א טָעַן הַשּׁוֹאֵל שֶׁמֵּתָה מֵחֲמַת מְלָאכָה, אִם הוּא בְּמָקוֹם שֶׁעֵדִים מְצוּיִים, אֵינוֹ נִפְטָר עַד שֶׁיָּבִיא עֵדִים שֶׁהוּא כִּדְבָרָיו, וְשֶׁלֹּא שִׁנָּה בּוֹ. וְאִם הוּא בְּמָקוֹם שֶׁאֵין עֵדִים מְצוּיִים, יִשָּׁבַע, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן רצ"ד. וְאִם הִתְנָה שֶׁלֹּא יִשָּׁבַע אוֹ שֶׁלֹּא יְשַׁלֵּם אִם נִגְנְבָה אוֹ נֶאֶנְסָה, הַכֹּל לְפִי תְנָאוֹ. הַגָּה: אֲפִלּוּ לֹא קָנוּ קִנְיָן עַל כָּךְ, דְּכָל תְּנַאי שׁוֹמְרִים קַיָּם אֲפִלּוּ בְּלֹא קִנְיָן (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַשּׁוֹאֵל). וְדַוְקָא דְּאַתְנֵי קֹדֶם שֶׁבָּאָה הַשְּׁמִירָה לְיָדוֹ, אֲבָל לְאַחַר שֶׁשִּׁעְבֵּד נַפְשֵׁהּ לָא מָצִי לְאַתְנוּיֵי בִּדְבָרִים בְּעָלְמָא (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַחוֹבֵל).
ב כְּשֶׁיְּשַׁלֵּם הַשּׁוֹאֵל, שָׁמִין לוֹ הַשְּׁבָרִים, שֶׁאִם שָׁאַל כְּלִי וְנִשְׁבַּר שָׁמִין לוֹ הַשְּׁבָרִים כְּמוֹ שֶׁהָיוּ שָׁוִים בִּשְׁעַת הַשְּׁבִירָה וְנוֹתְנִים לַבְּעָלִים, וּמַשְׁלִים עֲלֵיהֶם. וְאִם הֻזְלוּ בֵּין שְׁעַת שְׁבִירָה לִשְׁעַת הַעֲמָדָה בַּדִּין, שָׁמִין אוֹתָם כְּמוֹ שֶׁהָיוּ שָׁוִין בִּשְׁעַת שְׁבִירָה. וְכֵן אִם שָׁאַל בְּהֵמָה וָמֵתָה, שָׁמִין כַּמָּה הָיְתָה שָׁוָה הַנְּבֵלָה בְּשָׁעָה שֶׁמֵּתָה, וְנוֹתֵן לוֹ, וּמַשְׁלִים לוֹ עָלֶיהָ. הַגָּה: נִגְנְבוּ הַשְׁבָרִים אוֹ נֶאֶבְדוּ (וַאֲפִלּוּ נֶאֶנְסוּ), הַשּׁוֹאֵל חַיָּב, אֶלָּא אִם כֵּן אָמַר לַמַּשְׁאִיל: טֹל אֶת שֶׁלְּךָ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַשּׁוֹאֵל וּבַב"י ס"ס זֶה).
ג רְאוּבֵן הִשְׁאִיל חֵפֶץ לְשִׁמְעוֹן, וְהִפְסִידוֹ, אָמַר שִׁמְעוֹן לִרְאוּבֵן: הִשָּׁבַע כַּמָּה הָיָה שָׁוֶה וְאֶפְרְעֶנּוּ לְךָ, וְהֵשִׁיב בַּעַל הַחֵפֶץ: הִשָּׁבַע אַתָּה וְהִפָּטֵר, יִשָּׁבַע בְּעָלָיו וְיִפְרַע שֶׁכְּנֶגְדּוֹ עַל פִּי שְׁבוּעָתוֹ, וְאִם לֹא יִשָּׁבַע לֹא יִפְרַע שֶׁכְּנֶגְדּוֹ, וְאֵינוֹ נִקְרָא מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע שֶׁמְּשַׁלֵם.
ד הַשּׁוֹאֵל פָּרָה מֵחֲבֵרוֹ, שְׁאָלָהּ חֲצִי יוֹם וּשְׂכָרָהּ חֲצִי יוֹם, אוֹ שְׁאָלָהּ הַיּוֹם וּשְׂכָרָהּ לְמָחָר, אוֹ שָׁאַל אַחַת וְשָׂכַר אַחַת (וָמֵתָה אַחַת) מֵהֶן; הַמַּשְׁאִיל אוֹמֵר: שְׁאוּלָה מֵתָה, בַּיּוֹם שֶׁהָיְתָה שְׁאוּלָה מֵתָה, בְּשָׁעָה שֶׁהָיְתָה שְׁאוּלָה מֵתָה, וְהַשּׂוֹכֵר אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ; אוֹ שֶׁאָמַר הַשּׁוֹמֵר: שְׂכוּרָה מֵתָה, בְּיוֹם שֶׁהָיְתָה שְׂכוּרָה מֵתָה, בְּשָׁעָה שֶׁהָיְתָה שְׂכוּרָה מֵתָה, וְהַמַּשְׁאִיל אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ; אוֹ שֶׁזֶּה אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, וְזֶה אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ; הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה. וְאִם לֹא הָיְתָה שָׁם רְאָיָה, בִּזְמַן שֶׁהַמַּשְׁאִיל טוֹעֲנוֹ וַדַּאי, יִשָּׁבַע (הַשּׂוֹכֵר) [הַשּׁוֹמֵר] שֶׁשְּׂכוּרָה מֵתָה, אוֹ שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ. וּבִזְמַן שֶׁהַמַּשְׁאִיל אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, יִשָּׁבַע הַשּׁוֹמֵר שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים שֶׁמֵּתָה (כְדַרְכָּהּ), וְעַל יְדֵי גִּלְגּוּל יִשָּׁבַע הַשּׁוֹמֵר שֶׁשְּׂכוּרָה מֵתָה אוֹ שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ. וְהוּא הַדִּין אִם זֶה אוֹמֵר: שְׁאוּלָה מֵתָה, וְזֶה אוֹמֵר: שְׂכוּרָה מֵתָה; אוֹ זֶה אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, וְזֶה אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ:
א סָעִיף ג ואינו נקרא משואי"ל שמשלם בסמ"ע סק"ח עד ויותר מזה איני יודע אם הפסדתי כו' והמשאיל אינו טוען ברי כו' לא הוי בכלל משואי"ל כו' לא ידענא למה כתב דהמשאיל אינו טוען ברי דהא אפי' טוען ברי כיון דאומר לו הילך א"כ אינו חייב על השאר רק היסת שא"י ולא ה"ל משואיל"מ כדאיתא לעיל סי' ע"ב טובא זימני וכן בכמה דוכתי ויכול להפך על שכנגדו וע"ק דע"כ מיירי שטיען המשאיל ברי דאל"כ אין השואל חייב שבוע' כלל כיון שטוענו שמא כדלעיל סי' ע"ה סי"ז וי"ח וגם קשה כשהמשאיל אינו טוען ברי היאך ישבע ליטול והב"ח כתב דטעמי' דהרא"ש הכא דלא אמרינן בנפקד משואיל"מ דלא ה"ל לידע כדלעיל סי' רצ"ח בטור וה"נ בשואל לא ה"ל לידע כיון דה"ל להחזיר לאחר ימי השאלה עכ"ל וק' דהא לא כתב הרא"ש שם ולא ה"ל לידע אלא בהפקיד אצלו בשק וכמ"ש הרא"ש שם דמעשים בכל יום שמפקיד אצל חבירו בשקים ומרצופים ואינו יודע מה בתוכו אבל בשאר מפקיד כתב הרא"ש להדיא בפרק שבועות הדיינים כשאומר איני יודע ה"ל משואי"ל משלם והבאתיו לעיל סי' ע"ב ע"ש ואפש' דדוקא במפקיד שאומר א"י כמה היה ס"ל להרא"ש הכי דה"ל לידע כמה היה א"נ באומ' א"י כמה הי' שוה ובמלוה על המשכון דה"ל לדקדק בשביל הלואתו כמה הי' שוה משא"כ הכא דלא ה"ל לדקדק כמה הי' שוה או אפשר דסבירא לי' להב"ח דהרא"ש בפ' שבועת הדיינים מיירי דוקא כשערבן עם פירותיו ס"ל דה"ל לידע וכמש"ל בסמ"ע סי' רצ"ב ס"ק ל"ו ע"ש ומיהו המחבר ודאי לא ס"ל כהב"ח דהא איהו פסק לעיל סי' צ' ס"י וסי' רצ"ח דאפי' בשק ה"ל משואיל"מ וכן העליתי לעיל בחבורי סי' ע"ב סי"ב סקנ"א דבכל ענין ה"ל משואיל"מ ולי נרא' דכאן מיירי ששמעון אומר שלא הפסידו כלל וכך היה מתחלה ומ"ש והפסידו שראובן אומר כן:
ב סָעִיף ד השואל פרה כו' עיין בנ"י בשם הרא"ה ועיין במהרש"ל פ"י דב"ק סי' ג' ועיין מש"ל סי' רצ"א סעיף ט' באריכות עיין בתשו' ר"ש כהן ס"ג סימן י"ז:
ג סָעִיף ד ואם לא הית' שם ראיה כו' בעיר שושן כתב דדברי המחבר מגומגמין גם הסמ"ע האריך לישב דבריו והניחם בגמגום וגרם להם זה מפני שחשבו דבאומר המשאיל איני יודע איזהו מתה צריך לישבע היסת וחשבו שגם דעת המחבר כן וכ"כ בע"ש להדיא ותימא דהא דין פשוט הוא ומוסכם מכל הפוסקים דאין משביעין אפי' היסת על טענת שמא ואפי' בטוען א"י אם פרעת לי אפי' הנתבע משיב ג"כ שמא וכמו שנתבאר לעיל סי' ע"ה סי"ז וי"ח וכ"ש היכא דהוי כאומר א"י אם אתה חייב וכדמוכח בש"ס פ' השואל וכמ"ש התו' שם דף צ"ז ע"ב ד"ה והלה אומר כו' ואף שבע"ש דחק ליישב אינו נראה כלל ע"ש וכך הוא דעת המחבר דבטוען המשאיל א"י אצ"ל אפי' היסת וכמו שאבאר אבל באמת נעלם מהן דברי המחבר שבספרו בדק הבית וז"ל הרמב"ם השואל פרה והשומרין כו' והשומר אמר איני יודע או שאמר השואל שכורה מתה והמשאיל אומר איני יודע או שאמר זה א"י וזה איני יודע המע"ה ואם לא היה שם ראי' ישבע השומר ששכורה מתה או שא"י ויפטר זה אומר שאולה וזה אומר שכור' ישבע השומר על השכורה שמתה כדרכה ויגלגל שהשכורה מתה עכ"ל וכתב בב"ה ע"ז וז"ל על מ"ש ואם אין לו ראי' ישבע השוכר ששכור' מתה וכשטוען א"י ישבע שהוא כדבריו ויש לתמוה היכן מצינו שבוע' על טענת שמא וי"ל כיון שהא צריך לישבע שבועת השומרים נשבע ע"י גלגול ששכור' מתה או שאינו יודע ואע"פ שיש לטעון ע"ז ממה שסיים בה הרמב"ם זה אומר שאול' וזה אומר שכורה ישבע השומר על השכורה שמתה כדרכה ויגלגל עליו שהשכורה היא שמתה ואם איתא היינו דינא קמא וא"כ אמאי לא ערבינהו י"ל משום דבדינא קמא איכא תרי גווני א' שהשומר טוען ודאי והמשאיל ספק אי בהפך ובהאי בבא כל א' טוען ודאי מש"ה לא ערבינהו עכ"ל הרי להדיא דבטוען המשאיל שמא אינו נשבע אפי' היסת וע"ש בכ"מ שהשבוע' זו שכתב הרמב"ם בג' חלוקות אלו היינו היסת היינו בטוען המשאיל ברי וג' חלוקות אלו דקאמר ר"ל שאל' חצי היום ושכרה חצי היום או שאלה למחר ושכרה היום או שאל אחת ושכר אחת (שוב ראיתי בספר גדולי תרומ' דף קס"ח ע"ג שלא הבין כן הג' חלוקות לכן תמה על הכ"מ אמאי ישבע היסת בחלוק' כשטוען שמא והניח בתימא ולע"ד כמ"ש) ומעתה כך הם המשך דברי המחבר בש"ע כאן בזמן שהמשאיל טוענו ודאי ישבע השומר היסת אפי' בלא גלגול ונ"מ כגון שמאמינו או שיש עדים שמתה כדרכה צריך לישבע היסת ששכור' מתה או שאינו יודע כיון שהמשאיל טוענו ברי ובזמן שהמשאיל אומר איני יודע אז א"י להשביעו היסת בלא גלגול אם מאמינו או יש עדים שמתה כדרכה דאין נשבעין על טענת שמא רק כשצריך השומר לישבע שמתה כדרכ' אז ישבע ג"כ ששכור' מתה או שאינו יוד' וה"ה אם זה אומ' ברי ששאול' מתה וזה אומ' שכורה מתה אע"ג דבלא גלגול חייב היסת מ"מ ודאי דיכול לגלגל עליו ש"ד או זה אומר איני יודע ט"ס הוא וצ"ל או זה אומר שאול' מתה וזה אומר איני יודע כך הם המשך דברי המחבר בלי ספק ומעת' נתיישב כל מה שהקש' בסמ"ע ודו"ק. ומעתה גם מ"ש הע"ש דגם דעת המחבר כאן כשטוען המשאיל אינו יודע א"י לגלגל עליו נמי ליתא וכמבואר ג"כ להדיא מדבריו בבדק הבית שהבאתי ודוק. ונמצא לענין דינא בדעת הרמב"ם יפה כוון המחבר דהרמב"ם כתב להדיא בפי' המשניות אפי' בזה אומר איני יודע מגלגלין עליו וכן מוכח להדיא בה"ה שהבאתי לקמן לעיל סי' ע"ב ס"ק ל"ט דלהרמב"ם אף בטוען השואל א"י מגלגלין (וכן היא דעת הריטב"א בפ"ק דקידושין ושאר פוסקי' ע"ש) אבל בטור שכתב כל' הרמב"ם אי אפשר לומר כן שהרי הרא"ש כתב בפ' השואל דבין טוען המשאיל א"י ובין טוען השומר א"י אין מגלגלין וכ"פ הטור לעיל סי' צד וכמ"ש שם ובע"כ צ"ל דמ"ש הטור כאן ישבע שהוא כדבריו קאי אהיכא דטוען המשאיל ברי ולפי שהדינים אלו אין מקומם כאן ועיקרם לעיל סי' ע"ה סתם כאן הדברי' וכן ברמב"ם י"ל כן ודוק:
ד סָעִיף ד בזמן שהמשאיל טוענו ודאי כו' בע"ש בסי' זה ובסי' שמ"ה כתב דהיינו שטוענו ודאי פשעת ולא מתה כדרכה והלכך אם השואל טוען איני יודע אם שאול' או שכור' מתה כיון שיש עליו דין גלגול ה"ל משואיל"מ ודוקא היכא שעיקר התביע' היא שמא נשבע על הגלגול וכמ"ש לקמן בשם הרב המגיד ופי' גם דברי המחבר כן ולא נהירא דהדבר ברור דפי' דברי המחבר הן כמ"ש גם דינו ליתא כיון שטוען ברי שפשעת א"כ אינו חייב ש"ד כלל וכמ"ש למעלה סי' ע"ב ס"ק ע"ח דאינו חייב שבועת השומרים רק בטוען התובע ספק דרמי רחמנא שבועה עליה דשמא מעיז הוא כיון דהלה א"י אם טוען אמת או לא וכן מוכח בדברי הרב המגיד גופי' מדכתב בפשיטות כיון שעל עיקר התביע' אינו טוען המשאיל ברי כו' משמע דפשיטא דמיירי שעל עיקר התביע' אינו טוען ברי דאל"כ אינו חייב ש"ד כלל דאלת"ה אכתי לא תירץ הרב המגיד קושייתו בברי ודוק אלא הדבר פשוט דכל היכא דאמרינן הכי ישבע שבועת השומרים שמתה כדרכה היינו כשהמשאיל א"י אם מתה כדרכה או בפשיעה וכדין שאר שבועת השומרין דעלמא שאינו בטוען התובע ברי ודוק:
ה סָעִיף ד וע"י גלגול כו' או שא"י כו' אין להקשות דלעיל סי' ע"ה סט"ו כתב המחבר די"א אם טוען בגלגול אינו יודע ה"ל משואיל"מ די"ל כמ"ש ה"ה ומביאו ב"י סי' שמ"ה דכאן כיון שעיקר התביעה שמשביע עליו הוא א"י שהרי אינו טוען ברי שלא מתה כדרכה אע"פ שבגלגול טוען ברי שהשאולה מתה לא אמרי' בכה"ג משואיל"מ אלא א"י ופטור עכ"ל וכך היא דעת המחבר ועמ"ש לעיל סי' ע"ב ס"ק ל"ט ונראה שגם דעת הרמב"ן בס' המלחמות כן שעל מ"ש בס' המאור דהא דזכה בגדול לא קאי רק אכסות ולא אעבד כדמוכח ממתני' דהשואל ב' פרות דלא אמרינן משואיל"מ בגלגול כתב עליו הרמב"ן מידי כסות קתני ודעתו דאף על העבד חייב מכח משוא ל"מ ולא דחה דברי בעל המאור גבי ב' פרות משמע דגבי פרות מודה ליה כיון שעיקר התביע' היא שמא ובעבד פליג עליה כיון שעיקר התביעה היא ברי ע"ש ודוק אבל דעת הרא"ש דאין מגלגלין א"י כלל וכ"פ המחבר גופיה לעיל סי' צ"ד ס"ב וס"ט וכבר כתבתי שם שדבריו שם סותרים לדבריו שבכאן וצ"ע:
א סָעִיף א עד שיביא עדים כבר כתבו הטור והמחב' ג"כ לעיל בשאר שומרים ויליף לכולהו מדכתיב אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם הא יש רואה לא נפטר בשבועה אלא בעדים ועמ"ש מזה בסי' רצ"ד ורצ"ו:
ב סָעִיף א קיים אפי' בלא קנין כבר כתבו הטו' והמחב' בעצמו לעיל בס"ס שט"ו לענין תנאי של שכירות ע"ש:
ג סָעִיף א לא מצי לאתנויי בדברים בעלמא ומה"ט פסק שם במרדכי בראובן שאומר לשמעון אותן י' לטרי' שאתה חייב לי יהיו בידך למחצית שכר ונתעסק שמעון ונאנסו דשמעון חייב באונסין כבתחלה כיון דבתורת שאלה אתיא לידי' וע"ש בד"מ (ובש"ע) הביאו לעיל ס"ס ק"ך ובסי' קע"ו ע"א וגם בסי' זה ע"ש:
ד סָעִיף ב שמין לו השברים כו' ילפינן לה מדכתיב והמת יהי' לו וקי"ל לו לניזק קאמר שהוא צריך לטפל במכירת נביל' וכן הדין בכל המזיקין אבל בגנב וגזלן אין הדין כן וכמ"ש הטור והמחבר לקמן סימן שנ"ד ושס"ב והטעם כתבתי שם:
ה סָעִיף ב בשעת השביר' דאז חל עליו חיוב התשלומין:
ו סָעִיף ב ואם הוזלו כו' וכ"ש אם הוקרו דהא לא יהיה להמשאיל הפסד כיון שהוקרו.
ז סָעִיף ב נגנבו השברים לפי גירסת הספרים נראה דדוקא נגנבו קאמר ומשום דאף שכלתה שאלתו משע' שנשברה ואינה ראוי' לדבר שאילתו מ"מ עליו לשל' למשאיל דמי הכלי שנשבע דעדיין הוא ש"ש עלי' וכמ"ש בסימן שמ"ג אבל נאנסו השברי' מידו פטור כיון דכלת' שמירתו ועיין בנ"י בפרק השואל (דפוס גדול סוף דף קי"ט) דכ' ז"ל והסכימו האחרונים ז"ל לדעת הרמב"ן ז"ל שאם א"ל שואל למשאיל טול שברים שלך ונאנס לאחר מכן שנאבדו לגמרי הוה כאלו נאנסו ברשות משאיל כו' ע"ש דמשמע דאי לא א"ל טול שברים שלך חייב אפי' באונסין ואף די"ל דשם מיירי דנאבד הכלי או מתה הבהמ' בתוך ימי שאלת' דאיכא תרתי לגריעותא חדא שהוא תוך זמנו והשני דאף אחר שנשבר ואינה ראוי' לשאלתו עדיין דין שומר עליו מ"ה כל זמן שאין השואל מודיע למשאיל בא וטול שאיני חפץ עוד בהכלי או בהבהמה דין שואל עליו להתחייב באונסין ומור"ם כאן מיירי כשכבר כלה הזמן אבל זה הוא קצת דוחק דסתם שביר' הוא מחמת מלאכתו ובתוך הזמן אפי' הכי משמע דדוקא בגניב' ואבידה חייב הא בנאנס' פטור ובנ"י הנ"ל כתב דחייב וגם ק' דמדכ' הנ"י דטול מהני בנאנס' משמע דבנגנבה לא מהני מה שא"ל קודם לכן טול ומטעם שכתבתי דאע"ג דהודיעו לו שאינו חפץ עוד בהכלי מ"מ דין ש"ש עליו וכ"כ בד"מ בסי' זה אהאי דינא ע"ש וא"כ תימא על מ"ש מור"ם כאן בהג"ה אנגנבו או נאבדו חייב אא"כ א"ל למשאיל טול את שלך דמשמע דאפי' מגניבה פטור בא"ל טול גם זה יש ליישב ולומר דבלאו הכי צריכין נמי לחלק וליישב דל"ת דברי הרמב"ן אהדדי דכאן בנ"י הנ"ל משמע דס"ל להרמב"ן דאף דא"ל טול אכתי חייב בגניב' ואבדה כדין ש"ש וכמ"ש ולעיל ס"ס ק"ך כ' הטור בשם הרמב"ן ופסקו המחבר להלכ' בהלוא' דדינו כשואל דאם א"ל בא וטול מעותיך והלה מסרב ונגנבו או נאבדו הלוה פטור וכתבתי בפריש' ודרישה בסמ"ע בס"ס ק"ך דבא וטול דהתם קאי אמ"ש שם לפני זה דאם א"ל הלוה הילך מעותיך ולא רצה לקבלם וזרקו לפניו ונגנבו משם דפטור הלוה דאזה מסיק שם וכ' ז"ל וכן נמי כי א"ל הנה מעותך צרורים ומונחים בביתי וטול כו' ר"ל וכן נמי אף דלא זרקום לפניו כשא"ל תחלה הילך מעותך אלא שלא רצה לקבלם א"ל הנה אחזור מעותי לביתי ואניחם צרורים וכשתרצה בא לביתי וטול אות' ונגנבו מביתו בכה"ג דוקא פטור הלוה אפי' אגניבה ואביד' ומ"ש הטור והמחבר שם בא וטול ר"ל הכן נפשך לקבל מעותך ואני אביא לך אותם מביתי שהן צרורים ומונחים שם והלה מסרב לקבלם בכה"ג דוקא פטור ע"ש. והנה י"ל דמכעין זה מיירי מ"ש מור"ם כאן בש"ע דפטור בא"ל טול אפי' מגניב' ואביד' והנ"י הנ"ל מיירי בבא וטול כפשוטו דבכה"ג פטור מאונסין ולא מגניב' ואביד' וכמ"ש ג"כ הטור בסי' קצ"ח ע"ש. ומיהו גם זה דוחק חדא דא"כ לא ה"ל למור"ם לסתום אלא לפרש. ועוד כיון דרך מור"ם שלא לכתוב בהגהותיו שום דין שלא כתב מקורו בד"מ ובד"מ הביא כאן בדין זה דברי הנ"י וכתב עליו בד"מ דדוקא בנאנסו פטור בדא"ל טול ולא באם נגנבו או נאבדו וכנ"ל ובהגהותיו לא הזכיר אותו דין דנאנסו כלל אלא כתב דין אחר דאם נגנבו או נאבדו חייב ואם א"ל טול כו' ואם תפרשהו הטול כמ"ש הרי דין זה לא נזכר בד"מ כלל לכן נרא' דצריכין להגיה בהג"ה וכצ"ל חייב וגם אם נאנסו חייב אא"כ אמר טול ע"כ ור"ל דאם אמר טול פטור בנאנסו לחוד ובזה א"ש הכל ומ"ש מור"ם בסי' ע"ד בהג"ה ס"ג דגם בא"ל טול חייב אפי' באונסין לק"מ דשאני הלוא' דלא שייך לומר גבי' כלתה שמירתו וחייב באונסין עד שיפרע לו דמי הלואתו ודו"ק:
ח סָעִיף ג ואינו נקרא מחויב שבוע' עד"ר שם כתבתי דמיירי דהמשאיל עצמו לא הי' טוען ברי כך וכך הי' שוה אלא שמא הוא שוה כ"כ והפסדת אותו ויכול להיו' שאין בהפסדו ש"פ ואף אם בודאי ש"פ מ"מ כיון שלא תבעוהו בו בברי לא אמרי' מתוך שאיל"מ א"נ מיירי שהלוה טוען ואומר סלע או שתים יודע אני שהפסדתי והריני נותן לך והילך ויות' מזה איני יודע אם הפסדתי השבע וטול והמשאיל אינו טוען בברי שהפסיד יותר מ"ה פשוט להרא"ש דלא הוה בכלל מחויב שבועה ואי"ל דמשלם כיון דהמשאיל גופו אינו טוען ברי בהמותר ובמה שמודה א"ל הילך וק"ל. ולא כע"ש שכתב ז"ל ואין זה נקרא מחויב שבועה ואיל"מ אע"ג דיש כאן ג"כ שבועת שומרים שהיא שבועת התורה כמ"ש טעמו בסי' שמ"ה בעז"ה עכ"ל ר"ל דשם תירץ למה לא אמרי' מתוך שאינו יכול לישבע משלם כשטוען על הגלגול איני יודע ומתרץ כיון שעיקר השבועה באה על טענת התובע שטען שמא לא מתה כדרכה כו' ובכה"ג דעיקר השבוע' היא באה על טענת שמא שטוען התובע לא אמרי' בה משואיל"מ וכן תי' המ"מ וכמ"ש בסמוך אבל אין הנדון דומה לראיה דלא כ' המ"מ דבכה"ג לא אמרי' משואיל"מ אלא כשבא לגלגל ואגלגול א"י לישבע משא"כ כאן דאעיקר תביעתו טען אינו יודע עד"ר ודו"ק:
ט סָעִיף ד או שאלה היום ושכרה למחר ☜ ובנ"י בשם תלמידי רשב"א דבלילה שבנתיים אם דרך השואל שבהמות לנים אצלו אחר השאלה גם כאן הוא שואל על הלילה ואם נאנסה בליל' חייב ואם אין דרך שילינו הבהמות אצלו מזמן השאלה אינו אצלו אלא כשוכר ופטור מאונסים וחייב בגניב' ואביד' עכ"ל ד"מ ה': ה"ג ושכר אחת ומתה אחת מהן וכן היא ברמב"ם:
י סָעִיף ד המשאיל אומר שאולה מתה כו'. במאי דסיים לפני זה פתח ואזיל מלמטה למעלה דכנגד סיפא דשאל א' ושכר א' ור"ל דאח' מהן מתה קאמר דטענ' המשאיל עליו לומ' אותה דשאלה מתה והנשארת שעומדת חי היא השכורה וכנגד המציעתא שאלה היום ושכרה למחר קאמר דטענת המשאיל הוא שמתה ביום השאלה וחייב עליה באונס מיתה ונגד הרישא בשאלה חצי היום כו' קאמר בטוען המשאיל בשעה שהית' שאולה מתה והשוכר משיב על טענת המשאיל דאינו יודע אימת מתה או איזה מתה:
יא סָעִיף ד או שאמר השומר שכורה מתה כו' גם בכאן פירשו כנ"ל דאם שכר א' ושאל אחת ומתה האחת לבדה אומר השואל אני פטור מתשלומין כי זו שמתה שכורה היתה ואותה של שאלה היא העומדת וקיימת חי וכן אינך וק"ל:
יב סָעִיף ד ישבע השומר ששכורה מתה. פי' ישבע היסת דהוא כופר הכל גם באומר איני יודע אם שכורה מתה דה"ל כאומר הלויתיך מנה ולא פרעתני וזה אומר איני יודע אם הלוותני שהרי אם שכורה מתה לא נתחייב לו דבר שהרי השאול' מחזיר בעין וכן אם היתה א' חצי יום בשאל' וחצי יום בשכירות אם מתה בשעת שכירות כבר אזדא השאלה ולא נתחיייב לו דבר וכ"כ הכ"מ דשבועות הללו ר"ל היסת:
יג סָעִיף ד ובזמן שהמשאיל אומר איני יודע ישבע השומר שבועת השומרים שמתה כדרכה (כצ"ל כדרכה וכן הוא ברמב"ם) וע"י הגלגול ישבע השומר ששכור' מתה או שאינו יודע כו' המחבר נקט שיט' לנפשיה כי הרמב"ם והטור לא כ"כ אלא אחר שכתבו תחלה ואם אין לו ראיה ישבע השומר שבשעת שכירות מתה או שאינו יודע כתבו ז"ל אמר המשאיל בימי שאלה מתה והשוכר אומר בימי שכירות מתה ישבע השוכר שמתה כדרכה ויגלגל עליו שביום שהית' שכורה מתה עכ"ל. משמע מדבריהם דדוקא כששניהם טוענים ברי הוא דמגלגלין עליו ש"ח דביום שהית' שכורה מתה אבל אם א' מהם טוען שמא אין מגלגלין עליו ש"ח וכ"כ הרא"ש בהדיא בפ' השואל אהאי דינא מילתא בטעמא כתבתי לשונו בדרישה. והא דאין מגלגלין על טענת שמא דנתבע דגלגול מסוטה ילפינן ובסוטה האשה נתבעת טוענת ברי שלא נטמאתי ועל טענת התובע דמגלגלין אפי' בשמא כמו בסוטה היינו דוקא כשיש רגלים לדבר לאותו שטוען שמא שהרי בקינא לה ונסתרה דמגלגלין עליה שלא נטמא' כבר רגלים יש לדבר מדקינא לה ועברה ונסתר' בפעם הזה ע"ש שהאריך משא"כ בטענת שמא דהמשאיל דהכא שטוען ואומר שמא שאולה מתה דאין רגלים לטענתו שאומר ששאולה מתה יותר מלומר ששכור' מתה אבל מדברי המחבר מוכח שס"ל שלעולם מגלגלין עליו ש"ח שהרי כתב ובזמן שהמשאיל אומר איני יודע ישבע כו' עד וע"י גלגול ישבע השומר ששכורה מתה או שאינו יודע וה"ה אם זה אומר שאולה מתה וזה אומר שכורה מתה או זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע ור"ל דג"כ דינו כנ"ל דמגלגלין ומשביעינן ליה ש"ח הרי לפנינו דס"ל דבין המשאיל טוען אינו יודע והשואל ברי או בין שניהם טוענים ברי או בין ב' טוענים שמא מגלגלין עליו ש"ח וזהו דלא כהרא"ש וכמשמעות הרמב"ם דס"ל דכשהמשאיל טוען איני יודע בין שהשואל טוען ברי או טוען ג"כ אינו יודע אין מגלגלין כנ"ל שוב מצאתי שהרמב"ם כ' בפי' משניות שלו בפ' השואל עלה דהאי משנ' דמביאין לידי ש"ח ע"י גלגול זה אף כשטוענים שניהם איני יודע ובודאי משם ראה המחבר לכתוב מ"ש כאן ודוק. וכדי ליישב דברי המחבר דלכאור' דבריו סותרין זא"ז דהתחיל וכתב אם אין שם ראיה בזמן שהמשאיל טוענו ודאי ישבע השומר ששכור' מתה ור"ל שבועת היסת ומטעם שכתבתי לעיל וכמ"ש הב"י ובכ"מ בהדיא וסיים וכתב וה"ה אם זה אומר שאול' מתה וזה אומר שכורה מתה ור"ל דג"כ מגלגלין עליו ש"ח צריכים לומר דברישא מיירי כשמאמין המשאיל לשואל דכדרכה מתה דאז אין שייך גלגול ובסיפא מיירי כשאינו מאמינו (וכ"כ התוס' והרא"ש שם בפ' השואל סברא זו ליישב הסוגיא והבאתי לשונם בדרישה) וברישא ובסיפא כתב רבותא דברישא אשמועינן רבותא אף על גב דהמשאיל טוען ודאי אפי' הכי בהיסת שישבע ששכורה מתה או שאינו יודע נפטר הואיל שמאמינו שכדרכה מתה ולא אמרי' דה"ל כאומר ודאי הלויתיך וזה אומר לא ידעתי אם פרעתיך וכ"ש כשהמשאיל טוען שמא או ששניהם טוענים שמא ובסיפא דאיירי באינו מאמינו כתב ז"ל ובזמן שהמשאיל טוען איני יודע גם כן לרבותא כ"כ דאף על גב דהמשאיל טוען איני יודע והשומר טוען ודאי או שטוענים שניהם ברי אפ"ה מגלגלין עליו עליו ש"ח: והמחבר שכתב בזה דאינו האמינו ג' בבות דמגלגלין. הא' כשהמשאיל טוען שמא והשואל ברי. ב' כששניהם טוענין ברי. ג' כששניהן טוענין שמא ק' למה לא כ' כן נמי כשהמשאיל טוען ודאי והשואל שמא דמגלגלין עליו באינו מאמינו וא"ל שטעמו משום דס"ל ג"כ בזה כסברת הרא"ש הנ"ל דאין מגלגלין בכה"ג כיון דילפי' מסוטה דשבועת הנתבע היה ברי וכנ"ל דא"כ כששניהם טוענין שמא נמי למה כתב דמגלגלין גם קשה דסיים המחבר וכתב או שזה אומר איני יודע וז"א איני יודע דהוא כפל דברים שהרי כבר כ' ז"ל ובזמן שהמשאיל אמר איני יודע ישבע השומר כו' וע"י גלגול ישבע כו' "או שאינו יודע ואם נאמר שיש חסרון וט"ס בדברי המחבר ושכצ"ל וע"י גלגול ישבע השומר ששכורה מתה או שאינו יודע כשטענתן הוא איפכא אזי לק"מ דבהג"ה זו מיושב הכל דאין כאן כפל גם כ' לפ"ז דין הרביעי שמגלגלין כשהמשאיל טוען ברי והשואל שמא אלא שק' להגיה הספרים ודוק:
יד סָעִיף ד או שאינו יודע הא דלא אמרינן בכהא דה"ל מחייב שבועה ואיל"מ תירץ המ"מ בפ"ג דשאלה בשם הראשונים ז"ל כיון שעיקר תביעת המשאיל שמשביעו עליו היא איני יודע שהרי אינו טוען ברי שלא מתה כדרכה אע"ג שבגלגול טוען ברי דהשאולה מתה לא אמרי' בכה"ג מתוך שאיל"מ עכ"ל. והב"י הביאו על דברי הטור בסי' שמ"ה ובאמת לדברי הרא"ש והטור א"צ להאי תירוצא חדא שהן סוברין שאין מגלגלין כלל אטענת נתבע כשהוא אומר אינך יודע וכמ"ש לפני זה ועוד דאפי' במקום שמגלגלין ס"ל דלא אמרינן מתוך שאיל"מ בשבועה הבאה ע"י גלגול וכמ"ש הטור בסי' ע"ה בסי"ח וי"ט בשם הרא"ש והמחבר כתבו שם ג"כ בסט"ו ע"ש אלא שמסיק שם וכ' דיש חולקין וס"ל בזמן שנתחייב ש"ד והוא טוען על הגלגולים איני יודע קרינן ביה שפיר מחויב שבועה ואיל"מ ע"ש ודוק:
א סָעִיף א לא מצי לאתנויי בדברים כתב המרדכי פ' החובל וז"ל מעשה בראובן הלוה לשמעון עשרה ליטרין לזמן קצוב ואחר הזמן אמר ראובן לשמעון אותו י' ליטרין שאתה חייב לי יהיו בידך למחצית שכר ונתעסק שמעון בהם ונאנסו נראה דשמעון חייב באונסין כאשר בתחלה כיון דמתחלה בתורת שמירה בא לידו והא דאמרינן מתנה ש"ח להיות כשואל היינו קודם ששעבד נפשיה הא שעבד נפשי' לא מצי לאתנויי בדברים בעלמא עד כאן לשונו ומובא בד"מ ע"ש ומזה למד הרמ"א הדין כאן כ"כ הרמ"א דברי המרדכי בסי' ק"ז ובסי' קע"ו. אמנם כבר כתבנו בסי' ק"ז סק"ג דהיינו דוקא היכא דלא פטרי בפירוש מחיובו אלא שאומר לשון שנראה שאינו חושש בשמירתו ובזה לא נפטר בדברים בעלמא וכמבואר סוף פרק החובל דהיכא דאמר קרע כסותי אף על גב שנראה שאינו חושש כיון דכבר אתי לידיה בשמירתו חייב ואמרינן קרע ושלם קאמר אבל אם אומר בפירוש והפטר ודאי פטור אפי' היכא דאיתי' בידיה בתורת שמירה וכדאמרינן גבי קרע כסותי דאפילו אתי לידי' בתורת שמירה אומר קרע והפטר פטור וכיון דבש"ע כתב שהתנה שלא ישבע או שלא ישלם וכל שאומר לא ישלם הרי אומר והפטר וזה ודאי מהני אפילו כבר אתי לידי' בתורת שמירה וא"כ לא היה לרמ"א לכתוב כאן לא מצי לאתנויי בדברים כיון דבש"ע מיירי שהתנה להדי' בלשון הברור לפטור:
ב סָעִיף ב נגנבו השברים. ע' סמ"ע דקשיא לי' בתרתי דמשמע דאם לא אמר לו טול את שלך אינו חייב אלא מגניבה ואבידה אבל באונסין פטור ומשום דכלתה שמירתו ואלו בנ"י פ' השואל כתב הסכימו אחרונים לדעת הרמב"ן ז"ל דכל שאמר שואל למשאיל טול שברים שלך ונאנס לאחר מיכן שנאבדו לגמרי הוי כאלו נאנסו ברשות משאיל ומשמע דקודם שאומר לו טול את שלך חייב באונסין ועוד דבנ"י משמע דוק' מאונסין הוא דפטור כל שאומר טול את שלך אבל בגניבה ואבידה חייב וברמ"א כתב כל שאומר טול את שלך פטור אפי' מגניבה ואבידה וע"ש שהאריך בזה. והגיה וגם אם נאנסו חייב אא"כ אומר לו טול את שלך ואז פטור בנאנס ולענ"ד נראה דודאי אפילו לא אמר טול את שלך לא הוי דין שואל שכלתה שמירתו ולא עדיף משואל לזמן דכלתה שמירתו לאחר זמן וזה שנשבר ואינו ראוי עוד למלאכתו ואין כל הנאה שלו לא הוה אלא ש"ש וכן משמע מדברי הבית יוסף שכתב ז"ל כתב בנימוקי אהאי עובדא דשאל נרגא הסכימו האחרונים לדעת הרמב"ם שאם א"ל שואל למשאיל טול שברים שלך או הטפל בנבילה ונאנסו לאחר מיכן לגמרי כאלו נאנסו ברשות משאיל ואין השואל חייב כלום אלא מדמי מה שהזיקו מתחלה וכתבו תלמידי רשב"א מסתברא דאם נגנבו חייב דהרי הוא כשומר שכר דהואיל ונהנה מהנה והוי כש"ש וכן דעת רבינו נר"ו עכ"ל ומבואר דאינו אלא ש"ש וליכא למימר דמיירי בתר שיאמר טול את שלך דודאי כל השומרין אחר שיאמרו טול את שלך אין עליהם דין שמירה כלל ואפי' מפשיעה פטורין וכמו שיבואר וא"כ ודאי מיירי תלמידי רשב"א קודם שאמר טול שלך. מיהו נראה דטעות בדפוס דמלשון הב"י נראה שמעתיק לשון הנימוקי ואינו כתוב שם דברי תלמידי רשב"א והוא ענין אחר מדברי ב"י שמעתיק דברי ת"ר ולכן נראה עיקר דבתר שבירה אינו אלא ש"ש הואיל ונהנה בתחלתו ומ"ש הנמוקי ונאנסו לאחר מיכן לגמרי לאו דוק' נאנסו אלא ר"ל שנאבדו לגמרי דה"ל כנאנסו ביד המשאיל ועיקר' דמלת' להשמיענו דלא נימא כיון דטורח נבילה על השומר א"כ כל שלא העמידו לבעלים ה"ל דשואל קמ"ל דבכלל פחת נבילה הוא ודבעלים הוי וכן משמע מדברי הרמב"ן הובא בשטה מקובצת בהאי עובדא דשאל נרגא ז"ל וכל זה בפחת נבילה ואע"פ שאמרו בנזקין שעל בעל הבור להעלות שור מבורו וכן בשומרין אמרו יביא עדודה לב"ד אפ"ה אינו חייב באחריותן כמו שחייב בשאלה דמעיקר' והיינו דבעי התם אילימ' דבדברא שויא זוזא ובמת' ארבע כי קא טרח בדידיה טרח ולא מתרץ דבאחריות מזיק הוא עד שיחזרנה לרשותו אלא אחריות נבילה בכלל פחת נבילה ועל הניזק הוא וכן בשומרין עכ"ל הרמב"ן והיינו נמי דברי הנ"י דלא אתי לומר אלא דלא הוי עלה דין שואל מחמת שהיה עליו טורח נבילה אלא בכלל פחת נבילה הוא וכיון דהוא בכלל פחת אם כן אפילו לא אמר טול את שלך אינו באונסין אלא בתורת כ"ש הואיל ונהנה וכמ"ש ואם אמר טול את שלך ודאי פטור לגמרי וכמ"ש וכדאי' פ' הזהב (בבא מציעא דף מ"ט) שקול זוזך לא מיבעי' דש"ש לא הוי אלא אפילו ש"ח נמי לא הוי והא דאי' פרק האומנין דף פ"א גבי אומן שאמר טול את שלך דהוי ש"ח כבר כתבו תוס' שם לחלק דהיינו דוק' באומן אבל בעלמ' אפינו ש"ח לא הוי ומה שמדמה הסמ"ע להלואה ע"ש אינו דמיון דודאי הלואה דלהוצאה ניתנה לא שייך טול את שלך דאין זה מעותיו אבל פקדון איתיה בתורת טול את שלך וכ"כ הרמב"ן הובא בשטה מקובצת פרק הזהב (בבא מציעא דף מ"ט) גבי שקול זוזך דבהלואה לא מהני בא וטול מעותיך אבל בשומרין מהני משום דשומרין בדיבור בעלמ' מסתלקי ע"ש ואפי' תימא דמלשון הנימוקי דכתב בנאנסו דמשמע דקודם שאמר טול את שלך אפילו באונסין חייב נראה דלאו מדין שואל הוא חייב כיון דכבר כלתה שאלתו בתר שנשבר דאינו ראוי עוד למלאכתו וכמ"ש אלא דלפמ"ש בנ"י פ"ק דב"ק בהא דאמרו שם פחת נבילה דניזק דאינו אלא בתר שהודיעו לבעלים ודעת נימוקי שם בזולא דבעי נמי הודעה ויש חולקין דזולא אינו צריך הודעה ומשום דדוק' פחת נבילה פשיעותא הוא דהוי במה שלא הודיעו לבעלים אבל זולא לאו פשיעה דלא ידע דתיזל ע"ש בשם הרמ"ה. וא"כ בנאנס נמי ה"ל כמו זולא ואם כן אפשר לומר דבאונסין נמי צריך הודעה. וכל שלא הודיעו לבעלים הוי פחת דמזיק אבל לדעת הרמ"ה דזולא א"צ הודעה ומשום פשיעות' נגעו ביה וזולא לאו פשיע' דלא אסיק אדעתיה א"כ מכ"ש דאונסין לאו אסיק אדעתיה וכיון דכתב הרמ"א בסי' ת"ג די"א דזולא א"צ הודאה א"כ מכ"ש אונסין ואפילו לדעת הפוסקים דזולא נמי צריך הודעה אפשר דס"ל דזולא נמי ה"ל לאסוקי אדעתיה ומשום דשערים עשוין להשתנות אבל אונסין ודאי לאו אסוקי אדעתיה הוא וא"כ כיון דאין בו משום הודעה ותורת שואל נמי לית ביה כיון דאחר שנשבר אינו ראוי למלאכה וכלתה שאלה אינו חייב אלא כש"ש הואיל ונהנה וגם הרמ"א לא הוצרך להשמיענו אלא דלא נימ' עדיין שואל הוא כיון דעליו הטורח היכא שחייב בתשלומין קמ"ל דזה בכלל פחת וכיון דאין לו דין שואל ממיל' מבואר דקודם שאמר טול את שלך הוי ש"ש ובתר דאמר טול את שלך אפי' ש"ח לא הוי וכהאי דפ' הזהב (בבא מציעא דף מ"ט) וכמ"ש הסמ"ע בשם הד"מ דאפי' אמר טול את שלך אינו פטור אלא מאונסין אבל חייב בגניבה ואבידה ע"ש. ותמהני דהא כולן שאמרו טול את שלך אפילו ש"ח אינו ובד"מ שלפנינו אינו כתוב מזה ואולי בכוונה השמיטו. העולה מדברינו דקודם שאמר טול את שלך אינו חייב אלא כש"ש ואחר שאמר טול את שלך אפי' ש"ח לא הוי ותדע דהא אפי' בפחת נבילה דמחמת פשיעות' הוא אפ"ה כל שהודיעו לבעלים דאין עליו אלא הוצאת וטורח על הבעלי' כמבואר בסי' ת"ג וכל שהודיעו אין על השומר כלום ומשום דהיה להם להבעלים לטרוח ולמוכרן מכ"ש (אם) אומר לו בפי' טול את שלך דהיה לו למשאיל לטרוח ולמכור והארכתי בזה יען ראיתי שהסמ"ע ירד לחלק בזה הרבה ולעד"נ עיקר כדברי הרמ"א שלפנינו וכמ"ש:
ג סָעִיף ד או שאינו יודע. בנ"י הקשה בהא דפריך לימא תיהוי תיובת' דרב נחמן ומסיק שיש עסק שבועה ביניהם ותיפוק ליה דה"ל א"י אם החזרתיו כיון דשאלה חצי יום ושכרה חצי יום ושומר מתחייב מעידן שאלה וע"ש שכתוב דקושיות הש"ס הוא משאל א' ושכר א' וכן בשאלה חצי יום ומשמע נמי להיפך ע"ש ומזה הקשה בלחם משנה פרק ג' משאלה על הרמב"ם שכ' כל הנך בבי לפטור והא שאלה חצי יום והדר שכרה ה"ל א"י אם החזרתיו כיון דס"ל להרמב"ם פ"א משאלה דשומר מתחייב משעת משיכ' וע"ש שהניח בצ"ע. והנה בתו' בסוגי' שם דצ"ז נראה דס"ל כדברי הנ"י שכתבו שם ד"ה לימ' תיהוי תיובת' דר"נ וז"ל וא"ת והא מתני' אתי' כסומכוס כו' ולא אזיל בתר חזקה ולהכי ברי ושמא לדידי' ברי עדיף ע"ש לכאורה אינו קושי' לפמ"ש תוס' פרק השואל דף ק"י ד"ה מני סומכוס דמודה סומכוס היכ' דאיכ' תרי חזקות חזקת ממון וחזקת מעוברת דחולקין וע"ש שכתבו דהא דתנן במתני' יחלוקו לא קאי אשאלה היום ושכרה למחר ע"ש ומשום דאיכא תרי חזקות חזקת הגוף דהשת' מתה וחזקת ממון א"כ מאי מקשי תוס' דמתני' אתי' כסומכוס כיון דבשאלה חצי יום מודה סומכוס ולפמ"ש בנ"י דשאלה והדר שכרה לאו קושי' אלא אשאל א' ושכר א' או מהא דמשמע נמי להיפך ובזה ודאי ס"ל דחולקין ומיהו אפשר דקושיות תוס' הוא מהא דמשמע בש"ס דפריך נמי משאל א' ושכר א' מהא דמוסיף בה בש"ס פרה אחת. ובשטה מקובצת שם בסוגי' כת' שם לפי דרכו דכיון דהוצרך להוסיף פרה בחד בבא מוסיף נמי בשני ע"ש. ובדעת הרמב"ם נראה דס"ל דע"כ לא אמרו א"י אם פרעתיו חייב אלא היכ' דליכ' רגלים לדבר ואין מקום לספק פרעון אבל היכא דהספק לפנינו אפי' ספק פרעון נמי פטור וכן מבואר מדברי הרשב"א בחידושיו פ' הזורק (גיטין דף ע"ח) שם רבה ורב יוסף דאמרי תרווייהו הכא בשתי כתי עדים עסקינן ז"ל הקשה הרב אלחנן ז"ל א"כ הא דתני לענין החוב מחצה יחלוקו היינו נמי בשתי כתי עדים אמאי יחלוקו אדרבה ה"ל למימר אוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונ' בחזקת מאריה ותי' בתוס' דהכ' לתרווייהו אית ליה חזקה למלוה איכ' למימר אוקי אחזקתו שהי' חייב לו הלוה קודם שנפל הספק הזה וללוה איכ' חזקה דאיכ' למימר אוקי ממונ' בחזקת מאריה הלכך יחלוקו וא"ת אדרבה ה"ל כמנה הלויתני וא"י אם פרעתיך שהוא חייב וי"ל דשאני התם דליכא רגלים לדבר שפרעו אבל הכא הרי נולד ס' זה לפניך והלכך יחלוקו עכ"ל וא"כ הכא נמי בשאלה חצי יום כו' הס' לפניך אלא דלהרשב"א כל כה"ג שהס' לפנינו חולקין והרמב"ם ס"ל דפטור לגמרי. אמנם קשה בהא דמוקי בש"ס מתני' דז"א א"י וז"א א"י יחלוקו כסומכוס והא שפיר מצינו למימר כרבנן ונימא דיחלוקו קאי אשאלה חצי יום כו' וכה"ג דינא דחלוקה לפי שהוא ספק פרעון והספק לפנינו ואיכא חזקה להאי ולהאי וכמ"ש הרשב"א ובתוס' כתבו דיחלוקו לא קאי אלא אשאל א' ושכר א' כן אנו נאמר דלא קאי אלא אשאלה חצי יום ונראה כיון דגבי שאלה חצי יום איכ' נמי לשואל חזקת קיימ' ולרבנן בחדא חזקה סגי להו הוה דינ' דהממע"ה ובזה יתיישב קושיות תוס' דהקשו לסומכוס בשאלה חצי יום ה"ל תרי חזקה חזקת ממון וחזקת קיימת ולפמ"ש ניתא דבשאלה חצי יום נגד חזקת ממון איכ' למשאיל חזקת חיוב. ובשאל א' ושכר א' דליכ' חזקת חיוב ליכ' נמי לשואל חזקת קיימת אלא חזקת ממון ובחד' חזקה אית ליה לסומכוס ממון המוטל בס' חולקין וא"כ מצי קאי יחלוקו אכולהו בבי ולפמ"ש תוס' דיחלוקו לא קאי אכולהו בבי נראה ליישב לפמ"ש קושיות תוס' פרק השואל דף ק' שם שהוכיחו דסומכוס לא קאמר יחלוקו אלא גבי חזקת מרא קמא אבל בחזקת ממון ממש מודה דהממע"ה והקשו מהא דתנן ז"א איני יודע כו' יחלוקו והתם השואל מוחזק ממש ע"ש ולפמ"ש י"ל דיחלוקו לא קאי אלא אשאלה חצי יום דנגד חזקת ממון איכ' נמי למשאיל חזקת חיוב וליכ' לשואל אלא חזקת קיימת והוא כמו חזקת מרא קמא ובזה סבירא ליה לסומכוס יחלוקו ודו"ק:
א סָעִיף א לא מצי לאתנויי בדברים בעלמא. עסמ"ע ס"ק ג' שכ' ומה"ט שפסק שם במרדכי בראובן שאמר לשמעון אותן י' ליטרין וכו' וז"ל המרדכי נראה דשמעון חייב באונסין כאשר בתחלה כי אין המעשה נשתנה בחליפי דברים וראייה מפרק החובל צ"ג גבי האומר קרע כסותי ורמינהו לשמור ולא לקרוע ואמר רבה לא קשה הא דאתי' לידיה בתורת שמירה אלמא היכא דאתא לידיה אע"ג דהדר ביה וא"ל לקרוע לאו כלום היא ובתורת שמירה קאי ה"נ בתורת מלוה קאי ולא נשתנה לעיסקא. ועוד ראיה דאמרינן בסוף הפועלים גבי מתנה ש"ח להיות כשואל ופריך הש"ס מתנה על מ"ש בתורה הוא ומשני ר"מ הוא ושא"ה דמעיקרא לא שיעבד נפשיה משמע הא שיעבד נפשיה לא מצי מתני עכ"ל. ומזה למד הרב בהג"ה דאחר שקיבל לשמור אפי' אם פטר אותו בפירוש שלא ישלם כשיגנב או יאנס דמ"מ חייב דל"מ לאתנויי בדברים דהא הרב בהג"ה קאי אדברי המחבר דמיירי באמר בהדיא שלא ישלם וע"ז כ' הרב דאחר שקיבל לשמור ל"מ לאתנויי בדברים והנה דברי המרדכי ודברי הרב הן תמוהין מאוד דמה שהביא המרדכי ראיה מקרע כסותי דאחר שבא לידו בתורת שמירה דחייב תמוה מאוד דאדרבה משם מוכח להיפך דהא אמר שם בהדיא דאם אמר ע"מ לפטור דפטור ואינו חייב רק כשלא אמר ע"מ לפטור וכ' המרדכי שם הטעם דכשלא אמר ע"מ לפטור הוי פטומי מילי ע"ש והרי מוכח בהדיא דכשאמר ע"מ לפטור כיון דלא שייך לומר פטומי מילי דפטור א"כ היכי כ' כאן דאחר שקיבל לשמור ל"מ לאתנויי בדברים משמע דאפי' תנאי גמור דע"מ לפטור לא מהני. וגם ראיה שהביא מסוף הפועלים תמוה דשם לא קאמר זה אלא אליב' דר"מ אבל אנן קיי"ל בדבר שבממון תנאו קיים במקום דידע ומחיל ועוד דאי משום מתנה על מש"ב הוא אפי' קנין לא מהני וא"כ היאך כ' דלא מצי לאתנויי בדברים דמשמע דקנין מהני ועוד דדמי להא דמבואר בב"ק ק"ט דיכול לעשות מגזל השבה ליד בעלים שיהיה לו דין מלוה או פקדון וכן מבואר בב"ק בהא דאמר שם כמאן דאמר יהיה לי בידך פקדון וא"כ מה"ת לא יהיה יכול לעשות ממלוה פקדון וליישב דברי המרדכי נ"ל דהמרדכי שהביא ראיה מהא דקרע כסותי לא ס"ל הטעם שכ' לעיל מיניה דהיינו משום פטומי מילי רק דס"ל דהטעם הוא דאף דדוקא קאמר מ"מ חייב והטעם דהא המתחיי' עצמו באתם עידי חייב אף בלא קנין ובשומרין בעי קנין אי לאו בהאי הנאה דמהימן ליה וכ' הש"ך בסי' מ' הטעם משום דאינו מתחיי' רק אחר שנאבד דמי לאסמכתא וכ"כ הש"ך סימן ש"א ס"ק ד' ה"נ ס"ל להמרדכי לחלק בין מחילה שמוחל מיד ובין שאינו מוחל מיד כגון בקרע אחר שקיבל שמירה אף דקרע לחוד ג"כ לפטור משמע דמה"ט פטור בלא אתא לידיה בתורת שמירה ואפ"ה באתי לדידיה בתורת שמירה חייב וע"כ הטעם הא דאין הפטור מועיל בדברים כיון דחיוב שעל השומר הוא חיוב ע"ת אחר שיפשע ל"מ הפטור דהוי כמוחל דבר שלא בא לעולם כיון שאכתי לא חל החיוב ודמי למוחל באסמכתא וכיון דדמי לאסמכת' בעי קנין ומזה למד המרדכי דה"ה במלוה שאמר לו שיהיה בידו למחצית שכר דחייב כיון שאין פוטר אותו ממלוה עד אחר שיעסוק למחצית שכר ואינו פוטר אותו מיד דג"כ בעי קנין והא דמהני באומר קרע ע"מ לפטור בלא קנין אפי' אחר שבא לידיה בתורת שמירה טעמא אחרינ' איכא במילתא והוא כיון דאם אמר לחבירו קרע כסות שלך ואתחייב אני לך חייב לשלם מטעם ערב כיון דעשה מעשה והוציא ממון ע"פ כמבואר בר"ן ריש קידושין ולפ"ז ה"ה אם אמר זרוק מנה לים ותפטר מחובך שאתה חייב לי מכבר ודאי דפטור ומכ"ש כשאמר קרע כסותי ותפטר מחוב הקריעה מכ"ש דפטור כיון דאפילו מביתו חייב לשלם כשעשה מעשה על פיו מטעם ערב משא"כ הכא בשומרין כשאינו פוטר אותו רק מחיוב אחריות של גניבה דלא שייך בזה דין ערב דבערב בעינן שיוציא ממון ע"פ מש"ה נמי לא נפטר בדברים בעלמא בלא קנין וגם מה שהביא המרדכי ראיה מפרק הפועלים י"ל דמדייק מלשון הש"ס דאמר שא"ה דמעיקרא לא שיעבד נפשיה ולא קאמר במאי עסקינן כגון דמעיקרא לא שיעבד נפשיה אלא ודאי דפסיקא ליה להש"ס דא"א להתנות כלל רק מעיקרא אפי' לר"י דס"ל דבדבר שבממון תנאו קיים והא דמבואר בב"ק ק"ט דיכול לעשות מגזל מלוה יש לומר דשם מיירי שהגזלן היה בידו מעות ורצה להשיב לו וא"ל יהיה בידך לפקדון דאז אפי' לא היה הנגזל רוצה לקבלם היה חשיב השבה דהשבה בע"כ הוי השבה וכמבואר בסימן ק"ך באמר לו הלוה טול את שלך והמלוה אינו רוצה דהוי פרעון וה"ה בהאי דהמרדכי אם היה הלוה מביא המעות לפרעון ואמר המלוה יהיה בידך למחצית שכר ודאי דהוי פרעון רק דמיירי שהלוה לא הביא המעות בידו רק שהמלוה אמר מדעת עצמו שיהיה פקדון כשיעסוק בהן וזה לא מהני ודמי לאסמכתא ובעי קנין אבל כשהמעות בידו נעשה תיכף של המלוה דלא בעי קנין לפרעון רק תיכף כשנתרצה המלוה במה שייחד הלוה לפרעון א"צ קנין חדש בשעת גוביינ' תדע דהב"ד כשמוכרין לאחר להגבי' להמלוה כ"ז שלא עשה הלוקח קנין לא נעשה שלו וכשמגבין להמלוה גופיה לא בעי קנין דהא אמרי' מאימת אכיל פרי מכי שלמי אכרזת' וה"נ כשהלוה מגביהו בעצמו. ובזה י"ל דעת הרמב"ם דפסק דמלוה קונה במכר ובקידושין אינה מקודשת והטעם משום דתיכף כשמייחד דבר מיוחד לפרעון ונתרצה לו המלוה נקנה לו כמו מקדש במלוה דידה כשהמעות מזומן בידו לפרוע ואמר ה"א מקודשת לי בדמים אלו ונתנתם לתוך כיסה מקודשת כמ"ש מהרי"ט: והא דאמר בש"ס ושווין במכר שאינו קונה היינו שאינו קונה מדין מעות דבמעות בעין כשנותן לו פרוטה קונה כל המקח מדין מעות משא"כ מלוה לא דמי' למעות ואינו קונה רק כשמייחד לו הלוה קרקע או מטלטלין ידועים לפרעון ונתנו לו בחובו נקנה לו כנגד גביית החוב כנ"ל. אמנם דעת הרב נראה מדסתם ולא הגיה כן לעיל בסי' ש"ה גבי ש"ש ובסי' רצ"א גבי ש"ח במה שנזכר שם שיכול להתנות בפטור אחריות ולא הגיה שם הרב דלאחר שבא השמירה לידו א"י להתנות נראה דדעת הרב לחלק דוקא בשואל שיש לו קנין בגוף החפץ דשאלה ושכירות ליומא ממכר הוא וכיון שהוא בתוה"ז צריך לעשות קנין חדש דהאונסין דחייביה רחמנא להשואל אינו מטעם חיוב שמירה דהא מהאונסין א"י לשמור רק הטעם דעשאו רחמנא כשלו בתוך ימי השאלה לענין דכשנאנס אמרינן דדידיה נאנס ומש"ה כשמחזיר בעינין קנין גמור ומשמע ליה הראיה שהביא המרדכי מהפועלים גבי מתנה שואל דאמר שם דמעיקרא לא שיעבד נפשיה לראי' ברורה אבל הראיה השניה שהביא מהא דב"ק גבי לשמור ולא לקרוע דמשמע דדין זה הוא בכל השומרין לא חשיב ליה ראיה כלל די"ל דשם הטעם הוא כמ"ש המרדכי לעיל מיניה שם דטעם הפטור משום דהוי פטומי מילי ע"ש וס"ל דבשאר שומרים החיוב אחריות מחיוב שמירה הוא חל מיד והמחילה הי' חל מיד כשפוטרו מחיוב שמירה ולא חשיב כמחילה על תנאי משא"כ שואל ליכא חיוב שמירה דא"א לשמור מאונסין רק החיוב הוא אחר שנאנס ודמי למחילה על תנאי:
ב סָעִיף ב נגנבו נגנבו השברים עסמ"ע ס"ק ז' שכתב דבגניבה לא מהני מה שאמר לו קודם לכן טול וכ"כ בד"מ ע"ש ולפעד"נ הוא תמוה דבד"מ לא נמצא כלל ובנ"י אף שכתב ונאנסו אין כוונתו למעט גניבה רק משום דיוקא נקט נאנסו לאשמועינן דקודם שאמר לו טול אפי' נאנסו חייב וגם כיון שכתב ונאנסו שנאבדו לגמרי וכו' כולל שניהם נאנסו ונאבדו ולא מסתבר כלל שאחר שאמר טול שלך יתחייב בגניבה דהא אפילו בהלואה למאן דס"ל פרעון בע"כ שמי' פרעון נפטר מגניבה כשא"ל טול ואיכא דפטר ליה אפילו מפשיעה כמבואר בסימן ק"כ ומאן דמחייב הטעם דקודם שנעשה קנין בהמעות להמלוה לא נעשה פרעון משא"כ שאלה ודאי דבאמר לו טול את שלך והוא אחר זמן שאלה דכשנשברו הוי בכללה זמן שאלה אפילו בהרי שלך לפניך הוי חזרה והיאך יכולין לחייב את זה שיהיה יושב ומשמר של חבירו בע"כ ועסי' ק"ך:
ג סָעִיף ג ואינו נקרא משואיל"מ עסמ"ע ס"ק ח' עד ולא כעיר שושן הנה דברי הסמ"ע א"א ליישבן בשום אופן כמו שתמה הש"ך וגם דברי הש"ך תמוהין דבשאומר שלא הפסידו כלל מה איצטריך לאשמועינן דל"ה מחוייב שבועה ולכן נראה לי ליישב דאפשר שזה גם כן כוונת הע"ש דמיירי שטוען שנפסד מחמת מלאכה וכן דייק הלשון דקאמר והפסידו דמשמע שהפסידו בידים מחמת מלאכה רק שא"ר לישבע ואמר להתובע שישבע כמה היה שוה וישלם ולכן קאמר דלא נקרא משואי"ל דמודה במקצת לא הוו אף דמחוייב לשלם המקצת דהא נחתינן לנכסיה כשא"ר לישבע כמבואר בסי' פ"ז מ"מ לא הוי מודה במקצת על השאר כמ"ש הש"ך בסי' פ"ז דאם נתחייב במקצת מכח משואיל"מ דלא הוי מודה במקצת על השאר ומה לי שא"י לישבע או שא"ר לישבע במקצת ואי מצד גילגול ג"כ ל"ה מחוייב שבועה כיון דעיקר השבועה בא על טענת שמא של התובע:
א סָעִיף א בעלמא. ע"ל ס"ס ק"כ בהג"ה ובסי' קע"ו סס"א בהג"ה ע"ש:
ב סָעִיף ב השבירה. דאז חל עליו חיוב התשלומין. סמ"ע:
ג סָעִיף ב הוזלו. וכ"ש אם הוקרו דהא לא יהיה להמשאיל הפסד. שם:
ד סָעִיף ב טול. ואין להקשות ממ"ש הרמ"א בסי' ע"ד ס"ג דגם בא"ל טול חייב אפי' באונסין דשאני הלואה דלא שייך לומר בה כלתה שמירתו וחייב באונסין עד שיפרע לו דמי הלואתו. שם. (עמ"ש בזה בסי' ע"ד ס"ק י' וי"א ע"ש):
ה סָעִיף ג שמשלם. כתב הסמ"ע דמיירי דהמשאיל עצמו לא היה טוען אלא שמא הוא שוה כ"כ והפסדת אותו ויכול להיות שאין בהפסדו ש"פ ואף אם היה בו ש"פ מ"מ כיון שלא תבעו בברי לא אמרינן מתוך שאיל"מ א"נ מיירי שהשואל טוען שיודע שהפסיד סך כך והריני נותן לך והילך ויותר מזה איני יודע אם הפסדתי השבע אתה וטול מש"ה לא הוי בכלל משואיל"מ כיון דהמשאיל גופיה אינו טוען ברי בהמותר ובמה שמודה א"ל הילך ע"כ דבריו. והש"ך דחה דבריו והשיג עליו ועל מה שפי' הב"ח ע"ש ומסיק הוא וכתב וז"ל ולי נראה דכאן מיירי ששמעון אומר שלא הפסידו כלל וכך היה מתחלה ומ"ש והפסידו פי' שראובן אומר כן עכ"ל:
ו סָעִיף ד למחר. וכתב (נ"י) [ב"י] בשם תלמידי רשב"א דבלילה שבינתיים אם דרך השואל שבהמות לנים אצלו אחר השאלה גם כאן הוא שואל על הלילה ואם נאנסה בלילה חייב ואם אין דרך שילינו הבהמות אצלו מזמן השאלה אינו אצלו אלא כשוכר ופטור מאונסין וחייב בגניבה ואבידה עכ"ל ד"מ ועיין במהרש"ל פ"י דב"ק סי' ג' ועמ"ש בסי' רצ"א סכ"ו באריכות ועיין בתשובת רש"ך ס"ג סי' י"ז. ש"ך:
ז סָעִיף ד בזמן. עיין בסמ"ע ובש"ך שהאריכו הרבה לבאר דברי המחבר בזה ע"פ סוגיא הש"ס עיין שם באריכות וע"ל סי' ע"ה סט"ו:
א סָעִיף א טען כו' אם הוא כו'. צ"ו ב' זיל אייתי כו' וכ' הרא"ש ובמקום כו' א"נ כו':
ב סָעִיף א אפי' כו'. דע"כ ל"פ שם במאי בדברים אלא אמש"ש ומתנה ש"ש כו':
ג סָעִיף א דכל כו'. ר"ל אפי' להתחייב עצמו כמש"ש ש"ש להיות כשואל:
ד סָעִיף א ודוקא כו'. ממ"ש בב"ק צ"ג א' ורמינהו כו' ל"ק כו' ועס"ס ק"כ ובסי' קעו ס"א בהג"ה:
ה סָעִיף ב ואם הוזלו כו'. כפי' תוס' שם ד"ה זיל כו':
ו סָעִיף ב וכן אם כו'. ב"ק י"א א' אין שמין כו' לפי' תוס' דאפחת קאי ושם אבהמה קאי כענינא דשם וכמ"ש תוס' בשם ירושלמי חיים שנים ישלם כו' וכן הוא בתוס':
ז סָעִיף ב נגנבו כו' נאבדו השואל כו' כצ"ל ואף שבנ"י כ' דאף נאנסו חייב ובא"ל טול כי' פטור בנאנסו דוקא וכמ"ש ב"י בשם ת"ר הרב חולק עליהם ודבריו נכונים כיון שנשברו כלתה זמן שאילתי וכמ"ש בסי' שמ"ה ס"ו ואינו אלא ש"ש כמ"ש בסי' שמג ס"א ובטול את שלך הוי ש"ח אף בשואל כמו באומן פ' ב' ועמ"ש בס"ס ק"כ:
ח סָעִיף ג ראובן כו'. כ"כ הרא"ש וכשיטתו כמ"ש הטור בסי' רצח והרא"ש ס"פ הכונס דבדבר דלא ה"ל למידע אינו נקרא משויל"מ ועסי' צ' ס"י וכ"כ ב"ח ועש"ך:
ט סָעִיף ד השואל כו' הממע"ה. דמתני' סומכוס כמש"ש אבל רבנן ס"ל לעולם הממע"ה כמ"ש בב"ק מ"ו א' זה כלל גדול כו' דאפי' ניזק כו' וכ"ש בברי וברי דאיכא למ"ד דל"פ סומכוס בהא כמש"ש ל"ה ב' וכ"ש ניזק שמא ומזיק בריא דלד"ה ל"פ סומכוס כמש"ש וכן שמא ושמא כמ"ש בב"ק ק' א' לסומכוס דוקא ורבנן פליגי בכולהו וכנ"ל זה כלל גדול כו' דאפי' ניזק כו' וכ"ש כל הנך וסדרן ניזק שמא ומזיק בריא שמא ושמא ברי וברי ניזק ברי ומזיק שמא:
י סָעִיף ד ואם לא כו' או זה אומר אינו יודע כו'. ט"ס הוא וצ"ל או זה אומר שאולה וזה אומר איני יודע ודבריו ע"פ דברי הרמב"ם אף שהרמב"ם לא כ' גלגול כ"א בשניהן טוענין בריא וכמ"ש בגמ' וכמ"ש תוס' מ"מ כ' בבד"ה שדברי הרמב"ם א"א לישבו אלא כמ"ש בש"ע וכמ"ש לקמן ודעת ש"ע כאן דודאי לא אמרינן משויל"מ כי אם בעיקר השבועה אבל אם בעיקר השבועה יכול לישבע על הגלגול אינו משלם כמ"ש בכ"מ אבל מ"מ ס"ל דנשבע ע"י גלגול שאינו יודע וכ"מ מדבריו שם שאמר אינו משלם וז"ש בזמן כו' ישבע כו' ר"ל היסת אף שאין גלגול כגון שיש עדים דלא אצרכיה בגמ' לגלגל בשניהם טוענין ודאי אלא לשבועה דאורייתא וכמ"ש בה"ת דקושית הגמ' הא כופר הכל כיון שאומר ששכורה מתה הרי אינו חייב לו כלו' וכן אף לפי' המפרשים כפשוטו משום טענו בחטים וכמ"ש הראב"ד דשאלה ושכירות ב' מינין הן מ"מ נשבע היסת כמ"ש בסי' פח דנשבע היסת על החטים ע"ש בסי"ג י"ד ט"ו וכן באומר השוכר איני יודע וכמ"ש תוס' בד"ה רב נחמן כו':
יא סָעִיף ד ובזמן כו'. כאן בלא גלגול אינו נשבע כלל דאינו נשבע על טענת ספק בין שהשוכר אומר בריא או שמא כמ"ש בסי' עה סי"ז וסי"ח וע"י גלגול בשבע כנ"ל ומסיים וה"ה כו' או כו' ר"ל דברישא ג"כ אם יש גלגול נשבע ע"י גלגול ולא היסת וכ"כ ש"ך וזהו לשיטת הרמב"ם אבל לשיטת תוס' שם ד"ה ביום כו' ונראה לר"י כו' אך קשה מציעתא שהשוכר טוען ודאי ועי"ל דאין כו' וכמ"ש בסי' צ"ד ס"ב אינו נשבע ע"י גלגול אלא בשניהם טוענים בריא אבל בשואל טוען שמא והמשאיל בריא נשבע היסת ובמשאיל טוען שמא בין שהשואל טוען בריא או שמא אינו בשבע כלל וע"ש סעיף ט' ובסי' ע"ה סט"ו ודברי הטוש"ע כאן צ"ע: (ליקוט) בזמן כו' ובזמן כו'. כ"כ ע"פ פי' בכ"מ ובבד"ה דברי הרמב"ם אבל דברי הרמב"ם אין סובלין פי' דהרמב"ם חלקן לתרי בבות בבא א' בזמן שא' טוען א"י או שניהם טוענין א"י ישבע השוכר כו' ואם שניהם טוענין בריא ישבע ע"י גלגול אלמא דס"ל כדעת תוס' דכל שא' מהן טוען ספק אין כאן גלגול ודעת הש"ע צ"ע דא"כ אמאי נקט במתני' בבבא ב' פטור ובבבא ג' ישבע וכן קשה על נ"י ודברי נ"י בעצמן מגומגמין שם ועלח"מ כאן ומה שהקשה בכ"מ ובד"ה דלמה ישבע על טענת המשאיל שמא י"ל דל"ד לשאר טענת ספק דכאן לא ה"ל למשאיל לידע ועתוס' ד"ה והלה כו' וי"ל דדוקא כו' וכ"ש בכה"ג ועוד דכל שבועת השומרין ע"י ספק ועתוס' שם ד"ה השיכר כו' ועוד דהכא אפי' כו' ר"ל מכח קושיא מה שטענו כו' וקושיא זו אינה מצלת משבועת היסת כמ"ש בסי' פ"ח ועסי' רכ"ג ויש לישב דעת הש"ע כמ"ש תוס' בד"ה ביום. ואור"י דמיירי כו' (ע"כ):
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.