א אָסוּר לִגְנֹב, אֲפִלּוּ כָּל שֶׁהוּא, דִּין תּוֹרָה. וְאָסוּר לִגְנֹב אֲפִלּוּ דֶּרֶךְ שְׂחוֹק, וַאֲפִלּוּ עַל מְנַת לְהַחֲזִיר אוֹ כְּדֵי לְשַׁלֵּם תַּשְׁלוּמֵי כֶּפֶל אוֹ כְּדֵי לְצַעֲרוֹ, הַכֹּל אָסוּר, כְּדֵי שֶׁלֹּא יַרְגִּיל עַצְמוֹ בְּכָךְ.
ב כָּל הַגּוֹנֵב אֲפִלּוּ שְׁוֵה פְרוּטָה עוֹבֵר עַל לָאו דְּלֹא תִגְנֹבוּ (וַיִּקְרָא יט, יא) וְחַיָּב לְשַׁלֵּם, אֶחָד הַגּוֹנֵב מָמוֹן יִשְׂרָאֵל אוֹ הַגּוֹנֵב מָמוֹן שֶׁל גּוֹיִים, וְאֶחָד הַגּוֹנֵב מִגָּדוֹל אוֹ מִקָּטָן. הַגָּה: טָעוּת גּוֹי, כְּגוֹן לְהַטְעוֹתוֹ בְּחֶשְׁבּוֹן אוֹ לְהַפְקִיעַ הַלְוָאָתוֹ, מֻתָּר, וּבִלְבַד שֶׁלֹּא יִוָּדַע לוֹ, דְּלֵיכָּא חִלּוּל הַשֵּׁם (טוּר ס"ג). וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאָסוּר לְהַטְעוֹתוֹ, אֶלָּא אִם טָעָה מֵעַצְמוֹ, שָׁרִי. (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא).
ג אֵיזֶהוּ גַּנָּב, הַלּוֹקֵחַ מָמוֹן אָדָם בְּסֵתֶר וְאֵין הַבְּעָלִים יוֹדְעִים. אֲבָל אִם לָקַח בְּגָלוּי וּבְפַרְהֶסְיָא, אֵין זֶה גַּנָּב, אֶלָּא גַּזְלָן.
ד מִשָּׁעָה שֶׁמָּשַׁךְ הַגְּנֵבָה נַעֲשָׂה עָלֶיהָ גַּנָּב. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁמְּשָׁכָהּ חוּץ מֵרְשׁוּת הַבְּעָלִים, אֲבָל כָּל זְמַן שֶׁהִיא בִּרְשׁוּת הַבְּעָלִים אֵינוֹ חַיָּב עַד שֶׁיַּגְבִּיהֶנָּה. וְאִם הִכְנִיסָהּ לִרְשׁוּתוֹ, אֲפִלּוּ לְגַגּוֹ חֲצֵרוֹ וְקַרְפֵּיפוֹ, אִם הִיא מִשְׁתַּמֶּרֶת, חַיָּב, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא מָשַׁךְ וְלֹא הִגְבִּיהַ. הַגָּה: אֵימָתַי גַּנָּב חַיָּב בְּכֶפֶל וְאַרְבַּע וַחֲמִשָּׁה, עַיֵּן בִּפְנִים; וְלֹא כְּתָבָן הַמְחַבֵּר הַזֶּה, לְפִי שֶׁהוּא קְנָס וְאֵינוֹ נוֹהֵג הָאִדָּנָא. מִיהוּ, יֵשׁ נַפְקוּתָא אִם תָּפַס, וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן א' ס"ה:
ה תַּשְׁלוּמֵי גְּנֵבָה, אִם יֵשׁ לוֹ מִטַּלְטְלִים יוֹרְדִים לָהֶם; וְאִם אֵין לוֹ מִטַּלְטְלִין אֶלָּא קַרְקָעוֹת, יוֹרְדִים לָהֶם וְגוֹבִין מֵהָעִדִּית שֶׁלּוֹ, כִּשְׁאָר נְזִיקִין.
ו מִי שֶׁגָּנַב וְהִגְבִּיהַּ הַגְּנֵבָה, וּבָא אַחֵר וְסִיַּע לְהוֹלִיכָהּ מִשָּׁם, פָּטוּר זֶה הַשֵּׁנִי.
ז רְאוּבֵן שֶׁרָאָה שִׁמְעוֹן שֶׁנִּכְנָס לְבֵית לֵוִי וְגָנַב חֵפֶץ אֶחָד, וּבָא אוֹתוֹ חֵפֶץ לְיַד רְאוּבֵן וְהֶחֱזִירוֹ לְשִׁמְעוֹן, אֵין לֵוִי יָכוֹל לְהוֹצִיא מִמֶּנּוּ בַּדִּין. הַגָּה: וְדַוְקָא שֶׁשִּׁמְעוֹן יֵשׁ לוֹ שׁוּם טַעֲנָה נֶגֶד לֵוִי, אֲבָל אִם אֵין לוֹ טַעֲנָה עֲלֵיהֶם רַק גְּנָבָם וְזֶה יוֹדֵעַ רְאוּבֵן, אִם הֶחֱזִירָהּ לְשִׁמְעוֹן הַגַּנָּב, חַיָּב לְשַׁלֵּם לְלֵוִי, דְּהָוֵי לֵהּ לְהָשִׁיב הָאֲבֵדָה לַבְּעָלִים (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַסְפִינָה, וְכֵן מַשְׁמָע מִתְּשׁוּבַת הָרֹא"שׁ).
ח רְאוּבֵן תָּבַע לְשִׁמְעוֹן שֶׁנִּכְנָס לְחַדְרוֹ וְגָנַב סְפָרָיו וְהוֹצִיאָם מֵרְשׁוּתוֹ, וְהֵשִׁיב שִׁמְעוֹן: אֱמֶת הָיָה שֶׁהוֹצֵאתִים, אֲבָל כָּךְ הָיָה הַמַּעֲשֶׂה: שֶׁבִּקְּשָׁתָנִי קְרוֹבָתִי כַּלָּתְךָ לְהוֹצִיאָם כִּי לֹא יָכְלָה שְׂאֵתָם, וְלֹא יָדַעְתִּי שֶׁל מִי הָיוּ, וְגַם לֹא הִגְבַּהְתִּים אַךְ הִיא הִגְבִּיהָתָם וּנְתַנְתָּם לִי; שִׁמְעוֹן חַיָּב לְהַחֲזִירָם, כִּי מַה לּוֹ לִכָּנֵס לְחַדְרוֹ לְהוֹצִיא הַסְפָרִים, וְנִכָּר הַדָּבָר שֶׁכִּוֵּן לְסַיֵּעַ לִגְזֹל לְחָמִיהָ. וּמַה שֶּׁטּוֹעֵן שֶׁהִיא הִגְבִּיהָתָם וּנְתַנְתָּם לוֹ, מִכָּל מָקוֹם הֲרֵי טוֹעֵן שֶׁהָיוּ כְּבֵדִים וְלֹא יָכְלָה שְׂאֵתָם, וְכֵיוָן שֶׁלֹּא יָכְלָה לְהוֹצִיאָם מִשָּׁם אִם לֹא סִיְּעָהּ, הֲוָה לֵהּ כְּאִלּוּ הוֹצִיאָם הוּא, וְיִגְבֶּה רְאוּבֵן מִמִּי שֶׁיִּרְצֶה: מִכַּלָּתוֹ שֶׁהוֹדֵית לוֹ שֶׁהֵם בִּרְשׁוּתָהּ; וְאִם יִרְצֶה, יִגְבֶּה מִשִּׁמְעוֹן. הַגָּה: וְכֵן אִם הִטְמִין הַגַּנָּב הַגְּנֵבָה וְהֻצְרַךְ לָצֵאת מִן הָעִיר עַד שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לְהַבְרִיחַ הַגְּנֵבָה, וְשָׁלַח אַחַר כָּךְ אִישׁ אֶחָד לְהָבִיא לוֹ הַגְּנֵבָה, הַשָּׁלִיחַ חַיָּב לְשַׁלֵּם, דְּהוּא עִקַּר הַגַּנָּב, מֵאַחַר שֶׁיָּדַע שֶׁהוּא גְּנֵבָה (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַסְפִינָה) הַמַּרְאֶה לַחֲבֵרוֹ לִגְנֹב אוֹ שָׁלְחוֹ לִגְנֹב, אֵין הַמְשַׁלֵּחַ חַיָּב (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שט"ו), דְּאֵין שָׁלִיחַ לִדְבַר עֲבֵרָה (ד"ע). מִיהוּ, אִם הַשָּׁלִיחַ אֵינוֹ בַּר חִיּוּבָא, דְּהַמְשַׁלֵּחַ חַיָּב (מָרְדְּכַי פ"ק דִּמְצִיעָא). וְעַיֵּן בְּאֶבֶן הָעֵזֶר סִימָן פ"ו בְּאִשָּׁה שֶׁמָּכְרָה אוֹ מִשְׁכְּנָהּ וְהַבַּעַל אוֹמֵר שֶׁגָּנְבָה מִמֶּנּוּ:
א סָעִיף א אסור לגנוב כו'. בש"ס ריש ב"ק משמע דגנב חייב לשלם מעידית כמזיק וכ"כ הרי"ף והרא"ש והנמוקי יוסף וכן מהרש"ל שם סי' ו' וע"ש וכן הוא לקמן סי' שפ"ה ושפ"ח סעיף ב' ועמ"ש לקמן סי' ת"ך ס"ג:
ב סָעִיף ב או הגונב ממון של עכו"ם. משמע מכאן דאסור דאורייתא וכ"כ מהרש"ל פ' הגוזל דס"ל להרמב"ם וטור וסמ"ג שכתבו בל' הזה דאסור מדאורייתא ע"ש וקשה מכאן על מ"ש הרב בהג"ה בא"ע ריש סי' כ"ח קדש' בגזל או בגניבת עכו"ם הוי מקודשת דהא אינה צריכה להחזיר רק משו' קידוש השם עכ"ל ומה שהוציא הרב שם כן מתשובת מהרי"ו סי' קל"ח כשתעיין בתשוב' רי"ו שם תראה שאינו כן וצ"ע ועמש"ל ר"ס שנ"ט:
ג סָעִיף ב וי"א דאסור להטעותו וכו' ע' ביש"ש פ"י דב"ק סי' ך' (הג"ה שפסק שם סי"א וכ' שם דמ"מ יאמר לו ישראל ראה שעל חשבונך אני סומך וגם הפקע' הלוא' אינו מותר אלא כשחייב לשלם לו דרך מכס או דרך חוב אבל מה שהוא דרך מקח אסור עכ"ל וע"ש):
ד סָעִיף ד מיהו יש נפקותא כו'. עיין בסמ"ע ס"ק י"א וע"ל סי' א' ס"ק י"ח:
ה סָעִיף ח המרא' לחבירו לגנוב או שלחו כו'. בכל הפוסקים ליתא אלא השולח את חברו לגנוב אבל לא הזכירו מהמראה לחברו לגנוב רק הרב ערבב שניהם יחד ואזל לטעמי' שכתב בד"מ וז"ל ובת"ה סי' שט"ו כתב ראובן הראה לגנב מפורסם מחתרת של לוי לגנוב מתוכו ראובן פטור דהוי גרמא בניזקין כו' וצ"ע דהא בלא"ה פטור משום דאין שלד"ע עכ"ל ולמ"ש הרב לעיל ר"ס קפ"ה דהיכא דאין השליח בר חיובא יש שלד"ע וכ"כ כאן בשם י"א פשיטא דלק"מ דאשמועי' הת"ה הכא דאפי' היכא דאין השליח בר חיובא פטור המראה משום גרמא ואפי' למה שהעליתי שם דאפי' היכא שאין השליח ב"ח אין שלד"ע נמי לק"מ דאשמועינן דסד"א דאע"ג דאין שלד"ע חייב וכדאמרי' במאן דמראה ממון חברו לעכו"ם חייב כדלקמן סי' שפ"ח דלאו משום שליחות מחייבינן ליה דהא אינו שלוחו אלא אע"ג דלאו שלוחו הוא חייב מדיני דגרמי קמ"ל דהכא לא הוי גרמי אלא גרמא וכן הוא להדיא הפלפול בכל התשובה בת"ה לחלק דל"ד לדלקמן סימן שפ"ח ע"ש וז"ב עיין בתשובת מהר"ם מלובלין סי' פ"א דף נ' ע"ג:
ו סָעִיף ח י"א דהמשלח כו' לא ידענא למה כ' בל' י"א דהא לא הביא בד"מ מי שחולק ע"ז גם לעיל ר"ס קפ"ב כ' הרב"י כן בפשיטות מיהו כבר כתבתי שם דמה שהוציא הר"ב כן מהגהת מיי' ומרדכי אינו מוכרח והעלתי שם לדינא דאין חילוק בין השליח בר חיובא או לא ולעולם אין שלד"ע רק גבי חצר ע"ש: כתב בד"מ וסמ"ע שהמרדכי פ"ק דמציעא כ' בשם מהר"מ ז"ל (עמש"ל דלא כתב כן בשם מוהר"מ ז"ל והד"מ סימן ע"ה טעה במרדכי ע"ש) אם אמר קח לי שור בבית פלוני שהוא שלי ונמצא אח"כ שלא היה שלו אלא לגנבו נתכוין חייב המשלח באחריות השור במשיכ' השליח דהא השליח לא ידע שהוא גנבה והנ"י כתב בפ' מרובה דהשליח חייב דאין שלד"ע אפי' במקום שאין השליח יודע אם עשה איסור עכ"ל ומ"ש בשם הנ"י דהשליח חייב ליתא דלא כתב הנ"י שם רק דמ"מ המשלח פטור אבל שיהא השליח חייב אין לזה טעם כלל וכן מבואר להדיא ביש"ש פרק מרובה סי' ל"ג דלכ"ע השליח פטור בשלא ידע ע"ש: ומהרש"ל שם השיג על הנ"י והטיח דברים כנגדו ופסק כהמרדכי ולפע"ד שלא כדת השיג עליו ונר' עיקר כדעת נ"י דמ"ש התוס' פרק מרובה ואחריהם נמשך מהרש"ל שם דכיון דלא ידע הוי כמו חצר דבין למ"ד דהיכא דלאו בר חיובא הוא חייב ובין למ"ד דבע"כ מותיב לה חייב אינו נראה חדא דלישנא דלאו בר חיובא משמע דגבר' לאו בר חיובא הוא והכא הא גברא בר חיובא הוא וכן לישנא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד משמע שהשליח בידו לעשות או לא וה"נ ביד השליח לעשות או לא דאל"כ הכי הל"ל כי אמרי' אין שלד"ע במזיד אבל שוגג לא ועוד דע"כ מה שהוציאו כן מהמשנה דפ' מרובה כפי פי' רש"י לפע"ד אין פי' המשנ' כן דא"כ ל"ל לתלמוד' להקשו' בפ"ק דמציעא אריש לקיש דאמר חצר משום שליחות אתרבאי משמע דלר' יוחנן לק"מ והא בלא"ה תיקשי כן אמתני' דמרובה אפי' בלא ברייתא דהמצא תמצא בידו תקשי בפשיטות הא אין שלד"ע וא"כ כמו שמוכרח לתרץ המשנה כן יתורץ דברי ריש לקיש א"ו אין הפי' במשנה דמרוב' דהמשלח חייב במשיכת השליח אלא כמו שפירשו שאר רוב המפרשים או כמ"ש הנ"י וא"כ כיון שלא נזכר דין בזה במשנה ובשום מקום בש"ס מנ"ל לחייב המשלח וגם מה שמשמע מדברי מהרש"ל שם שהראב"ד מפרש המשנה כרש"י ליתא דנהי דהראב"ד לא מפרש כהרמב"ם מ"מ גם כרש"י לא מפרש ע"ש מבואר כך בדבריו להדי' במ"ש ואף לאו בגנב אלא מילתא באפי' נפשי' קאמר ע"ש ונראה דלהכי אינו מפרש המשנה בגנב משום דאין שלד"ע וכמ"ש הנ"י גם מ"ש מהרש"ל דיואב מזיד הוי לא משמע כן מפשטא דקרא ומפשטא דש"ס ומכ"ש לפי מה דאמרי' בפ' האיש מקדש דמורד במלכות הוי א"כ מה היה לו ליואב לעשות כיון שכ' לו דוד כן היה מוכרח לעשות כן לפי שהיה סבור שדוד הרגו כדין כי אולי היה מורד במלכות ומה שהמציא לו התחבולה להורגו ולא הרגו כפשוטו ע"פ סנהדרין אולי היה לו לדוד איזה טעם כאשר באמת היה לו טעם שלא יחשדהו שהרגו בשביל אשתו גם מ"ש מהרש"ל שם דהלא למסקנא לפי שמאי הזקן באמת נענש דוד והוה כאלו הרגו בחרבו ולת"ק דסבר דלא נענש היינו מטעם דמורד במלכות הוה כו' ונראה מדברי מהרש"ל שם שזה עיקר סמיכתו שסמוך להשיג על הנ"י והאריך שם לתמוה על הנ"י ע"ש ולפע"ד אין זה כלום דהא אמרי' בהדי' התם בש"ס טעמא דשמאי הזקן משום דס"ל דבכל דוכתי יש שלד"ע וא"נ שאני התם דגלי רחמנא אותו הרגת בחרב בני עמון ואם איתא הא אפי' ס"ל בכל דוכתי אין שלד"ע ולא גלי לן הכא קרא מידי ניחא כיון דיואב היה שוגג ה"ל כמו חצר ומכאן הוא עיקר הוכחת הנ"י דאפי' שוגג אין שלד"ע דכן מוכח להדי' בפשיטות וכמ"ש והא דאיצטריך בש"ס התם לת"ק לטעמ' דמורד במלכות הוה לאו למימר' דאי לאו הוה מורד במלכות הוי חייב לת"ק דהא משמע התם בש"ס להדיא דס"ל לת"ק בכל דוכתא אין שלד"ע אלא משום דאל"כ הוי חייב בדיני שמים וכדקאמר בש"ס התם מכלל שת"ק סבר אפי' בדיני שמים נמי פטור בתמיה אלא דינא רבה ודינא זוטא איכא בינייהו והשתא א"ש לישנא דאי אתה נענש עליו ומשמע בדיני שמים דאל"כ הל"ל אי אתה חייב עליו א"ו פשיטא דלא בא הנביא לו' לדוד אי אתה חייב כו' מיתה על אוריה החתי דפשיט' דאינו חייב מיתה בלא"ה שהרי לא היו עדים והתראה על הריגת אוריה ועוד אפי' חייב מיתה מי ידין את דוד המלך במיתה אלא נתן הנביא בא לו' שאין אתה נענש עליו אף בידי שמים ולהכי הוצרך לישנ' דמורד במלכות דאל"ה אף דאין שלד"ע הי' נענש בי"ש והשת' עלו דברי נ"י כהוגן דמוכח להדי' בפ' האיש מקדש דאפי' השליח שוגג אין שלד"ע ובר מן דין יש כמה ראיות להנ"י חדא שהרי התו' עצמם שם הקשו ע"ז וז"ל אבל ק"ק היכ' יליף מה מכירה ע"י אחר אף טביחה ע"י אחר דילמ' דוק' כסבור שהוא שלו כיון דליכ' יתיר עכ"ל ומה שתירץ מהרש"ל שם דמאח' דמדמי טביח' למכיר' א"כ נימא מה מכיר' ע"י אחר אף טביחה ע"י אחר אף שידוע שגנוב לאו מילת' היא דהא גם התו' הרגישו בזה וע"כ כתבו כיון דליכ' יתור כלו' דאי הוי שום יתור הוי אמרי' דאתי להיקש ואין היקש למחצה אבל השת' דליכ' יתור אלא דאמרי' דומי' דמכיר' וכמ"ש רש"י אין מכיר' אלא בשנים מוכר ולוקח א"כ ה"נ נימא דבטביח' מיירי בשנים ומ"מ מיירי בגוני דמחייב בעלמ' דהיינו כשלא ידע ובר מן דין ג"כ ק' דמאי פריך וכי זה חוטא וזה מתחייב ומ"ש התו' ומהרש"ל דהאמת משני הוא דוחק דמ"מ קשה על המקש' מאי פריך דגם בש"ס פ' האיש מקדש (קידושין דף מ"ב ע"ב) במאי דפריך התם ממעיל' נימא אין שלד"ע נראה כן עיקר דהא אין מעילה אלא בשוגג וכמ"ש התוס' שם ומ"ש התוס' שם דהתם מיירי אפי' בנזכר השליח קשה מ"מ מנ"ל למקשה להוכיח דילמ' בנזכרו שניהם לא חייב שום אחד מהן השליח פטור משום דה"ל מזיד והבע"ה פטור משום אין שלד"ע ומ"ש התוס' דמוכח מבריית' אחרת קשה דה"ל להמקש' להבי' לאות' בריית' ואמאי הביא המתני' דמעילה הא ממתני' לא מוכח מידי רק מבריית' ואותה בריית' לא הביא כלל וגם מ"ש מהרש"ל שם דהאמת משני הוא דוחק דמ"מ קשה מאי פריך המקשה ועוד לפי' התוס' שם רישא דלא עשה שליח שליחותו שליח מעל מוכרח דמיירי בלא נזכר שליח וסיפ' דעשה שליחותו בע"הב מעל מיירי לפי' התוס' אף בנזכר שליח וא"כ לא הוי ריש' דומי' דסיפ' וא"כ מנ"ל למקשה להוכיח הא טפי מסתבר לו' דסיפא מיירי דומי' דריש' בלא נזכר השליח דוק' ואם קושייתו מכח הבריית' ה"ל להבי' הבריית' ועוד נלפע"ד דהאי דיוק' דדייק' התוס' מהבריית' מדקתני נזכרו שניהם משמע הא נזכר שליח לבד בעה"ב מעל איכ' למידחי דאה"נ דבעה"ב לא מעל והא דלא תנא נזכר שליח לבד חנוני מעל היינו משום דעיקר דינ' אתא לאשמועינן דאותו שנזכר לא מעל משום דאין מעילה במזיד ושאע"פ שאותו שנזכר לא מעל חברו שלא נזכר מעל ולהכי לא תני לה משום דאם נזכר השליח לבד הא דלא מעל בעה"ב הוא משום דאין שלד"ע ולא משום דאין מעילה במזיד ובהא לא מיירי התנא וא"כ קשה מנ"ל להמקשה ולתוספת להוכיח מהך בריית' דילמ' אין ה"נ דאין שלד"ע ובריית' דין מעיל' אתי לאשמועינן ובפרט דהך בריית' שנוייה בתוספת' דמשמע התם כמו שפירשתי דהכי איתא התם בתוספת' דמעילה פ' שני נזכר בעה"ב שהוא של הקדש ולא נזכר השליח שליח מעל נזכרו שניהן שניהם לא מעלו וחנוני מעל כשיוציא נזכרו שלשתן שלשתן לא מעלו והמקח תפוס להקדש כו' ע"כ אלמא דבריית' לא אתי לאשמועינן אלא דין דנזכר דאין מעילה במזיד וא"ל דה"ט דאין שלד"ע הוא משום דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין וכדאית' בקידושין שם וכשהשליח שוגג לא שייך ה"ט מ"מ שייך האי טעמא כיון דלא היה השליח מחויב בדבר לעשות היה לו לחוש שמא יש עבירה בדבר ודברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ועי"ל דהא דאמרי' בש"ס טעמ' דאין שלד"ע משום דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין היינו מעיקר' דס"ד דמסברא קי"ל אין שלד"ע אבל לבתר דמסיק משום דהוי מעיל' ושליחות יד או טביחה ב' כתובים הבאים כא' ואין מלמדין וא"כ אפי' בלא טעמא דדברי הרב כו' שפיר ילפי' מדאיצטריך רחמנא למיכתב ב' כתובים דיש שלד"ע ש"מ דבעלמ' אין שלד"ע וגזירת הכתו' הוא וכה"ג איתא טובא בתלמוד דב' כתובי' הבאים כא' אין מלמדין אפי' ליכא טעמ' בהכי בעלמ' ודוק (הג"ה ובריטב"א בקידושין כ' נמי דהאי טעמ' דדברי הרב כו' ל"ד רק שעל הרוב הוא שייך כו' וע"ש) הלכך עיקר כהנ"י וגם כי הנ"י לא מעצמו אמר כן שהרי כ' שכ"כ האחרוני' ונאמן הוא בכך שכן דעת האחרונים שוב מצאתי בחידושי הריטב"א פ"ק דמציעא כ' ג"כ וז"ל וקי"ל דאין שלד"ע וקשה מכאן למה שפירש"י בפ' מרובה דהגנב חייב במשיכתו ואמאי והא אין שלד"ע ואפי' כשהשליח שוגג כדמשמע הכא ובמסכ' קידושין בפ' הא"מ להדיא ואנו אין לנו כפירש"י אלא שם בפ' מרוב' פירשתי בע"א עכ"ל הרי להדיא כדעת הנ"י ואע"פ שהאגודה פ"ק דמציעא והגהות מיימוני רפ"ב דשלוחין כתבו דברי ר"י מ"מ העיקר כהנ"י וריטב"א וכן משמע דעת בעל תי"ט פרק מרובה ע"ש ועיין בתשוב' ן' לב ס"ג סוף סי' ל"ח דף ל"ז ע"ד ומה שהקשה שם לק"מ ע"ש מיהו לענין דינא גם מהר"י ן' לב שם גופא כתב וז"ל הא קמן בהדיא דאיכא דס"ל דאפי' ידעי' בודאי שהשליח לא ידע שהוא שלד"ע אפ"ה פטור המשלח כיון דאי בעי עביד אי בעי לא עביד וכמו שנראה ממ"ש הנ"י בשם האחרונים שנחלקו על פי' רש"י והתוס' כו' עכ"ל שוב מצאתי בתשו' ר"י טראני בסי' קי"ו האריך ג"כ להקשות על דברי הנ"י בשם האחרונים ולפע"ד לק"מ וכמ"ש גם לענין דינא מסיק שם סוף סוף האחרונים אמרו וידעו מאיזה טעם אמרו ע"ש אחר שכתבתי כל זה הקר' יי' לפני חדושי ריטב"א ממסכת קידושין וראיתי שם שכ' ג"כ כדברי הנ"י להדיא באריכות ע"ש וכ"כ התוס' רי"ד בקידושין דאפי' בשוגג אין שליח לדבר עבירה ודלא כהתוספת שם ע"ש בריב"ש סי' ר"ס:
א סָעִיף א אסור לגנוב אפי' כל שהוא דכמו שחצי שעורין לענין איסור חלב ודם אסור מן התור' אע"ג דאין לוקין עליו כמבואר במקומו בי"ד ובא"ח מהלכות יוכ"פ כן חצי שיעור לענין ממון ג"כ אסור מן התורה אע"ג דאין לוקין עליו:
ב סָעִיף א ואפי' ע"מ להחזיר פי' ולא גנבו אלא למיקט ולצערו כן פי' ב"י דברי הטור אבל המחבר דכ' אחר זה כדי לצערו צ"ל דמ"ש ע"מ להחזיר ר"ל שלקחו לצורכו ולהחזיר' בעינו אח"כ.
ג סָעִיף א לשלם תשלומי כפל פירש"י שרוצה לההנותו ויודע בו שלא יקבלנו ממנו:
ד סָעִיף ב על לאו דלא תגנובו פי' לא תגנובו הכ' בפ' קדושים דמיירי בגניבת ממון דנלמד מעניינו דכ' בצדו לא תכחשו ולא תשקרו אבל לא תגנוב הכתוב בעשרת הדברות איירי בגונב נפשות דחייב עליה מיתה נלמד ג"כ מענינו דכ' בצדו לא תרצח לא תנאף.
ה סָעִיף ב או הגונב ממון של עכו"ם דומיא דגזל העכו"ם דאסור:
ו סָעִיף ב וי"א דאסור להטעותו ולמדו זה מדאסרו אפי' גניבת דעת עכו"ם:
ז סָעִיף ג ואין הבעלי' יודעי' ואפי' יודעי' מזה כיון שהגנב מטמין עצמו כדי שלא יראהו נקרא גנב כ"כ הטו' ולאפוקי הבא לגזול מיד הבעלים דנקרא גזלן כמו שכ' בבניהו ויגזול את החנית מידו ונ"מ דאין הגזלן חייב בכפל ולא בד' וה' אם טבח ומכר:
ח סָעִיף ד חוץ מרשות הבעלים מיירי דמשכה במקום שקונה משיכה דהיינו בסימטא ובחצר שהיא של שניהם וכ"ש כשמשכה לרשותו וכמ"ש לעיל סי' קנ"ז:
ט סָעִיף ד אפי' לגגו חצירו כו' דנפקא לן בגמ' מכפל המצא תמצא בידו:
י סָעִיף ד אימת חייב הגנב בכפל כו' עיין בטור שכ' ז"ל בד"א שחייב בכפל ד' וה' שבאו עדים שגנב וטבח ומכר אבל אם הודה מעצמו אינו משלם אלא הקרן דכתיב אשר ירשיעון אלהים פרט למרשיע את עצמו ואפי' מוד' בקנס ואח"כ באו עדים פטור ולא אמרי' דלא הוד' אלא כדי לפטו' מהקנס דידע דיבואו עדים ובלבד שמתחייב עצמו בקרן כגון שהוד' שגנב וטבח ומכר שנמצא מחייב עצמו בהודאתו בקרן קודם שבאו העדים אבל אם לא אמר שגנב קודם שבאו העדי' ולאחר שבאו עדים שגנב הקדים נפשו והודה שטבח ומכר ואח"כ באו עדים ומעידים עליו שטבח ומכר חייב ד' וה' ואין מוד' בקנס פטור אא"כ הודה בפני ב"ד של ג' מומחין וכשהן יושבין במקום ב"ד אבל אם הודה בפני ב' מומחין אפי' כשהן יושבין בב"ד או בפני ג' חוץ לב"ד אינו מועיל להפטר מהקנס לפיכך האידנ' שאין לנו ב"ד מומחין הראויין לדון דיני קנסו' אינו מועיל להפטר מהקנס עכ"ל הטור עוד כ' הטור כמה כרטי דיני חיוב כפל ד' וה' בסי' ש"ן ושנ"א ושנ"ב והשמיט' ג"כ המחבר מה"ט דאינן נוהגים:
יא סָעִיף ד מיהו יש נפקותא אם תפס כו' זה כתב ג"כ הטור בס"ס שמ"ט דמ"ה כ' קצת פרטי דינים בסי' זה ובסי' ש"ן ושנ"א ושנ"ב ואפשר דהמחבר פסק כהרמ"ה שכ' הטור בשמו שם בס"ס שמ"ט שלא מהני תפיס' בקנסא לא בכדי נזקו ולא בכפל ד' וה' שהוא יתר מנזקו דתקנתא עבדי ליה רבנן לניזק ולא עבדי תקנתא להרויח על ממוניה כו' ומ"ה השמיטן המחבר. ומור"ם ז"ל ס"ל כהרא"ש שהטור כ' שם עליו שהרא"ש חלק על דבריו וס"ל דלאו תקנתא היא דמדאורייתא מחייב ליה אלא שאין לנו דיין בבבל שיכפנו ליתן וכל כה"ג עביד אינשן דינא לנפשיה לתפוס בשיעו' כפל ד' וה' ואין מוציאין מידו כו' ע"ש וק"ל:
יב סָעִיף ה אם יש לו מטלטלין כו' דכל המטלטלין אפי' סובין משתלם מהן אפי' בניזקין אפי' יש לו כסף ומזומני' דכל מטלטלין מיקרי מיטב שבאם לא יוכל למכרן כאן יכול לטלטלן למקום אחר וכמו שכתבו הטור והמחב' לקמן סי' תי"ט ושם נתבא' דשמין לו המטלטלין למוכרן לפי מקומו ושעתו וכמ"ש הטור והמחב' ג"כ לעיל סי' ק"ג ע"ש מ"ש בפרישה וסמ"ע:
יג סָעִיף ה וגובין מהעידית כשאר נזיקין דכתיב בהו בפ' משפטים מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם והיינו דוקא כשאין לו להשתל' ממנו אלא קרקע וקרקע אינו יכול לטלטלה למכרה במקום אחר לכך הזקיקה התור' לשלם מן העידית שלו שיש עליה קופצים לקנותו או יחזיק הניזק לעצמו כמ"ש ג"כ בסי' תי"ט ועיין בטור שסיים וכ' ז"ל ואם אין לו לא מקרקעי ולא מטלטלים בזמן שהיובל נוהג דבר תורה מוכר את עצמו ומשלם לזה הקרן (פי' ולא הכפל דכתיב ונמכר בגניבתו ולא בכפלו וכמ"ש בר"ס ל"ח) אבל בזמן הזה אינו נמכר שאין תורת עבד עברי נוהג אלא בזמן שהיובל נוהג עכ"ל:
יד סָעִיף ו והגביה הגניבה. פי' וע"י הגבהה קנאה והגנב הי' יכול להוציא את הגניב' זולת זה המסייע ונמצא שהיתה גנובה ועומדת זולתו ומסיים הרא"ש והטור הביאו בזה ז"ל ובהא דאמרי' גזל ולא נתייאשו הבעלי' ובא אחר וגזלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה היינו דוקא כשהשני גזלה מהראשון וכיון דלא נתייאשו הבעלים ה"ל כאלו גזלו מהבעלים אבל היכא שלא בא לגזול אלא לסייע והוא כבר קנאתה בהגבהה לא. עוד כ' טעם אחר לפטור כשלא ידע שהוא גניבה ע"ש:
טו סָעִיף ז וגנב חפץ אחד כו' אע"פ שכ' עליה מור"ם דאיירי דיש לו טענה על מה שלקחה מ"מ כ' ל' וגנב כיון שאין ידוע לראובן שטענתו אמת וחזקה הוא שכל מה שהוא בבית האדם הוא שלו וגם הוא הלך שם בחשאי:
טז סָעִיף ז ודוקא ששמעון יש לו שום טענה כו' ומסיי' בזה הרא"ש והטור וכ' ז"ל ובכהא אינו חייב משום שומר אבידה להחזירו ליד בעלים כיון ששמעון אומר שיש לו תביעה עליו ואם יחזירו ראובן ללוי ויתפוס שמעון אח"כ משל ראובן לא היה מחזירו לו ואין ראובן חייב להציל ממון לוי בממונו עכ"ל:
יז סָעִיף ז וזה יודע ראובן פי' יודע שאין לו טענה עליו:
יח סָעִיף ז חייב לשלם ללוי ואע"פ ששמעון כבר הגביה להגניבה והוציאה וקנאה בהגבהה ובסעיף שלפני זה פטר לשמעון מה"ט היינו דוקא שפטרו ממה שסייע בהוצאתו ואחר שהוציא להגניב' בא הגנב ונטלו מידו משא"כ בזה שמיירי ששמעון מעצמו החזיר ליד ראובן הגניבה והיה יכול להחזיקו בידו ולהחזיר ליד הבעלים מ"ה חייב מדין שומר אבידה וק"ל:
יט סָעִיף ח שמעון חייב להחזיר לו כי מה לו ליכנס כו'. פי' מ"ה אף אם יש לו שום טענה לקרובתו למה גנבו מ"מ כיון שהוא אינו יודע אם האמת אתה לא היה לו לכנס לבית חבירו ולסייע לה להוציאו ואף שלא היו שם עדים על ההוצאה וכדמשמע מל' תשובת שמעון שכ' הטור והמחבר ז"ל והשיב שמעון אמת הוא שהוצאתי כו' דמדקאמר אמת משמע שזולת הודאתו לא היה ראובן יכול לברר הדבר בעדים אבל בדין שלפני זה מיירי שלא נכנס שמעון לסייע על הגניבה אלא שתבעו ראובן על שבא לידו והחזירו ליד הגנב ואף שבטור משמע שהמעשה היה שנכנס ג"כ וסייעו להוציאו הא כ' שם טעמים אחרים לפטרו על ההוצאה והוא כיון שהגנב כבר הגביהו והי' יכול להוציאו לבדו ועוד שם טען שמעון שידע שהאמת אתו ע"ש ודו"ק:
כ סָעִיף ח י"א דהמשלח חייב דאין שייך לו' כאן דסבר המשלח דלא יעשה השליח מה שבקש ממנו מטעם דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין כיון דאינו בר חיוב ☜ ובד"מ הביא דברי המרדכי פ"ק דב"מ דכ' בשם מוהר"ם ז"ל ואם אמר קח לי שור בבית פלוני שהוא שלי ונמצא אח"כ שלא היה שלו אלא לגנבו נתכוון חייב המשלח באחריות השור במשיכת השליח דהא השליח לא ידע שהוא גניבה ושהנ"י כ' בפרק מרובה דהשליח חייב דאין שליח לדבר עבירה אפי' במקום שאין השליח יודע אם עשה איסור:
א סָעִיף א או כדי לצערו. ריש פרק איזהו נשך לא תגנובו דכ' רחמנא למה לי כו' אפילו ע"מ למיקט וכת'. בשטה מקובצת שם ז"ל ע"מ למיקט יש מפרשים דאיירי שהוא אינו רוצה לעכב הגניבה בידו אלא גונב כדי לצערו ולא נראה דהא מעשים בכל יום שעושים כך ולכך יש מפרשים דודאי בדעתו לעכב הגניבה בידו אבל אינו גונב בשביל שום הנאה אלא כדי לצערו עכ"ל. ומלשון הרמב"ם בס' המצות נראה דאפינו רצונו להשיב הגניבה נמי הוי ע"מ למיקט ע"ש מצוה רס"ד וז"ל ובספרי לפי שנא' בגניבה שנים ישלם שמענו עונש אזהרה מנין ת"ל לא תגנובו ע"מ למיקט פי' לצער הבעלים ולהדאיבן ואח"כ ישיבהו לו וע"ש וא"כ מ"ש דמעשים בכל יום ראוי ליזהר בזה. ונסתפקתי בגונב ע"מ למיקט אם הו"ל דין גנב ממש להתחייב באונסין או נימא כיון דבדעתו להשיבו ואינו עושה אלא ע"מ לצערו לשעה נהי דאיסורא עביד אבל אין בו דין גנב להתחייב באונסין. והנה מדברי שטה מקובצת ס"פ המפקיד נראה דגוזל ע"מ לשלם אינו חייב באונסין ע"ש בסוגיא דשליחות יד ז"ל וגזלן ושואל שלא מדעת שייכי בכל אדם בין שומר בין אינש דעלמא אבל שולח יד ליתיה אלא בפקדון ושמו מוכיח עליו וכדאמר קרא גבי שומרין אם לא שלח ידו והנוטל לגזול ע"ד ליטלה כולה או ליטול מקצתה או שיחסרנה ולא ישלם לבעליו והוא חייב באונסין מכיון שמשך לדעת כן אע"פ שלא חסר והשולח יד בפקדון דעתו ליטול ולחסר הכל או מקצת ע"ד לשלם עכ"ל. ומשמע דבאונס דעלמא אינו חייב באונסין אם הגביה ע"מ לשלם ומכ"ש גונב ע"מ למיקט ולהשיבו בעינא אח"כ ואכתי צ"ע):
ב סָעִיף ד ואם הכניסה לרשותו. פ"ק דמציעא דף י"א תניא אין לי אלא ידו גגו חצירו קרפיפו מנין ת"ל אם המצא תמצא ופירש"י גבי חצירו כגון שנכנסה לרשותו ונעל בפניה עכ"ל ומשמע דאם נכנסה מעצמה לרשותו ונתכוין לקנותה לגזילה לא מחוייב במחשבה גרידא ואפילו היה חצר המשתמרת ומשום דבמחשבה אינו נעשה גזלן עד שיעשה מעשה כמו נעל בפניה אע"ג דבמציאה כה"ג קני לה במחשבה גריד' אבל בגזילה צריך נעל בפניה או שיכניסנה בעצמו לרשותו וזה שכת' בש"ע ואם הכניסה לרשותו אבל נכנסה מאליה לא וה"ה נכנסה מאליה ונעל בפניה דזה נמי הוי מעשה ובתשובת מוהרי"ט חלק ח"מ סי' פ"ח ז"ל אלמא אפי' מתעסק לגונבו כל שלא עשה מעשה פטור ותנן נמי ס"פ המפקיד החושב לשלוח יד בפקדון כיצד הטה את החבית כו' הגביה ונטל הימנה רביעית ונשברה משלם דמי כולה דלא מחייב במחשבה אלא במעשה הגבהה עכ"ל ומוכח ממשנה זו אע"ג דהפקדון הוא בביתו וברשותו דה"ל חצירו אפילו הכי אינו קונה לאונסין עד שיעשה מעשה וכמו נעל וכמ"ש רש"י ועמ"ש בסי' רמ"ג ס"ק י':
ג סָעִיף ח דאין שליח לדבר עבירה. והיכא דשלח שלוחו לגנוב אדעתיה ואדחבריה דעת רש"י פ"ק דב"מ דף ח' דכהאי גוונ' יש שלד"ע ע"ש אמר רמי ב"פ זאת אומרת המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו דאי ס"ד לא קנה חבירו תעשה זו כמי שמונחת ע"ג קרקע וזו כמונחת ע"ג קרקע ולא יקנה לא זה ולא זה אמר רבא לעולם אימא לך המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו והכא היינו טעמא מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה תדע שאלו אמר לשלוחו צא וגנוב לי וגנבו פטור ושותפין שגנבו חייבין מ"ט לאו משום דאמרינן מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה וכת' רש"י ז"ל ואלו שותפין שגנבו והאחד מוציאה מרשות הבעלים לדעתו ולדעת חבירו אמרינן בב"ק דחייבין עכ"ל ודעת תוס' שם נראה חולק ע"ש שכתבו עלה ז"ל ואין נראה דהתם בטביחה איירי וטביחה אפי' אמר צא וטבוח לי חייב דדרשינן תחת לרבות השליח אלא שותפין שגנבו שהגביהו שתיהן עכ"ל ומשמע דוק' הגביהו שניהם אבל הגביה אחד אדעתיה ודעת שותף חבירו לא וקשי' לי דהא אפילו בהגביהו שניהם נמי אי לאו דאמרינן מגו דזכי לנפשיה כו' לא הוי מהני כלום וכדאמרי' בגמ' שם משום דמעשה זו כמונחת ע"ג קרקע וכו' וכיון דמהני גם בשליח לד"ע בהגביהו שניהם לו' מגו דזכי לנפשיה א"כ אפי' הגביה אחד אדעתיה ואדחברי' נמי נימ' מגו דזכי לנפשי'. ומ"ש רש"י ואלו שותפין שגנבו אמרי' בב"ק דחייבין נראה דלאו מטביחה יליף דבטביחה אפי' היכ' דאינו טובח רק אדחבריה רבי קרא דיש שלד"ע אלא משותפין שגנבו הוא דיליף דאי לאו משום מגו דזכי לנפשיה בדבר עבירה לא משכחת שותפין שגנבו דאפי' הגביהו שניהם כא' אי לאו משום מגו דזכי לנפשיה תעשה זו כמונחת ע"ג קרקע וכו' וכמ"ש ובפ' מרובה (בבא קמא דף ע"א) כת' רש"י ז"ל שותף שטבח אחד לדעת חבירו משלמין בין שניהם דאי' וטבחו כולו באיסור' דהטובח חייב על חלקו וחבירו נמי עשאו שליח והא רבנין לעיל דיש שלד"ע הכא דאמרינן תחת לרבות השליח עכ"ל. והא דלא כת' משום מגו דזכי לנפשיה כדאמרינן גבי שנים שגנבו ואמאי הוצרך רש"י להא דרבי שלד"ע בטביחה משום דלא שייך מגו דזכי לנפשיה אלא בקנין שעושה אדידי' ואדחבריה הן במציאה הן במקח הן בגניבה וגזילה דצריכים קנין לאונסין כדרך שקונין בלקוחות ושייך ביה מגו דזכי לנפשיה בהאי קנין מהני נמי לחבירו אבל טביחה דאין בו משום קנין אלא על מעשה טביחה הוא דחייב רחמנ' ואי לאו משום דרבי שליחות בטביחה לא שייכא ביה הך מגו דזכי כו' ועמ"ש בסי' ל"ד סק"ג:
ד סָעִיף ח אינו בר חיוב'. בפ' מרובה (בבא קמא דף ע"ט) תנן הי' מושכו ויוצ' כו' נתנו לשומר לשואל ולנושא שכר והי' מושכו ויוצ' ומת ברשות הבעלים פטור הגביה או הוציאו מרשות הבעלים חייב ופרש"י שאמר גנב לשומר שור א' יש לי בבית פ' קחנו ותהא עליו שומר הוציאו השומר מרשות בעלים ומת חייב הגנב במשיכת השומר ע"ש. ובתוס' הקשו והא אין שלד"ע וכתבו דכיון שאין השומר יודע שהוא גנוב ה"ל כחצר דבע"כ מותיב ביה וכן כת' תוס' פ"ק דמציע' דף י' וכ"כ המרדכי אבל דעת הנימוקי יוסף דאפי' לא ידע השליח נמי אין שלד"ע ופטור המשלח. ובש"ך האריך בזה להוכיח כדברי הנ"י וז"ל ועוד דע"כ מה שהוציאו כן מהמשנה דפ' מרובה כפי פירש"י אין פי' המשנה כן דא"כ למה ליה לתלמוד' להקשות פ"ק דמציע' דף י"א אריש לקיש דאמר חצר משום שליחות אתרבאי ומשמע דלר' יוחנן לא קשה מידי והא בלא"ה תיקשי כן אמתני' דמרובה אפי' בלא בריית' דהמצ' תמצא כו' וכמו שמוכרח לתרץ המשנה כן יתורץ דברי ריש לקיש אלא ודאי אין הפי' במשנה דמרובה דהמשלח חייב במשיכת השומר אלא כמו שפירשו שאר מפרשים וע"ש. ואינו מוכרח דהא בפ' מרובה שם מפרש לה בש"ס נמי באנפי אחריני וא"כ מה"ט לא קשי' ליה לר' יוחנן אלא לריש לקיש הוא דקשי' ליה מבריית' דהמצא תמצא ע"ש במרובה דף ע"ט בעי אמימר תקנו משיכה בשומרין או לא ת"ש נתנו לבכור בנו או לבע"ח לשומר חנם כו' היה מושכו ויוצ' ומת ברשות בעלים פטור מאי לאו שומר ש"מ תיקנו משיכה בשומרין א"ל לא גנב הא תנא ריש' גנב תנא גנב שגנב מבית בעלים ותנ' גנב שגנב מבית שומר א"ל רב אשי לא תדחיי' מה לי גנב שגנב מבית שומר מה לי גנב שגנב מבית בעלים וכתבו שם תו' ורב הונא דאמר בקע בו קנאו דאי הכי לא גנב ולא חייש לפירכ' מה לי גנב כו' וא"כ לפי ס"ד דש"ס דאפי' בחצר דבע"כ נמי אין שלד"ע הוי מפרש למשנתינו דמרובה דקאי אגנב שגנב מבית שומר וכדמפ' לה רב הונא אבל לרב אשי דלא ס"ל דקאי אגנב וא"כ צריכים לפרש כפירש"י דגנב מתחייב במשיכת השומר ומשום דשליח לא ידע ה"ל כמו בע"כ מותיב ביה ובעיקר הדין נראה כהכרעת הש"ך דאפילו היכא דלא ידע ששליח אין שלד"ע ומשום דאי בעי עבד ואי בעי לא עבד וכן נראה מדברי רש"י גופיה פרק האיש מקדש (קידושין דף נ') ד"ה שליח מעל ז"ל רש"י ובעה"ב פטור כיון שנזכר לאו שגגה הוא גביה ושליח חייב שהוצי' מעות הקדש לחולין ואלו לא נזכר בעה"ב הוי רמיא מעילה אבעה"ב דאתרבי שליח למעול שולחו על ידו בריש פרקין דף מ"א אבל השת' דאפטר בעה"ב רמי' מעילה אשליח ככל התורה כולה דאין שלד"ע והעושה הוא מחייב עכ"ל הרי מבואר להדי' מדברי רש"י שכת' בכל התורה כולה דאשלד"ע והעושה מתחייב ואע"ג דלא ידע שליח דהא גבי מעילה השליח לא ידע ואי נימ' דהיכ' דלא ידע יש שליחות לד"ע א"כ בנזכר בעה"ב אמאי מעל השליח כיון דלא ידע השליח וה"ל כעושה זאת המשלח ולא עביד שליח מידי וכשנזכר בעה"ב ליהוי תרווייהו המשלח והשליח פטורים ממעילה השליח דלא עביד כלום אלא המשלח והמשלח נמי פטור דנזכר ע"כ מוכח דס"ל לרש"י דאין שלד"ע אפילו היכא דלא ידע שליח וכהאי דמעילה שם וא"כ מ"ש תוס' בשטת רש"י דהיכ' דלא ידע יש שלד"ע הרי לפנינו מלשון רש"י דאפי' כה"ג דלא ידע אשלד"ע וגם בעיקר דברי תוס' שכתבו דיש שלד"ע היכא דלא ידע. קשה דא"כ נזכר בעה"ב אמאי מעל השליח כיון דה"ל כאלו עשאו המשלח מיהו ברש"י בחגיגה דף י' פי' בהא דנזכר בעה"ב שליח מעל משום דכיון דנזכר בעה"ב אנן סהדי דלא ניח' ליה בשליחותיה והוי כביטל שליחותיה ומש"ה שליח מעל וע"ש. וא"כ נשטת תוס' והמרדכי צ"ל כטעמ' דרש"י בחגיגה ואע"ג דדברים שבלב לאו דברים כיון דאנן סהדי בביטולו ה"ל דברים שבלב כל אדם דהוי דברים ועמ"ש בסי' י"ב סק"א. ובחילוף הטעמים שכת' רש"י בקידושין ובחגיגה בצ"ע ועכ"פ למדנו מדברי רש"י בקידושין דאשלד"ע אפילו היכא דלא ידע. ולכן נראה לענ"ד לולי דברי תוס' במה דקשי' להו דהיכי מתחייב הגנב במשיכת השומר הא אשלד"ע נראה דרש"י לטעמיה דס"ל פ"ק דמציעא (דף ח') גבי שותפין שגנבו דהיכ' דעושה שליח לגנוב אדעתיה ואדחבריה יש שליח לדבר עבירה מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחברי' ועמ"ש בסק"ד וכיון דשומרין בעי משיכה ובלא משיכה לא מחייבי וכמ"ש הרמב"ם וש"ע בסי' רצ"א ומש"ה כשנתנו הגנב לשומר מגו דזכי לנפשיה להתחייב בדין שמירה זכי נמי לחבריה והיינו שיקנה הגנב להתחייב באונסין דכיון דזכי לנפשיה במשיכה זו זכי נמי לחבריה וזה נכון ודו"ק. וניח' בזה ליישב פרש"י שם דקשי' טוב' שם בגמ' (דף ע"ט) דבעי אמימר אי תקנו משיכה בשומרים ואמרינן עלה ת"ש נתנו לבכורות בנו לש"ח כו' ש"מ תיקנו משיכה בשומרים כו' וכיון דלפרש"י מיירי בגנב שיתחייב הגנב וא"כ ודאי בעי משיכה דאם לא משך נהי שהשומר יתחייב בלא משיכה הגנב אינו מתחייב אלא במשיכת השומר שהוא שלוחו וע"ש בתורת חיים. ולפמ"ש ניחא דאם שומרים לא בעי משיכה גם הגנב לא מתחייב במשיכת השומר כיון דאשלד"ע ומגו דזכי לנפשיה לא שייך ביה כיון דאמרת שומרים לא בעי משיכה אע"כ תיקנו משיכה בשומרים ואמרינן ביה מגו דזכי לנפשיה ונתנו לבכורות בנו או לבע"ח לא מיירי שנתנו לגמרי אלא שנתנו אפותיקי וכמ"ש תוס' שם ד"ה תיקנו משיכה בשומרים ע"ש וא"כ ה"ל נמי שומר ואמרינן ביה מגו דזכי לנפשיה וכמ"ש וא"כ שפיר מצי איירי שידע השומר והתוס' שהקשו הא אין שלד"ע לטעמיה פ"ק דמציע' דף ח' דמשמע מדבריהם דלא אמרינן בשלד"ע מגו דזכה לנפשיה. וראיה ברורה נראה דאפי' היכא דלא ידע שליח נמי אין שלד"ע מהא דאמרינן בהמניח (דף ל"ב) מתיב רבא הוסיף לו רצועה אחת ומת ה"ז גולה על ידו והא הכא דשוגג קרוב למזיד הוא דאיבעי אסוקי אדעתיה דמייתי אינשי בחדא רצועה וקתני ה"ז גולה אמר רב שימי מנהרדעא דטעי במניינא טפח ליה רבא בסנדל' א"ל אטו הוא מני והתניא גדול שבדיינים קורא והשני מונה והג' אומר הכהו דלא אמר רב שימי מנהרדעא דטע' דיינא גופיה וע"ש ואי נימא דהיכ' דהשליח לא ידע שלוחו כמותו אפילו לדבר עבירה א"כ שליח ב"ד אמאי גולה כיון דאינו אלא שליח ב"ד והב"ד הוא המשלחו ואע"ג דהמשלח נמי לא ידע וכדמוכח מתוספת פרק האיש מקדש שהקשו למה לי קרא גבי מעילה דמשלח מעל תיפוק ליה דשליח לא ידע ע"ש ואע"ג דהתם המשלח לא ידע. ואם כן התם בשליח בית דין כיון דאינו אלא שליח ב"ד אלא ודאי דאפי' בשוגג נמי אין שליח לדבר עבירה ומשום הכי שליח בית דין גולה ואף ע"ג דבגניבה אם השליח שוגג ודאי פטור השליח היינו משום דבגניבה אינו מחייב בשוגג אבל גלות חייב על השוגג והשליח הוא דחייב וזה ראיה ברורה ודו"ק:
א סָעִיף ב הגונב ממון של עכו"ם עש"ך ס"ק ב' עד וצ"ע ולפעד"נ ליישב דנהי דהגניבה הוא איסור דאורייתא מוחשב או מואכלת כדאית' בב"ק דף קי"ג מ"מ הא בישראל גופיה אלו לא היה כתיב עשה דוהשיב את הגזילה הוי אמרינן אף דעבר אלאו דלא תגנובו מ"מ איסורא דעבד עבד ובהשבה אינו חייב רק דבישראל רחמנא נתקיה לעש' דוהשיב את הגזילה אבל בעכו"ם נהי דקרא דוחשב לדרשה גמורה אתי מ"מ היכן מצינו דחייבי' רחמנ' בהשב' לעכו"ם והשב' לעכו"ם אינו אלא משום קידוש השם וזהו שדקדק הרב בהג"ה באה"ע דא"צ להחזיר רק משום קידוש השם וא"ל מהא דאית' בבכורו' דף י"ג לריעך אתה מחזיר אונא' ואי אתה מחזיר לעכו"ם אלמא דאי היה אסור חייב ג"כ בחזר' ז"א דודאי אי לא הוי מיעוט הוי אמרינן מקרא מלא דיבר הכתו' בין לישראל בין לעכו"ם וא"כ עשה דהשב' קאי ג"כ על עכו"ם אבל כשיש מיעוט דהקר' לא איירי רק בישראל רק דילפינן איסור' מקרא אחר דוהשב כדאי' בב"ק קי"ג מנין לגזל עכו"ם שהוא אסור ת"ל וחשב וע"כ צ"ל או דס"ל דנלמד מהונא' אי לאו קרא דוחשב או דס"ל דמסבר' לא איירי קרא רק בישראל ואצטריך למילף מקרא דוחשב א"כ השבה מנין הא בהאי קרא לא כתיב עשה דהשבה וע"כ חיוב השבה אינו אלא מדרבנן ואי קשי' נהי דאינו חייב בהשבה מ"מ הא לאו דידיה הוא דהא לא קנה אותו ואמאי מקודשת הא בדבר שאינו שלו קידשה לו וכמ"ש המ"א בא"ח סי' תרל"ז ס"ק ג' בשם ס' יראים דאפילו גזל עכו"ם מותר מ"מ לאו שלו לענין סוכה ז"א דבקידושין לא שייך זה דכיון דההנאה בדבר זה מותר מדאורייתא והוא המציא לה הנאה זו מקודשת בשכר הנאה שהמצי' לה וראיה ממ"ש הר"ן בפ"ב דקידושין דאם קידשה בחליפי איסור הנאה דמקודשת כיון דלדידיה שרי' דמקודשת מטעם שכתבתי דכיון דהוא המציא לה הנאה המותרת לה מקודשת כמו בדבר עלי לשלטון:
ב סָעִיף ז דהיה ליה להשיב אבידה נראה דאפילו בא ליד ראובן אחר יאוש חייב ואף דמבואר בסי' שמ"א סעיף ו' דגזל ונתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו דפטור ומה"ת יהיה גרע החזרה לגנב מאלו אכלו בעצמו מ"מ חייב כאן דאפילו באכלו לא פטור רק בפרעו השני לא' או מחל לו דבלא פרעו חייב מדרבי נתן כמ"ש הר"ן ר"פ הגוזל ומאכיל ומש"ה כשידע שהוא גנוב ונשתעבד הוא מדר"נ לא מהני מה שפרע להגנב כמ"ש הש"ך בסי' פ"ו ס"ק י"ד אמנם אחר יאוש ויש לו נכסי להגנב רק שהוא אלם צ"ע כיון שכ' הש"ך שם דשיעבודא דר"ן לא הוי רק במשועבדים ובמשועבדי' הדין דאם גזלן אנס דאינו גובה ממשעבדי משום דעתידין בעלי זרוע ליפול ואפשר דכיון דבשעה שהיה הגניבה בידו לא היה לו פסידא והיה מחויב להחזיר והחזירו לגנב חייב לשלם:
ג סָעִיף ח הטמין הגנב ע"כ מיירי אף שהיה לגנב איזה טענה דאל"ה למה ליה לומר שהגנב לא היה לו להבריח הגניבה הא אפי' היה הגנב יכול להבריח הגניבה חייב משום השבת אבידה כמו בסעיף ז' בהג"ה אלא ודאי דמיירי שהגנב היה לו טענה ומכל מקום כל שהגנב אינו יכול להבריח הגנבה והיה בודאי מוחזר לבעלים חשוב כאלו הוא כבר מוחזר וחשוב המבריח כאלו הוא בעצמו גנבו וחייב שהרי הוא מזיק שלו בידים:
ד סָעִיף ח י"א דהמשלח חייב עש"ך סעיף קטן ו' שתמה על הד"מ שכתב בשם הנ"י דהשליח חייב שלא כ' הנ"י כן וגם אין לזה טעם כלל דמה"ת יתחייב השליח שלא ידע. ולפענד"נ שכוונת הד"מ שהשליח חייב להבעלים בחיובא דהשומרים דהיינו כשהיה שואל ומת נתחייב השואל להבעלים כמו בשכר פרה והשאילה לבעלים וכ"כ באמת הנ"י שם ע"ש אך דין זה שכתב הנ"י תמוה בעיני דבשלמא בשוכר והשאילה לאחר מן הדין חייב השואל שכבר קנה השוכר ויכול להשאיל ימי שכירותו ונעשה שואל תדע דלרבנן חייב השואל לשוכר ממילא לר"י חייב השואל לבעלים מטעם דכיצד הלה עושה סחורה וחיובא דשואל ושוכר שייך להבעלים משא"כ הכא דהגנב לא קנאה כלל ומה"ת יהיה לו לשואל דין שואל כיון שתיקנו משיכה בשומרי' וכיון דהדבר שאינו שלו השאיל לו ולא קנה לו בהמשיכה דהא אפילו כשואל ש"מ כתבו התוס' בב"מ דף מ' דאינו חייב משעת משיכה רק כששימש בו והכא מבואר במשנה דחייב משעת משיכה ובאמת צריך עיון דין זה למעשה עוד כתב הש"ך להוכיח שלא כדעת התוס' דס"ל דבשוגג יש שליח לד"ע והנה בקצה"ח הוכיח ג"כ כהש"ך מהא דמכות בהוסיף לו רצועה אחת ומוקי לה התם דטעם דיינ' במנין דחייב שליח ב"ד גלות אף שהיה שוגג ולפעד"נ דאין ראיה משם דהנה מהא דשליח חייב בשוגג אין ראיה דהא כתב הש"ך בסי' קצ"ב ס"ק ז' דאף במקום שיש שליח לד"ע לא חידשה רחמנא רק לחייב המשלח ולא לפטור השליח עמ"ש שם דבשליחות יד פטור השליח אמנם טעמ' אחרינ' איכ' התם כיון דריבה רחמנא חיוב' דהמשלח וש"י בעי קנין וממילא כיון שנקנה להמשלח שוב ליכא קנין להשליח ולכך פטור וכן במעילה פטור השליח דבמעילה כיון שמעל המשלח נפק לחולין ופטור השליח וכן בטביחה ומכירה אין חייב כלל על השליח דאין הטובח ומוכר אחר הגנב משלם ד' וה' אבל במקום שיש חיוב על השליח אלו עשאו מעצמו בלא שליחות אף ששלחו אחר לעשות מ"מ יש חיוב על השליח דרחמנא לא לפטור השליח בא רק לחייב המשלח כמ"ש הש"ך ולזה א"ש שחייב השליח ב"ד גלות ויותר היה לו להקשות דאמאי לא נתחייבו הב"ד גופייהו גלות שהן המשלחים להכות אך נראה דגם מהב"ד ל"ק דהב"ד אין חייבין על טעותן בדין גלות ועוד נראה דלענין מיתת ב"ד ודאי אין חייבין ע"י שליח שוגג דלא אישתמיט תנא לומר דחייבין מיתה על דיבורו להשליח לחלל שבת מיתת ב"ד א"ו כיון דהא דהמשתלח חייב בשליח שאינו בר חיובא נלמד מחצר דגניבה דליכא גביה רק מלקות ומיתה ממלקות לא גמרינן כו' והנה בתוס' בשבועות ד' ג' בד"ה על הזקן משמע דלמאן דס"ל דכשהשליח אינו בר חיובא חייב המשלח אפי' בשליח עכו"ם חייב ע"ש וכ"ה בשיטה בב"מ ד' מ"א ע"ש (ועמש"ל בסי' קפ"ב ליישב שלא תקשה הא אין שליחות לעכו"ם ע"ש) ולכאורה קשה דלפ"ז אמירה לעכו"ם בשבת יהיה דאורייתא ולכך נראה דדוקא עבירה שנעשה בישראל שהוא מצווה עליו המשלח חייב כשהשליח אינו ב"ח כגון כהן שאמר לישראל קדש לי אשה גרושה שע"י השליחות נתקדשה הגרושה לכהן וכן באקפי לי גדול שנעשה ישראל מוקף ע"י אבל באומר לעכו"ם בשל לי בשבת שהעכו"ם מותר לבשל בשבת ולא נעשה עבירה כלל ומה שאכל הישראל כשנתבשל אין בו איסור מדאורייתא כלל ולענין קושית התוס' ממעילא וקושית הפוסקי' מיואב נלפענ"ד דלא חשבינן שוגג לאינו בר חיובא לכפרה במעילה כיון דשוגג בר כפרה הוא דהוי ליה לעיוני חשיב השליח בר חיובא וכפרה משום דה"ל לעיוני דמה"ט חייביה רחמנא שוגג לכפרה א"כ כמו דחייבינן להמשלח בהכפרה יותר יש לנו לחייב השליח לעושה מעשה מטעם דברי הרב דלא היה לו לסמוך על אמירת השליח דהא מצינו באשה שניסת ע"פ ע"א שחייב קרבן וכן בהא דיואב שלא היה לו לסמוך על דוד כמו שלא סמכו עצמם עבדי שאול כמבואר במכות משא"כ הכא גבי גנב שציוה לשומר למשוך מרשות בעלים דנראה דלא חשיב כלל בע"כ מותיב ביה כחצר כיון שהי' הגנב בעצמו יכול ליטלו נמצא שהיה במקום שאינו משומר ודאי אף דספק הניח ומכ"ש בודאי הניח לא יטול מ"מ בכה"ג להציל מהגנב יכול השומר לקבלו לשמור והי' מחויב בדבר משום השבת אבידה שאם לא יקבלנו הוא יגנבנו הגנב וכן אפי' נתנו לבע"ח כ"ז שאינו אוכלו ואינו מחזירו לגנב אין בו איסור ויש לו שהות לעיוני קודם שיחזירו לגנב ומשיכה דהשתא שמצילו מן הגנב מצוה היא ולכך כתבו התו' שפיר ולא שייך גבי' דברי הרב כיון דא"צ לחקור בשעת נטילה ובודאי יקחנו הוי כחצר דבע"כ מותיב ביה ולכך חייב המשלח:
א סָעִיף א לגנוב. בש"ס ריש ב"ק משמע דגנב חייב לשלם מעידית כמזיק וכ"פ הרי"ף והרא"ש והנ"י שם ומהרש"ל שם סי' ו' וע"ש (א"ה לקמן ס"ה מבואר דין זה בפירוש) וכן הוי הדין בסי' שפ"ה ושפ"ח ס"ב ועמ"ש בסי' ת"כ ס"ג. ש"ך:
ב סָעִיף א להחזיר. פי' שלקחו לצורכו ולהחזירו בעינו אח"כ. סמ"ע:
ג סָעִיף ב גוים. משמע מכאן דאסור מדאוריית' וכן כת' מהרש"ל פרק הגוזל דסביר' ליה להרמב"ם וטור וסמ"ג שכתבו בלשון הזה דאסור מדאוריית' ע"ש וקשה מכאן על מ"ש הרמ"א בא"ע סי' כ"ח קדשה בגזל או בגניבת עובד כוכבים הוי מקודשת דהא אינה צריכה להחזיר רק משום קדוש השם עכ"ל ומה שהוציא שם כן מתשובת מהרי"ו סי' קל"ט המעיין בתשו' שם יראה שאינו כן וצ"ע ועמ"ש בר"ס שנ"ט. ש"ך:
ד סָעִיף ב להטעותו. כת' הסמ"ע דלמדו זה מדאסרו אפילו גניבת דעת העובד כוכבים ועיין במהרש"ל פ"י דב"ק סי' כ' שכת' שם דגם הפקעת הלואה אינו מותר אלא כשחייב לשלם לו דרך מכס או דרך חוב אבל מה שהוא דרך מקח אסור עכ"ל וע"ש ועיין בתשו' רש"ך ח"א סי' ק"צ:
ה סָעִיף ג יודעים. ואפילו יודעים מזה כיון שמטמין עצמו כדי שלא יראהו נקרא גנב כ"כ הטור לאפוקי אם בא לגזול מיד הבעלים דנקרא גזלן ונ"מ דאין הגזלן חייב בכפל ולא בד' וה' אם טבח ומכר. סמ"ע:
ו סָעִיף ד שמשכה. מיירי דמשכה במקום שקונה משיכה דהיינו בסימטא ובחצר של שניהם וכ"ש כשמשכה לרשותו וכמ"ש בסי' קנ"ז שם:
ז סָעִיף ו השני. וסיים הרא"ש בזה הביאו הטור ז"ל והא דאמרינן גזל ולא נתייאשו הבעלים כו' רצה מזה גובה כו' היינו דוק' כשגזלה השני מהראשון וכיון דלא נתייאשו הבעלים ה"ל כאילו גזלה מהבעלים אבל היכא שלא בא לגזול אלא לסייע והוא כבר קנאה לא (עיין בתשו' שבות יעקב חלק א' סי' קע"ח):
ח סָעִיף ז לשלם. ואע"פ ששמעון כבר הגביה הגניבה והוציאה וקנאה בהגבהה ובסעיף הקודם פטר לשמעון מה"ט. התם פטרו ממה שסייעו בהוצאתו ואחר שהוציאה בא הגנב ונטלה מידו משא"כ בזה דמעצמו החזיר ליד ראובן הגניבה והיה יכול להחזיקה בידו ולהחזיר ליד הבעלים מש"ה חייב מדין שומר אבידה. סמ"ע:
ט סָעִיף ח ליכנס. פירוש ומש"ה אף אם יש לקרובתו שום טענה למה גנבו מ"מ כיון שהוא אינו יודע אם האמת אתה לא היה לו ליכנס כו' ואף שלא היו שם עדים על ההוצאה וכדמשמע מלשון שהשיב שמעון אמת הוא שהוצאתי משמע שזולת הודאתו לא היה ראובן יכול לברר הדבר בעדים אבל בדין שלפני זה לא נכנס שמעון לסייע בגניבה אלא שתבעו ראובן על מה שהחזיר לגנב הגניבה שבאה לידו ואף שבטור משמע שהמעשה היה ג"כ שנכנס וסייע להוציאו הא כת' שם טעמים אחרים לפטרו והוא כיון שהגנב היה יכול להוציאו לבדו ועוד דשם טען שמעון שידע שהאמת אתו ע"ש. שם:
י סָעִיף ח חייב. דלא שייך כאן לו' דסבר המשלח דלא יעשה השליח מה שבקש ממנו מטעם דדברי הרב ודברי התלמיד כו' כיון דאינו בר חיובא ובד"מ הביא דברי המרדכי פ"ק דב"מ שכת' בשם מוהר"מ ז"ל דאם אמר קח לי שור בבית פלוני שהוא שלי ונמצא אח"כ שאינו שלו אלא לגנבו נתכוין חייב המשלח באחריות השור במשיכת השליח דהא השליח לא ידע שהוא גניבה ושהנ"י כת' בפרק מרובה דהשליח חייב דאין שלד"ע אפילו במקום שאין השליח יודע אם עשה איסור עכ"ל הסמ"ע וז"ל הש"ך כבר כתבתי בסי' קפ"ב דמה שהוצי' הרמ"א כן מהגהת מיי' ומרדכי אינו מוכרח והעליתי שם לדינ' דאין חילוק בין השליח בר חיובא או לא ולעולם אין שליח לד"ע רק גבי חצר ע"ש ומ"ש הד"מ כאן בשם הנ"י דהשליח חייב כו' כנ"ל ליתא דלא כת' הנ"י שם רק דמ"מ המשלח פטור אבל שיהא השליח חייב אין טעם לזה כלל וכן מבואר בהדי' במהרש"ל פ' מרובה סי' ל"ג דלכ"ע השליח פטור בשלא ידע ע"ש דהשיג על הנ"י ולפע"ד שלא כדת השיג עליו כו' ע"ש שהאריך הרבה בזה ועיין בתשו' מהר"מ מלובלין סי' פ"א:
א סָעִיף א אפי' דרך שחוק. כתוב וספר שער משפט ז"ל ובשמ"ק סי' רסא כתב בשם רבינו יונה וכן אסור לגנוב את שלו מאחר הגנב שלא יראה כגנב והוא ש"ס ערוך בר"פ המניח בן בג בג אומר אל תכנס לחצר חברך ליטול את שלך שלא ברשות כו' אך במקום דאיכא פסידא מותר אף ליכנס לחצר חבירו כמ"ש התוספות והג"א שם ותמיהני מה שהשמיטו הרמב"ם והט"ו דין זה עכ"ל:
ב סָעִיף א או כדי לצערו. עיין בש"מ ר"פ א"נ שכתב וז"ל ע"מ למיקט י"מ דאיירי שהוא אינו רוצה לעכב הגנבה בידו אלא גונב כדי לצערו ולא נראה דהא מעשים בכל יום שעושים כך. לכך י"מ דודאי בדעתו לעכב הגנבה בידו אבל אינו גונב בשביל שום הנאה אלא כדי לצערו עכ"ל ועיין בקצה"ח שכתב דמלשון הרמב"ם בס' המצות מצוה רס"ד נראה דאפי' רצונו להשיב הגניבה נמי הוי ע"מ למיקט כו' וא"כ מ"ש דמעשים בכל יום ראוי ליזהר בזה. וכתב עוד ונסתפקתי בגונב ע"מ למיקט אם ה"ל דין גנב ממש להתחייב באונסין ומדברי הש"מ ס"פ המפקיד בסוגיא דשליחות יד נראה דגוזל ע"מ לשלם אינו חייב באונסין כו' ומכ"ש גונב ע"מ למיקט ולהשיבו בעינא אח"כ ואכתי צ"ע ע"ש:
ג סָעִיף ב של עובד כוכבים. עבה"ט עד וקשה מכאן עמ"ש הרמ"א בא"ע סימן כח כו' ועיין בתשובת נו"ב חיו"ד סי' פא מ"ש בזה:
ד סָעִיף ב דאסור להטעותו. עבה"ט ועיין בספר שער משפט שכ' דאף לשיטת מהרש"ל נראה אם עובד כוכבים נותן לישראל שיקנה לו סחורה והישראל נשתכר בו אף דלכתחלה אסור לעשו' כן דלא גרע מגניבת דעת העובד כוכבים דאסור מ"מ א"צ להחזיר לו דכיון דאין שליחות לעובד כוכבי' א"כ הוי כאילו קנה ישראל הסחור' לעצמו ושלו הוא ומשתכר בשל עצמו וראי' ממ"ש בא"ח סי' ת"ן ס"ו כו' ע"ש:
ה סָעִיף ד אימת גנב חייב ע' סמ"ע סק"י עד אבל אם לא אמר שגנב קודם שבאו העדים כו' ועיין במל"מ פ"ג מה' גניב' ובתשוב' שמן רוקח ח"א סי' פ"א מ"ש בזה:
ו סָעִיף ה תשלומי גניבה כו'. עיין בש"ג פ"ק דב"ב דף ק"ס סוף ע"ב שכתב דמהא דאיתא בגמ' ב"ק ע"ח ע"ב דהאומר הרי עני עולה והפריש שור ובא אחר וגנבו מצי גנב פטר נפשיה בכבש כו' יש ללמוד מכאן דהגונב דבר מחבירו שאותו דבר היה שאול ביד הנגנב ונתפשר הנגנב עם השואל לו בדבר מועט דאינו חייב הגנב לשלם לו רק כפי מה שנתפשר ואפשר דאם היה אותו דבר מעובד כוכבים כו' עש"ב ועיין במל"מ פט"ז מה' מעשה הקרבנות שרצה ללמוד מגמרא הנ"ל דמי שגנב אתרוג מחבירו קודם החג שקנה אותו בדמים יקרים מפני חשיבותו מצי גנב פטר נפשיה בנתינת אתרוג אחר כשר לצאת ידי חובה אף שאינו חשוב כמו האחר ושוב דחה זה דשאני התם דשור זה שהפריש אין לו דמים דהא קיי"ל (פסחים פ"ט ע"ב) דהמוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום נמצא שאין חיובו של הגנב אלא משום תשלומו של הנודר ומש"ה פטר נפשיה בכבש כו' אבל הכא גבי אתרוג מצי למימר אלא הוה זבינא ליה כו' (וכיוצא בזה ממש כתב בתשובת ח"צ סימן ק"כ ע"ש ועיין בתשובת ב"ש אחרון חח"מ בסופו סימן ה' גם כן מזה) ומסיים וכתב שדברי שלטי הגבורים פ"ק דב"ב הם דברים מתמיהים וצ"ע ע"ש גם בספר שער משפט לעיל סימן ע"ב פ"ק י"ב הזכיר ג"כ דברי הש"ג הנ"ל וחולק עליו דאף אם היה אותו דבר מישראל צריך הגנב לשלם כל דמי שוויו כו' ע"ש:
ז סָעִיף ח השליח חייב לשלם. עיין בתשובת חות יאיר סי' רי"ב שכתב אודות שני גנבים שאחד עלה בסולם ונכנס דרך חלון וגנב מהבית והשני עמד ברחוב וזה זרקו לתוך חיקו וברח. פשוט שזה השני עיקר הגנב ויכול הנגנב להוציא כל גניבתו ממנו אע"פ שנתנה לגנב הראשון וזה מוכח מהגה בח"מ ס"ס שמ"ח ומ"מ גם שם גם כאן אם אי אפשר להוציא משני מצי לתבוע לראשון שגנב בפועל ממש אך צ"ע בסי' ת"י סל"ז ויש חולקין וס"ל דמן הדין שנים שהזיקו ואי אפשר להפרע מאחד השני אינו משלם רק החצי וא"כ ה"ה שנים שגנבו כו' ע"ש עוד. ועיין בתשובת שבו"י ח"א סימן קע"ח חולק על החו"י בזה שמדמה שנים שגנבו לשנים שהזיקו ובאמת לא דמי כלל דשנים שהזיקו שלא עשו משום הנאת עצמן לא היו ערבים זה לזה אבל שנים שגנבו בשותפות להנאת עצמן והתעסקו בשותפות לגנוב ודאי נעשו אחראין וערבאין זה לזה כמו בשנים שלוו כאחד בסימן ע"ז כו' וא"כ פשוט דשנים שגנבו ביחד וברח א' מהם השני חייב לשלם הכל עש"ה. ועיין עוד בתשובת חו"י שם שכתב דאם נפרע מאחד הכל וזה תובע מחבירו הגנב החצי אינו יכול להוציא מידו אפי' כל הגניבה בידו וכן אם לא נתפסו על הגניבה וזה שבא לידו הגניבה לא רצה ליתן לחבירו כלום אינו יכול להוציא ממנו בדין שהרי אין הממון שלו כו' ואפי' בדין שמים אינו מתחייב לזה הגנב רק לזה שממנו נגנב משא"כ בשעשו שותפות בשטר כו' ע"ש וע' בתשובת חתם סופר חח"מ סימן קל"א בעובדא בא' שהודה מתוך תשובה שהוא ופלוני גנבו מפלוני שק צמר מחמת דוחק ועכשיו שהעשיר רוצה לשלם חציה וכששאלו לחבירו הודה גם הוא אלא שאין לו מה לשלם ועכשיו תובע הבע"ד דמי כל השק צמר מזה שיש לו. והשיב וז"ל קיצורו של דברים אם א' מהם הוציא השק מרשות בעלים או הגביהו (ר"ל והוא באופן שהוא לבדו יכול להוליכה בלי סיוע השני) אע"פ שנשתתפו בתחלה לילך ולגנוב וגם חלקו בסוף מ"מ כיון שאין שליח לד"ע אין כאן גנב אלא זה שקנאו בהגבהה או בהוצאה מרשות בעלים ואם שניהם כא' הגביהו או הוציאו מרשות בעלים שניהם קנאו בשותפות כשנים אוחזין בטלית כמבואר בכל הראשונים בב"מ ח' ע"א דלא כפירש"י שם (דפי' שותפין שגנבו האחד הוציאה מרשות בעלים לדעתו ולדעת חבירו כו' רק כהתוספות שם דפירשו שהגביהו שניהם) וע' בה"ה פ"ב מגניבה הלכה י"ד (דכתב ג"כ פי' שגנבו שניהם כאחד) וכל זה ברגע הקנין ואם אז מיד חלקו באותו מעמד אזי אם בשותפות גנבו אינן אחראין וערבאין זה לזה וכל א' ישלם חלקו (משמע שדעתו כדעת החו"י דלעיל שמדמה שנים שגנבו לשנים שהזיקו ולא כהשבו"י הנ"ל) אך אם אחד הוציאו ונתן החצי לחבירו נמצ' ה"ל כגזל ולא נתיאשו הבעלי' ובא אחר ונטלו ממנו רצה מזה גובה רצה מזה גובה נמצא אם אותו שאין לו לשלם הוציא כל השק ונתן לאידך החצי אין לו (ר"ל זה שיש לו) לשלם אלא החצי שקיבל מהגנב אך אם זה שיש לו הוציא וחלק עם אידך גובה כולו משל זה שיש לו ועיין בטוח"מ ודרכי משה סי' שמ"ט (צ"ל שמ"ח) וכתב עוד וכל מה שאמרנו שצריך הגנב לשלם היינו אם נשארה הגנבה בידו ונהנה ממנה או מחליפי הגנבה דמה לי הן מה לי דמיהן אבל אם נאבד הצמר אפי' בפשיעה או אפשר אפי' הזיקה בידים אין להוציא מהגנב אם אינו בא לצאת ידי שמים אלא רוצה בעיקר הדין מצי למימר קים לי כהרמב"ם פ"ט מגניבה מהלכה י"ג ואילך. אך אם שהה הגניבה ביד א' מהם לבדו זמן מה (ר"ל היכא שהגביהו שניהם כא' רק לא חלקו אז מיד באותו מעמד אלא שהה כל הגניבה ביד א' מהם קודם שחלקו) וא"כ היה לו להשיב אבידה לבעלים (כמ"ש לעיל ס"ז בהגה) נמצא על חלקו אינו חייב אלא כגנב ופטור מפשיעה מפני דקלב"מ ואמנם על חלק חבירו חייב כשומר אבידה נמצא חמור חלק חבירו מחלק של עצמו. ואם יש הכחשה בין הגנבים בכל דכתוב מהלעיל א"כ החצי ישלם זה שיש לו לשלם והנגנב יתן חרם סתם על זה משום אידך החצי אם לא נתחייב בו גם הוא אבל חבירו אינו עליו כעד אחד אע"ג דאינם נפסלין ע"פ עצמן וגם לא איכפת ליה הואיל ועכ"פ מחוייב לשלם או להנגנב או לחבירו הגנב שישלם עתה עבורו חלקו (משמע שדעתו דלא כהחו"י הנ"ל) מ"מ הוי נוגע בעדות אפי' לא קאמר בעלמא השני נוח לי כו' (ע"ל סי' לז סי"א) הכא נוח לי להיות חייב לזה שגנב עמו בשותפות שזה לא יפקיע שמו ויתבייש להשיא לעצמו ש"ר שגנבו בשותפות משא"כ אם יתחייב להנגנב הוא יבזהו ויקרא לו שם גנב וגרע מלוה רשע ולא ישלם עכ"ל ע"ש ויען כי דברי הגאון ז"ל נאמרו מאד בקיצור לכן אבאר קצת. מ"ש וכל מה שאמרנו כו' עד מני למימר קים לי כהרמב"ם פ"ט מגניבה מהלכה י"ג ואילך. הנה מ"ש מהלכה יג ט"ס הוא וצ"ל מהלכה ח' ואילך וכוונתי דהרמב"ם שם פסק אחד הבא במחתרת או גנב שנמצא בתוך גגו של אדם או בתוך חצרו או בתוך קרפיפו בין ביום בין בלילה אין לו דמים אלא הכח במחתרת לתוך גינתו או לתוך שדהו או לתוך הדיר והסהר יש לו דמים ע"ש והיינו שפסק כברייתא קמייתא בסנהדרין דף עב ע"ב או שמפרש ברייתא השניה שם בפנים אחרים דלא כפירש"י כמ"ש ה"ה שם והטור בסי' תכ"ה הביא דברי הרמב"ם ודברי הראב"ד שחולק עליו ע"ש ומבואר בגמ' שם דהבא במחתרת פטור מתשלומין כששובר הכלים שגנב דליתנהו או דשדינהו בנהרא משום דקלב"מ ופסקו הטור סי' שי"א ורמזו מרן המחבר שם סוף הסי' במ"ש וכן כל כיו"ב וכמ"ש הסמ"ע שם אך לצאת ידי שמים מחייב כמ"ש התוס' שם בד"ה לא קבלינהו ובב"ח דף צח וא"כ בנדון השאלה מן הסתם היה הצמר מונח בתוך גגו או חצירו יכול הגנב לומר קים לו כהרמב"ם דזה נקרא בא במחתרת ופטור מעיקר הדין מתשלומין אם נאבד הצמר רק בבא לצאת ידי שמים ואף שדעת ה"ר ישעיה והרמ"ה והרמב"ן דאם אבדו אח"כ חייב מ"מ הא דעת הרמב"ם ורש"י אינו כן עי' בטור וברמ"א שם. ומ"ש ואם יש הכחשה בין הגנבים כו' והנגנב יתן ח"ס ע"ז משום אידך החצי אם לא נתחייב בו גם הוא. ר"ל דשמא לא חלקו מיד אלא שהה כל הגניבה בידו קודם שחלקו דא"כ חייב בחלק חבירו כשומר אבידה כמש"ל וגם שמא הוציא הוא לבדו ונתן החצי לחבירו דחייב ג"כ בכולו מטעם גזל ולא נתייאשו הבעלים כו' כמש"ל. והגם דלכאורה בכה"ג יש לפטור אותו על חלק שנתן לחבירו כיון שהוא בא במחתרת על כל הגניבה ולא גרע מה שמסר לחבירו מאילו שדינהו בנהרא דפטור צ"ל דס"ל דזה גרע כיון שהיה מתחלה הגניבה בעין ביד חבירו ודוק. ובזה א"ש מה דהחו"י ושבו"י הנ"ל לא הזכירו בנידון שאלתם מענין בא במחחרת דהא גם בנידון שלהם לא נשאר הגניבה בעין ביד הגנב ולא נהנה ממנו כי השני ברח עם הגניבה אלא ודאי כיון שהיה ביד השני בעין דיינינן ליה כאילו היה ביד הראשון מטעם רצה מזה גובה כו' ואכתי צ"ע:
א סָעִיף א אסור כו'. ערש"י בסנהדרין נז א' ד"ה צערא כו' ואע"ג ששם נ"ט א' אמרינן והרי פחות מש"פ כו' היינו להשבון ובחנם דחק עצמו בלח"מ:
ב סָעִיף א (ליקוט) ואפי' ע"מ להחזיר. ב"ק ס' ב' ולמטה אמר או כדי לשלם כו' (ע"כ):
ג סָעִיף א או כדי לשלם כו'. ב"מ ס"א ב' ומזה למד הרמב"ם וש"ע אפי' דרך כו':
ד סָעִיף א כדי שלא כו'. רמב"ם שם:
ה סָעִיף ב כל הגונב כו'. ב"ק ק"ה א' וש"מ ועבה"ג:
ו סָעִיף ב דלא תגנובו. סנהדרין פו א':
ז סָעִיף ב וחייב לשלם. לשון הרמב"ם שנא' והשיב כו' ועבגמ' דב"ק הנ"ל:
ח סָעִיף ב אחד כו'. שם קיג ב' ומ' מדברי הרמב"ם וטוש"ע דגזל עכו"ם מדאורייתא אסור דלא כמ"ש בא"ע ר"ס כ"ח בהג"ה בשם מהרי"ו וכבר השיגו ש"ך וח"מ דליתא בדברי מהרי"ו כן ואף שרש"י בסנהדרין נז א' ד"ה ישראל בעכו"ם כ' ומדרבנן איכא למ"ד כו' פשטא דגמ' שם מ' דמדאורייתא אסור דהא יליף מקרא וחשב עם קונהו ומאכלת כו' וכ"ה להדיא בב"מ פז ב' הניחא ועתוס' שם ד"ה אמר וא"ת כו' אלמא אף למ"ד גזל העכו"ם מותר במקום חילול השם מדאורייתא אסור ופליגי ארש"י בתרתי ועבפ"ק דקדושין יז ב' ד"ת כו': (ליקוט) וחייב לשלם אחד כו'. תוספתא פ"י הגוזל את העכו"ם חייב להחזיר לעכו"ם חמור גזל העכו"ם מגזל ישראל כו' (ע"כ):
ט סָעִיף ב ואחד כו'. דלא אמרו אלא מציאת חש"ו כו': (ליקוט) או מקטן. ממ"ש בב"ק ק"ט ב' מת"ל איש איש אתה כו' (ע"כ):
י סָעִיף ב טעות כו'. ב"ק שם:
יא סָעִיף ב או כו'. שם:
יב סָעִיף ב ובלבד כו'. שם באבידה וה"ה בטעות וכ"ש הוא:
יג סָעִיף ב וי"א. מרדכי והג"מ דהא אפילו גניבת דעתו אסרו בחולין צד א' וכ"פ הרמב"ם אלא שכ' דאף בכה"ג דוקא שאמר חזי דעלך קסמכינא כדש"ש ברב כהנא אבל המ"מ כ' מיהו בעובדא דשמואל ורבינא מ' דח"צ ורב כהנא ממדות חסידות הוא דעבד וזה שהשמיטו הרב. ועוד ראיה ממש"ש יכול יגלום כו' ופי' תוס' ורשב"א שם בשם הערוך שיטעה את העכו"ם כו' אלא שתוס' שם כ' אע"ג דטעות עכו"ם מותרת אסור להטעותו במקום שיודע העכו"ם שגוזל ועושה עצמו כלא יודע והיינו כנ"ל ובלבד כו' והוא כדעת הטור דאף להטעותו מותר ולכאורה מ' שם שאמר ואבלע ליה זוזא ופירש"י שהטעהו בחשבון והבליע לו זוז אבל כ"י פי' בשם הערוך שנתן זוז לעכו"ם יותר בעבור שישמח העכו"ם וילך מהרה:
יד סָעִיף ג איזהו כו'. לשון הרמב"ם ודוקא בסתר הלא"ה אף שאין הבעלים יודעים הוי גזלן כמ"ש בב"ק שם אמרי וכיון דראוהו כו' ומ"ש ואין הבעלים יודעים ל"ד דפעמים אף שיודעים הוי גנב כגון בלסטים מזויין וכמ"ש הרמב"ם שם לפי גירסתינו וכמ"ש בלח"מ וכמו שהעיד בעל מ"ע שכ"ה בהגהת הרמב"ם ונמו שכ' הראב"ד כיון דקי"ל כרב יוסף בשומר אבידה שם נ"ו נ"ז וקי"לג"כ כר"י בטוען טענת גנב באבידה ול"ד למ"ש בסוגיא דשם קי"ד א' דשם לענין יאוש. ראב"ד וכ"כ תוס' שם ד"ה היינו כו' ועתוס' ע"ט ב' ד"ה ור"י כו' דסוגיא דשם ג"כ כמ"ד גנב הוא אלא מ"ש ואין כו' לאפוקי דבעלי שכם וכמש"ש ור"י הא דקא מטמרי כו' ואף שהרמב"ם כ' כגון ויגזול את החנית מילתא פסיקתא נקט וכמ"ש בלח"מ וקאמר הבעלים לאפוקי אחרים כמש"ש וכיון דראוהו כו' כיון דקא משמרי כו' וכ"כ הטור ועסמ"ע וז"ש אבל אם כו' לאפוקי כה"ג ולסטים מזויין כמ"ש ברמב"ם לפיכך כו':
טו סָעִיף ד חוץ מרשות כו'. עסח"ע והוא דעת תוס' והטור אבל מלשון רמב"ם וש"ע בסי' שנ"א לא מ' כן ועמש"ש:
טז סָעִיף ד ואם הכניסה כו'. גטין עז ח' ב"ק ס"ה א' ב"מ י' ב':
יז סָעִיף ד אם היא כו'. צ"ע ל"ל בעומד בצד שדהו סגי כמש"ש י"א א': (ליקוט) אם היא משתמרת. יליף מאבידה דג"כ גמרינן לגינתו ולחורבתו ואמרינן בב"מ ל"א א' דוקא במשתמרת אבל ל"ד דשם לא ידע בעל האבידה משא"כ כאן דחצירו קניא ליה כיון שעומד בצדה כמש"ש י"א א' דהא מטעם חצירו קניא כמש"ש י' ב' (ע"כ):
יח סָעִיף ד מיהו כו'. היינו לדעת הרא"ש בפ"ק דב"ק ס"ך וכ"ה דעת הרי"ף ברפ"ג דב"מ אבל לדעת הרמ"ה שם לא מהני ולכן השמיטו בש"ע ולכאורה מ' בגמ' כדעת הרמ"ה מדלא אמרו האי דינא דתפס אלא בפלגא ניזקא וכן לא מצינו שדנו בבבל אלא בפלגא ניזקא וכיוצא וע"י תפיסה וכמ"ש תוס' ורא"ש שם: (ליקוט) מיהו יש כו'. וכ"ד הרי"ף בר"פ המפקיד שכ' וה"מ בא"י כו' ואי קדים כו' וכ"פ הרא"ש דלא כהרמ"ה (ע"כ):
יט סָעִיף ה אם יש כו'. ר"ל דאז אין גובין מקרקעות כמ"ש בר"ס תי"ט וכמ"ש בב"ק י"ד ב' דמטלטלין כסף הוא ועמ"ש בסי' קא ס"ג וס"ד: (ליקוט) תשלומי כו'. עמ"ש בר"ס תי"ט דזהו לדעת הרמב"ם וש"פ חולקין ע"ז (כ"כ):
כ סָעִיף ה ואם כו' וגובין כו'. ר"ל לאפוקי במטלטלין וכמש"ש ז' ב':
כא סָעִיף ו מי כו'. כמ"ש בפ"י דשבת מסייע כו' וכ' הרא"ש ול"ד למ"ש גזל ולא נתייאשו כו' רצה כו' דשם שהשני גזלו מראשון כו' ואינו ר"ל דוקא בגזלו מראשון דהא אמרינן ג"כ ביורש ב"ק קי"א ב' וכן במוכר שם קט"ו א' ובחולין קל"ח א' אלא ר"ל בשנתכוין השני לקנותה:
כב סָעִיף ז ראובן כו'. עסמ"ע ס"ק ט"ז ומסיים כו'. דבמקום הפסד אין חייב כמ"ש בב"מ למ"ד ב' אם אין שם כו':
כג סָעִיף ז אבל אם אין כו' דה"ל כו'. כמ"ש בב"מ למ"ד ב' הכישה כו' ואע"ג דאמרינן בב"ב פ"ח א' אימור דא"ר בבע"ח כו'. ה"נ כיון שהחזיר לידו קלינהו בידים ועוד דלכאורה י"ל מאי קמדמי שם להכישה הא באבידה כל שאינו זקן מחייב ובחנוני אפי' אינו זקן לא מיחייב וצ"ל דשאני כאן לפי שאבידה מדעת היא משא"כ באבידה והשתא קמדמי שפיר דדין כל אדם כאן כמו זקן באבידה משא"כ בעובדא דכאן דלאו אבידה מדעת וכל אדם מחייב להחזיר אפי' לא מטי לידייהו וכ"ש בהגיע לידו ופשיעה היא שהחזיר ליד שמעון ועתוס' דב"מ כ"ה ב' בד"ה ואם כו' ובפשיעה כ"ע מודי דמחייב שומר אבידה כמ"ש בסי' ע"ב וסי' רס"ז ובפ' הפועלים ש"ח שה"ל לקדם ברועים כו' ואפי' כל אדם שאין חייב אם לא קידם אע"ג דמצוה להקדימו משום השבת אי לא קידם פטור דאינו חייב בפשיעה מ"מ אם בא לידו ה"ל שומר אבידה וחייב וכן כל כה"ג שרואה ממון חבירו שהולך לאיבוד והצילו חייב בשמירתה כאבידה ועי"ד סי' שמ"ט ס"ג בהגה"ה ול"ד למ"ש בב"ב נ"א ב' קבל מן האשה כו' דשם א"י שהם גנובים ואחזוקי אינשי בגנבי כו' כמ"ש רשב"ם שם ואמרינן שם אי מהימנא לך כו' וכ"ש כה"ג ולא שייך כאן תקנת השוק דהא בגנב מפורסם לא עשו תקנת השוק אע"ג שלא ידע שחפץ זה גנוב כ"ש כה"ג:
כד סָעִיף ח ראובן כו' ומה שטוען כו'. כמ"ש בפ"י דשבת זה א"י וזה א"י חייבין ושיעור א' לכולם ע"ש:
כה סָעִיף ח (ליקוט) ה"ל כאילו הוציאה הוא וה"ל כשליח של הגנב דחייב כמ"ש בב"מ ח' א' וערש"י שם ד"ה פטור כו' ואע"ג דשליח לא נתכוין לקנות הגניבה אלא למשלח וה"ה הכי נמי כאן וכ' רש"י בד"ה הנ"ל פטור מלשלם כפל ר"ל דקרן מ"מ ישלם כיון שהוא ברשות כמ"ש רצה מזה גובה כו' וז"ש כאן ויגבה ראובן ממי כו' (ע"כ):
כו סָעִיף ח וכן אם הטמין כו'. כנ"ל בס' שקדם ועוד דהוא עיקר הגנב כמ"ש בב"ק יו"ד א' ת"ר הכשרתי כו' כיצד החופר כו' ה' שישבו על ספסל כו' כ"ש כה"ג ואמרינן לאו עכברא כו':
כז סָעִיף ח (ליקוט) מאחר שידע אבל לא ידע אפילו שלחו בתחלה לגנוב פטור וחייב המשלח כמ"ש במתני' דב"ק ע"ט ב' ועתוס' שם ובב"מ יו"ד ב' (ע"כ):
כח סָעִיף ח המראה כו' או כו'. ב"מ ח' א' ואמר המראה כו'. לאפוקי ממ"ש בתה"ד שפטור מטעם דהוי גרמא בנזקין ועד"מ:
כט סָעִיף ח מיהו כו'. כרבינא אבל הרא"ש שם בשם הרמ"ה פ' כרב סמא וכ"פ הר"ן ונ"י בשם הרמ"ה: (ליקוט) מיהו אם השליח כו'. מיהו לטעם התה"ד שכ' במראה דפטור דגרמא הוא ול"ד למראה ממון ישראל לעכו"ם דאינו ברי היזקא כאן כמו בעכו"ם או אנס דשמא לא יגנוב ור"י כ' דלא הוי גרמי אלא בברי היזקא או שנעשה מיד וגם לריצב"א דדבר הרגיל זה אינו רגיל כ"כ ע"ש בתה"ד ולפ"ז אפילו בלאו בר חיובא פטור בכה"ג (ע"כ):
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.