א הַשּׁוֹאֵל מֵחֲבֵרוֹ בְּהֵמָה אוֹ מִטַּלְטְלִים וְנֶאֶנְסוּ בְּיָדוֹ, כְּגוֹן שֶׁמֵּת אוֹ נִשְׁבַּר אוֹ נִשְׁבָּה, חַיָּב. הַגָּה: וְדַוְקָא שֶׁאֵרַע הָאֹנֶס מִכֹּחַ הַשּׁוֹאֵל; אֲבָל אִם אֵרַע הָאֹנֶס מִכֹּחַ הַמַּשְׁאִיל, פָּטוּר. וְלָכֵן מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ מַשְׁכּוֹן אֵצֶל גּוֹי, וְהִשְׁאִילוֹ לַחֲבֵרוֹ לִקַּח עָלָיו עוֹד מָעוֹת, וְנִשְׂרַף הַמַּשְׁכּוֹן, פָּטוּר הַשּׁוֹאֵל, דְּהָא בְּלָאו הָכִי הָיָה נִשְׂרָף מִכֹּחַ הַמַּשְׁאִיל (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַשּׁוֹאֵל). וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר שֶׁחַיָּב בִּגְנֵבָה וַאֲבֵדָה. אֲבָל כָּל קִלְקוּל שֶׁאֵרַע בָּהּ מֵחֲמַת מְלָאכָה שֶׁשְּׁאָלָהּ בִּשְׁבִילָה, לֹא מִבַּעְיָא אִם הֻכְחְשָׁה מֵחֲמַת מְלָאכָה שֶׁהוּא פָּטוּר, אֶלָּא אֲפִלּוּ מֵתָה מֵחֲמַת מְלָאכָה, פָּטוּר; וְהוּא שֶׁלֹּא יְשַׁנֶּה לַעֲשׂוֹת בָּהּ דָּבָר אַחֵר חוּץ מֵהַמְּלָאכָה שֶׁשְּׁאָלָהּ בִּשְׁבִילָהּ; שֶׁאִם שִׁנָּה וְעָשָׂה בָּהּ מְלָאכָה אַחֶרֶת חוּץ מֵהַמְּלָאכָה שֶׁשְּׁאָלָהּ בִּשְׁבִילָהּ, אֲפִלּוּ הִיא קַלָּה מִמֶּנָּה, תָּלִינָן דְּמֵחֲמַת אוֹתָהּ מְלָאכָה שֶׁשִּׁנָּה מֵתָה. וַאֲפִלּוּ בְּאוֹתָהּ מְלָאכָה עַצְמָהּ אֶפְשָׁר לְשַׁנּוֹת, כְּגוֹן שֶׁשְּׁאָלָהּ לַחֲרֹשׁ, וְחָרַשׁ בָּהּ בַּיּוֹם וּבַלַּיְלָה שֶׁלֹּא כְּדֶרֶךְ כָּל הָאָרֶץ.
ב נִכְחַשׁ הַבָּשָׂר מֵאֵלָיו, וְסוֹפוֹ לַחֲזֹר, פָּטוּר. אֲבָל אִם נִכְחֲשָׁה מֵאֵלֶיהָ וּמֵתָה אַחַר כָּךְ, שֶׁהוּא חַיָּב לְשַׁלֵּם, כֵּיוָן שֶׁאֵינָהּ בְּעַיִן מְשַׁלֵּם כְּמוֹ שֶׁהָיְתָה בִּשְׁעַת שְׁאֵלָה.
ג הַשּׁוֹאֵל בְּהֵמָה מֵחֲבֵרוֹ לֵילֵךְ דֶּרֶךְ יָדוּעַ, וּבָאוּ עָלָיו לִסְטִים בְּאוֹתוֹ הַדֶּרֶךְ, אוֹ חַיּוֹת רָעוֹת, וַאֲנָסוּהָ מִמֶּנּוּ, חָשִׁיב שַׁפִּיר מֵתָה מַחֲמַת מְלָאכָה. הַגָּה: וְיֵשׁ חוֹלְקִין בְּזֶה וּסְבִירָא לְהוּ דְּלָא מִקְרֵי מֵחֲמַת מְלָאכָה, דַּהֲרֵי אַף בְּלֹא הֲלִיכַת הַדֶּרֶךְ אֶפְשָׁר שֶׁיָּבֹא לָהּ אֹנֶס כָּזֶה (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ). אֲבָל הַמַּשְׁאִיל לַחֲבֵרוֹ שׁוּנְרָא לִרְדֹּף עַכְבָּרִים, וַאֲכָלוּהָ הָעַכְבָּרִים, מִקְרֵי מֵחֲמַת מְלָאכָה, דְּבָא לָהּ הָאֹנֵס מֵחֲמַת הַמְּלָאכָה, וְכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה (טוּר). בְּהֵמָה שֶׁנִּתְיַגְּעָה בִּמְלַאְכְתָּהּ וְנִתְחַמְּמָה וָמֵתָה אַחַר כָּךְ, אוֹ נִכְשְׁלָה בַדֶּרֶךְ וְנָפְלָה וָמֵתָה, מִקְרֵי מֵחֲמַת מְלָאכָה. וְדַוְקָא שֶׁהִרְגִּישׁ בְּעוֹדוֹ בַּמְלָאכָה, אֲבָל אִם לֹא הִרְגִּישׁ מִיָּד, לֹא יָכוֹל לִשָּׁבַע דְּמֵתָה מֵחֲמַת מְלָאכָה, דְּדִילְמָא בְּלָאו הָכִי נַמֵּי הָיְתָה מֵתָה (שָׁם בְּשֵׁם ר"י וְהָרֹא"שׁ).
ד הַשּׁוֹאֵל בְּהֵמָה, חַיָּב בִּמְזוֹנוֹתֶיהָ מִשָּׁעָה שֶׁמְּשָׁכָהּ עַד סוֹף יְמֵי שְׁאִילָתָהּ. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא בָּעִינָן מְשִׁיכָה, אֶלָּא מִיָּד שֶׁנִּסְתַּלְּקוּ הַבְּעָלִים (טוּר כְּדַעַת הר"י וְהָרֹא"שׁ) וע"ל רֵישׁ סִימָן רצ"א וש"ז. וְאִם כָּחַשׁ בְּשָׂרָהּ כְּחָשָׁא דְּלָא הָדַּר, חַיָּב לְשַׁלֵּם מַה שֶּׁפָּחֲתָה בְדָמִים. וְאִם הָיָה הַכַּחַשׁ מֵחֲמַת מְלָאכָה, פָּטוּר, וְיִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים שֶׁמֵּחֲמַת מְלָאכָה כָּחֲשָׁה.
ה הַשּׁוֹאֵל פָּרָה מֵחֲבֵרוֹ, וְשִׁלְּחָהּ לוֹ הַמַּשְׁאִיל בְּיַד בְּנוֹ אוֹ בְּיַד שְׁלוּחוֹ אוֹ בְּיַד עַבְדּוֹ, אֲפִלּוּ שִׁלְחָהּ לוֹ בְּיַד בְּנוֹ אוֹ בְּיַד עַבְדּוֹ אוֹ בְּיַד שְׁלוּחוֹ שֶׁל שׁוֹאֵל, וּמֵתָה קֹדֶם שֶׁתִּכָּנֵס לִרְשׁוּת הַשּׁוֹאֵל, הֲרֵי זֶה פָּטוּר. וְאִם אָמַר לוֹ הַשּׁוֹאֵל: שַׁלְּחָהּ לִי בְּיַד בְּנִי אוֹ בְּיַד עַבְדִּי, אוֹ בְּיַד שְׁלוּחִי אוֹ בְּיַד בִּנְךָ, אוֹ בְּיַד עַבְדְּךָ הָעִבְרִי אוֹ בְּיַד שְׁלוּחֲךָ, אוֹ שֶׁאָמַר לוֹ הַמַּשְׁאִיל: הֲרֵינִי מְשַׁלְּחָהּ לְךָ בְּיַד בִּנְךָ אוֹ עַבְדְּךָ, אוֹ בְּיַד שְׁלוּחֲךָ אוֹ בְּיַד בְּנִי, אוֹ בְּיַד עַבְדִּי הָעִבְרִי אוֹ בְּיַד שְׁלוּחִי, וְאָמַר לוֹ הַשּׁוֹאֵל: שְׁלַח, וְשִׁלְּחָהּ וָמֵתָה בַּדֶּרֶךְ, הֲרֵי זֶה חַיָּב.
ו שִׁלְּחָהּ לוֹ הַמַּשְׁאִיל בְּיַד עַבְדּוֹ הַכְּנַעֲנִי, אַף עַל פִּי שֶׁאָמַר לֵהּ הַשּׁוֹאֵל: שְׁלַח, וָמֵתָה, פָּטוּר, שֶׁיָּדוֹ כְּיַד רַבּוֹ וַעֲדַיִן לֹא יָצְאָה מֵרְשׁוּת הַמַּשְׁאִיל.
ז אָמַר לוֹ הַשּׁוֹאֵל: הַכִּישָׁהּ בְּמַקֵּל וְהִיא תָּבֹא מֵאֵלֶיהָ, וְעָשָׂה הַמַּשְׁאִיל כָּךְ, אֵין הַשּׁוֹאֵל חַיָּב בָּהּ עַד שֶׁתִּכָּנֵס לִרְשׁוּתוֹ.
ח וְכֵן בְּשָׁעָה שֶׁמַּחֲזִירָהּ הַשּׁוֹאֵל לַבְּעָלִים, אִם שִׁלְּחָהּ בְּיַד אַחֵר וָמֵתָה קֹדֶם שֶׁהִגִּיעַ לִרְשׁוּת הַמַּשְׁאִיל, הֲרֵי זֶה חַיָּב, שֶׁעֲדַיִן הִיא בְּאַחֲרָיוּת הַשּׁוֹאֵל. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא הַדִּין אִם הֶחֱזִירָהּ לְיַד אֵשֶׁת הַמַּשְׁאִיל וְנֶאֶנְסָה, חַיָּב (בֵּית יוֹסֵף מס"ב בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ"א) (וְעַיֵּן לְעֵיל בְּסִימָן ע"ב סל"א וּבְס"ס ק"כ מ"ש מִזֶּה), וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן רצ"א סָעִיף כ"א. וְאִם שִׁלְּחָהּ מִדַּעַת הַמַּשְׁאִיל עַל יְדֵי אַחֵר וָמֵתָה, פָּטוּר. שִׁלְּחָהּ בְּיַד עַבְדּוֹ הַכְּנַעֲנִי, אַף עַל פִּי שֶׁאָמַר לוֹ הַמַּשְׁאִיל: שְׁלַח, אִם מֵתָה בַּדֶּרֶךְ, חַיָּב, שֶׁיַּד הָעֶבֶד כְּיַד רַבּוֹ וַעֲדַיִן לֹא יָצְאָה מִיַּד הַשּׁוֹאֵל. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהֶחֱזִירָהּ תּוֹךְ יְמֵי שְׁאִילָתָהּ; אֲבָל אִם הֶחֱזִירָהּ אַחַר יְמֵי שְׁאִילָתָהּ, יָצְתָה מִדִּין שְׁאִילָה וַהֲרֵי הוּא כְּשׁוֹמֵר שָׂכָר. וְהוּא הַדִּין אִם הִיא עֲדַיִן בְּבֵיתוֹ שֶׁל שׁוֹאֵל, כֵּיוָן שֶׁעָבְרוּ יְמֵי שְׁאִילָתָהּ יָצָא מִדִּין שׁוֹאֵל וַהֲרֵי הוּא כְּשׁוֹמֵר שָׂכָר. הַגָּה: וְאִם אָמַר לוֹ: שְׁלַח, וְעַד שֶׁלֹּא הִסְפִּיק לִשְׁלֹחַ מֵת, לֹא יִשְׁלַח, דְּהָא נָפַל קַמֵּי יָתְמֵי; וְאִם שָׁלַח, סָפֵק אִם חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתוֹ (מָרְדְּכַי ר"פ הַשּׁוֹאֵל).
א סָעִיף א ודוקא שאירע אונס מחמת השואל ע' בסמ"ע סק"א במה שהשיג על הע"ש שכ' לאפוקי השואל בית מחבירו ונשרף כו' משום דבכה"ג בלא"ה פטור דאין דין שומרין בקרקעות יפה השיג עליו ועוד יש להשיג עליו דשאל בית האונס הוי מכח השואל כיון דברשותו הוא ודוק:
ב סָעִיף א ולכן מי שיש לו כו' ועוד איתא מרדכי שם טעם אחר דלא נקנה לו המשכון כיון שלא משכנו ומביאו הסמ"ע לעיל סוף סי' ע"ב סעיף קטן קכ"ז וע"ש:
ג סָעִיף א דהא בלא"ה נשרף מכח המשאיל כו' כדלעיל סימן ע"ב סעיף מ"ד:
ד סָעִיף ב וסופו לחזור פטור עיין בסמ"ע ס"ק ו' עד ולא כב"י כו' דברי הב"י וסייעתו נכונים והעיקר דגם כאן יש חולקין דחייב והוי ספיקא דדינא וכמש"ל סי' ש"ז ס"ו ע"ש:
ה סָעִיף ג ויש חולקין כו' וכן נרא' לי עיקר וכמ"ש הרמב"ן ומביאו ב"י וז"ל והא דאמרי' מתה מחמת מלאכ' דפטור קשי' לי מיגרע גרע כיון דכי מתה מחמ' מיתת עצמ' חייב אע"ג דמלאך המות הוא דקטל' ומה לי הכא ומ"ל התם כי מתה מחמת מלאכ' דשואל דמ"מ איהו גרם לה היכא מיפטר וי"ל דשואל ודאי חייב באונסי' אבל לא בפשיע' דמשאיל וכאן משאיל פשע בה שהשאילו למלאכ' והיא אינה יכול' לסבול אות' וכן כתב הרשב"א והריב"ש סי' תכ"ג א"כ כאן שלא פשע המשאיל חייב השואל ול"ד לשונרא דקטלוה עכברים דהשאיל' לצורך עכברים ודוק עיין בתשו' רשד"ם סי' תל"ה:
ו סָעִיף ג ואכלוה העכברי' כו' וה"ה אם שלח כלים להלחם עם השונאים ונפלו בני העיר ביד השונאים ולקחו הכלי זיין הוי מחמת מלאכה ופטור כן כתב בת"ה סי' שכ"ח ומביאו ד"מ ר"ס זה והביאו ג"כ בסמ"ע והבי' ראיה מהך דינא דחברו עליה עכברים וקטלוה ואינו נראה בעיני דהכא מיקרי שפיר מתה מחמת מלאכ' שמחמת שתרצה לעשות מלאכת' בעצמה להרוג העכברים חברו עליה וקטלוה וא"כ פשע המשאיל אבל בכלי המלחמ' ודאי אין הכלים עצמם עושים המלאכ' רק הבעל מלחמ' וקרי מתה מחמת מלאכ' הבעל מלחמ' שלא נצח מלחמה ומחמת כן נלקחו מהם הכלי זיין ולא פשע המשאיל והלכך על הכלים ה"ל אונסים וחייב כן נ"ל ונ"ל דהת"ה סובר כהמחבר בס"ג אבל להיש חולקין חייב ודוק וכן עיקר:
ז סָעִיף ג לא יוכל לישבע כו' ולכך חייב והמחבר השמיט זה משום שתמה בספרו ב"ה על הרא"ש וטור וז"ל יש לתמוה דאטו משום שמא מחייבי' ליה אדרבה זה ראי' לומר דכיון דמתה בדרך מסתמא מחמת מלאכה מתה ואינו צריך לישבע אלא שמתה בדרך ופטור עכ"ל ולק"מ דכל שומר צריך לישבע שיודע בבירור אבל כשא"י א"כ חייב ש"ד ואין נשבעין ש"ד באינו יודע וכמ"ש לעיל סי' רצ"א סכ"ו וכן בכמה דוכתי ואפשר עיקר סברתו דמסתמא מחמת מלאכה מתה אבל ג"ז אינו כיון דלא הרגיש בה עיפא וטורח הדרך גם ר"י נ"ל ח"ג כ' כהרא"ש גם בת"ה סי' של"ג הביא דברי הרא"ש וטור בסתם וכן עיקר ובב"י וד"מ הביאו דברי הנ"י פ' הגוזל ומאכיל והר"ב השמיטו ונראה דלא ס"ל כוותיה משום דהרא"ש וטור שהעתיק כאן דבריהם פליגי עליה וכמ"ש לעיל סי' רצ"א ע"ש ודוק:
ח סָעִיף ד משעה שמשכ' וכן כיון שמשך הבהמ' או הכלי חייב באונסים אע"ג שלא נשתמש בהן וכ"ש הוא מחזרה דלקמן סי' שמ"א ס"ה כדמוכח בש"ס פ' האיש מקדש (קידושין דף מ"ז ע"ב) וכן הוא בתוס' שם להדיא ע"ש והכי מוכח מהרא"ש ושאר פוסקים ועוד העליתי לעיל סי' ע"ב ס"ד ס"ק ל' דמי שהפקיד כלי אצל חבירו בין שהוא ש"ח או ש"ש ואח"כ נתן לו רשות להשתמש בו הוי שואל אע"פ שעדיין לא נשתמש בו ע"ש עיין בתשו' הרא"ן ששון סי' קמ"ד:
ט סָעִיף ד וי"א דלא בעינן משיכה כו' ועיין בתשובת ן' לב ס"א כלל י"ז סימן צ"ו דיכול המוחזק לו' קים לי כהרמב"ם עיין בתשובת ר"ל ן' חביב סימן צ"ד:
י סָעִיף ז הכיש' במקל כו' כן הוא דעת הרמב"ם ובטור כתב שהרא"ש חולק על זה והמחבר סתם כדעת הרמב"ם וכן פסק בבית יוסף וכן כתב בסמ"ע וכן עיקר דכן הוא דעת ר"ח והתוספו' וה"ה והר"ן ונ"י ונרא' דאף הרא"ש לא פסק כן אלא משום דאזל לשטתו דסביר' ליה דמיד שנסתלקו הבעלי' חייב השומר בשמירתו וכן משמע להדיא מדבריו פ' השואל שהביא בית יוסף לעיל ר"ס ש"ז אבל למאן דפסק התם דאינו חייב עד שימשוך א"כ ה"ה הכא אם כן קשה על הרב רמ"א דכאן סתם כהרמב"ם ומחבר ולעיל הביא דעת הרא"ש וכן מוכח להדיא מדברי ה' המגיד והנ"י שהבאתי לעיל סי' רצ"א סעיף א' [ב] דלמ"ד הכישה במקל חייב [פטור] כ"ש דבעלמא בעיא משיכה ע"ש וצ"ע. וכ' עוד בנ"י בשם הר"ן שאפי' אמר בפי' הכישה במקל ואתחייב אני לך פטור ומביאו ב"י וד"מ:
יא סָעִיף ח אבל אם החזירה אחר כו' עיין בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' ק"ך:
א סָעִיף א ודוקא שאירע אונס מחמת השואל כו' ע' בע"ש שכ' ז"ל אבל אם אירע שלא מחמת השואל כגון השואל בית מחבירו ונשרף באונס אינו חייב לשלמו עכ"ל ולא דק דבכה"ג בל"ה פטור משום דאין דין שומרים בעבדים וקרקעות וכמ"ש בע"ש בעצמו בסי' ש"א ס"א:
ב סָעִיף א וא"צ לומר שחייב בגניבה ואבידה עפ"ר שם כתבתי לשון הגמרא דפרק השואל דהוצרך לומר חייב שואל בגניבה ואבידה מק"ו דש"ש אבל לא נלמוד מדחייב רחמנא לשואל בשבורה ומתה דה"א דוקא שבורה ומתה דא"א לבעלים להחזירה ולהביאה משא"כ בגניבה ואבידה דה"א דהבעלים יטריחו להדר אחר הגנב ולהדר' לרשותו קמ"ל ומ"ה הוצרך הטור והמחבר לכתוב ואצ"ל ולא סמכו אפשיטותו דכ"ש הוא מחיוב אונסין:
ג סָעִיף א אלא אפי' מתה כו' דכיון דלא שינה בה וברשות בעלים עבד בה מלאכה הבעלים הפסידו לנפשם דלא הי' להם להשאיל פרה למלאכ' שאינה יכולה לעמוד בה:
ד סָעִיף א אפי' היא קלה עיין לעיל סי' ש"ח ושי"א דמסקנת הרא"ש והטור הוא דמותר לשנות הבהמ' למלאכ' אחרת שאינו כבידה ממנה וכ"ש לקלה ממנה. וא"ל דבשואל דכל הנאה דידיה החמירו דאין טעם לדבר כיון דעכ"פ מחמת מלאכ' מתה ובמתה מחמת מלאכ' פטריה רחמנא לשואל ומ"ש זה מהא דכתב הטור והמחבר בסי' שמ"ב בשואל שהשאיל לאחרים ונפסד מחמת מלאכה דכשיש להשואל ראייה שלא שינה בה השני מאשר השאיל והרשה לו עליה דפטור השואל לכן נראה דל"ק כאן דלא ישנה אפי' לקלה ממנו אלא קאמר שאם שינה אפי' דבר קל אזי תלינן דמחמת השינוי מתה ומיידי דוקא באה יש לפנינו איזה ענין שנוכל לתלות בו ולו' שמחמת השינוי מתה וכעין שכ' הטור והמחבר בד"ס ש"ט ס"ב בהשוכר בהמה להוליכה למקום ידוע והוליכה למקום אחר דאמרי' אם אויר המקום משונה תלינן בו המיתה וגם בסי' רצ"א בדין תחלתו בפשיעה וסיפו באונם דחייב בו הש"ח אם יש צד לפנינו לתלות האונס בהפשיע' אפי' בצד רחוק וכמ"ש שם ודוק:
ה סָעִיף א ואפי' באותה מלאכ' עצמה אפש' לשנות פי' מיקרי שינוי להתחייב בה.
ו סָעִיף ב וסופו לחזור פטור דאין דין שבת בבהמה ועפ"ר שם כתבתי דאפי' למ"ד שכ' הט"ו בשמו ס"ס ש"ז דחייב ה"מ התם דכ' דנולד המכה בפשיע' ומכחה נכחש אבל הכא כתב דנכחש מאליה ואליבא דמ"ד דחייב לעיל איירי כאן דנכחש כן באונס אע"ג דשואל הוא וחייב באונסין מ"מ כיון דיחזור לבסוף ס"ל דפטור ולא כב"י דהביא כאן על דברי הטור אותו פלוגת' וכתב דס"ל להטור כחכמי צרפת דפטרי ואחריו נמשך ג"כ מור"ם והע"ש וכמ"ש ג"כ בס"ס ש"ז והנלע"ד כתבתי ודו"ק:
ז סָעִיף ב כיון שאינה בעין כו' דאמרי' תחילת כחישתה תחילת מיתתה הוא ומאות' שעה נתחייב לשלם:
ח סָעִיף ג ואכלוה העכברים כו' כן הוא בגמרא בפ' השואל בלישנ' קמא ובטור כ' בשם הרא"ש דאפי' אכלה השונרא עכברים טובא וחביל ומת ג"כ פטור דה"ל כמתה מחמת מלאכה ואע"ג דלאו מחמת מלאכ' ממש היא כולי האי דהא לרדוף העכברים שאלה לו ולא לאכול מהן מ"מ כיון דאינה מתה אלא מחמת אכילה מקרי מחמת מלאכה וכן הוא בגמ' שם באיכא דאמרי וה"ל למור"ם לכתוב זה ומינה נלמד במכ"ש להא דבשע' רדיפ' חברו עליה העכברי' ואפשר דס"ל להלכ' כלישנא קמא מיהו בת"ה סי' שכ"ח משמע איפכ' דבאכל' עכברים טובא ומתה הוי מתה מחמת מלאכ' טפי מרדפוה עכברים וחברו עכברים עליה ואכלוה וי"ל דמ"ה נקט מור"ם לרבותא ודוק ☜ וה"ה אם שאל כלים להלחם עם השונאים ונפלו בני העיר ביד השונאים ולקחו הכלי זיין הוה מחמת מלאכ' ופטור כ"כ בת"ה סי' שכ"ח ד"מ ר"ס זה:
ט סָעִיף ד מיד שנסתלקו הבעלים כו' ואע"ג דהמשאיל יכול לחזור בו כל זמן שלא משך הבהמה מ"מ כיון דלא חזר בו ונסתלק הבעל משמיר' הבהמה מחמת שקיבל השומר שמירתו עליו נתחייב באונסין:
י סָעִיף ה או ביד עבדך העברי לאפוקי כנעני וכמ"ש המחבר בסעיף שאחר זה.
יא סָעִיף ז הכישה במקל כו' כן דעת הרמב"ם ובטור כתב שהרא"ש חולק על זה ועפ"ר שם כתבתי טעם פלוגתתן והמחבר סתם בדעת הרמב"ם וכן פסק בבית יוסף ע"ש.
יב סָעִיף ח ליד אשת המשאיל כו'. אף על גב דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד וכמ"ש הטור והמחבר לעיל בסי' רצ"א שואל דכל הנא' שלו שאני ועמ"ש שס עוד מזה ובסימן רצ"א סעיף כ"א ובסי' ע"ב סל"א:
יג סָעִיף ח והרי הוא כשומר שכר. דהואיל ונהנ' ממנה בימי שאילתה תקנו שישאר עליה לפחות כש"ש עד שיבא ליד בעליה.
יד סָעִיף ח דהא נפל קמי יתמי כו'. עיין מ"ש הט"ו לעיל בסי' קכ"ב בדין שליחות דלא יתן אפי' לשלוחו בעדים בלא הרשאה מה"ט דלמא ימות כו' ע"ש:
טו סָעִיף ח ומ"ש ואם שלח ספק אם חייב כו'. מל' המרדכי שם וע' בטור ובדברי המחבר דכתב בסי' קכ"ב ס"ז דגם בהרשא' אם לא הקנהו על גבי קרקע נתבטלה ההרשאה אם מת המפקיד:
א סָעִיף א מחמת מלאכה פטור. ונסתפקתי בהתנה השואל להתחייב מחמת מלאכה אם בעי קנין או לא ומה שהביאני לידי ספק הוא לפי מ"ש תו' בפ' הזהב בהא דאמרי מתנה ש"ח להיות כשואל בדברי' בעלמא ובעבדים ושטרות וקרקעות בעינן קנין וכתבו משום דהנך דפטירי אפי' משבועה בעי קנין א"נ כיון שמתחייב כשואל כסבורים העולם שהשאיל לו ובהאי הנאה משעבד נפשי' עכ"ל וא"כ לפמ"ש התוס' הטעם משום דסוברין שהשאיל לו א"כ טפי משואל לא מחייב אלא בקנין. וכן לפי מ"ש הש"ך בסי' ס"ו ס"ק כ"ט לחלק בין עבדים ושטרות וקרקעות דבעי קנין ובין מתנה שומר חנם להיות כשואל משום דה"ל כאומר שואל אני ודומה לאומר הריני כאלו התקבלתי משא"כ הנך דאימעיטו מדין שומרין אפילו שואל פטור ומשום הכי בעי קנין וע"ש וא"כ הכי נמי לא מצי לחייב נפשיה ביותר מדין שואל מיהו בשטה מקובצת פרק איזהו נשך (בבא מציעא דף ס"ט) משמע דמצי מחייב עצמו במתה מחמת מלאכה בדיבור בעלמא ע"ש בהא דאמר רב אגרא ופגרא ופריך עלה אי אגרא לא פגרא וז"ל כלומר כיון שנוטל שכר כו' הלא ע"מ כן שכרה שתפח' מדמי' שא"א שלא תינקב מחמת המים כו' אבל לא מקשי משום דהוי מתה מחמת מלאכה דהא תנן מתנה ש"ח להיות כשואל ומתנה שואל להיות משלם הכל ואפילו מתה מחמת מלאכה והכא הא אמרי' שהתנה לו בפירוש שישלם לו אם תשבר עכ"ל ואפשר דס"ל לשטה כדברי תי' הראשון שבתו' בפרק הזהב דטעמ' דמתנה ש"ח להיות כשואל משום דחייב שבועה דאורייתא וקרקעות אפילו משבועה פטור וע"ש וא"כ מה"ט נמי מתנה שואל להתחייב במתה מחמת מלאכה אבל לפי תי' השני שבתוס' כסבורין שהשאיל לו א"כ אינו מתחייב ביותר משואל וכן לפמ"ש הש"ך בסי' ס"ו וכמ"ש ובריטב"א בחידושיו פרק א"נ דף ע' גבי מלוין מעות יתומים קרוב לשכר ורחוק להפסד כו' אלא הכי מפרשא דהני זוזי פקדון נינהו גביה והאי דמקבל עליהם כל ההפסד משום מצות יתומים הוא דקעביד כדאמרינן מתנה ש"ח להיות כשואל כו' ואית דמפרשי לה אפי' בהלוואתו וכו' ונ"מ ביו הני תרי טעמי דאם בתורת פקדון הוא ומשום מתנה ש"ח להיות כשואל אם נאבדו החובות שלא בפשיעה פטור דה"ל כמתה מחמת מלאכה דפטור בשואל מ"מ אבל אי הוי בתורת הלואה בכל ענין חייב עכ"ל. ומדכתב דמתה מחמת מלאכה פטור בכל ענין משמע דאינו מתחייב במתה מחמת מלאכה אפי' בהתנה דאל"כ ליכא נ"מ דגם בטעמא דפקדון נימא דה"ל כמתנה שיתחייב בכל ענין ואפי' מחמת מלאכה וא"כ מידי ספיק' לא נפקא ופטור השואל אפי' התנה אא"כ קנו מידו ובעיקר הקושיא שהקשו תוס' ס"פ הזהב בהא דבעינן גבי שמירת קרקעות שקנו מידו נראה לפי מ"ש תוס' פ' אע"פ דף נ"ו שהקשו בהא דאמרו ס"פ הפועלים במתנה ש"ח להיות פטור מפשיעה דלא הוי מתנה עמש"ב דמעיקרא לא שעבד נפשיה ואלו גבי ע"מ שאין לך עלי שאר כסות תנאו בטל ולא אמרי' מעיקרא לא שעבד נפשי' ותי' לגבי שומרין אין החיוב אלא משום דהתורה ירדה לסוף דעתן של בני אדם שרוצין להתחייב בכך ש"ח בפשיעה וש"ש בגניבה ושואל באונסין וכיון דלא שעבד נפשיה לא חייבו התורה ע"ש. וכיון דהתורה ירדה לסוף דעתן של בני אדם שרוצין להתחייב בכך ואפ"ה בעבדים ושטרות וקרקעות פטרו התורה אע"ג דדעתן להתחייב שוה בהנך כמו בשאר מטלטלין א"כ אינו מוסיף באמירה דידיה שאמר שרוצה להתחייב כיון דידענו שרוצה להתחייב ואפ"ה פטרו התורה ואינו מחויב באמיר' יותר אא"כ קנו מידו אבל בהנך דאית בהו דין שומרין לא חייבו התורה את השומרין ביותר מדעתן משום דש"ח אין דעתו אלא לחייב בפשיעה וכן כולם אבל היכא דשעבד נפשי' ביותר מש"ח חייב בדברים בעלמא:
ב סָעִיף ב נכחש הבשר. בטור כת' נכחש הבשר מאליו כחש דהדר אפי' שלא מחמת מלאכה פטור ע"ש. ובסמ"ע סי' ש"ז כ' דהטור מחלק בין היזק בידים דאפילו כחש דהדר ה"ל נזק אבל נכחש הבשר מאליו לכ"ע פטור ע"ש. ובש"ך שם השיג וכת' דכיון דשואל חייב בהיזק דממילא א"כ מה לי היזק דבידים להיזק דממינא ועוד דהרי הרא"ש כ' בהא דאיבעיא ליה בגמ' כחש בשר מחמת מלאכה ופשטוה דאפי' מתה מחמת מלאכה פטור וכת' הרא"ש להפוטרין במכה שסופו להתרפאות א"כ הא דבעי לה בכחש בשר כו' היינו במכה שאינו חוזר ולפמ"ש הסמ"ע א"כ גם למחייבין צ"ל הכי כיון דלכ"ע פטור בנכחש מאליו ע"ש: (והנה) כבר כתבנו בסי' ש"ז סק"ד דשפיר יש לחלק בין היזק דממילא דאפי' לדעת מי שאומר דה"ל נזק מכל מקום כיון דכחש דהדר לאו שינוי היא ואפילו גנב וגזלן מצי אמרי הרי שלך לפניך וה"ה שומר דמצי אמר הרי שלך לפניך וכדמשמע מדברי רש"י פ' שור שנגח ד' וה' גבי ליפלגי בחמץ בפסח וא"כ דוק' מזיק בידים חייב וע"ש. וכעת מצאתי בשטה מקובצת פרק השואל וז"ל כחש בשר מחמת מלאכה מהו וא"ת מי גרע מגזלן הא בגזלן מצי למימר בכחש הרי שלך לפניך י"ל דמיירי שהכחישה בידים עכ"ל והרי מבואר כדברינו דע"כ בשטה מפרש לה בכחש דהדר דאי כחש דלא הדר גזלן נמי לא מצי אמר הש"ל וא"כ ס"ל דכחש דהדר נמי הו"ל נזק ואפ"ה בנכחש מאליו כת' דלא גרע מגזלן וכמ"ש ומפרש לה בכחשה בידים וא"כ דברי הסמ"ע בסי' ש"ז נכונים. ומ"ש בש"ך להוכיח מדברי הרא"ש שכת' להפוטרין כו' הא גם למחייבין צ"ל הכי וכו' אינו קושי' דהתם דמיירי בכחש מחמת מלאכה למאי דס"ד דחייב מחמת מלאכה הוי ליה היזק בידים כיון דמחמת מלאכה נעשה הכחש ומשום הכי כת' להפוטרין דס"ל דאפי' בידים נמי פטור צ"ל דמיירי במכה שאינו חוזר וז"ב. ובשטה שכת' דמיירי שהכחישה בידים נמי צ"ל דכתבו בפשיטות דמיירי בידים כיון דנעשה מחמת מלאכה וכמ"ש. אלא דלשון הסמ"ע סי' ש"ז שכת' בטעמ' דמאליו פטור משום דה"ל שבת ע"ש אינו מדוקדק דודאי אי נימ' דשבת הוא אפילו מזיק בידים נמי פטור כיון דאין שבת בבהמה אלא כמ"ש דודאי לדעת המחייבין נזק הוא ואפ"ה ממילא פטור דלא גרע מגזלן דאמר הרי שלך לפניך בכחש דהדר וכמ"ש בשיטה אבל מזיק בידים לא מצי אמר הרי שלך לפניך כמ"ש תוס' פרק הנזקין דף נ"ג ע"ש וס"ל לשטה הנז' דלא כתוס' פ' הכונס (בבא קמא דף נ"ו) דבשומר לא מצי אמר הש"ל ע"ש אלא ס"ל דבשומר נמי מצי אמר הש"ל וכן מוכח מדברי הטור שכת' ז"ל אבל אם בכחשה מאיליה ומתה אחר כך שהו' חייב לשלם כיון שאינו בעין משלם כמו שהיתה בשעת שאלה עכ"ל ואמאי משלם כשעת שאלה הא קי"ל דכל השומרים משלמים כשעת הפשיעה ועמ"ש בסי' רצ"א סק"א. ובסמ"ע כת' כיון דמתה אח"כ אמרינן דהכחשה הוי אתחלתא דמיתה ע"ש ואינו נראה דכיון דהטור מיירי בכחש דהרר ודאי היה ע"פ אומדנ' דוודאי הדר וא"כ במתה אח"כ ה"ל אונס מיתה שלא מחמת הכחש. ולפמ"ש דס"ל לטור דהוי נזק ממש אלא בנכחש מאליה מצי אמר הש"ל ומשום דלא גרע מגזלן ומש"ה במתה אח"כ דתו אינו בעין לומר הש"ל ומש"ה משלם כשעת הנזק והוא מדוקדק בלשון הטור שכת' שהוא חייב לשלם כיון שאינו בעין וזה כולל אפילו נשרפה ונאבדה אח"כ כל שאינו בעין חייב למפרע משעת הנזק דפטורא דריש' אינו אלא משום דכל שהוא בעינ' אומר הש"ל ובדברי הש"ע קשי' לן שכת' כלשון הטור כיון דס"ל בסי' ש"ז דכחש דהדר לא הוי אלא שבת וא"כ פטור אפי' במזיק בידים וא"כ במתה אח"כ לא לחייב אלא כשעת הפשיעה ולא כמו שהיתה שוה בשעת שאלה וצ"ע ועמ"ש בסי' ש"ז שם:
ג סָעִיף ג לילך דרך ידוע. ר"פ השואל תני' ונשבר כו' אין לי אלא שבורה ומתה גניבה ואבידה מנין אמרת ק"ו ומה ש"ש כו' וכ"ת איכ' למיפרך מה לש"ש שכן משלם תשלומי כפל בטוען טענת לסטים מזויין אפ"ה קרנא בלא שבועה עדיפ' מכפלה בשבועה. ומאי פירכ' הא בשואל נמי משכחת תשלומי כפל בטוען טענת לסטים מזויין בדרך ידוע ולסטים מזויין גנב הוא. מיהו כיון דיותר מצוי כפל בש"ש דבשואל לא משכחת אלא בשאלה לילך דרך ידוע חשיב ליה נמי פירכא וע' תוס' ס"פ המפקיד. וניחא בזה ליישב הגירס' רפ"ק דב"ק דף ד' ורבי אושעי' מ"ט לא תני גנב וגזלן תשלומי כפל לתשלומי ד' וה' ומשני הא תני לה ש"ח והשואל וכת' רש"י דבכל ש"ח גנב וגזלן יש בטוען טענת גנב הרי הוא כגנב ובטוען טענת גזלן הרי הוא כגזלן אבל לא גרסינן שואל דשואל לא פטר נפשיה בטענת גנב וע"ש וכ"כ תוס' שם ולפמ"ש שבכלל שואל משכחת גנב וגזלן דהיינו בשואל לדרך ידוע ואם טוען טענת לסטים מזויין באו עליו בדרך ה"ל טענת גנב ואם טוען גזלנים ה"ל טענת גזלן ופטר נפשיה בזה כיון דזה הוי מתה מחמת מלאכה:
ד סָעִיף ג לא הרגיש מיד והוא מדברי הרא"ש כיון שאינו יודע אם מחמת מלאכה או לאו חייב לשלם. והב"י הקשה דאמאי נחייביה מספיק' וע"ש ולכן השמיטו בש"ע ובש"ך כח' משום דה"ל משואיל"מ כיון שאינו יכול לישבע בבירור וכ"כ בתה"ד סי' של"ג דשומר שטען א"י אם בפשיעה הרי הוא משואיל"מ ע"ש. מיהו בנימוקי יוסף לא משמע הכי ע"ש ס"פ בתרא דב"ק שכת' בענין שומר מאימת מתחייב משעת משיכה או פשיעה ע"ש בשם הרמ"ה ז"ל ונפק' מיניה בשואל חמור לרכוב עליה שלוחו ומתה בדרך ואינו יודע אם מחמת מלאכה כיון דאינו חייב עד שעת אונסין פטור דה"ל א"י אם נתחייבתי אבל השואל חמור לרכוב עליה ונתנה לשלוחו והדבר ספק אם מתה מחמת מלאכה חייב שהרי אין השואל רשאי להשאיל ומתחייב משעת פשיעה והרי הוא כאומר א"י אם פרעתיך שהוא חייב עכ"ל. ונראה מדבריו דלא אמרינן בשומר שטוען א"י דליהוי משואיל"מ דאל"כ בשואל חמור לרכוב עליו שלוחו ליחייב השואל משום מתוך ובב"י סי' רצ"א כת' בשם תלמידי רשב"א ז"ל ש"ש שמסר לאשתו ולבניו או למי שהבעלים רגילים להפקיד דעת הרמב"ן שאלו נשבע השני שהוא ש"ח שלא פשע בה ואומר שגנב או נאבד שהראשון חייב כו' ולא מצי אמר שמא באונס מתה ופטור אני שעליו לברר וכן היכא שאינו רוצה לישבע השני או שהלך למד"ה הראשון חייב ולא מצי אמר שמא באונס מתה ופטור אני או בפשיעה וחייב השני וכ"כ מור"י ר"ש אבל דעת רבינו דש"ש שמסר לש"ח ואין השני רוצה לישבע שהראשון פטור ואפי' הלה תובעו בברי כיון שזה טוען א"י כו' וה"ל כאומר מנה לי בידך והלה אומר א"י אם נתחייבתי דפטור עכ"ל ובש"ך סי' רצ"א האריך בזה וע"ש שהקשה על דעת רבינו שבתלמידי רשב"א דפוטר דהא אמרינן בהדי' דאפי' ש"ח שמסר לש"ש חייב דא"ל את מהימנת לי בשבועה אלמ' דאפי' רוצה השני לישבע אפ"ה חייב הראשון כ"ש כשאין השני רוצה לישבע דחייב ע"ש שהעלה דשומר שטען א"י ה"ל א"י אם פרעתיך וז"ל ולא דמי לאומר איני יודע אם נתחייבתי כיון שנעשה שומר דמי לא"י אם החזרתיו ואפי' לדעת הסוברין דשומר לא אשתעבד נכסי אלא מעידן פשיע' אפי' הכי הוי אינו יודע אם החזרתיו כו' והכי מוכח מתוס' פרק השואל דף צ"ז מהא דאמרינן התם ממתני' דשאל פרה אחת כו' וכתבו תוס' דוק' אמר א"י אם הלויתני אבל א"י אם החזרתיו חייב ומ"מ פריך שפיר ממתני' דאע"ג שמסר לו שתי פרות כיון כשמחזיר אחת מהן ה"ל כאומר א"י אם השאלתני עכ"ל משמע דוק' כשמחזיר אחת מהם אבל אם היה אומר א"י ולא היה מחזיר א' ה"ל א"י אם החזרתיו ודו"ק וביש"ש פ' הגוזל הביא דברי הנ"י וכתב עלה תמיה לי אי מיירי שטוען המשאיל ברי כו' ואי מיירי שגם משאיל טוען שמא אפי' גבי שליח פטור שהרי אין כאן טענת ודאי לחייבו ושמא ושמא הוי וכו' ע"כ נראה לדינא דאפי' בטוען המשאיל שמא חייב ולא דמי לאומר א"י אלא כיון שאינו יכול לישבע בבירור חייב והכי משמע מדברי הפוסקים בכמה דוכתי ומה שדימה רבינו והנ"י לאומר א"י אם הלויתני לא דמי כלל אלא כיון שנעשה שומר ה"ל א"י אם החזרתיו ואע"ג דלא אשתעבד נכסי עד שעת מיתה וע"ש שהאריך וכן ביש"ש פרק הגוזל ומאכיל סי' ג' נמי דן ליה משום א"י אם פרעתיך ע"ש שכת' על דברי הנימוקי ז"ל ותימה לי אי איירי שטוען המשאיל ברי לי שפשעת כגון שראה מרחוק א"כ אפי' גבי דידיה נמי מחייב דה"ל כהלויתני וא"י אם פרעתיך דהא אתחייב ליה להשיב בהמתו ובטענת ספק רוצה ליפטר עצמו נגד טענת ברי ואי איירי שג"כ המשאיל בא בטענת שמא נ"ל דאפי' גבי שליח פטור כו' ומה בכך שפשע אם מתה ודאי מחמת מלאכה שלא מצד הפשיעה פטור והשתא דספק לן שייך דין הממע"ה ולפענ"ד לא דק הרא"ה כשורה עכ"ל. ובמסקנא העלה ביש"פ דה"ל א"י אם פרעתיך אלא דצריך שיטעון המשאיל ברי ואפילו לדעת הסוברים דשומר משעת פשיעה משתעבד נמי ה"ל א"י אם החזרתיו ע"ש. ולפענ"ד נראה דברי הרא"ה נכונים מכל צד והוא דודאי לדעת האומר דשומר משע' פשיעה א"כ כל זמן שהוא בעין ליכא שום חיוב דמ"ש ביש"ש דהא אתחייב ליה להשיב בהמתו כו' אינו נראה והוא משום דשומר אין עליו חיוב השבה כלל כ"ז שהוא בעין ודוק' גנב וגזלן הוא דמחייבי בהשבה אבל שומר אינו חייב בהשבה אלא כל היכא דאי' ברשות בעלים הוא והבעלים מחזירין על שלהם וכמ"ש בסי' פ"ו סק"ד ע"ש ובסי' קצ"ח סק"ח ודוק' היכא שמתה בפשיעה הוא דכת' רחמנ' יביא עד דהיינו יבי' עדודה לב"ד אבל היכא דמתה באונס אין השומר מחויב להבי' עדודה וכמ"ש בא"י פ"ק דב"ק ומכ"ש כשהוא בעין ואפי' להך לישנא דשומר מתחייב מעידן משיכה נמי דן ליה הריטב"א בא"י אם נתחייבתי לך והובא בשטה מקובצת פ' השואל דף צ"ט בהא דפריך לימא תיהוי תיובתיה דר"נ ז"ל וה"נ שאינו יודע אם שאולה כו' ה"ז כאומר א"י אם הלויתני ולא מיבעי' להאי לישנא דאמרינן פ' הגוזל דחיוב שואל משע' אונסין אלא אפילו להאי לישנא משעת משיכה כו' דאפי' למ"ד התם דחיוב שואל מחייב משעת משיכה לאו דמחייב חיוב גמור לאלתר דהא ודאי כל כמה שהיא בחיים כל היכא דאי' ברשות' דמאריה אי' וליכא על השומר שום חיוב אלא לומר דכי נגנבה או נאנסה משתעבדי נכסי למפרע משעת משיכה ונ"מ למי שמכר נכסים בנתים כו' וז"ב הוא אלא מקצת הגאונים נשתבשו בה קצת עכ"ל והרי מבואר דכל זמן שהוא בעין ליכא שום חיוב ואפילו מצות השבה אינו בשוכרין ודוק' גנב וגזלן הוא דמחייבי בהשבה אבל שומרים אינם בהשבה כלל אלא אם הבעלים רוצים בפקדונם הולכים לביתו של שומר ולוקחים את אשר להם. ובזה נסתלקה טענת יש"ש במה שכתוב דהא אתחייב ליה בהשבה ומה שטוען עוד דאפי' גבי שליח פטור דמה בכך שפשע סוף סוף אם מתה ודאי מחמת מלאכה שלא מצד הפשיעה פטור וכו' נראה דס"ל להרא"ה דאפי' להך לישנא דשומר מתחייב משעת אונסין אפ"ה כל שנותנו לאחר כיון דה"ל התחלת פשיעה דאין השואל רשאי להשאיל משום דאין רצונו שיה' פקדונו ביד אחר אע"ג דאם מתה באונסין אח"כ פטור ומשום דאינו אלא לכתחלה אבל בדיעבד במה שמסרו לאחר לא מיקרי פשיעה וכמ"ש תוס' פ' המפקיד מ"מ מתחייב תיכף משעת התחלת הפשיעה שמסרו לאחר וכי מתה באונסין אח"כ ה"ל חזרה דידיה וכמו להך לישנא דסבר דכל השומרים מחייבי משמת משיכה ואונסין הוי חזרה כן נמי להך לישנ' דמשעת פשיעה ה"ל חיוב משעה שמסרו לאחר דה"ל התחלת פשיעה ונאנס אח"כ הוי חזרה וכשטוען א"י ה"ל א"י אם החזרתיו לך ומש"ה בשאל לרכוב הוא עצמו ונתנו לשלוחו כיון דאינו רשאי למוסרו לאחר ה"ל התחלת פשיעה ותיכף מחייב ואונסין שאח"כ ה"ל חזרה וכשנסתפק ה"נ א"י אם החזרתיו כמו למ"ד משעת משיכה וכמ"ש וז"ב: שוב ראיתי בשטה מקובצת לכתובות פ"ב גבי הניח להם אביהם אחריות נכסים דחייבים ע"ש בשם הרמב"ן ז"ל דאינהו ודאי לאו פושעים נינהו אלא אביהם חשבינן ליה פושע דה"ל למימר בשעת מיתה ושמעינן מיניה דכי קאמר רב פפא דאין חייבים עד שעת האונס לאו שעת האונס ממש קאמר דא"כ היכא מחייב הכא אלא משעת פשיעת האונס עכ"ל וכן מורה לשון הנ"י שם ז"ל הא דמחייבים ליורשים בטבחוה ואכלוה אם הניח להם אביהם אחריות נכסים מצד פשיעה דאביהם דמשעת פשיעה הגורמת לאונס אתחייב השומר עליה ונ"מ לשואל חמור לרכוב וכו' והיינו דאפי' למ"ד משעת פשיעה לאו פשיעה ממש אלא משע' פשיעת קצתו וכמו בטבחוה ואכלוה דחייבים בהניח להם אביהם אחריות מצד פשיעת אביהם דלא פקיד אע"ג דאין זה פשיעה המחייבו אלא דאפ"ה רמי עליה חיוב כמו למ"ד משעת משיכה ובאונס דאח"כ ה"ל חזרה וכמ"ש וס"ה בשומר שמסרו לאחר ה"ל קצת פשיעה דאינו רשאי למוסרו לכתחלה ורמי חיובו תיכף וכל זה ברור וזה נמי טעמ' דרבינו שבתלמידי רשב"א שכת' בשומר שמסר לשומר ורגיל להפקיד והשני אינו נשבע דפטור הראשון. ובש"ך הקשה דהא קי"ל בשומר שמסר לשומר דאפי' השני רוצה לישבע כו' מכ"ש כאן שאינו נשבע כלל ע"ש. ומשום דחיובא דשומר שמסר לשומר הוא משום א"י אם פרעתיך ומש"ה אומר לו את מהימנת לי היאך לא מהימן וכיון שטוען שמא ה"ל א"י אם החזרתיו ולטענת ברי דשני לא מהימן ליה אלא לפי מה דס"ל דשומר מתחייב משעת פשיעה התם נמי כיון דאינו רשאי לכתחלה רמי עליה חיובא משעה שמסרו לשני וכשנסתפק אח"כ אם באונס ה"ל א"י אם החזרתיו אבל היכא דמוסרו למי שרגיל להפקיד דליכא שום פשיעה כיון דרשאי בכך לכתחלה ה"ל א"י אם נתחייבתי ומש"ה אפילו השני אינו רוצה לישבע פטור הראשון וה"ל כהאי דהרא"ה ששאל לרכוב עליה שלוחו דפטור. וזה נמי נראה הא דאמרו ברועה שהניח עדרו אומדין אותו אם יכול להציל ואם אין הדבר ידוע חייב לשלם והוא בסי' ש"ג וע"ש בש"ך סק"ג ולפמ"ש היינו משום דהרועה פשע קצת במה שהניח עדרו א"כ נתחייב תיכף והספק שאחר כך אם נאנסה ה"ל א"י אם החזרתיו. ועוד דהתם ברועה כיון שתחלתו בפשיעה כל שאנו יכולים לתלות האונס מחמת הפשיעה חייב עד שיבורר בודאי שהאונס אינו מחמת הפשיעה דהא תחלתו בפשיעה שאמרו בצריפא דאורבני ע"ש דאפשר היה בא האונס אע"ג דלא היה הפשיעה אלא דהכי דינא דתחלתו בפשיעה חייב אא"כ ידוע בבירור שאונס לא בא מחמת פשיעה הא מסתמא חייב והיינו נמי הך דרועה ודו"ק היטיב. ומ"ש ביש"ש דהיכא דמשאיל טוען שמא ה"ל טוענין שניהם שמא ואפי' א"י אם פרעתיך נראה דס"ל להרא"ה דדוק' בהלואה פטור כשטוען המלוה א"י אם פרעתני דה"ל למידע אבל היכא דלא ה"ל למידע אפי' טוען התובע שמא נמי חייב וכמ"ש במשנה למלך הובא דבריו בסי' ע"ה סק"ו שם. ומ"ש הש"ך דהכי מוכח מתוס' פ' השואל כו' משמע דוקא כשמחזיר אחת כו' ע"ש סיומ' לא הוי מסיימי קמיה דברי התוס' שם שכתבו וז"ל וכן בפרה אחת כשאינו יודע אם מתה בעודה שאולה ע"ש וא"כ מבואר להדיא דפרה אחת נמי ה"ל א"י אם הלויתני וס"ל להתוס' כהך לישנ' דשומר משתעבד משעת פשיעה או כדברי הריטב"א שזכרנו דאפי' למ"ד משעת משיכה נמי ה"ל א"י אם נתחייבתי. ואכתי צריך להתבונן בדברי הרא"ה דנהי דס"ל דלמ"ד משעת פשיעה ה"ל א"י אם נתחייבתי ופטור כששאלו לרכוב עליה שלוחו אמאי לא מחייב משום מתוך וכמ"ש בתה"ד בשומר שא"י אם באונס דה"ל משואלי"מ ונראה דס"ל להרא"ה דעיקר שבועת השומרים הוא שבועה שאינ' ברשותו וכמ"ש הרב המגיד פ"ד משאלה. ובש"ע סי' רצ"ד וכיון דהשואל מכיר הבהמה שמתה אלא שא"י אם דרך פשיעה או מחמת מלאכה וזה אינו אלא כדין גלגול וס"ל דלא אמרינן מתוך גבי גלגול שבועה והיכא דעיקר שבועה ע"י שמא ודאי לא אמרינן גלגול מתוך וכמ"ש הב"י בסי' שמ"ה בשם הרב המגיד והא דאמרינן בשומר שמסר לשומר דחייב לאו מדין מתוך הוא אלא משום דה"ל א"י אם החזרתיו וכמ"ש דכה"ג דה"ל פשיעה במה שמסרו לאחר מתחייב מנע' פשיעה (וכמ"ש בסי') והיינו נמי דקשיא ליה להב"י בספר בדק הבית במ"ש הרא"ש כיון שאינו יודע אם מחמת מלאכה חייב לשלם וכי משום ספיקא נחייב לזה ע"ש והיינו משום דס"ל דמדין מתוך אינו מתחייב כיון דעיקר שבועה יכול לישבע ובגלגול לא אמרינן מתוך ושבועה העיקרית שאינו ברשותו וזה יכול לשבע ובפרט היכא דשבועה העיקרית ע"י שמא ודאי לא אמרינן מתוך בגלגול אבל הרא"ש לטעמיה דס"ל פ' המפקיד דשבועה שלא פשעתי נמי ה"ל משבועה העיקרית ומש"ה מחייב ליה כשאינו יודע דה"ל משואיל"מ. ועוד נראה דאין לחייב בטוען א"י לפמ"ש רש"י פרק השואל (דף צ"ח) בהא דפריך ולרמי בר חמא דאמר ארבעה שומרין צריכין כפירה במקצת וז"ל רש"י אלמא מדקאמר צריכין כפירה ולא אמר צריכין הודאה ש"מ אע"ג דשייכא ביה שבועת השומרין בלא שום כפירה לא משבעינין ליה עד דכפר כפירה אחריתי כגון להד"מ או החזרתי ולדידיה לא מחייב שבועה אהודאה בלא כפירה ואיני יודע לאו כפירה הוא והא דרבא לית ליה ע"ש. ומבואר משטת רש"י דהא דבחמשין ידענא וחמשין לא ידענא אמרינן משואיל"מ היינו משום דהודאה שלו מחייבו שבועה וכיון שטוען על השאר א"י ה"ל משואיל"מ וא"כ בשבועת השומרין דהוא בלא הודאה א"כ כשטוען א"י לאו מחויב שבועה הוא כלל כיון דא"י לאו כפירה הוא וכן בע"א וטוען א"י דאמרינן מתוך נמי משום דהעד הוא המחייבו שבועה אבל גבי שומרין בלי הודאה וטוען א"י לאו בר שבועה הוא כלל ומיהו שיטת תוס' שם דא"י נמי הוי כפירה וע"ש וא"כ גבי שבועות שומרין נמי ה"ל מתוך אפי' טוען א"י והב"י דס"ל דאין לחייבו מספיקא אפשר דס"ל כשעת רש"י הנזכ' וא"כ אינו בדין מתוך וכמ"ש. וע' ברי"ף ורמב"ם פ"ג משכירות גבי רועה מזויין וכנגד ליסטים מזויין דפטור ע"ש והוא בגמ' דבעי' דלא איפשטא ולכאורה תיקשי לפמ"ש בתה"ד דכל שומר צריך לישבע בבירור והיכא דא"י לישבע משלם. וברועה מזוין כו' כיון דספיק' הוא ואינו יכול לישבע שנאנס אמאי פטור מיהו ודאי גם לדעת התרומת הדשן היינו דוק' בספיק' דגוף המעשה ואינו יכול לישבע בבירור בגוף המעשה אם היה בפשיעה או באונס אבל ברועה מזוין וכיוצ' דהמעשה ברור לו אלא שהדין מסופק עלינו בזה ודאי כיון דנשבע בבירור ומספק' דדינ' אין מוציאין ממון ואכתי תיקשי לפמ"ש מוהראנ"ח ח"ב סי' א' דלא אמרינן קים לי אלא כשהספק הוא על עיקר החוב אבל היכא דהספק על הפטור ה"ל א"י אם פרעתיך ע"ש וא"כ ברועה מזוין ה"ל הספק בפטור לפמ"ש דשומר שטען א"י אם באונס ה"ל א"י אם החזרתיו. מיהו בכסף משנה פ"ג משכירות כת' דבנוסחות דידיה בגמ' איפשטא רועה מזוין כנגד ליסטין מזוין דפטור א"כ לק"מ:
ה סָעִיף ד השואל בהמה כללא דשואל שיהיה כל הנאה שלו והיכא דבעלים נהנין ג"כ ה"ל דין שוכר ופטור מאונסין. ונראה דאפי' נתן השואל לבעלים פחות מש"פ תו לא הוי עלה דין שואל כיון דגם הבעלים נהנין מיהת ואע"ג דש"ש לא הוי בשכרו בפחות מש"פ מ"מ לגבי משאיל סגי לה בפחות מש"פ כיון דהא לא הוי כל הנאה שלו ועמ"ש בסי' ע"ב סק"ד:
ו סָעִיף ד ונשבע שבועת השומרין שמחמת מלאכה כחשה. וקשה לפי דעת הש"ע בסי' רצ"ד דעיקר שבועה הוא שאינו ברשותו אבל נאנסו מדין גלגול וכיון שהפרה כמות שהיא מחזיר לו תו ליכא שבועה שאינו ברשותו ולמה צריך לישבע מחמת מלאכה:
א סָעִיף א דבלא"ה היה נשרף ולכאורה תימה הא בשאלה אפי' מתה הבהמה חייב אע"ג דמ"ה מה לי הכא ומה לי התם וכן אפי' שאל כלי לעשות בו מלאכה בבית בע"ה ונאנס שם חייב וכן אי לא מעטי' רחמנא קרקעות היה חייב אף דודאי בלא"ה הי' ג"כ נאנס דהא קרקע במקום אחד עומד וא"ל הטעם במשכון דפטור כיון דכל הכלי משמש לשואל ומשאיל כאחד לא הוי כל הנאה שלו דז"א דמ"מ נעשה שואל על החצי דנעשה שותף עמו כמו בשאל ספסל לישב בו עם המשאיל ונראה בכוונת המרדכי דעיקר טעמו הוא משום שלא משכו ולא עשה קנין רק שכתב טעם השני להנך דס"ל דסגי בסילוק שמירה ולא בעי קנין ולזה כתב דבלא"ה היה נשרף כלומר וליכא סלוק שמירה א"נ היה קשה לו דליתחייב להחזיר משום זה נהנה וזה חסר ולזה כתב דבלא"ה היה נשרף וליכא חסרון להמשאיל ולזה השיג הש"ך על הסמ"ע בשאל בית דשם לא שייך האי טעמא דבשאלה שעשה בו קנין ונכנס לרשותו חייב אפילו במקום דבלא"ה ג"כ היה נאנס והנה לכאורה יש נ"מ רבתי בין שני הטעמים והיינו אם היה חפץ ראובן מונח בפקדון ביד עכו"ם ואח"כ שאל לשמעון ללות עליו אצל העכו"ם דלהטעם שלא משכו פטור בנשרף ולטעם דבלא"ה היה נשרף חייב דהמשאיל יכול לומר אלו לא הלוית עליו כבר הייתי מוציאו מהעכו"ם וכן אפי' בדין המוזכר במחבר שהיה החפץ משכון ביד העכו"ם יש ג"כ נ"מ באם נשרף אחר שכבר פרע הא' את שלו דלטעם דלא משכו פטור ולטעם דבלא"ה הי' נשרף חייב והנה למאן דס"ל דשומרין בסילוק שמירה סגי ודאי דחייב דגם בהנך יש סילוק שמירה דכיון שהמשאיל יכול להוציא המשכון מידו רק מכח השואל א"י להוציא המשכון הוי כסילוק שמירה מהמשאיל ונכנס לשמירת השואל ונתחייב בכל דמי המשכון ולהנך דמצרכי משיכה פטור ובמרדכי משמע דליכא שום נ"מ בין שני הטעמים לכן נלפענ"ד לפמ"ש בסמוך דהתחלת שימוש לכ"ע חייב באונסין אף דליכא משיכה ולא סילוק שמירה ע"ש ולזה כשהיה המשאיל יכול להוציא המשכון ונתן רשות להשואל ללוות עליו ולשעבד להעכו"ם שלא יהיה המשאיל יכול להוציא כיון ששיעבדו לזה והעכו"ם קנאו שיכול לכבוש עד שיתן לו מעותיו הוי כנשתמש במשכון שהוא שאלה שלו דהא נולד ענין מחודש במשכון שנקנה להעכו"ם שא"י להוציא מהעכו"ם והמשאיל ציוה לו להקנותו לשעבדו להעכו"ם ואין השתמשות גדול מזה ונתחייב באונסין משא"כ כשהמשכון היה בלא"ה ביד העכו"ם ולא היה אפשר להוציאו מהעכו"ם הרי לא עשה שום השתמשות בהמשכון שהרי לא נולד דבר מחודש במשכון רק רשות בעלמא השאיל לו ומתוך זה נ"ל דאפילו אם היה כבר ממושכן ביד העכו"ם אין השואל פטור מהאונסין רק כשהיה התנאי עם השואל שתיכף כשסילק המשאיל את שלו מחוייב השואל לפרוע שלו ואין לו רשות להאריך תפיסת המשכון ביד העכו"ם יותר דאז הוי כלא נשתמש במשכון כלל וגם שייך הטעם דבלא"ה היה נשרף אבל אם השואל קבע זמן להשאלה כגון ללות על המשכון על חצי שנה דאז אם יפרע המשאיל שלו א"י להוציא המשכון מת"י והרי הוא משתמש בגוף המשכון שמשעבד להעכו"ם שלא יצטרך ליתנו לישראל המשאיל אף כשיפרע המשאיל שלו ונתחדש ענין בהמשכון מחמת השואל ונתחייב באונסין כמו בבקע בו אמנם לא נתחייב בכל דמי המשכון רק שכנשרף אחר שפרע המשאיל חוב שלו אבל אם נשרף קודם שפרע המשאיל א"צ לשלם רק לפי ערך חוב שלו נגד חוב של המשאיל והנה בישראל כה"ג שהיה לו משכון ת"י ישראל במנה והשאיל לחבירו ללות עליו עוד מנה לעצמו נראה דחייב השואל כפי סך הלוואתו ולכך נקט הדין בעכו"ם דוקא מהטעם דהעכו"ם מישראל לא קנה משכון משא"כ ישראל מישראל קנה משכון כנגד הלוואתו לקדש בו האשה והוי כאילו נתן לו רשות להשואל להקנות חלק המשכון כנגד דמי הלוואתו וכאילו אמר לו להמלוה שיזכה בשביל השואל בהמשכון שיהיה יכול להקנות להמלוה וכיון שנעשה קנין להשואל נכנס ברשותו להתחייב עליו באונסין ואף שהמלוה הוא בעצמו מזכה המשכון להשואל וחוזר וקונה אותו ממנו בפעם אחר מצינו כיוצא בזה בטור אה"ע בסימן ק"ד כשהמוכר הוא שליח לגרש וכותב על נייר שלו דאמרינן דהאשה זוכה מן הסופר להבעל וקונה אותו מן הבעל להתגרש ושני הקניינים באין כא' ע"ש וה"נ דכוותי':
ב סָעִיף א מתה מחמת מלאכה דפטור בקצה"ח הביא מחלוקת הפוסקים אם השואל יכול לחייב עצמו במתה מחמת מלאכה בלא קנין וכתב שזה תליא בשני התירוצים שכתבו התוס' בס"פ הזהב בהא דש"ח יכול להתנות להיות כשואל בלא קנין ובעבדים ושטרות בעי קנין דלתי' הב' שם משום דהעולם סוברים שהשאיל לו בהאי הנאה מיחייב א"כ בשואל טפי מדינו לא מתחייב וכן לתי' הש"ך בסי' ס"ו ובסי' של"א ס"ק ז' דש"ח שמתנה להיות כשואל והוי כאילו אמר התקבלתי ע"ש ג"כ אין השואל יכול לחייב עצמו יותר מדינו אבל לתי' הא' שבתוס' שם דדוקא בעבדים וקרקעות שפטורין אפי' משבועה בעי קנין לפ"ז אפילו שואל יכול לחייב עצמו יותר מדינו ע"ש ולפענ"ד דלכ"ע השואל יכול לחייב עצמו במתה מחמת מלאכה דדוקא בדברים שהשומר חייב במה שאיש אחר שאינו שומר אינו חייב א"י להתנות בחיוב אם לא כשהוא באופן המבואר בתוס' אבל במתה מחמת מלאכה שאילו לא היה שואל ודאי דהיה מתחייב מדין מזיק רק שיש לפוטרו כאן מטעם ששאלו לעשות מלאכה מדעת המשאיל והרשהו לכך אבל כשהתנה עמו שיתחייב בהנזק שיעשה מחמת מלאכה הוי כאילו התנה שבאם יהיה הבהמה ניזקת שלא יהי' לו דין שואל שיהי' כאילו לא שאלו לו ואפילו בעבדים נראה דחייב בכה"ג דכמזיק בידים דמי כיון שהתנה כך שנגד נזק שיעשה לא יהי' לו דין שואל וכן בב"מ פ' א"נ גבי שוכר שמתנה אגרא ופגרא משמע שמתנה בדברים בלבד ומה שהביא מדברי הריטב"א במעות יתומים שמתנה בקרוב לשכר וקרוב מהפסד דאם החובות נאבדו שלא בפשיעת המקבל דהוי כמתה מחמת מלאכה ומשמע שם מדבריו דאפילו התנה פטור ע"ש לא דמי כלל דשם חלק היתומים בפקדון בעלמא הוא לגביה ולטובת היתומים וברשותם הלוה והיאך שייך שם לומר דהוי כאלו התנה שבאם יאבדו החובות שיהיה כאילו לא הלוה ברשותם דתנאי לא שייך רק בדבר שאחד נותן לחבירו במתנה או בשאלה שהוא לטובת חבירו ויש בו קנין לחבירו יכול להתנות שלא יקנה חבירו רק באופן זה אבל כשאינו מקנה לחבירו שום דבר רק ששולח אותו עם איזה דבר לעשות לטובת המשלח ולהתנות שאם לבסוף תאבד הדבר שיהי' כאילו עשה הדבר מדעת עצמו פשיטא שאין זה חשיב רק חיוב בעלמא ולא שייך תנאי בזה כיון שבגוף המעשה לא נעשה רק לחבירו ובזה ודאי דבעי קנין וזה פשוט:
ג סָעִיף ב וסופו לחזור עסמ"ע ס"ק י' הטעם דאין שבת בבהמה לכאורה קשה כיון דפירות בני מכירה נינהו דהא יכול למכור שדהו ובהמתו לפירות וכשמזיקו שא"י למכרו לזה היזק ממון גמור הוא ועוד דאטו אם ישראל ישכור בית או בהמה לפירות על שני שנים מהעכו"ם בעד מאה זהו' ובא א' ושרף הבית והמית הבהמה יפטור מהתשלומין לישראל כיון דאין בו לישראל רק ביטול מלאכה ואין שבת בבהמה ולכ"נ דטעמא דהנך פוסקים דפטרי דהא מבואר לקמן בסי' ת"ך דנזק לא נקרא רק כשמחסרו אבר או אפילו חסרו עור שאינו חוזר שנעשה צלקת אז חייב בנזק אבל כשאינו מחסרו שום דבר רק שסופו לחזור לקדמותו לגמרי לא נתחייב בנזק רק בד' דברים וכיון דקיי"ל דשור אינו משלם אלא נזק ממילא פטור כשעושה היזק בדבר שאינו מחסר וכמו בשף מטבע של חבירו דאם מחי' בקורנס ולא חסרו דפטור אף דודאי אם ימכרנו יצטרך למכור בפחות ואיכא היזק ממון ואפ"ה פטרו ואי מחיי' וחסרו חייב בכל ההפסד כמ"ש התוס' בב"ק צ"ו ומש"ה אם שרף הבית המושכר או המית בהמה המושכרת שעשה חסרון בהגוף חייב לשלם להשוכר כל מה ששוה למכור הגוף לפירות דכיון שיש חסרון בדבר הניזק משלם נזק רק בסופו לחזור פטור דבזה לא מתחייב כלל לשלם נזק ולפ"ז גם בבהמה אם נולדה מכה בפשיעת השומר בבהמה ונחסר העור עד שאף כשיתרפא יעשה בהעור צלקת נתחייב לשלם כל הדמים מה ששוה למכור לפירות דהפסד ממון ודאי דנקרא נזק רק שאינו מתחייב לשלם נזק רק כשחסרו ועש"ך ס"ק ד' שפסק דגם בזה הוי ספיקא דדינא וכן נלפענ"ד דמסתברא דעת החולקים דבשלמא אדם באדם דילפי' תשלומי נזק מקרא דיד ביד ושם יש חסרון אבר משא"כ נזק דבהמה דילפינן מקרא דמכה בהמה ישלמנה דמשמע בהכאה בעלמא אף בלא חסרון משלם נזק והנה אם עלה בה מכח שצריך ריפוי שע"י ריפוי יחזור לקדמותו ובלא ריפוי א"א לחזור לקדמותו כלל נראה דכ"ע מודים שצריך השומר או המזיק לשלם ריפוי כיון דכ"ז שלא יתרפא לא יחזור לקדמותו כחשא דלא הדר הוא אמנם במרדכי פ' הגוזל קמא כתב בהדי' דאינו חייב בריפוי דכל שמחמת נזק מזיקו בממון אחר פטור ומביא ראיה מזורק מטבע של חבירו לים דפטור מלשלם זוזא דבר אמוראי ע"ש ונלפע"ד דהמרדכי לא כתב זה רק במקום שאף בלא ריפוי יכול לחזור לקדמותו רק שיתעכב וע"י ריפוי ימהר לחזור דבאדם כה"ג חייב בריפוי ובבהמה פטור אבל כשלא הדרא מעצמו רק ע"י רופא יכולה היא שתחזיר המזיק חייב בשכר הרופא וראיה ברורה לזה מנדה ד' נ"ח דאמר לענין דינא תנן שהיא חייבת לכבס הכתם ושם ג"כ הנזק הוא בממון אחר ועוד אטו אם אחד יסתור כלי או בנין של חבירו שאומן יכול להחזירו יופטר מלשלם שכר האומן א"ו דכל מזיק מחוייב להחזיר הנזק שיהיה כמות שהוא בראשונה כל שניכר הזיקו אף שלא נשתנה לגמרי ודוקא גזלן כשנעשה נזק בהגזילה שלא על ידי מעשה הגזלן אינו חייב כשלא נשתנה וי"ל לו הרי שלך לפניך אבל מזיק בידים חייב להחזיר דמי הנזק אפילו כשלא נשתנה וממילא חייב בריפוי ובכיבוס הכתם כיון שא"י להחזיר הדבר לכמות שהיה ודמי להזיק בממון זה ודוקא כשיכול להחזיר לכמות שהיה בלא ריפוי רק שהבעלים מרפאים כדי למהר הדבר אז חשיב לי' המרדכי כניזק בממון אחר דפטור והא דפטור בזורק מטבע של חבירו לים היינו משום דאפילו גזלן שחייב בהשבה אינו חייב להשיב עד דמטי לידיה כשלא נשבע ואף שניזק בממון הרבה כמבואר בב"ק ק"ג ומש"ה פטור ג"כ בזורק מטבע לים בצלולין כיון שלא נעשה שום נזק בגוף הדבר רק שניזק בהוצאות השבה לידים כניזק בממון אחר דמי' ופטור וי"ל ג"כ דחייב במזיק בהמה במה שנפחת הבהמה משווי' בשביל ביטול מלאכה והא שכתבו התוס' בגיטין דף מ"ג דפטור מכח הא שאמרו אין שבת בבהמה היינו דא"צ לשלם שכר ביטול מלאכה דהיינו שאין שמין מה שהבהמה יכולה לעשות מלאכה בכל יום ויום רק שמין פחת שווייה מחמת ביטול מלאכה אגב מכירת כל הבהמה דהשתא לא משלם כל הדמים ששוה הביטול מלאכה של כל יום ויום שאין אדם מזלזל כ"כ במכירת בהמה בשביל ביטול מלאכה של יום או יומים כמו שפי' רש"י בב"ק ר"פ הכונס בהא דשמין אגב שדה אבל מה שנזדלזלה הבהמה בשביל הביטול מלאכה בכלל נזק הוא משא"כ באדם צריך לשלם ביטול מלאכה של כל יום ויום בפ"ע וראיה לזה מח"מ סימן ת"ך סעי' ג' בחובל באדם שכתב הרמ"א דצריך ליתן ג"כ תוספות מזונות דבכלל ריפוי יחשב ולכאורה הוא תמוה דהא בגיטין דף י"ב גבי הקוטע יד עבדו דאמרי' התם דניזון מן הצדקה להעדפה ופי' רש"י מה שהוא צריך מפני חליו להוסיף על מזונות ולדברי הרמ"א קשה דהא הש"ס פריך שם ריפוי דידיה הוא דבעי אתסוי ביה ע"ש ולהרמ"א דמזונות היתרים בכלל ריפוי הוא והחובל צריך ליתנו לעבד הדרא קושיא לדוכתא דאמאי ניזון מהצדקה ולפמ"ש א"ש ונתיישב ג"כ קושית התוס' שם בד"ה רפואתו דידיה היא דתנן בפרק החובל דבעבד כנעני שלו פטור מכולן ע"ש די"ל דשם לא אמר דפטור רק מריפוי דאמור בתורה דהיינו שיכול לחזור אף בלא ריפוי רק שע"י ריפוי ממהר רפואתו דכשא"י להתרפאות בלא רופא בכלל נזק הוא דהא ודאי נזדלזל במכירתו כשלא נתרפא כלל ובריפוי כזה דהיינו למהר רפואתו ודאי פטור בעבד להמסקנא דהכא דעיכוב רפואה בכלל צער דזכי ליה רחמנא לרב והמקשן דהכא ס"ד דאפי' ריפוי של צער דעבד הוא ולכך הקשה רפואתו דידיה הוא ומשני דרפואה של צער דרביה הוא וגם דברי הש"ע מיושבים דבש"ע מיירי בישראל דאפילו ריפוי של צער דהיינו כעין סמא חריפא חייב החובל משא"כ בגיטין דמיירי בריפוי של תורה דהיינו ריפוי של צער ואותו ריפוי דרבו הוא וכהמסקנא דגיטין הנ"ל ועוד יש לעיין בבהמה שנולד בה מכה בפשיעת השומר כמבואר בסי' ש"ז עד שא"י לעשות מלאכתה שתהא עושה ואוכלת וכשהבעלים יזונו אותה משלהם תאכל כל דמי שיווי הבהמה ויותר אם השומר חייב ליתן בדמי המזונות או לא ולפענד"נ שהשומר מחוייב ליתן דמי המזונות לכ"ע דהא ודאי אם תמות הבהמה ת"י השומר קודם שתבריא דחייב השומר דהוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס כמו בסיגפה ומתה בסי' ש"ג בסמ"ע ס"ק מ"ג ובסי' ש"ט סעי' ג' וכמ"ש בסמ"ע ס"ק ז' דהכחשה תחלת מיתתה ע"ש והוי כא"י להתרפא בלא מזונות ובכלל נזק הוא ומה שהקשה בקצה"ח כיון דהכחשה דהדר הוא וע"פ אומדנא ודאי דהדר ליכא למימר דתחילת מיתתה היא לפעד"נ דהא ליתא דכל תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אפי' איכא אומדנא בשעת פשיעה דמחמת הפשיעה לא היתה ראויה לאונס אפ"ה חייב דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב כשיש לתלות בשום צד שאפשר שלא היה האונס אילו לא היתה פשיעה חייב וכיון דמהתחלת הפשיעה הגורמת לאונס מתחיל החיוב כמ"ש הנ"י בפ' הגוזל קמא א"י להחזירה להבעלים עד שתסתלק הפשיעה הגורמת לאונס ממילא חייב במזונותיה וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל צ"ב סי' ב' בהדיא דהשומר מחוייב לטפל בה עד שתסתלק הפשיעה ע"ש ועוד דאלת"ה כיון שהבהמה עושה ואוכלת וכשנולדה בה פשיעה עד שא"י לעשות מלאכה והבהמה תאכל עד כדי דמיה אינו משיב לו מאומה ושומר חייב בהשבה וזה לא הוי השבה דהא מקרא דוהשבותו לו באבידה ילפינן שלא יאכל עגל לעגלים אלמא דבכה"ג לא מיקרי השבה אף דגזלן ודאי מהני השבה אפי' בכה"ג היינו משום דבגזלן כל כמה דליכא שינוי קרינן ביה אשר גזל וכן מזיק בכהאי גוונא פטור דא"צ השבה ודבר זה שצריך להאכילו רק כגורם לממון הוא ומזיק פטור בגורם לממון ואף שאין טעם זה ברור מ"מ מכח טעם הא' ודאי דחייב לטפל בה עד שתסתלק הפשיעה דבכלל נזק הוא כנ"ל ברור:
ד סָעִיף ב לחזור פטור בסמ"ע סי' ש"ז כתב דהטור מחלק בין היזק שנעשה מאליו ובין היזק שנעשה בפשיעה ובש"ך השיג וכתב דאין לחלק ובקצה"ח כתב דבהיזק שנעשה מאליו גבי שואל לא גרע מגזלן כיון דאפי' גזלן יכול לומר הרי שלך לפניך מכ"ש שואל וכמ"ש הריטב"א שחולק על התוס' בב"ק נ"ו שכתבו דשומר גרע מגזלן ע"ש ולפעד"נ דתמוהין דברי הריטב"א דודאי שומר גרע מגזלן דהא למאן דס"ל דשינוי במקומו עומד ואפי' נשתנה יכול לומר הש"ל בגזלן ובשומר ודאי חייב ועמש"ל בסי' שס"ג דרק בהיזק שאינו ניכר יכול השומר לומר הש"ל דלא גרע היזק דממילא מהשומר מהיזק דבידים אבל בהיזק ניכר אף דליכא שינוי ודאי דשומר חייב וראיה מנדה דף ח' בהשאילה חלוק דחייבה לכבס הכתם וגזלן ודאי דאינו חייב דהא שינוי לא הוי רק כשנשתנה שמו מחמת השינוי כמבואר בסי' ש"ס סעיף ו' בהג"ה:
ה סָעִיף ג באותו הדרך מדנקט המחבר ואנסוהו ממנו נראה דאם נגנב ממנו דהיינו שגם בעידנא דניימי אינשי ובא גנב וגנבו חייב דגם המחבר מודה דכל היכא שאפשר שיבוא להאונס כזה אפילו לא היה בדרך דלא הוי מתה מחמת מלאכה ודוקא דאנסוהו ממנו בפניו ואם היה בעיר היה לו מושיעים ואין דרך לבוא אונס כזה רק בדרך שאין לו מושיעים דהוי כאילו המשאיל אפקרה לגבי אונסין דאינן ראויין לבא רק בדרך אבל גניבה שאפשר לבא גם בביתו לא מיקרי מחמת מלאכה ולפז"נ דה"ה אפילו גניבה של לסטים מזוין כל שנעשה בגנבה שלא בפניו שאפי' אי לא היה מזוין היה יכול ג"כ לגונבה אין זה אונס השייך לדרך וחייב:
ו סָעִיף ג ואכלוה העכברים עש"ך ס"ק ו' שהשיג על הת"ה בדין אם שאל כליו להלחם עם השונאים ולקחו הכלי זיין וס"ל דחייב בכה"ג ונלפע"ד דאם באו על עסקי נפשות דפטור דלא גרע משאל ספר דמצוה קעביד ואפי' שאל שלא לדעת ונאנס מידו פטור ולא גרע מרודף שרדף אחר רודף ששבר כליו בין של הרודף בין של כל אדם דפטור כמבואר בסנהדרין דף ע"ז כיון שיש בזה ג"כ הצלת אחרים ודוקא נרדף שבא להציל עצמו חייב אבל הכא שיש בו ג"כ הצלת אחרים פטור דמשום שיש בו ג"כ הצלת עצמו לא גרע והת"ה מיירי שבא על עסקי ממון ע"ש וכן נ"ל ג"כ בלקח כלים של חבירו להציל מן הדליקה דפטור בנאנס מידו דדליקה כסכנת נפשות דמיא דהא מחללין עליו שבת:
ז סָעִיף ג לא יכול לישבע. עש"ך ס"ק ז' שכתב הטעם משום שא"י לישבע וכו' ולכאורה תמוה דהא אין לך לא הוי למידע גדול מזה דהא בלתי אפשרי לידע זה לכל העולם ולכ"נ דהטעם הוא כיון דא"א לשום אדם לידע זה הוי דררא דממונא דהא הספק נולד לב"ד בלא טענותיהם והתומים בכללי תפיסה ס"ק מ"ג כתב לחלק בדין תפיסה דכשהספק כפרעון לא מהני תפיסה כגון פועל שאכל מגפן אחר דיש לספק דילמא מנכין לו אכילתו משכירתו א"י לנכות לי מספק כיון שהספק בפרעון ע"ש וע"כ צ"ל אע"ג דבא"י אם פרעתי כשטוענין שניהם שמא פטור מ"מ היכא דאיכא דררא דממונא היינו שיש ספק לב"ד בלא טענותיהם חייב בספק בפרעון וא"כ ה"נ הרי איכא דרד"מ ולא נפטר בספק פרעון ואח"כ מצאתי בתשו' מהרח"ש שהקשה זה ותי' דהכא אפשר למידע אלו היה מדקדק:
ח סָעִיף ד משעה שמשכה. ויש לעיין בשואל שלא משך וגם לא היה סילוק שמירה ונשתמש בה כגון ששאל ספסל לישב עליו בחצר המשאיל ואצל המשאיל או ספר ללמוד ממנו ולמד ממנו בלא הגבהה ומשיכה ונאנס מידו אם נתחייב ולפע"ד דודאי חייב בזה וראיה מב"מ ד' צ"ט דאמר רב הונא השואל קורדם מחבירו בקע בו קנאו וכתב הש"מ שם מטעם הא דמשיכה מחייב באונסין אף דלא תיקנו משיכה בשומרין מ"מ חייב באונסין משום דקבלת הנאה של השואל הוי ככסף ובהנאה זו מחייב עצמו באחריות ולפ"ז לרב הונא בבוקע בו חייב באונסין אפי' בלא משיכה דהא איכא הנאת שימוש דהוי כקבלת כסף. ולפי זה הנך דפליגי אר"ה וסבירא ליה דתיקנו משיכה בשומרין סבירא ליה דאפי' משיכה קונה אבל ודאי דסבירא ליה דבוקע ג"כ קונה דלא מצינו שחולקין בזה ואפושי פלוגתא לא מפשינן ועוד דלא אישתמיט שום פוסק לומר דלפעמים שואל אף שכבר שימש פטור מאונסין כגון שהוא ברשות המשאיל א"ו דכששימש חייב באונסין לכ"ע:
ט סָעִיף ד וישבע שבועות השומרים שמחמת מלאכה מתה. ובקצה"ח תמה דכיון דהמחבר סבירא ליה דהעיקר שבועה הוא שא"ב כאן א"צ לישבע זה כיון שהוא נכחש בפנינו ע"ש. והנה לפמ"ש בסי' רצ"ד דשבועה שלא פשע בשעת היזק הוא עיקר שבועה לכולי עלמא ל"ק כלל וגם בלאו הכי לא קשיא דהא הטעם שכתבו הפוסקים לעיל דשלא פשע הוא רק גילגול הוא מטעם דאחזוקי אינשי בפושעים לא מחזקינן ובשואל דחייב באונסין והחשש הוא שמא נאנס ודאי דשבועה אם מתה מחמת מלאכה הוא עיקר שבועה:
י סָעִיף ה ביד שלוחו של שואל. מבואר בטור דהיינו שכירו ולקיטו ושליח שעשאו בעדים מבואר בסימן קכ"א:
יא סָעִיף ה ואם אמר לו השואל שלחה לי. בש"מ הביא בשם הר"ן שהקשה היאך נעשו שלוחיו של שואל והלא השואל לא דיבר עמהם ושלוחיו של משאיל הן ולא של שואל ותי' ב' תירוצים א' דהוי כאלו אמר לו אמור לי בשמי שיביאם לי וכיון שאמר לו וקיבל ע"ע שלוחו של שואל הוא שעשאו שליח ע"י בעל הפרה והר"ן תי' דהכא מטעם ערב חייב דהוי כאילו אמר לו תן מנה לפ' ואתחייב לך דכל מי שמוציא ממון מרשותו ע"פ חבירו נתחייב לו חבירו בדין ערב ע"ש. ולכאורה קשה דבשלמא בתן מנה לפ' הוציא כל הממון מרשותו שע"פ נתקלקל לו מממונו ולכך נתחייב לו משא"כ הכא שמתה הבהמה ומ"ה מ"ל הכא מ"ל התם וא"כ לא נתקלקל המעות ע"י אך זה ל"ק דהא לענין שמירה ודאי דנתחייב כיון שסילק שמירה ע"פ ואילו נאבדה ודאי דנתחייב וכיון שיש עליו דין ש"ח ממילא יכול לחייב עצמו ולהתנות שיהי' עליו דין שואל דמתנה ש"ח להיות כשואל ונ"מ בין שני הטעמים דלטעם הא' שנעשה שלוחו של שואל קני ליה השואל ג"כ ואין המשאיל יכול לחזור בו אחר שהגיע ליד השליח וגם בעינן שיהי' בר שליחות אבל אם אמר שלח לי ע"י חש"ו או ע"י עכו"ם לא נתחייב באונסין ולטעם הב' דחייב מטעם ערב אפי' ע"י מי שאינו בר שליחות חייב באונסין והמשאיל יכול לחזור בו אפי' שלחו ע"י בר שליחות:
יב סָעִיף ז הכישה במקל עש"ך ס"ק י' שכתב דלמאן דס"ל דבעינן משיכה בשומרין דפטור בהכישה במקל ואישתמיטתיה מיניה דברי התוס' בד"ה כיון שיצאת דמיירי בסימטא וחשיב משיכה ע"ש ועוד נראה דלטעם הר"ן דבשלחה חייב מטעם ערב ממילא גם בהכישה במקל חייב למאן דס"ל דזרוק מנה לים חייב אפי' נימא דלא חשיב משיכה רק הנ"י כתב דיש לחלק כיון שיכול להחזיר לא הוי כזרוק לים וגם מה שהקשה הש"ך דלדעה הרא"ש דמהני סילוק שמירה ודאי חייב ומכח זה תמה עצמו על רמ"א ע"ש ולפעד"נ דאפי' להרא"ש דס"ל דסגי בסילוק שמירה היינו דוקא כשהוא במקום שהשומר יכול לשומרו והוי כקבלת שמירה וכיון שנעשה ש"ח שוב יכול להתנות שיהי' כשואל דמתנה ש"ח להיות כשואל משא"כ בהכישה במקל שהשומר א"י לשומרה בשעת שמכישה לא הוי כקבלת שמירה רק חיובא בעלמא מחייב עצמו וכמ"ש הר"ן הובא בשיטה דשלח לי והכישה במקל הוא מטעם חיוב ערב והכישה במקל כזרוק מנה לים דמי ע"ש וממילא לדידן דקיי"ל באה"ע סי' ל' באומר זרוק מנה לים דלא שייך ערבות ומכ"ש בהכישה במקל שכתב הנ"י הביאו הש"ך עצמו דאפי' למאן דס"ל זרוק מנה לים חייב מ"מ בהכישה במקל פטור כיון שיכול לחזור וליטלה ע"ש שפיר הכריע הרמ"א לפוטרו:
יג סָעִיף ח ליד אשת המשאיל. עסמ"ע ס"ק י"ב דשואל שאני ובסי' ע"ב בש"ך ס"ק קל"ז כתב דלא נפטר רק בנו"נ ע"ש. והנה בנו"נ גמור שמניחה לעסוק בנכסיו ודאי פטור אפי' בהחזיר תו"ז שאלה דהוה האשה כקונה איזה דבר שמקחה קיים וה"נ הרי נתרצה לקנות הדבר המושאל שיהי' ברשות הבעל להשתמש בו ונגד זה פטרה אותו מאחריות ובנו"נ אפי' בהלוואה פטור כמבואר בסי' ק"ך אבל באינו מניחה לעסוק בנכסיו רק שמאמינה בנכסיו לא הוי רק כמוסרו למי שרגיל להפקיד דהשואל נשאר בחיובו של האונסין אבל בפקדון אפי' בכה"ג פטור כיון שמסרו למי שרגיל להפקיד וכ"כ בתומים וע"ש מ"ש בדין ש"ש שמסר לאשת המפקיד וכן בש"ח כשאין לאשת המפקיד לשלם מה דינו:
יד סָעִיף ח שלחה ביד עבדו מלשון סעיף זה משמע דבכל העניינים דמיא חזרה לשאלה וא"כ כשאמר לו המשאיל לשואל הכישה במקל והיא תבוא ותפטר חייב השואל כמו בסעיף ו' בש"ך ס"ק ג' דאפי' אמר הכישה במקל ואתחייב אני לך דלא מהני וא"כ לכאורה דה"ה והפטר דלא מהני דמה לי ואתחייב אני לך וס"ל כשאמר והפטר ולכאורה מוכח בסי' ק"נ דכשאומר זרוק לי חובי והפטר מהני לכ"ע וזרוק לי בתורת גיטין אפי' והפטר לא בעי וכן שלח לי ע"י שוטה וקטן לא בעי והפטר כמבואר בסי' קכ"א אף דנגד התחייבות ודאי דלא מהני כשאמר שלח ע"י חש"ו בתחלת שאלה דהא אפי' אמר לו שלח לי ע"י שליח תמה הר"ן בסוגיא זו במה מכניס לרשות השואל וכתב ב' טעמים או משום דנעשה שלוחו של שואל שעשאו ע"י בעל הפרה וזכה לו או משום ערב דהוי כאומר תן מנה לפלוני ואתחייב אני לך וע"י חש"ו תרווייהו טעמי לא שייכי דחש"ו לאו בני שליחות הן גם מדין ערב לא מהני דתן לשוטה הוי כזרוק מנה לים ואתחייב לך דפטור וכ"כ הר"ן בהדיא בפ"ק דקידושין דדוקא במוציא מרשותו לרשות בן דעת חייב מטעם ערב משמע דרשות שאינו בן דעת לא מתחייב והרי נראה בחוש דחלוק דין חזרה מדין שאלה וע' בסמ"ע בסי' ק"כ ס"ק א' אהא דזרוק לי חובי כ' וז"ל אף דבשלח ע"י חש"ו פטור שאני הכא דלא מיסתבר לומר דכוונתו היה שישלח וילך ג"כ עמהם לשומרם אלמא דכל היכא דלא נוכל לומר בכוונתו דשמור קאמר לא בעינן והפטר וא"כ בהכישה במקל והיא תבוא דמשמע מעצמו לא בעינן והפטר ובהיות כן תמוה לי מנ"ל להמחבר דבשלח לי ע"י עבדך לא מהני בשעת חזרה דמצינן לומר דקושיית הש"ס יד עבד כיד רבו דמי לא קאי רק אשעת שאלה דשם בעי' דיכנס לרשות שואל דתקנו משיכה בשומרין ומשיכת העבד לא מהני דביד רבו דמי וכן אפי' למאן דסבירא ליה דלא בעינן משיכה בשומרין מ"מ בעינן עכ"פ שיצא מרשות משאיל משא"כ בחזרה דלא בעינן שיצא מרשותו כלל רק כל מה דלא נוכל לפרש כוונתו דשמור קאמר נפטר כשעושה בציוויו תדע דבשלח ע"י חש"ו אף שנאנס מידם בשעומדים עדיין ברשות לוה ולא יצא מרשות הלוה אף שהוא בידם דכקוף דמיא ודאי דג"כ פטור דהא לא מחלק אימת מיפטר אם נאנס מידם ועוד ראיה דאפילו באומר הנה מעותיך צרורים פליגי בסימן ק"כ אי הוי פרעון וע"כ ל"פ אלא בפרעון בע"כ אי הוי פרעון כדמוכח במרדכי ע"ש ובר"ן משמע דאם נתרצה ואמר הריני מקבלם לפרעון ויהיה בידך פקדון כ"ע מודים דהוי פרעון אף דלא יצא מרשותו וכ"כ בסימן רצ"ג סעיף ג' בהדיא דאפילו אם עשה להנפקד עצמו שליח דג"כ פטור ומכ"ש עבדו. לכ"נ דדעת המחבר הוא כיון דהמרדכי פסק הובא בהרמ"א סימן שד"מ סעי' א' דלאחר ששיעבד נפשיה לא מצי לאתנויי בדברים בעלמא אלמא דלא דמי שאלה להלואה דשומרים בעינן קנין ואינו מועיל והפטר לסלק שמירה משא"כ בהלואה דמועיל והפטר לחוד אך דברי המרדכי צריכין (עיונא) רבא ויבואר במקומו אי"ה וגם דברי הסמ"ע בסי' רצ"ג יבואר שם דמחלק בין שאלה לפקדון:
א סָעִיף א השואל. עיין בע"ש שכת' ז"ל אבל אם אירע שלא מחמת השואל כגון השואל בית מחבירו ונשרף באונס אינו חייב לשלמו עכ"ל ולא דק דבכה"ג בלא"ה פטור משום דאין [דין] שומרים בעבדים וקרקעות וכמ"ש בע"ש בעצמו בסי' ש"א ס"א עכ"ל הסמ"ע ויפה השיג עליו ועוד יש להשיג עליו דבשאל בית האונס הוי מכח השואל כיון דברשותו הוא ודוק. ש"ך:
ב סָעִיף א המשאיל. ועוד איתא במרדכי שם טעם אחר דלא נקנה לו המשכון כיון שלא עשה שום מעשה בגוף המשכון ומביאו הסמ"ע בסי' ע"ב סמ"ד ע"ש. שם:
ג סָעִיף א מלאכה. כיון דלא שינה בה וברשות הבעלים עבד בה מלאכה הם הפסידו לנפשם דלא היה להם להשאיל פרה למלאכה שא"י לעמוד בה. סמ"ע:
ד סָעִיף א קלה. ע"ל סי' ש"ח ושי"א דמסקנת הרא"ש והטור הוא דמותר לשנות הבהמה למלאכה אחרת שאינה כבידה הימנה וכ"ש לקלה ממנה וא"ל דבשואל דכל הנאה דידיה החמירו דאין טעם לדבר כיון דעכ"פ מתה מחמת מלאכה ורחמנא פטריה ומ"ש מהא דבסי' שמ"ב באם השאיל לאחרים דאם יש לו ראיה שנתקלקלה מחמת מלאכה פטור ע"ש לכן נראה דלא קאמר הכא אלא שאם שינה אפילו דבר קל אז תלינן דמחמת השינוי מתה ומיירי דוקא שיש לפנינו איזה ענין שנוכל לתלות בו ולו' שמחמת השינוי מתה וכמ"ש בסי' ש"ט ס"ב בהג"ה דאם שכר חמור להוליכה למקום אחד כו' ואויר הדרך משונה חייב גם בסי' רצ"א ס"ו בדין תחלתו בפשיעה כו' דאם יש צד לפנינו לתלות האונס בפשיעה אפילו בצד רחוק חייב וכמ"ש שם. שם:
ה סָעִיף ב וסופו. עמ"ש בזה בס"ס ש"ז ס"ק ז' בשם הסמ"ע והש"ך ומשם תלמוד לכאן ע"ש:
ו סָעִיף ב שאלה. דאמרינן כחישתה תחלת מיתתה היא ומאותה שעה נתחייב לשלם. סמ"ע:
ז סָעִיף ג חולקין. וכן נראה לי עיקר וכמ"ש הרמב"ן ומביאו ב"י וז"ל והא דאמרינן מתה מחמת מלאכה דפטור קי"ל מיגרע גרע כו' ע"ש וכן כת' הרשב"א והריב"ש סי' תס"ג א"כ כאן שלא פשע המשאיל חייב השואל ול"ד לשונרא דקטלוה עכברים דהשאילה לצורך עכברים עיין בתשובת רשד"ם סי' תל"ה. ש"ך:
ח סָעִיף ג ואכלוה. כן הוא בש"ס פ' השואל בלישנא קמא ובטור כת' בשם הרא"ש דאפילו אכלה השונרא עכברים טובא וחביל ומת ג"כ פטור דה"ל כמתה מחמת מלאכה ואע"ג דלאו מחמת מלאכה ממש היא דהא לרדוף העכברים שאלה לו ולא לאכול מהן מ"מ כיון דלא מתה אלא מחמת אכילה מקרי מלאכה וכן הוא בש"ס שם באיכא דאמרי וה"ל להרמ"א לכתוב זה ודינו היה נלמד במכ"ש ואפשר דס"ל להלכה כלישנא קמא מיהו בת"ה סי' שכ"ח משמע דבאכלה עכברים טובא הוי טפי מתה מחמת מלאכה מאם חברו עליה העכברים ואכלוה וי"ל דמש"ה נקט הרמ"א דינו לרבותא וה"ה אם שאל כלים להלחם עם השונאים ונפלו בני העיר ליד השונאים ולקחו הכלי זיין הוי מחמת מלאכה ופטור כ"כ בת"ה שם ומביאו ד"מ ר"ס זה עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך דת"ה הביא ראיה לדין זה מהא דחברו עליה העכברים כו' ואינו נראה בעיני דהכא מקרי שפיר מתה מחמת מלאכה דמחמת שתרצה לעשות מלאכתה בעצמה להרוג העכברים חברו עליה וקטלוה ואם כן פשע המשאיל אבל בכלי המלחמה ודאי אין הכלים עצמן עושין המלאכה רק הבעל מלחמה והוא נקרא מתה מחמת מלאכה שלא נצח המלחמה ומחמת כן נלקחו הכלי זיין מהם ולא פשע המשאיל והלכך על הכלים ה"ל אונס וחייב ונ"ל דהת"ה ס"ל כמ"ש המחבר כאן אבל להי"ח חייב ודוק וכן עיקר עכ"ל:
ט סָעִיף ג לישבע. ולכך חייב והמחבר השמיט זה משום דתמה בבד"ה על הרא"ש וטור ע"ש ולק"מ דכל שומר צריך לישבע שיודע בבירור אבל כשאינו יודע א"כ חייב ש"ד ואין נשבעין ש"ד באינו יודע וכמ"ש בסי' רצ"א סכ"ו ע"ש וכן בכמה דוכתי ואפשר עיקר סברתו דמסתמא מתה מחמת מלאכה אבל ג"ז אינו כיון דלא הרגיש בה עייפות וטורח הדרך גם ר"י נ"ל ח"ג כת' כהרא"ש גם בת"ה סי' של"ג הביא דברי הרא"ש וטור בסתם וכן עיקר. ש"ך:
י סָעִיף ד שמשכה. וכן באונסין חייב משעה שמשך הבהמה או הכלי אע"ג דלא נשתמש בהן וכ"ש הוא מחזרה דלקמן סי' שמ"א ס"ה כדמוכח בש"ס קידושין דף מ"ז ע"ב וכן הוא בתוספות שם להדיא ע"ש והכי מוכח בהרא"ש ושאר פוסקים ועוד העליתי בסי' ע"ב ס"ד ס"ק ל"א דמי שהפקיד כלי אצל חבירו בין שהוא ש"ח או ש"ש ואח"כ נתן לו רשות להשתמש בו הוי שואל אע"פ שעדיין לא נשתמש בו ע"ש ובתשובת מהר"א ששון סי' קמ"ד. שם:
יא סָעִיף ד שנסתלקו. ואע"ג דהמשאיל יכול לחזור בו כל זמן שלא משך הבהמה מ"מ כיון דלא חזר בו ונסתלק הבעל משמירת הבהמה מחמת שקיבל השומר שמירתו עליו נתחייב באונסין כ"כ הסמ"ע ועיין בתשובת ן' לב ס"א כלל (י"ד) [י"ז] סי' (צ"ו) [צ"ז] דיכול המוחזק לו' קים לי כהרמב"ם עיין בתשובת ר"ל ן' חביב סי' צ"ד. שם:
יב סָעִיף ז לרשותו. ובטור כת' שהרא"ש חולק ע"ז והמחבר סתם כדעת הרמב"ם וכ"פ בב"י וכ"כ בסמ"ע וכן עיקר דכן הוא דעת ר"ח והתוספות והמ"מ והר"ן ונ"י ונראה דאף הרא"ש לא פסק כן אלא משום דאזיל לשיטתו דס"ל דמיד שנסתלקו הבעלים חייב השומר בשמירתו וכן משמע להדיא מדבריו פרק השואל שהביא הב"י בר"ס ש"ז אבל למאן דפסק התם דאינו חייב עד שימשוך ה"ה הכא וא"כ קשה על הרמ"א דסתם כאן כהמחבר ולעיל הביא דעת הרא"ש וכן מוכח להדיא מדברי הה"מ והנ"י שהבאתי בסימן רצ"א סעיף א' דלמ"ד הכישה במקל חייב כ"ש בעלמא דבעי משיכה עיין שם וצ"ע וכת' עוד בנ"י בשם הר"ן שאפילו אמר בפירוש הכישה במקל ואתחייב אני לך פטור ומביאו ב"י וד"מ. שם:
יג סָעִיף ח אשת המשאיל. אף על גב דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד וכמ"ש הטור והמחבר בסי' רצ"א שאני שואל דכל הנאה שלו ועמ"ש שם בסכ"א ובסי' ע"ב סל"א. סמ"ע:
יד סָעִיף ח אחר. עיין בתשובת רש"ך ספר ב' סי' ק"כ:
טו סָעִיף ז יתמי. עמ"ש הט"ו בסי' קכ"ב בדין שליחות דלא יתן אפילו לשלוחו בעדים בלא הרשאה מה"ט דלמא ימות כו' ועיין שם עוד בס"ז דגם בהרשאה אם לא הקנהו על גבי קרקע נתבטלה ההרשאה אם מת המפקיד עיין שם. שם:
א סָעִיף ג ובאו עליו לסטים. עיין בתשובת פרח מטה אהרן ח"ב סי' קט"ו ובספר דברי משפט מ"ש בזה.
ב סָעִיף ד משעה שמשכה. עבה"ט שכתב וכן באונסין כו' ועיין בנה"מ שנסתפק בשואל דלא משך וגם הבעלים לא נסתלקו מן השמירה כגון שואל ספסל לישב עליו בחצר דמשאיל או ספר ללמוד ממנו בלא משינה והגבהה ונאנס מידו אם נתחייב כו' ע"ש וע' בספר דברי משפט מ"ש בזה:
ג סָעִיף ח ליד אשת המשאיל. עבה"ט וע' בתשו' ושב הכהן סי' ט"ז מ"ש בזה:
א סָעִיף א בהמה או מטלטלין. ערפ"ח דב"מ צ"ד ב' והא בעיא מזוני כו' אב"א בשאילת כו' (ע"כ): (ליקוט) או מטלטלים ב"מ צ"ד ב' ואב"א בשאילת כו' ושם צ"ו ב' וצ"ז א' וש"מ (ע"כ):
ב סָעִיף א (ליקוט) כגון כו'. ע"ש בשלמא שבורה כו' (ע"כ):
ג סָעִיף א ודוקא כו'. וזה הטעם דמתה מחמת מלאכה פטור ועש"ך ס"ק ה':
ד סָעִיף א ולכן כו'. עבה"ג כו' דמשמיא כו'. במ"ש בסוף ב"ק ועוד כ' במרדכי ט"א דלא נתחייב באונס המשכון משום דלא משך וכמ"ש בר"ס רצ"א ועס"ד ועסי' ע"ב סמ"ד:
ה סָעִיף א ואצ"ל כו'. מתני' שם ושם וגמ' שם צ"ה א' אלא כו': (ליקוט) ואצ"ל כו'. שם ל"ה א' גניבה ואבידה בשואל כו' אלא כי הא כו' (ע"כ):
ו סָעִיף א לעשות בה כו'. כן פי' הרמב"ם והטור ועסי' שמ"א ס"ז וכמ"ס בתענית ך"ג ב':
ז סָעִיף א (ליקוט) אפי' היא קלה כו'. עסמ"ע ועבה"ג (ע"כ):
ח סָעִיף א ואפילו באותה כו'. כן פי' המ"מ וכ"ה פשטא דפי' הגמ':
ט סָעִיף ב נכחש כו'. עתוס' דסנהדרין פ"ד ב' ד"ה הכחישה כו' וגטין מ"ב ב' ד"ה ושור כו' ועסי' ש"ז ס"ו ועבה"ג שם ס"ק נ':
י סָעִיף ב אבל כו'. טור ור"ל שמתה שלא מחמת מלאכה כיון שהוא חייב לשלם בלא"ה משלם כמו כו' ועסי' שס"ג ס"ג וז"ש כיון כו' והטעם דמ"מ אין עכשיו סופו לחזור והוי נזק למפרע וכמו בחמץ דחייב למפרע דעל שריפת חמץ אינו חייב ועגמ' דב"ק צ"ח ב':
יא סָעִיף ג השואל כו'. כמ"ש צ"ז א' א"ד אכיל כו' אע"ג שלא הרגתו המלאכה גופה כו':
יב סָעִיף ג וי"ח כו'. דל"ד נשם דמ"מ באותה מלאכה עצמה נאנסה והוי כשואל בהמה למהלך יום א' ומחמת ההילוך מתה כו' ועמ"ש למטה בהמה שנתייגעה כו' וז"ש אבל המשאיל לחבירו כו' ועש"ך ראיה מדברי הרמב"ן:
יג סָעִיף ג בהמה כו'. הרא"ש שם ס"ד:
יד סָעִיף ג לא יוכל כו'. וכמ"ש בשומר שמסר לשומר דחייב משום דא"י לישבע:
טו סָעִיף ד השואל כו'. שם ל"ו א' וכתובות ל"ד א' וכן בב"מ צ"א א' וכן לענין אונסים כמש"ש צ"ט וב"ק ע"ט א' ועוד בב"מ צ"ד ב' פרה כו':
טז סָעִיף ד וי"א כו'. הרא"ש שם צ"ט א' ממש"ש דאתמר השאילני פרחך כו' כיון ועמ"ש בסי' רצא ס"ב וסי' שז ס"ב דכן דעת תוס' שם ד"ה כך כו' אלא שדעת תוס' רק בש"ח וש"ש דוקא כמ"ש תוס' שם ואזלי לשיטתייהו שפ' שם בד"ה אמר דלא כרב והרא"ש אזיל לשיטתו שפ' שם כר' ועס"ז ודברי הרב ל"ז:
יז סָעִיף ד וישבע כו' שם זיל אייתי סהדי כו' וכ' הרא"ש ובמקום שהיו כו' א"נ כו':
יח סָעִיף ח וי"א כו'. עמ"ש בס"ס ק"כ:
יט סָעִיף ח וה"ה אם כו'. רש"י שם ד"ה אבל כו' ומוכרח בגמ' מדפריך שם מגמרתיו:
כ סָעִיף ח ואם א"ל כו'. ב"ק ק"ד ב' וע"ש א' תוס' ד"ה שליח כו' ומ' מדבריהם בא"ל בפניו שלח מהני אפי' מת אבל בתוס' דב"מ צ"ח ב' ד"ה וא"ל כו' מ' דלא מהני וזה שנסתפק המרדכי והרב ועסי' קכ"א ס"א וסי' קכב ס"א שסתם כדברי התוס' כאן ועמ"ש בד"ס קכ"א שכ"ד כל הפוסקים ומ"ש ואם כו' לא ישלח כו' ע' בסי' קכב סס"א בהג"ה מיהו אם כו' ועמש"ש:
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.