א הַשּׁוֹאֵל מֵחֲבֵרוֹ כְּלִי אוֹ בְהֵמָה סְתָם, הֲרֵי הַמַּשְׁאִיל תּוֹבְעוֹ בְּכָל עֵת שֶׁיִּרְצֶה. שְׁאָלוֹ לִזְמַן קָצוּב, כֵּיוָן שֶׁמָּשַׁךְ וְזָכָה בוֹ, אֵין הַבְּעָלִים יְכוֹלִים לְהַחֲזִירוֹ מִתַּחַת יָדוֹ עַד סוֹף יְמֵי הַשְּׁאִילָה; וַאֲפִלּוּ מֵת הַשּׁוֹאֵל, הֲרֵי הַיּוֹרְשִׁים מִשְׁתַּמְּשִׁים בַּשְּׁאִילָה עַד סוֹף הַזְּמַן.
ב הַשּׁוֹאֵל פּוּנְדָק מֵחֲבֵרוֹ לְלִינָה, אֵין פָּחוֹת מִיּוֹם אֶחָד; לִשְׁבִיתָה, אֵין פָּחוֹת מִשְּׁנֵי יָמִים; לְנִשּׂוּאִין, אֵין פָּחוֹת מִשְּׁלֹשִׁים יוֹם. שָׁאַל חָלוּק מֵחֲבֵרוֹ לֵילֵךְ בּוֹ לְבֵית הָאָבֵל, כְּדֵי שֶׁיֵּלֵךְ וְיַחֲזֹר; שְׁאָלוֹ לְבֵית הַמִּשְׁתֶּה, כָּל אוֹתוֹ הַיּוֹם; שְׁאָלוֹ לַעֲשׂוֹת הַמִּשְׁתֶּה שֶׁלּוֹ, אֵין פָּחוֹת מִשִּׁבְעָה יָמִים. וְיֵשׁ אוֹמְרִים לְבֵית הָאָבֵל אֵינוֹ רַשַּׁאי לִטְּלוֹ עַד שֶׁיֵּצְאוּ יְמֵי אֲבֵלוּת, וּבָרֶגֶל עַד שֶׁיֵּצְאוּ יְמֵי הָרֶגֶל, וּבַמִּשְׁתֶּה עַד שֶׁיֵּצְאוּ יְמֵי הַמִּשְׁתֶּה (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ). וְעַיִּןִ בִּי"ד סִימָן ש"מ.
ג הִנִּיחַ לָהֶם אֲבִיהֶם פָּרָה שְׁאוּלָה, מִשְׁתַּמְּשִׁים בָּהּ כָּל יְמֵי שְׁאִילָתָהּ, וְאֵין חַיָּבִין בְּאָנְסֶיהָ אֲפִלּוּ נִשְׁתַּמְּשׁוּ בָהּ; אֲבָל חַיָּבִים עָלֶיהָ כְּשׁוֹמֵר שָׂכָר (וע"ל סִימָן ע"ב ס"י), אֲפִלּוּ לֹא נִשְׁתַּמְּשׁוּ בָהּ; וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם אָמַר הַמַּשְׁאִיל לַיְתוֹמִים: הַחֲזִירוּ לִי הַפָּרָה שֶׁהִשְׁאַלְתִּי אֶת אֲבִיכֶם אוֹ קַבְּלוּ עֲלֵיכֶם חִיּוּב אֳנָסִים, שׁוֹמְעִין לוֹ:
ד חָשְׁבוּ שֶׁהִיא שֶׁל אֲבִיהֶם, וּטְבָחוּה וַאֲכָלוּהָ, מְשַׁלְּמִים דְּמֵי בָּשָׂר בְּזוֹל, שֶׁהוּא שְׁנֵי שְׁלִישִׁים, וְהָעוֹר יְשַׁלְּמוּ כֻּלּוֹ. וְאִם הִנִּיחַ לָהֶם נְכָסִים וּטְבָחוּה, מְשַׁלְּמִים דָּמֶיהָ מִנְּכָסָיו.
ה הַשּׁוֹאֵל כְּלִי מֵחֲבֵרוֹ לַעֲשׂוֹת בּוֹ מְלָאכָה פְּלוֹנִית, כֵּיוָן שֶׁמָּשַׁךְ הַשּׁוֹאֵל, אֵין הַמַּשְׁאִיל יָכוֹל לְהַחֲזִירוֹ מִתַּחַת יָדוֹ עַד שֶׁיַּעֲשֶׂה בּוֹ אוֹתָהּ מְלָאכָה. וְכֵן אִם שָׁאַל מִמֶּנּוּ בְּהֵמָה לֵילֵךְ בָּהּ לְמָקוֹם פְּלוֹנִי, אֵינוֹ יָכוֹל לְהַחֲזִירָהּ מִיַּד הַשּׁוֹאֵל עַד שֶׁיֵּלֵךְ בָּהּ לְשָׁם וְיַחֲזֹר.
ו הַשּׁוֹאֵל כְּלִי מֵחֲבֵרוֹ לְהִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ, וְאָמַר לֵהּ: הַשְׁאִילֵנִי דָּבָר פְּלוֹנִי בְּטוֹבָתְךָ; כְּלוֹמַר, אֵין אַתָּה מַשְׁאִיל לִי דָּבָר זֶה כְּדֶרֶךְ כָּל הַמַּשְׁאִילִין, אֶלָּא כְּפִי טוֹבַת לִבְּךָ וְנִדְבוּתְךָ שֶׁאֵינְךָ מַקְפִּיד עַל הַזְּמַן; אִם קָנוּ מִיַּד הַמַּשְׁאִיל עַל זֶה, הֲרֵי הַשּׁוֹאֵל מִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ לְעוֹלָם, עַד שֶׁיִּתְבַּטֵּל הַכְּלִי מִלַּעֲשׂוֹת מְלַאכְתּוֹ, וְיַחֲזִיר שְׁבָרָיו אוֹ שְׁיָרָיו; וְאֵין הַשּׁוֹאֵל רַשַּׁאי לַחֲזֹר וּלְתַקֵּן הַכְּלִי אוֹ לַעֲשׂוֹתוֹ פַּעַם אַחֶרֶת. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָאוֹמֵר: הַשְׁאִילֵנִי כְּלִי זֶה בְּטוּבוֹ, שָׁאוּל הוּא לְעוֹלָם, דִּבְטוּבוֹ מַשְׁמָע כָּל זְמַן שֶׁהוּא טוֹב; וַאֲפִלּוּ הֶחֱזִירוֹ לַמַּשְׁאִיל, חוֹזֵר וְנוֹטְלוֹ מִמֶּנּוּ כְּשֶׁיִּצְטָרֵךְ. וְדַוְקָא שֶׁקָּנוּ מִן הַמַּשְׁאִיל, אֲבָל לֹא קָנוּ מִן הַמַּשְׁאִיל, אֵינוֹ נוֹטְלוֹ מִמֶּנּוּ כְּשֶׁהֶחֱזִירוֹ. נִשְׁבָּר, מַחֲזִיר לוֹ שְׁבָרָיו (טוּר ס"ה בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ).
ז הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: הַשְׁאִילֵנִי קַרְדֹּם לַעֲדֹר בּוֹ הַפַּרְדֵּס הַזֶּה, עוֹדֵר בּוֹ אוֹתוֹ הַפַּרְדֵּס בִּלְבַד, וְאֵינוֹ רַשַּׁאי לַעֲדֹר בּוֹ פַּרְדֵּס אַחֵר, אֲפִלּוּ הוּא כָּמוֹהוּ. אָמַר לוֹ: פַּרְדֵּס, סְתָם, עוֹדֵר בּוֹ פַּרְדֵּס אֶחָד אֵי זֶה שֶׁיִּרְצֶה, אֲפִלּוּ אֵינוֹ שֶׁלּוֹ. שְׁאָלוֹ לַעֲדֹר בּוֹ פַּרְדֵּסִים הַרְבֵּה שֶׁלּוֹ, עוֹדֵר בּוֹ כָּל פַּרְדֵּסִים שֶׁלּוֹ; וַאֲפִלּוּ נִשְׁחַת כָּל הַבַּרְזֶל בָּעֲדִירָה, מַחֲזִיר לוֹ הַנִּצָּב שֶׁל עֵץ. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּדַוְקָא בְּאוֹתָהּ שָׁנָה, אֲבָל לֹא בְּשָׁנָה אַחֶרֶת.
ח הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: הַשְׁאִילֵנִי שֹׁקֶת זֶה, וְנָפַל, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר וְלִבְנוֹתוֹ. אָמַר לֵהּ: הַשְׁאִילֵנִי שֹׁקֶת, סְתָם, וְנָפַל, חוֹזֵר וּבוֹנֶה עַד שֶׁיַּשְׁקֶה כָּל שְׂדוֹתָיו. אָמַר לֵהּ: הַשְׁאִילֵנִי מְקוֹם שֹׁקֶת, הֲרֵי זֶה בּוֹנֶה בְּכָל מָקוֹם שֶׁיִּרְצֶה בְּקַרְקַע הַמַּשְׁאִיל, וּבוֹנֶה מְקוֹם הַשֹּׁקֶת שֶׁיַּסְפִּיק לוֹ לְהַשְׁקוֹת מִמֶּנָּה כָּל שְׂדוֹתָיו אוֹ כָּל בְּהֵמוֹתָיו לְפִי מַה שֶּׁהִתְנָה עִם הַמַּשְׁאִיל, וְהוּא שֶׁלָּקַח מִמֶּנּוּ בְּקִנְיָן עַל זֶה:
א סָעִיף א השואל מחבירו כו' וכן דעת הרא"ש פ"ק דמכות וכן כתב הרב המגיד שם שכן הכריחו הרמב"ן והרשב"א כפירוש רש"י בשבת פ' שואל ושכן עיקר וכ"פ הר"ן שם:
ב סָעִיף ג כש"ש כו' ובתשובת רשד"ם סי' ע"ו כ' שנראה דעת הרא"ש דוקא שנשתמשו בה ע"ש ואינו נלפע"ד ע"ש:
ג סָעִיף ג אפי' לא נשתמשו בה כו' ודוקא שואל אבל שוכר אפי' נגנב פטור פי' ר"י מהרי"ח הג"א פ' השואל:
ד סָעִיף ג שומעין לו. וכ"פ מהרש"ל פ"י דב"ק סי' ג':
ה סָעִיף ד ואם הניח להם כו' כתב הסמ"ע המחבר סתם וכ' נכסים ובכלל נכסים אפי' מטלטלים כו' לשון המחבר הוא ממש ל' הרמב"ם לפי הדפוס שעם הכסף משנה ושאר דפוסים ואף על פי שהועתק בב"י לשון רמב"ם אחריות נכסים. היינו כפי מקצת דפוסים אבל מדברי הרב המגיד שם ומביאו ב"י מבואר דהית' גירסתו ברמב"ם רק נכסים וע"כ כ' דאף על גב דבש"ס משמע בהניח קרקע דוקא מ"מ כיון דהאידנא איכא תקנת הגאונים כתב הרמב"ם סתם נכסים כו' ע"ש:
ו סָעִיף ד וטבחוה כו' עיין בסמ"ע ס"ק י"ג אבל הרא"ש ס"ל כלישנא בתרא כו' וכן דעת הרמב"ן והרשב"א והמרדכי והנ"י ור' ירוחם נ"ל ח"א וכ"פ מהרש"ל פ' הגוזל סימן ג' מיהו דעת הסמ"ג עשין צ"ב כהרמב"ם וכן נלפע"ד דעת הרי"ף פ' השואל ע"ש ודוק ונ"ל שטעמם משום דללישנא בתרא צ"ל דזה הוי פשיעה מה שלא צוה ובפ' המוכר את הבית קי"ל דאמרינן אימר מלאך המות הוא דאנסיה ע"ש ורבא גופיה ס"ל הכי התם ע"ש ודוק היטב ומ"ש הש"ג פ' השואל לדעת הרמב"ם דגם הוא ס"ל כשאר פוסקים לא נהירא כלל ע"ש ומה שתמה הרב המגיד על הרמב"ם דבפ"ג מהל' גניבה פסק הרמב"ם בעצמו כרב פפא דפטור ונדחקו האחרונים מאוד ליישב זה ובפרט מ"ש בכ"מ דהרמב"ם לא גריס ופליגא דר"פ וכן היינו דר"פ וזהו דבר שאין לו שחר ועוד דא"כ היאך שייך הך מימרא דרבא בפ' אלו נערות והלא כבר סדרו חכמי התלמוד מימרא זו בפ' הגוזל א"ו משום דבפ' אלו נערות איתא גופא מימרא דר"פ סדרו חכמי התלמוד מימרא דרבא למימר דללישנא קמא פליג אר"פ וללישנא בתרא היינו דרב פפא גם מהרש"ל כתב שם שהיא שגגה אצל הרמב"ם ולפע"ד לק"מ דס"ל להרמב"ם דע"כ לא קאמרי בש"ס ודלא כר"פ אלא במאי דס"ל לר"פ דפטור אף מקרן וכדאיתא בש"ס פ' אלו נערות ור"פ פרה אתי לאשמועי' כו' ומשני ר"פ אתי לאשמועינן דאפי' בקרן לא מחייב אלא משעת אונסים ע"ש אבל בהא דס"ל לר"פ דפטור מכפל פשיטא דליכא מאן דפליג עליה דאפי' תימא דחייב משעת שאלה היינו בקרן אבל בכפל פשיט' דאינו חייב אלא משעת גניבה וע"כ דקדק הרמב"ם בהלכות גניבה וכ' פטור מכפל ודוק כי זה ברור (ואע"פ שרש"י פי' באלו נערות דכפל לא שייך בשואל כיון דשואל חייב בגניב' ואבידה מ"מ הרמב"ם לא ס"ל הכי אלא ס"ל כיון שטבחו דרך גניבה ה"ל גנב וכן מדוקדק ל' הרמב"ם ע"ש ודוק):
א סָעִיף א המשאיל תבעו בכל עת כו' דדוק' לסתם הלואה דלהוצא' נתנה נתנו חכמים שיעור ל' יום וכמ"ש הט"ו לעיל ר"ס ע"ג משא"כ בשאל' דהדרא בעינא ולאפוקי מדעת ר"ת שמדמהו לסתם הלוא' ועד"ר:
ב סָעִיף א ואפי' מת השואל כו'. בסמוך ס"ג יתבאר זה:
ג סָעִיף ב ללינה אין פחות מיום א' כפול לעיל בסי' שי"ב ס"ד.
ד סָעִיף ב אין פחות מז' ימים בטור כתב בשם הרמב"ם בזה לשלשים יום אבל בנ"י כתב שהגירסא הנכונה ברמב"ם הוא ז' ימים וכמ"ש המחבר:
ה סָעִיף ב וי"א לבית האבל אינו רשאי כו' בטו' כ"כ בשם הרא"ש ומהתימא על המחבר שכאן סתם וכתב דברי הרמב"ם ובי"ד סימן ש"ס סל"ה סתם וכתב דברי הרא"ש שכתב מור"ם ז"ל כאן בשם י"א לחוד ובאמת שמור"ם כתב שם בי"ד אדברי המחבר ז"ל ובח"מ סימן שמ"א לא פסק כן עד כאן לשונו ולעד"נ ליישב דאינו מוכח מדברי הרמב"ם דפליג אדברי הרא"ש דנוכל לפרש מ"ש לבית האבל כדי שילך ויחזור היינו ז' ימים דכל ז' ימי האבילות הוא שוהה שם ואח"כ הוא חוזר ומ"ש לבית המשתה כל אותו היום היינו כשאין המשתה אלא יום אח' וס"ל נמי דאם דרך להיות יותר משהה בידו יותר עד כלות ימי המשתה והיינו כדברי הרא"ש וכן משמע לשון הטור שכתב אדברי הרמב"ם שהן כדברי המחבר כאן ז"ל וא"א הרא"ש הביאו בל' אחר כו' ור"ל הביא התוספתא שכתב ב' דינין הללו בלשון אחר משמע דס"ל דאין הכרח לו' דפליגי בדין אלא שהביאו בל' אחר ובל' מבואר יותר וק"ל:
ו סָעִיף ג משתמשים בה כו' ול"ד למקבל שמת שיכול הנותן לסלק לבנו אפי' בתוך הזמן ואפי' אם גם הבן בקי באותו עסק או המלאכה כמ"ש הטור והמחבר לעיל סי' שכ"ט דשאני שאילה דכל ימי השאלה היא כקנוי לו שהרי כל הנאה דידיה וחייב אפי' באונסין ומש"ה בניו יורשין אותו ממנו עד כלות הזמן:
ז סָעִיף ג כל ימי שאילתה וה"ה אם שאלה למלאכ' ידוע בלי זמן משתמשין בה זמן הראוי לאותו מלאכה וכך כתב הטור והמחבר בסמוך בס"ה:
ח סָעִיף ג ואין חייבין באונסים כו' שהרי לא קבלו כלום על נפשם אבל בגניבה ואבידה חייבין כיון דנהנין ממנו ה"ל כשומר שכר או כשוכר אפי' לא נשתמשו בה עדיין כיון דהרשות בידם להשתמש בה באותו זמן:
ט סָעִיף ג שומעין לו. דאדעתא דהכי בא בשאלה ליד אביהן ומ"ה גם הם לא ישתמשו בה להנאתן בע"כ אם לא שיקבלו עליהן אונסים כאביהן וע"ל ס"ס שמ"ו:
י סָעִיף ד שהיא ב' שלישים דיכולין לומר אם ידענו שאינו של אבינו לא היינו אוכלים בשר אבל ב' שלישים משלמין שכן דרך בני אדם לקנות בשר בזול ולאכול אף אם בל"ה לא היו אוכלין בשר:
יא סָעִיף ד והעור ישלמו כולו פירוש הרשות בידן אם רוצים להחזיק העור בידן ולשלם דמי שוויה לבעליה שהרי קנאו בשינוי טביחה וההפשטה אבל אם רוצים מחזירין העור לבעלים בעין ועפ"ר:
יב סָעִיף ד ואם הניח להן אביהם נכסים המחבר סתם וכתב נכסים ובכלל נכסים הוא אפי' מטלטלים וכמ"ש הטור והמחבר בס"ס רי"ח ובסי' רמ"ח וע"ש וה"ט דבתר תקנת חכמים שתקנו דיתומים מחוייבים לשלם חוב אביהן אפי' ממטלטלים שירשו וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ק"ז אין חילוק בין אחריות נכסים למטלטלים וכ"כ הטור:
יג סָעִיף ד וטבחוה דקדק לכתוב וטבחוה והיא סברת הרא"ש שכתב הטור בשמו כן ולאפוקי מדעת הרמב"ם דס"ל דאפי' מת בידם חייבים לשלם כיון שאחריות נכסים בידן מאביהן וס"ל כלישנא קמא בגמ' דהשיעבוד חל אנכסיו משעת משיכה אבל הרא"ש ס"ל כלישנא בתרא דהשיעבוד לא חל אנכסיו כ"א עד שעת מיתה או שעת שאר אונסין שנעשה בו ואז כבר מת אביהן אבל אם טבחוה ואכלוה דנהנו ממנה וגם היה פשיעה מאביהן דהיה לו להודיע לבניו שהיא שאולה בידו מ"ה חייבים לשלמה ולא מחוייבים גם אמיתה מטעם תחלתו בפשיעה דה"ל להודיען דלמא יאכלוה וסופו באונס מיתה דחייב כיון דאונס דמיתה לא בא מחמת הפשיעה:
יד סָעִיף ה אין המשאיל יכול להחזיר' מתחת ידו כו'. אף על גב דכבר כ' בסעיף א' דסי' זה דמיד שמשך אין הבעלים יכולים להחזירו מתחת ידו כו' חזרו וכתבו דל"ת כיון דלא שאלו לזמן קצוב יכול המשאיל לומר לא עלתה על דעתו שישהה כ"כ זמן בלאכה זו ומה"נ חזר וכתבו הטור בס"ז ע"ש:
טו סָעִיף ו כלומר אין אתה משאיל לי כו' כן הוא ל' הרמב"ם ובדרישה כתבתי בשם הב"י דבזה נסתלק תמיהת הרא"ש שהביא הטור על הרי"ף וכ' ז"ל ולא נהירא לי דבשביל שא"ל בטובתך לא יצא מכלל שאל' סתם אלא כך הוא ל' בני אדם עשה עמי טובה והשאילני כליך עכ"ל שי"ל שגם הרי"ף פירשוהו כהרמב"ם וכוונתו דהגמ' דאמר כשא"ל השאילני בטובה משתמש בו לעולם מיירי דוק' בשואל שמכיר להמשאיל שהוא איש טוב ואינו רגיל להקפיד על הזמן ומשאיל לו סתם ע"פ דברו אליו כן מ"ה שאול בידו לעולם. ומ"ש כלו' אין אתה משאיל לי כו' היא כאלו כל' הגמ' דהשאילני בטובתך כו' מיירי במשאיל שי"ל עליו שכוונת השואל היה בהיות שאני מכירך שאין אתה כשאר משאילין כו' והיינו במכיר לו ויכול להיות שהרא"ש מודה בזה ותמיהתו אינו אלא על הרי"ף דמשמע ליה דס"ל דמהני באומ' כן אפי' לסתם בני אדם שאינו מכירו אם מקפיד אם לא ולפ"ז נראה דמ"ש מור"ם וי"א דהאומר השאילני כו' לא כתב כן לפלוגתא עם דעת הרמב"ם שכ' המחבר אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא ול"פ:
טז סָעִיף ו ויחזור שבריו או שיריו שבריו הוא כפשוטו כשנשב' הכלי לחתיכו' ושיריו פי' דלא נשבר אלא נתמעך ונתמעט גוף הכלי מרוב תשמישו עד שנשא' בו מעט מהרבה וק"ל:
יז סָעִיף ו ואין השואל רשאי כו' דאם יתקנו ויחזו' וישתמש בו יקלקל הכלי לגמרי והוא לא השאיל לו אלא כלי זה כמות שהוא וכ"כ הנ"י לדעת הרי"ף ולאפוקי מדעת הר"ן שכתב שלדעת הרי"ף דפי' דא"ל השאלני בטובתך יכול לחזור ולתקנו ולהשתמש בו ועד"ר:
יח סָעִיף ו ואפי' החזירו להמשאיל כו' זהו דוקא כשא"ל השאילני בטובו דהכלי אבל אי א"ל השאילני בטובתך לא ובטור מסיק וכ' דאם ירצה המשאיל לקחנו מיד השואל שלא בשעת מלאכתו יכול השואל לעכבו מיהו לית ליה לשואל רשות להשאיל לאחריני ועפ"ר מילתא בטעמא:
יט סָעִיף ו נשבר מחזיר לו שבריו. פי' ואינו חוזר ומתקנו וקאי גם אהרישא כשנשאר בידו שלא להחזירו להמשאיל וכ"כ הטור וסיים בטעמו ז"ל דלא השאילו אלא כ"ז שהוא בטובו:
כ סָעִיף ז אפי' הוא כמוהו בדרישה כתבתי דלהרא"ש והטור דכתבו בסי' ש"ח ושי"א דיכול לשנו' לדבר שהוא כמוהו צ"ל דמ"ש הטור כאן דאין רשאין לשנות ר"ל דשינוי שלו אינו ברשו' להיות פטור בשבורה מחמת מלאכה דבכה"ג דנתקלקל אמרינן דמצא' הקפידה מקום לנוח ונחה ע"ש בדריש':
כא סָעִיף ז פרדסי' הרבה שלו בטור כ' אפי' א"ל כרמים סתם ולא א"ל תיבת הרבה ולא תיבת שלו אפ"ה חופר בו אפי' הרבה ודוק' כרמים שלו ולא של אחרים והטעם דחופר בו הרבה משום דהוא מוחזק יכול לו' דסתם כרמים הרב' נמי משמע והטעם דאינו יכול לחפור בו של אחרים כמו ברישא משום דא"כ אין לדבר סוף משא"כ ברישא באומר לו לחפור כרם סתם דאין לו רשות לחפור בו אלא כרם א' מ"ה חופר בו א' אפי' אינו שלו:
כב סָעִיף ח בונה בכ"מ שירצה ז"ל הגמ' כרי ואזיל כמה גרגותני בארעא עד דמתרמי ליה כו' וכן הוא ברמב"ם ובקיצור פסקי הרא"ש ולא נזכר בשום מקום דהברירה ביד השואל לחפור באיזה מקום שירצה ואדרבה קי"ל דיד בעל השטר על התחתונה בין בלוקח בין במקבלי מתנה לכן נראה דגם דעת הטור והמחבר במ"ש ובונה בכ"מ שירצה ור"ל חופר זא"ז בכ"מ עד שימצא בא' מים שיספיק לו לדבר שהשאילו עבורו ועפ"ר:
א סָעִיף א שמא תבעו בכל עת שירצה כת' בשטה מקובצת פרק אלו נערות דאפי' אמרינן סתם שאלה לאחר שלשים יום הני מילי לגבי דידיה אבל לא לגבי יורשים:
ב סָעִיף ד והעור ישלמו כולו. כ' הסמ"ע שפי' הרשות בידם אם רוצין להחזיר העור בידם ולשלם דמי שויו לבעלים שהרי קנאו בשינוי טביחה והפשטה ואם רוצים מחזירים העור לבעליהם בעין עכ"ל ואינו נראה לענ"ד דלא מצינו קונה אלא בגנב וגזלן אבל אלו אינן בתורת גנב וגזלן אלא בשוגג טבחוה סבורים של אביהם הוא ואם כן העור כולו לבעלי' אם רוצים בעורם ואפילו טבחוה ולא אכלוה עדיין נוטלים הבעלים את הבשר כולו בעין דשינוי אינו קונה בזה ומ"ש בש"ע והעור ישלמו כולו לאו דוקא או מיירי דהעור נמי אינו בעין כגון שמכרו ומשלמים כולה היינו מה שלקחו בעד העור וזה פשוט וברור:
ג סָעִיף ד ואם הניח להם נכסים בגמרא פרק א"נ ובפרק הגוזל מתה אין חייבים באונסין טבחוה ואכלוה משלמים דמי בשר בזול הניח להם אביהם אחריות נכסי' חייבים לשלם א"ד ארישא ודלא כרב פפא א"ד אסיפא וכדרב פפא דאמר רב פפא היתה פרה שאולה וטבח' בשבת פטור והיינו כיון דלרב פפא עכצ"ל דחיוב' דשומר משע' פשיעה אם כן ע"כ הניח להם אביהם אחריות נכסים לא קאי ארישא והקשו על הרמב"ם שפסק בפ"א משאלה דאם הניח להם אביהם אחריות נכסים ומתה או שטבחוה משלמים דמיה מנכסיו וע"ש והוא דלא כר"פ ובפ"ג מגניבה כ' בפרה שאולה וטבחוה בשבת דפטור וזה כר"פ. וע"ש בהרב המגיד ובכסף משנה כ' ז"ל ואני אומר דרבינו לא הוי גריס ופליג' דר"פ ולא היינו דר"פ דהאי דר"פ אינו ענין לכאן דהא דאמר ר"פ ס"ד הואיל ואמר רב כו' קמ"ל לאו למימרא דמשעת שאלה לא אחייב באונסין כלל דהא ודאי משעת שאלה אתחייב בהו אלא היינו לומר שחיוב זה תלוי ועומד הוא שמא לא תיאנס ואם תיאנס יתחייב נמצא כשטבחוה אז נתחייב בפועל וע"כ חיובו בכח התחיל משעת שאלה וא"כ כי אמרינן הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים לשלם אונסין טעמא משום דמחיים נשחעבדו נכסים משעת שאלה שאם תיאנס יגבה מאותם נכסים ור"פ מודה בהא עכ"ל. אמנם לא יכולתי לירד לסוף דעתו הרמה דכיון דאמרינן דאפילו מתה ביד היורשים חייבים לשלם ונכסים שהניח וע"כ חיובו בכח היה משעח שאלה אם תיאנס ואף על גב דלאחר מיתה ליכא תורת חיוב מבמתים חפשי וע"כ אינו אלא כמו תנאי שאם תאנס ומש"ה אפילו היה האונס לאחר מיתה שאין בו חיוב אפ"ה כיון שאינו אלא כמו תנאי נשתעבדו נכסיו למפרע וא"כ טבחה בשבת נמי לחייב כיון דכבר נתחייב בשעת שאלה בתנאי שאם תאנס והתנאי מתקיים גם כשמתה בשבת כיון שאין אנו מחייבין אותו על הטביחה אלא על שעת שאלה וכשטבחה בשבת נתקיים התנאי למפרע ואי נימא כיון דבשבת ליכ' חיוב בפועל גם התנאי אינו ומשום דנימא דהתנאי לא היה להשתעבד למפרע אלא כי תיאנס בשע' חיוב א"כ כי מחתה ביד היורשים נמי ליכא תורת חיוב עליו בפועל דבמתים חפשי וכמ"ש כללו של דבר לא הבנתי מה בין טבחה בשבת לטבחוה היורשים וכמ"ש וצ"ע ובמשנה למלך שם החזיק גם כן בדרכי הכסף משנה וע"ש ואנחנו לא נדע ומחוורתא מ"ש בזה בשטה מקובצת פרק א"נ והיא דס"ל להרמב"ם לחלק בין פרה שאולה שלא בדרך גניבה להטובח בשבת פרה שאולה דרך גניבה שכ' הרמב"ם פרק ג' מגניבה דהא ודאי כל כמה שהיה בחיים כל היכא דאית' ברשות' דמאריה איתיה וליכא על השואל שום חיובא אלא הכי קאמרינן כי נגנבה ונאנסה ואתי חיוב' עליה משחעבדי נכסי למפרע מעתה יש לנו לו' בשלמ' בטובח בשבת פרה שאולה בתורת שאולה לפרוע דמים לבעלים איכא למימר חיובא דאתי עליה לבסוף דהיינו מחמת שאלתו מעיקרא משע' שאלה נתחייב עלה וה"נ גבי הניח להם אביהם אחריות נכסים אמרינן כיון דנאנסה ומת' לבסוף מעיקר' בשעת שאלה הוא דנתחייב אביהם בהאי אונס' אבל היכ' דטבחוה שוב בתורת גניבה הרי כלתה שאלתו וחיוב חדש ופנים חדשות באו לכאן דהיינו גניבתו והיכא מצינו למימר דלמפרע משע' שאלה נתחייב בגניבה זו והרי בתורת שאלה בא לידו ושוב כשנגנבה בהאי שעת' רמי הך חיובא דגניבה עליו ולא משעת שאלה ע"כ וע"ש בשטה דמפרש נמי הסוגי' לפי דרכו והסבר' נכונה דודאי אינו משתעבד לגמרי משעת שאלה אלא בתנאי שאם תיאנס אח"כ וכמו שכתב הריטב"א דחיובא למפרע על האונס שיבא אח"כ והיינו דוקא באונס או פשיעה שיבא מתורת שומר בזה הוא דמתחייב למפרע אבל היכא דבא עליו בתורת גניבה דכלת' שמירתו דקי"ל כר' עקיבא דכיון ששלח בה יד כלתה שמירתו וכדאי' ס"פ המפקיד עיין שם ונעשה חיוב חדש ופנים חדשות ואינו מתחייב למפרע על האונס שבא עליו בתורת שומר אך מ"ש בשטה דאם טבחה בתורת שאולה לפרוע דמים לבעלים איכא למימר חיובא למפרע לא ידעתי מי הזקיקו לכך לחלק בין השוין דודאי בטבחה ע"מ לשלם נמי אית ליה דין גנב וגזלן וכמבואר בסי' שנט בש"ע ואין כאן דין שואל אלא דוקא טבחוה יורשים מתחייב למפרע משום דאין בו משום גנב וגזלן כיון דבשוגג טבחו וה"ל בתורת שומר עד דמהדר ליה:
ד סָעִיף ד משלמים דמי' מנכסיו. נראה מדנקט בגמ' היתה להם פרה שאולה וטבחוה ולא נקט בשומר סתם ומשום דשומר חנם כיון דפטור באונסין פטורים היורשים אפילו הניח להם אביהם אחריות נכסים ואפילו להך לישנא דשומר מתחייב למפרע והוא כיון דמת אין לך אונס גדול מזה ובאונסין פטור וכן הניח להם אביהם פרה שכורה נמי באונס פטור לפמ"ש בגמ' פרק המפקיד דגניבה ע"י אונס גדול נמי חייב אלא אם אירע אונס בשומר גופו כגון שחלה בענין שאינו יכול לשומרו ודאי פטור ע"ש. וא"כ פשיטא כשמת דה"ל אונס בגופו שאינו יכול לשומרו ופטור. ומיהא בש"ח ונאבד בפשיעה אפשר דחייב כי הניח להם אביהם נכסים מדלא קפיד דה"ל נמי פשיעה דהיה לו לצוות עליהם שהוא פקדון בכדי לשומרו מפשיעה אבל אם נגנבה או נאבדה ביד היורשים אע"ג דאביהם היה שוכר או ש"ש ה"ל אונס ופטור אפי' להך לישנא דשומר מתחיי' מעידן משיכה ומשום דפטור באונסין וזה נמי כשמת אין לך אונס גדול מזה ועמ"ש בסי' ע"ב סקי"ב:
ה סָעִיף ו השואל משתמש בו לעולם. כ' בנ"י ז"ל וכתב הרנב"ר ז"ל יש להסתפק אם יכול המשאיל להשתמש בו בעוד שאין השואל משתמש בו דאיכא למימר דיכול המשאיל לומר לא השאלתי לך אלא למלאכתך ועכשיו כיון שאין צריך לך תנה לי ואשתמש בה או אפשר שיכול שואל לומר לך כיון שהשאלת לי לכל תשמישי אני יכול לעכב על ידך שאם תשמש בה יפחות או ישבר בידך ונ"מ עוד לענין תשלומי אונסין דודאי אע"פ שהוא שאול לו לעולם אם נגנב או נאנס חייב לשלם כיון שאינו מקבל מתנה דשואל הוא וא"כ כשתמצ' לומר שאין המשאיל יכול להשתמש בה כלל אפי' בשעה שאין השואל צריך לו אם נאנס אינו חייב לשלם אלא דמי שברים בלבו שהרי אין להמשאיל בו שום זכות בעודו שלם ואם המשאיל יכול להשתמש בו ונגנב או נאנס משלם לו לפי זכותו עכ"ל ובטור כ' זה הספק ומסיק בשם הרמ"ה מסתברא אינו יכול לקחת אותו שלא בשעת מלאכה ע"ש וא"כ ממילא כשנאנס אינו צריך לשלם אלא דמי שברים ועמ"ש בסי' שמ"ו סק"ה:
א סָעִיף א אין הבעלים יכולין להחזירו. ולפז"נ דאף דס"ל דסתם שאלה ל' יום ודאי דלאחר ל' יום הוי ככל' זמן שאלתו ופטור מאונסין. וגם השואל אינו רשאי להשתמש בו שוב מ"מ לדידן דקיי"ל דסתם שאלה יכול לתובעו כ"ז שירצה ממילא לא כלה זמן שאלתו עד זמן שתבעו וחייב באונסין עד לעולם וגם מותר להשתמש בו לעולם וכ"ז שלא תבעו המשאיל:
ב סָעִיף ב כדי שילך ויחזור. ע' סעיף ה' מש"ש:
ג סָעִיף ג כל ימי שאלתה לכאורה קשה דהא להרמב"ם לעיל בסי' רצ"א סעיף כ"ו דס"ל דגרועי גרעיה הוי פשיעה אלמא דס"ל דשואל אסור להשכיר ומבואר בסי' שס"ג סעיף י' בהג"ה דכל היכא דאסור להשכיר שייך השכירות לבעלים וכיון דאין לו רשות בחייו להשכיר לאחרים ממילא אין לו כח להורישם לבניו. ולכן נלפע"ד לתרץ דהא בלו' ע"כ צ"ל דמיירי בבנים הסמוכים על שלחן אביהם דאלת"ה קשה היכא דבניו אינם רגילים להשאיל ודאי דיכול המשאיל לומר האב מהימן לי בשבועה ואתם אינכם מהימנין לי בשבועה ואולי אח"כ יטענו בשקר שנאנסה ואין רצוני כלל להניח הבהמה אצלכם והיאך יכול לכופו שיניח הבהמה ברשותם א"ו דמיירי בבנים שהן בני ביתו וכיון דכל המשאיל ומפקיד ע"ד ב"ב הוא מפקיד ממילא ל"ק אפי' להרמב"ם דכיון דבחייו ודאי דיכול להניח להבנים לעשות מלאכה אפי' שלא בפניו דאף שמגרע השמירה דהא הבנים אינן אלא ש"ח כיון דכל המפקיד ע"ד אשתו וב"ב הוא מפקיד הוי כאלו התנה בכך רק שבחייו הי' שייך הריוח מהמלאכה שעושין אשתו ובניו לו ועתה במיתת האב זכו הבנים בהריוח וכיון דגם בחייו הי' לה רשות להחזיק הבהמה ברשותה נעשית בה מלאכה לצורך האב ולא היה יכול המשאיל למחות כן גם עתה שהריוח שלהם ג"כ א"י למחות:
ד סָעִיף ג ימי שאלתה עסמ"ע סק"ו שהקשה מהמקבל שמת שיכול הנותן לסלקו ותי' דשאני שאילה דכל ימי שאילתה הוי כקנוי לו וכל הנאה שלו וחייב באונסין והוא תמוה דהא יכול לסלק הבנים אפי' מפלגא מלוה והפלגא מלוה ודאי דהוי כקנוי לו וכל הנאה שלו וחייב באונסין עליה לכן נראה בפשיטות דבשלמא בשאלה היה לו רשות בחייו לבניו לעשות מלאכתו בה כמש"ל בסמוך ממילא גם אחר מותו א"י לסלק הבנים אבל בעיסקא כיון דקיי"ל דכל מקבל עיסקא מחוייב להעמיד המעות בעין תמיד ואפי' למשתי ביה שכרא אסור ואסור לאחר לעסוק בהן כמבואר בסי' קע"ו וכיון דאפי' בחייו אסור לעשות כן מש"ה ג"כ אחר מותו יכול לסלק הבנים מלישא וליתן:
ה סָעִיף ג חייבין עליה כש"ש. והיינו כשידעו שהיא שאולה אבל כסבורין שהוא של אביהן פטורין דהא אפי' אכלו פטורין) (ואפי' הניח אחריות נכסים יראה דפטורין דאונס דגניבה לא בא מחמת הפשיעה שלא הודיע להבנים דכשסוברים שהוא שלהם טפי מזדהרי בה כדמוכח בס"פ המפקיד מ"ב גבי אשלמינהו לאימיה ולעיל בסי' רצ"א סעיף פ"ג ועוד דהא הבנים אין חייבין כלל לשמור ואפשר דאם היה מודיע להם שלא היו רוצים כלל לקבל שמירה ע"ע ולכך אפי' אם פשעו היורשים פטורים דהא לא באו מחמת פשיעותא דאב כמו דלא חשבינן התם פשיעה להבן במה דלא אמר להאם שהוא של אחרים ע"ש ודוקא אכילה דהיתומים בא מחמת פשיעה דאב דאי אמר להו לא היו אוכלין משא"כ פשיעה דידהו לא בא מחמת פשיעה דאב ובש"ג פ' השואל כתב שחייבים בפשיעה ולפעד"נ כמ"ש והוא ברור:
ו סָעִיף ג אפי' לא נשתמשו. עש"ך ס"ק ג' שכתב בשוכר פטור בנגנב נראה דמיירי דוקא שאביהם עדיין לא נתן שכירות כי סתם שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף מש"ה פטורין היורשין בנגנב כיון דאם לא ירצו להשתמש בו לא יצטרכו היורשים ליתן לו שכירות לא מיבעיא משלהם ודאי דא"צ ליתן אלא אפי' אם הניח אחריות נכסים ג"כ פטורים כמו בשכר בית ומת בתוך זמנו לעיל בסי' של"ו אבל כשכבר שילם האב השכירות או אפי' לא שילם להי"ח לעיל בסי' של"ו דס"ל דחייבין היורשים לשלם שאר השכירות אם הניח להם אביהם נכסים וא"כ השימוש הוא בחנם אצלם דהא השכירות אפי' לא שימשו צריכין ליתן דמים ממש לשואל וחייבין בגניבה ואבידה דהא יש להם הנאה ברשות השימוש שיש להם:
ז סָעִיף ד והעור ישלמו. עסמ"ע ס"ק י"א שהרי קנאו בשינוי טביחה והפשטה מאוד תמוהין דבריו דהא אין שינוי קונה רק לגזלן ומכוין לגזול אבל הנך לאו גזלנין נינהו רק מזיקין נינהו ואין שמין למזיק והוא פשוט וכן הקשה בקצה"ח:
ח סָעִיף ד וטבחוה. עסמ"ע ס"ק י"ג עד דהיה לו להודיע וכו' לכאורה יש עוד נפקא מינה רבתי בין שני הטעמים דלטעם הרמב"ם דכבר נתחייב אביהם משעת משיכה א"כ בש"ח או ש"ש וטבחוה ואכלוה לא שייך חיובא באביהן דהא אביהן נאנס במה שא"י לשומרו דהא מת ואין אונס גדול ממיתה ולהטעם דאביהן פשע במה שלא הגיד אפי' בש"ח או בש"ש חייב וא"כ קשה על הפוסקים שהשמיטו גם קשה קושית הש"ך שהקשה דמה פשיעה הוא הא מלאך המות אנסי' לכ"נ דלא חשבינן זה לפשיעה כלל מה שלא ציוה רק אמרינן דאונס זה מה שאכלו היורשים מחיים דאביהן התחיל בעת שלא היה יכול לדבר דמחמת שלא ציוה קודם מותו נמסר הבהמה להיורשים בחזקתו וקודם מותו התחיל האונס ולכך השואל חייב משא"כ כשמתה הבהמה לא הוי מיתת השואל אתחלת' דהאונס ולפ"ז ש"ח וש"ש פטורין אפי' הניח להן אביהם אחריות נכסים ואפי' למאן דס"ל דש"ש חייב כשנאנס באונס הגוף היינו דוקא כשלא היה שם אונס כלל על החפץ אבל טבחוה ואכלוה חשוב ג"כ שם אונס על החפץ כיון דמחמת שלא ידעו היו מוחזקין כשלהן ואכלוה ובזה ודאי פטור ש"ש כמש"ל בסי' ש"י ע"ש ועש"כ ס"ק ו' טעם לדברי הרא"ש דמוכח מב"ב פ' המוכר את הבית דמ"ה אונסו לא הוי פשיעה ועמש"כ לעיל בסי' רנ"ג דאין מכאן שום ראיה:
ט סָעִיף ד משלמין דמיהן מנכסיו עש"ך ס"ק ו' עד כיון שטבחו ה"ל גנב וכו' והוא תמוה מאוד בעיני דהא בהדיא מבואר בב"ק ובשאר דוכתי דשומר שטבח ומכר שאינו חייב בכפל וד' וה' רק בטוען טענת גנב ונשבע ואח"כ טבח כמבואר ברמב"ם פ"ד מה' גניבה ועוד לפע"ד דאפילו שומר חייב בטביחה אפי' באינו טוען טענת גנב מ"מ קשה ממ"נ במאי מיירי אם בטבח שלא בהגבהה מזיק בעלמא הוא ואי בהגבהה א"כ משעת הגבהה נעשה גנב וחייב בכפל ונראה טעם הש"ך דס"ל דהא דלא מחייבינן שומר רק בטענת גנב היינו דוקא שלא עשה קנין בגוף החפץ אבל אם עשה קנין בגוף הגניבה כגון שיחדו לו הבעלים מקום והוציאו השומר ממקום ההוא כדי לגונבו חייב כפל דמה לי אם גנבו מרשות בעלים או מרשות שיחדו לו הבעלים דכיון שהשאילו לו הבעלים מקום כרשות בעלים דמי וכן מבואר ברמב"ם פ"ד מה' גניבה דרועה שגנב טלה מהעדר דחייב בכפל וע' בכ"מ שם אמנם אין לומר דמיירי שהוציאו מרשות המיוחד דא"כ כבר נתחייב בגניבה קודם שיבא לידי איסור שבת וגם אין לומר שטבחו ברשות המיוחד לבעלים דא"כ הוי כטבח ומכר ברשות בעלים דפטור רק דמיירי שהבהמה יצאה מעצמה לחצירו וכיון דאפי' אם נעל הבהמה שם כדי לגונבה חייב כדמוכח בב"מ דף י' גבי חצירו וקרפיפו מנין ע"ש בפירש"י ומכ"ש אם טבחה שם כדי לגונבה דעדיף מנועלה שם דחייב ומ"מ קשה לפי' הש"ך דל' הרמב"ם בפ"ג מה' גניבה כתב וז"ל היתה פרה שאולה אצלו וטבחה בשבת דרך גניבה פטור אף מן הכפל שהרי איסור שבת ואיסור גניבה באין כאחד ואם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה משמע דאפילו מקרן פטור כמ"ש הלח"מ לכן נלפע"ד כוונת הרמב"ם הוא דגניבה אין כאן היינו דאף דנתחייב כשטבחה מחמת שאלה דלא גרע משאר אונס מ"מ אין לו רק דין שאלה ולא נתחייב לשלם רק הפחת שפחתו שחיטה דהא שמין לשואל אבל גניבה אין כאן להתחייב בכל הקרן כדין הגנב שנתחייב תיכף בכל הקרן ואפי' הוזלה אח"כ השברים לא נתחייב דכל חיוב שנתחייב הגנב מטעם איסור גניבה ממילא הגניבה כשהי' באיסור שבת פטור דקלב"מ דאיסור גניבה בשעת טביחה בא עליו ובשעת טביחה קם ליה בדרבה מיניה רק מצד שאלה קמייתא הוא דאיתחייב ליה באונסין ולא מצד גניבה וממילא אין משלם רק פחת שפחתו שחיטה ולא הבשר של הפרה וכיון דגניבה אין כאן טביחה ומכירה אין כאן דמה בכך דשאלה יש כאן נגד טביחה ומכירה בעינן שיהי' שם גניבה דוקא שיתחייב בעד כל הפרה אבל כשלא נתחייב לשלם רק הפחת הוי כחמשה חצאי בקר דפטור והא דקאמר בש"ס ופליגא דרב פפא היינו דמדרב פפא משמע דפטור מהכל אפי' מלשלם פחת שפיחתו השחיטה כדין שואל וע"ז קאמר שפיר דפליגא והרמב"ם אף דפסק דלא כרב פפא לענין דמחייב לשלם הפחת שפיחתה השחיטה מ"מ פסק שפיר דפטור מאיסור גניבה דהיינו שאינו חייב בהקרן מטעם גניבה לענין הוזלו שברים וכיון דאיסור גניבה אין כאן איסור טביחה ומכירה אין כאן והא דכתב הרמב"ם הטעם לפוטרו מד' וה' הטביחה משום דגניבה אין כאן ולא כתב בפשיטות דאיסור שבת פוטרו מד' וה' דטביחה דקם ליה בדר"מ זה ל"ק משום דלטעמא דקלב"מ לחוד היה חייב בטובח ע"י אחר דבטביחה יש שליח לדבר עבירה כמבואר בב"ק ע"א ולכך תפס הטעם משום דגניבה אין כאן דבגניבה אפי' נגנב ע"י אחר פטור דהא בגניבה אין שלד"ע:
י סָעִיף ו כלו' אין אתה משאיל עיין סמ"ע סעיף קטן ט"ו דמר אמר חדא כו' ולא פליגי ולפענ"ד נ"ל דכיון דלדעת רש"י הש"ס מיירי באומר בטובו ומשתמש בו לעולם אפי' בלא קנין רק החילוק הוא דאם הוא בקנין שאול הוא לעולם ואפי' אחר שהחזירו חוזר ונוטלה משא"כ בלא קנין נתבטלה המשיכה הא' א"כ מנ"ל לחדש דין דבטובתך מסברא דידן ולומר בלשון בטובתך אינו במשמע שיהיה שאול לו לעולם בלא קנין דאילו היה ל' בטובתך לחוד משמע לעולם ודאי דמשיכה לחוד מועיל בלא קנין וע"כ צ"ל דהל' בטובתך לחוד לא משמע לעולם בלא קנין וזה אין אנו יכולין לחדש מסברא וגם גוף הדין שיהיה ל' בטובתך משמע לעולם כשהוא בקנין אין אנו יכולין לחדש מסברא ולכן לדעת רש"י דהש"ס לא מיירי מדין זה דדין ליתא ולפ"ז דין בטובתך הוי ספיקא דדינא והמע"ה ודין דבטובו נראה דבקנין כ"ע מודי שמסברא ג"כ בטובו כ"ז שהוא טוב משמע דהא הנ"י לא הקשה על רש"י רק דאפילו במשיכה לחוד קנה כה"ג ולפ"ז בלא קנין הוי ספיקא דדינא דלרש"י אינו מועיל שיזכה בו אחר שהחזיר בלא קנין ולהנ"י מהני אפי' בלא קנין ובקנין לכ"ע חוזר ונוטלו וכ"ז שאין השואל צריך להכלי מחוייב להחזיר להמשאיל אפי' לרש"י וכמ"ש בסמוך:
יא סָעִיף ו משמש בו לעולם בטור כתב דהשואל א"צ להחזיר השאלה להמשאיל לעולם הביאו הסמ"ע ס"ק י"ח וע"ש עוד בטור שאם נאנס שא"צ לשלם לו רק שיווי השברים כיון שלא היה להמשאיל שום זכות בחפץ זה רק אחר שנשבר ויש ללמוד מכאן דה"ה אם שאל חפץ מחבירו ופי' שלא ישתמש בו רק אחר איזה ימים דמ"מ אין המשאיל יכול לחזור וליטלו קודם דהשואל יכול לומר שמא יגנב או יתקלקל ברשותך וכן אם נאנס ת"י השואל כשמשלם לו השואל מנכה לו דמי מה שהיו פוחתין משומת שינוי של החפץ אילו היה קיים מחמת הזמן שהיה השואל משתמש בו וכן אם החזיקו אחר משלם להשואל דמי שיווי ההשתמשות על זמן השאלה והמותר לבעלים וכן מוכח בהנ"י ע"ש:
יב סָעִיף ו ואפי' החזירו להמשאיל עסמ"ע ס"ק י"ח שכ' דזהו דוקא שם כשאומר לו השאילני בטובו אבל אי א"ל השאילני בטובתך לא ולכאור' תמוה מאוד דהא כשאמר בטובתך לדעת הרי"ף והרמב"ם הוא שאול לו לעולם כמו באומר בטובו לדעת רש"י ומה"ת ישתנה הדין באומר בטובתך לדעת הרי"ף מאומר בטובו לדעת רש"י ולכן נלפענ"ד דהא דכ' הטור הביאו הסמ"ע דהשואל יכול לעכב על המשאיל להשתמש בו בשעה שאין השואל צריך לו למלאכתו משום דשמא יתקלקל או מיתביר וממילא א"צ להחזיר כלל הוא רק הרי"ף דס"ל דבטובתך לחוד לא משמע לעולם רק דהקנין מייפה הלשון דבטובתך שיהי' משמע לעולם וכיון ששאול לעולם א"צ להחזיר לו ובלא קנין אין משתמש בו לעולם כלל כמבואר בטור ובמחבר משא"כ לפי פי' רש"י שפי' דבטובו משמע כ"ז שהוא טוב והקנין צריך דבלא קנין מכי אהדרא כלתה קניה דמשיכה א' מוכח ע"כ דצריך להחזיר להמשאיל בשעה שא"צ דאי לא היה צריך להחזירה א"כ פשיטא שכ"ז שהחפץ ת"י השואל אפי' לא היה קנין אין המשאיל יכול לחזור בו דהא לא כלתה משיכה א' ואי כשהחזיר השואל ומדעתו השאלה להמשאיל בתורת חזרה שלא יהיה לו שוב דין שואל אפילו קנו מידו נתבטלה השאלה דלא גרע משואל לזמן שהחזיר בתו"ז שא"צ להחזיר להשאיל לו ואי נתן השואל להמשאיל בתורת שאלה ודאי דלא כלתה משיכה א' ולפ"ז ע"כ צ"ל לפי רש"י דאף ששואל בטובו אין הדבר שאול לו לעולם שיהיה ת"י השואל אף בשעה שא"צ לו וע"כ הפי' בטובו לפי שיטת רש"י דהיינו רק שהוא שאול לו כ"ז שהוא צריך ובזמן שלא יצטרך יוחזר להמשאיל ואח"כ כשיחזיר להשואל להשתמש בו יהיה חוזר ושאול לו לכך בלא קנין בטלה שאלה שניה דכלתה משיכה א' משא"כ בשקנו מידו איכא חיוב הגוף לחזור ולהשאיל לו כ"ז שיצטרך אף [אחר] החזרה ולפ"ז כתב הסמ"ע שפיר דלמאן דס"ל בטובו כ"ז שהוא טוב וממילא צריך להחזיר להמשאיל כשא"צ להכלי שפיר קאמר דאף אחר שהחזירו חוזר ונוטל כשיצטרך כיון שקנו מידו הוא חיוב הגוף להשאיל לו כל אימת שיצטרך משא"כ להרי"ף דס"ל דמיירי באומר בטובתך דאז א"צ להחזיר להמשאיל עד אחר שנשבר לא שייך דין זה כלל דממ"נ אם החזירו לו בתורת שאלה להמשאיל ל"א צריך להשמיענו כלל דמה"ת לא יחזור ויטלנו ואם החזירו לגמרי שלא יהיה שוב שואל עליו כלל אפי' בקנין א"י לחזור וליטלו כמו בשואל כשהחזיר בתוך זמן שאלתו לגמרי שלא יהיה שוב שואל עליו לענין אונסין ממילא שא"צ להמשאיל לחזור להשאיל לו והנה מה שהקשה הנ"י לפי' רש"י דקני ליה במשיכה ראשונה אף אחר שהחזיר אינו מובן לי דרש"י ס"ל דכל זמן וזמן שאלה חדשה היא כיון דבאמצע אין עליו דין שואל כלל והוי על שאלה שניה כאומר משוך פרה ולא תהיה קנוי לך אלא אחר ל' דלא קנה אבל בקנין י"ל דהוי כחיוב הגוף להשאיל לו אף אחר שהחזיר אך הא קשה דהא בשוכר חמור סתם כתב הרא"ש הובא בסמ"ע סי' ש"ח דבמשיכת החמור נשתעבד ליתן לו חמור אחר ע"ש וי"ל דשוכר שאני משואל וכמ"ש בסוף הסי' גבי שוקת שנפל מוכח דהמשאיל אין משעבד עצמו להשואל כלל:
יג סָעִיף ז אפי' הוא כמוהו. עסמ"ע סק"כ שפי' דהיינו לענין אי מתה מחמת מלאכה דחייב במצא הקפידה מקום לנוח ע"ש ולפענ"ד הוא תמוה דהא בסי' שמ"ב מבואר דאפי' השאיל לאחר פטור כשיש עדים שמתה מחמת מלאכה ומכח קושיא זו כתב לעיל בסי' ש"מ ס"ק ד' דבעינן דוקא שיהיה עכ"פ שינוי בדבר קל שיש ענין לתלות בה האונס ע"ש וכאן מבואר דחייב אפי' הוא כמוהו משמע דאפי' כמוהו ממש דליכא שום שינוי אפ"ה חייב ולכן נלפענ"ד דל"ק כלל קושי' הסמ"ע דהא אפי' להסמ"ע קשה מהא דסי' ש"ט בלהוליכה בהר והוליכה בבקעה פטור בהוחלקה ודוקא בבקעה והוליכה בהר חייב ומשמע דבהר זה והוליכה בהר זה פטור וע"כ צריך לחלק בין שוכר לשואל כמו שכ' בעצמו בסימן ש"מ בפרישה ע"ש ומיסתבר כך דבשוכר שמקבל המשכיר שכר אמרינן כיון שרוצה להשכיר ולקבל שכר מה"ת לא ישכיר לו למלאכה קלה או כיוצא בזה ואומדנא דמוכח הוא אבל שואל דהוא בחנם אמרינן דילמא קפידא הוא וכל המשנה מדעת בעה"ב הוי גזלן ולפ"ז בגוף הדין ג"כ יש לחלק בין שוכר לשואל דאף דשוכר מותר לכתחלה לשנות למלאכה כיוצא בזה כיון שנותן שכר ובודאי ניחא ליה למשכיר לאיזה מלאכה כל שהוא כיוצא בזה שיעשה בו השוכר וליתן שכר משלם משא"כ בשואל שבחנם כיון שאמר זה הוי קפידא כדאמרי' בב"מ ד' ק"ד גבי מחכיר דאמר זה הוי קפידא וע' בנ"י שם ובסי' שמ"ב מיירי דאמר סתם כגון השאילני מרא לחפור בו וליכא קפידא:
יד סָעִיף ז פרדסים הרבה עסמ"ע ס"ק כ"א דבטור משמע דאפי' אמר לו סתם כרמים ולפ"ז צ"ל דהטור ס"ל כתי' התוס' דבשאלי' במטלטלין הוי השואל מוחזק ולפ"ז ה"ה בכל ספק שיש בזמן בשאלת ושכירות מטלטלין הוי השואל מוחזק וכ"ה בש"ך ס"ק י"ד:
טו סָעִיף ח חוזר ובונה משמע דמ"מ א"י לכופו ליתן לו שוקת אחר וגם אין חיוב על המשאיל לחזור ולבנות רק השואל אם רוצה יכול לבנותה ולהשתמש בה דאלת"ה הל"ל כמו בסימן שי"ב סעי' י"ז בבית סתם דחייב לבנותו או ליתן לו בית אחר וצריך לחלק בין שואל לשוכר דשוכר בית נשתעבד נכסי השוכר למשכיר ובשעת משיכת מטלטלין או בשעת חזקה בקרקעות בדמי שכירתו וממילא נתחייב להעמיד לו מהבית דומי' דס"ס ל"ט בכתב שטר ללות דנתחיי' המלוה להלוות ללוה ואפי' להרשב"א דפליג שם אפשר דהודה כאן דשם יש לומר כיון שודאי לא שיעבד נכסיה רק על תנאי כשילוה וכל תנאי שעל המלוה ביד המלוה לשנות משא"כ הכא כיון שיש כבר קנין להשוכר בזה וכבר חל עליו החיוב אגופו דהשוכר נתחיי' לו גם המשכיר אבל שואל מה"ת יתחייב לו המשאיל בחיוב הגוף להשאיל לו ואין השואל קונה במשיכה או בחזקה רק הדבר שהשאיל לו ועשה בו חזקה או משיכה וראיה לזה דהא בשוכר כשמתה או נשברה אם יש בדמים ליקח יקח כמבואר בסי' ש"י ובשואל צריך להחזיר השברים כמבואר בסי' שד"מ סעיף ג' דכשנשבר כלה השאלה ואם השואל בנה אותו נראה דהמשאיל חייב ליתן לו הוצאות הבנין אחר כלות ימי השאלה וכיורד ברשות דמי כיון שהבנין יש בו הנאת שניהם הנאת שואל עכשיו והנאת המשאיל אח"כ וכל שיש בו טובה לשניהם כופין זא"ז כמו בשותפין וכמש"ל בסי' קע"ח ע"ש:
א סָעִיף ב ללינה. כפול לעיל סימן שיב סעיף ד' עיין שם:
ב סָעִיף ג משתמשים. ול"ד למ"ש הט"ו בסי' שכ"ט במקבל שמת שיכול הנותן לסלק לבנו אפילו בתוך הזמן ואפילו אם גם הבן בקי באותו עסק או המלאכ' דשאני שאילה דכל ימי השאלה הוי כקנוי לו שהרי כל הנאה דידיה וחייב אפי' באונסין ומש"ה בניו יורשין אותו ממנו עד כלות הזמן. סמ"ע:
ג סָעִיף ג ימי. וה"ה אם שאלה למלאכה ידוע בלי זמן משתמשין בה זמן הראוי לאותה מלאכה כמ"ש בסמוך ס"ה. שם:
ד סָעִיף ג אפילו. ודוקא שואל אבל שוכר אפילו נגנב פטור הג"א פרק השואל. ש"ך:
ה סָעִיף ג שומעין. וכ"פ מהרש"ל פרק י' דב"ק סימן ג'. שם:
ו סָעִיף ד נכסים. כת' הסמ"ע דהמחבר סתם וכתב נכסים ובכללן אפילו מטלטלים וכמ"ש הטור והמחבר בס"ס רי"ח ובסימן רמ"א עיין שם וה"ט דבתר שתקנו חז"ל לגבות מיתומים חוב אביהן אף ממטלטלים שירשו וכמ"ש בסי' ק"ז אין חילוק בין אחריות נכסים למטלטלים וכ"כ הטור וכתב הש"ך דכן מבואר בהה"מ ומביאו ב"י ע"ש:
ז סָעִיף ו שיריו. פי' דלא נשבר אלא נתמעך ונתמעט גוף הכלי מרוב תשמישו עד שנשאר בו מעט מהרבה. סמ"ע:
ח סָעִיף ו ונוטלו. זהו דוקא כשא"ל השאילני בטובו דהכלי אבל אם א"ל השאילני בטובתך לא והאי י"א דכתב הרמ"א לא הביאו לפלוגתא על מ"ש המחבר אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא ול"פ ובטור מסיק דאם ירצה המשאיל ליקחנו מיד השואל שלא בשעת מלאכתו יכול השואל לעכבו. שם:
ט סָעִיף ו שבריו. פי' ואינו חוזר ומתקנו וקאי גם ארישא כשנשאר בידו שלא להחזירו להמשאיל וכך כתב הטור וסיים בטעמו ז"ל דלא השאילו אלא כל זמן שהוא בטובו. שם:
י סָעִיף ז כמוהו. ולמאי דס"ל להרא"ש והטור דיכול לשנות לדבר שהוא כמוהו כמ"ש בסימן ש"ח ושי"א צ"ל דכאן ר"ל דשינוי שלו אינו ברשותו להיות פטור בשבורה מחמת מלאכה דבכה"ג דנתקלקל אמרינן דמצאה הקפידא מקום לנוח ונחה. שם (עמ"ש בסימן ש"מ ס"ק ד'):
יא סָעִיף ז הרבה. בטור כתב אפילו א"ל כרמים סתם ולא א"ל תיבת הרבה ולא תיבת שלו אפ"ה חופר בו אפילו הרבה ודוקא כרמים שלו ולא של אחרים והטעם משום דהוא מוחזק י"ל דסתם כרמים הרבה נמי משמע ומ"מ א"י לחפור של אחרים משום דא"כ אין לדבר סוף משא"כ בא"ל כרם סתם דאין לו רשות לחפור אלא כרם אחד מש"ה חופר בו א' אפילו אינו שלו. שם:
יב סָעִיף ח שירצה. ז"ל הש"ס כרי ואזיל כו' עד דמתרמי ליה כו' וכן הוא ברמב"ם ובפסקי הרא"ש ולא נזכר בשום מקום דהבריר' ביד השואל לחפור באיזה מקום שירצה ואדרבא קי"ל דיד בעה"ש על התחתונה לכן נראה דגם הט"ו ר"ל דחופר זה אחר זה בכל מקום עד שימצא בא' מים שיספיק לו לדבר שהשאיל עבורו. שם:
א סָעִיף א בכל עת שירצה. ע' באו"ת לעיל סי' ס"ג סק"ד שכתב ומ"מ נראה אם השאילו לאיזה דבר כגון קרדום לבקע בו צריך להניחו פ"א לבקע בו דה"ל לאותו דבר כמשאילו לזמן ע"ש. וע' בנה"מ שכתב דכל זמן שלא תבעו מותר להשתמש וחייב באונסין לעולם ע"ש
ב סָעִיף ד נכסים וטבחוה. ע' באה"ג אות י' עד וגם ה"ה הניח בצ"ע במ"ש הרמב"ם כו' וע' בש"ך סק"ו מזה וע' בתשובת באר יצחק סי' ג' מ"ש בזה:
א סָעִיף א השואל כו'. כן מוכרח מהתוספתא ומס' שמחות שכ' בס"ב דמ' דוקא משום שאמר ללינה וכיוצא כו'. הרא"ש והמ"מ ועבה"ג:
ב סָעִיף א ואפי' כו'. עבה"ג ועס"ג:
ג סָעִיף ב השואל כו' שאל כו'. תוספתא פ"ח:
ד סָעִיף ב וי"א כו'. הרא"ש פ"ק דמכות בשם מס' שמחות וכ"פ בש"ע י"ד סי' שמ וע' בתוספתא שם לבית האבל ובית המשתה שלו כר' דלא כסמ"ע:
ה סָעִיף ג אבל חייבים כו'. עתוס' דכתובות ל"ד ב' ד"ה מתה כו' בהשואל ר"ל בפ' האומנין פ"א א' מסתברא כו' וכ"כ הרא"ש ברפ"י דב"ק וכ"כ הג"מ ועבה"ג:
ו סָעִיף ג ויש כו' עב"מ ק"ט א' רב יוסף כו' וערא"ש שם פירוש כו' וכ"כ הרמב"ם כו':
ז סָעִיף ד שהוא כו'. רש"י שם:
ח סָעִיף ד נכסים. בגמ' אחריות נכסים ועסי' ל"ז סי"ז:
ט סָעִיף ד (ליקוט) וטבחוה כו'. עבה"ג וראיה ממ"ש בב"מ ל"ז ב' ש"מ מנה לי בידך כו' ואם איתא ה"ל כהפקדתני וא"י אם החזרתי לך דחייב לכ"ע אלא דאין החיוב אלא בשעת אבידה. נ"י בב"ק שם (ע"כ): (ליקוט) ואם כו' וטבחוה. ר"ל דוקא בכה"ג אכל ברישא בס"ג לא וכלשנ' בתרא וכר"פ ועבה"ג וראיה מדפריך בב"מ ל"ז ב' ש"מ מנה כו' ולא קמדמי לא"י אם החזרתי לך וענ"י בב"מ שם ותוס' שם ד"ה והלה כו' (ע"כ):
י סָעִיף ה וכן אם כו'. כנ"ל ס"ב:
יא סָעִיף ו בטובתך כלומר כו'. כפי' הרי"ף שם:
יב סָעִיף ו ואין השואל כו'. וז"ש ומהדר ליה קתיה דאצ"ל שיחזיק לעצמו שהרי לא נתנה לו במתנה כמ"ש רש"י ועס"ח:
יג סָעִיף ו וי"א כו'. כן פי' רש"י ורא"ש:
יד סָעִיף ו ואפי' כו' ודוקא כו'. שפי' מ"ש והוא דקנו מיניה דוקא בהחזירו אבל הרמב"ם מפ' אף בעודן בידו וענ"י:
טו סָעִיף ז אפי' הוא כו'. כמ"ש רפיק ביה ההוא פרדיסא כו':
טז סָעִיף ז אפי' אינו שלו. ממ"ש בסיפא דאית ליה:
יז סָעִיף ח בינה בכל כו'. כ"ה לשון הטור אבל הרמב"ם כ' כלשון הגמ' והרי"ף בני ואזיל כו':
יח סָעִיף ח ובונה כו' שיספיק כו'. רמב"ם וטור. וזהו מ"ש עד דמתרמי כו' ר"ל גדול כ"כ כו':
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.