם ח"ב מח"מ בי' קפ"ט כתב בעובדא כנדון התה"ד שיש לסמוך על התה"ד בזה ולחייב את זה שנעשה החוב על ידו אם לא טרח כראוי וכתב מעיד אני עלי שמים וארץ שמורי הרב הגדול מו"ה יוסף טיטיצאק היה מחשיב תשובות תה"ד כתשובת הרא"ש ולא שאני צריך לשבח כו' אלא לפי שראיתי שמהר"י קארו כתב שהדברים מגומגמין כו' ואינו יכול לומר אפי' הייתי שם לא הייתי יכול להציל אלא י"ל אם היה שם היה מציל כו' ע"ש (וגם במהרשד"ם ח"א סי' תמ"ד מענין כזה) וכ"כ בשו"ת מהרש"ך ח"א סימן קפ"ט על הנדון ההוא דמהרשד"ם וכ"כ מהרש"ך בח"ב סימן מ"ו בראובן שהיה (פאטור) לסוחרים ושמעון טען סחורות באניה אחת וכתב לראובן שיבטיח נכסי שמעון (ר"ל שיעשה מעמד עם באנקירר) שהוא מקבל אחריות הספינות עליו שיקבל אחריות גם על הסחורות אלו ששלח שמעון וכן עשה והבטיח ונשברה האניה והגיע זמ"פ שיפרע המבטיח שהוא ששה חדשים כפי נימוסי שררת וויניציאה והמבטיח היה מעביר לראובן בדברים פעם שיפרענו ופעם שימתין כו' ובין הדחיות אלו עבר זמן הרבה ונשבה ראובן כו' והביא שם תשובתו שבח"א דמייתי מדברי תה"ד וכתב שאם פשע ראובן בגביית המעות מיד המבטיח שהיה סומך על דחיותיו ודאי חייב אך אינו יודע אי הוי ראובן פושע במה שנסמך על דחיית המבטיח עד שנשבה ויראה שדבר זה יתברר ע"פ סוחרים מומחים שאם יראו בעיניהם שפשע ע"פ מנהג הסוחרים ודאי שחייב לשלם כו' ע"ש עוד והובא לעיל סי' ר"ז סי"ג סוף ס"ק י"ז:
א סָעִיף א תבעו כו'. ב"ק ק"ה ב':
ב סָעִיף א ופסול כו'. שם וב"מ ה' ב':
ג סָעִיף א בד"א כו'. שם ושם:
ד סָעִיף ב לא כו'. פ"ג א' וערא"ש שם:
ה סָעִיף ב ואם הוא כו'. ב"ק קז ב' ב"מ ו' א':
ו סָעִיף ב ומגלגלין כו'. עבה"ג:
ז סָעִיף ב וי"א כו'. עתוס' שם ד"ה שבועה. א"צ שלא כו' וערי"ף ורא"ש פ"ג סי' כ' ירושלמי כו' ומשמע כו' וכ"כ המ"מ בפ"ו מה"ש ה' ג' וערמב"ם שם וערא"ש שם סי' ו':
ח סָעִיף ד מי שהפקידו כו'. כמ"ש בבכורות י"ח ב' ובאחד שהפקיד כו'. ור"ל כגון שיש עדים שנאבד א' וא"י איזהו ב"ח:
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.