א הָיְתָה הַגְּנֵבָה בְּיַד הַגַּנָּב וְהִשְׁבִּיחָה מֵאֵלֶיהָ, כְּגוֹן כִּבְשָׂה שֶׁהָיְתָה מְעֻבֶּרֶת בִּשְׁעַת גְּנֵבָה, וְיָלְדָה; אוֹ שֶׁהָיְתָה טְעוּנָה בִּשְׁעַת גְּנֵבָה, וּגְזָזָהּ, מְשַׁלֵּם אוֹתָהּ וְאֶת גִּזּוֹתֶיה וְאֶת וְלָדוֹתֶיהָ. וְאִם אַחַר יֵאוּשׁ יָלְדָה וּגְזָזָהּ, מְשַׁלֵּם כִּשְׁעַת הַגְּנֵבָה. הוֹצִיא עָלֶיהָ וְהִשְׁבִּיחָה, כְּגוֹן שֶׁפִּטְּמָהּ, הֲרֵי הַשֶּׁבַח שֶׁל גַּנָּב אֲפִלּוּ לִפְנֵי יֵאוּשׁ, וּכְשֶׁמַּחֲזִיר הַגְּנֵבָה נוֹטֵל הַשֶּׁבַח מֵהַבְּעָלִים. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ שָׁבְחָה מֵאֵלֶיהָ הוּא שֶׁל גַּנָּב, אֲפִלּוּ קֹדֶם יֵאוּשׁ, וְכָל שֶׁכֵּן אִם גָּנַב כִּבְשָׂה וְנִתְעַבְּרָה אֵצֶל גַּנָּב דְּהַשֶּׁבַח שֶׁל גַּנָּב, אֲפִלּוּ תְּבָעוּהָ הַבְּעָלִים קֹדֶם שֶׁיָּלְדָה, הוֹאִיל וּגְנָבָהּ רֵיקָנִית (טוּר ס"א בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ וְהָרַאֲבַ"ד).
ב הַגְּנֵבָה עַצְמָהּ שֶׁהִיא בְּיַד הַגַּנָּב, וְלֹא נִשְׁתַּנֵּית, חוֹזֶרֶת לַבְּעָלִים בֵּין לִפְנֵי יֵאוּשׁ בֵּין לְאַחַר יֵאוּשׁ, אֶלָּא שֶׁלְּאַחַר יֵאוּשׁ הַשֶּׁבַח לַגַּנָב, כְּמוֹ שֶׁיִתְבָּאֵר. נִשְׁתַּנֵּית הַגְּנֵבָה בְּיַד הַגַּנָּב, קְנָאָהּ וְקָנָה שִׁבְחָהּ, אֲפִלּוּ לִפְנֵי יֵאוּשׁ, וְאֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא דָּמִים (הָרֹא"שׁ). וְיִתְבָּאֲרוּ פְּרָטֵי דִּינִין אֵלּוּ בְּסִימָן שס"ב.
ג גָּנַב בְּהֵמָה אוֹ כְּלִי וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, וּבִשְׁעַת גְּנֵבָה הָיְתָה שָׁוָה אַרְבָּעָה, וְעַכְשָׁיו בְּעֵת הַעֲמָדָה בַּדִּין שָׁוָה שְׁנַיִם, מְשַׁלֵּם קֶרֶן כִּשְׁעַת גְּנֵבָה. הָיְתָה שָׁוָה בִּשְׁעַת גְּנֵיבָה שְׁנַיִם וּבִשְׁעַת הַעֲמָדָה בַּדִּין אַרְבָּעָה, אִם שָׁחַט אוֹ מָכַר אוֹ שָׁבַר הַכְּלִי אוֹ אִבְּדוֹ, מְשַׁלֵּם כִּשְׁעַת הַעֲמָדָה בַּדִּין; וְאִם מֵתָה הַבְּהֵמָה אוֹ אָבַד הַכְּלִי מֵאֵלָיו, מְשַׁלֵּם כִּשְׁעַת הַגְּנֵבָה.
ד גָּנַב כְּחוּשָׁה וְהִשְׁמִינָה, אוֹ שְׁמֵנָה וְהִכְחִישָׁה, מְשַׁלֵּם כִּשְׁעַת גְּנֵבָה. הַגָּה: וְהָא דְּגָנַב כְּחוּשָׁה וְהִשְׁמִינָה מְשַׁלֵּם כִּשְׁעַת הַגְּנֵבָה, דַּוְקָא שֶׁהוֹצִיא עָלֶיהָ הוֹצָאוֹת, אֲבָל נִתְפַּטְּמָה מִמֵילָא הָוֵי כְּאִלּוּ הוּקְרָה, וְאִם שְׁחָטָהּ מְשַׁלֵּם כִּשְׁעַת הַעֲמָדָה בַדִּין (טוּר ס"ד).
ה גָּנַב כְּלִי, וּשְׁבָרוֹ אוֹ פִּחֲתוֹ אוֹ נִשְׁבַּר אוֹ נִפְחַת מֵאֵלָיו, אֵין אוֹמְרִים יִתֵּן לַבְּעָלִים הַשְּׁבָרִים וְיַשְׁלִים עֲלֵיהֶם, אֶלָּא הוּא יִטֹּל הַשְּׁבָרִים וְיִתֵּן לַבְּעָלִים כְּלִי שָׁלֵם אוֹ דָּמָיו (וְכֵן כָּתַב לְקַמָּן סִימָן שס"ג). וְדַוְקָא דְּאִית לֵהּ מָעוֹת, אֲבָל אִי לֵית לֵהּ לָא גְּרִיעֵי שְׁבָרִים אֵלּוּ מִשְּׁאָר מִטַּלְטְלִין (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פ"ק דב"ק). וְאִם רָצוּ הַבְּעָלִים לִטֹּל הַכְּלִי הַשָּׁבוּר וִישַׁלֵּם לָהֶם הַפְּחָת, שׁוֹמְעִין לָהֶם.
ו גָּנַב אוֹ גָּזַל וְלֹא נִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים, אֵינָם יְכוֹלִים לְהַקְדִּישׁ לֹא הַגַּנָּב וְהַגַּזְלָן וְלֹא הַבְּעָלִים, אֲפִלּוּ אִם יֵשׁ לָהֶם עֵדֵי גְּנֵיבָה וּגְזֵלָה שֶׁיְּכוֹלִים לְהוֹצִיאוֹ בְּדַיָּנִים. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּמִטַּלְטְלִים; אֲבָל בְּקַרְקַע, אִם יֵשׁ לַבְּעָלִים עֵדִים שֶׁיְּכוֹלִים לְהוֹצִיאוֹ בְּדַיָּנִים, יְכוֹלִים הַבְּעָלִים לְהַקְדִּישׁוֹ:
א סָעִיף א היתה הגניבה ביד הגנב כו'. עיין ביש"ש פ' הגוזל קמא סי' ד':
ב סָעִיף א כגון כבשה שהיתה מעוברת כו'. לא ידענא מה חילוק יש בזה ס"ס ילדה וגם על הרב המגיד קשה כן והראב"ד לא כ' אלא דהי' אפשר לו' כן דמשלם וולדה וגיזותיה היינו כמו פרה העומדת לילד אע"פ שקנה ומ"מ אח"כ חזר בו ממ"ש הרמב"ם גופיה לקמן בהלכות גזלה וא"כ קשה ג"כ על הרב המגיד שכ' שפשט הוא שכוונת הרמב"ם בשהיתה מעוברת בשעת גניבה ואין כאן מקום להשגה עכ"ל דהרי הרמב"ם כתב בפ"ג מהלכות גזלה ואע"פ שנתעברה או נטענה ביד הגזלן הואיל ולא נתייאשו הבעלים ולא נשתנית הגזלה היא ברשות בעליה עדיין עכ"ל וכן קשה על המחבר שכתב ג"כ בסי' שס"ב ס"ח כדברי הרמב"ם אלא נראה דגם בה' גנבה כוונת הרמב"ם אפי' נתעברה או נטענה וכן משמע מפשט ל' הרמב"ם דה' גנבה ע"ש וכ"כ הטור כאן בשמו ודברי הרב המגיד והמחבר צ"ע:
ג סָעִיף א משלם כשעת הגנב' כו' מיהו מ"ש הטור בשם הרמב"ם דהפר' והולד לגנב תמיה לי מנ"ל הא וברמב"ם לא משמע כן דהא כתב דגוף הבהמה לא קנה אלא בשינוי וכיון דהרמב"ם לא חשיב ליה האי שנוי א"כ פשיטא דצריך להחזיר גוף הפרה ודו"ק:
ד סָעִיף א וי"א דאפי' שבח הבאה מאליה כו'. ל' הר"ב מגומגם דפשיטא דאף הרב המגיד וסייעתו לא פליגי אהרמב"ם אלא דהרמב"ם ס"ל דלידה וגזיזה לא הוי שינוי ולהכי צריך ג"כ יאוש בעלים ואינהו ס"ל דהוי שינוי אבל פשיטא בשבח דעלמא הבא מאלי' ולא נשתנית פשיטא דאינו של גנב קודם יאוש דבמאי לקני וגם הראיה שהביא הרב המגיד מפרק המפקיד שם מיירי בהדיא בשבח שנותנין [שנשתנה] כגון לידה וגזיזה ע"ש בפרק המפקיד וצ"ל דגם הר"ב ה"ק אפי' שבח הבא מאלי' כגון לידה וגזיזה חשיב שינוי והוא של הגנב אפילו קודם יאוש וכ"כ הע"ש וז"ל וי"א דאפי' שבח הבא מאליו כגון מעוברת וילדה טעונה וגזזה הוא של הגנב ואפילו קודם יאוש שקנאן בשינוי שאין לך שינוי גדול מזה מעיקרא גופא מליא והשתא גופא סריקא עכ"ל ולפ"ז מ"ש הטור דהראב"ד והרא"ש פליגי ארמב"ם אינו אלא במה דס"ל דלידה וגזיזה לא הוי שינוי וכן נראה להדיא בר' ירוחם נל"א ריש ח"ד אבל במה דס"ל דביאוש אפי' בלא שינוי קונה השבח דממילא ובלא יאוש לא קנה (ומיהו עדיין צ"ע בזה בה' המ' ובש"ס) לא אשכחן דפליגי עליה ואדרבה בהשגת הראב"ד פ"א דגנב' ופ"ג דגזלה מבואר דמודים ליה בזה (עיין לקמן בטור סי' שס"ב) דלא כהב"ח שכתב דבתרתי פליג הרא"ש גם דלא כסמ"ע לקמן סי' שס"ב ס"ק ג' ע"ש ודוק עיין ביש"ש פ' הגוזל קמא ס"ס ד' וסי' ו':
ה סָעִיף א וכ"ש אם גנב כבשה ונתעברה כו' צ"ע דהמחבר כתב (צ"ל דמור"ם כתב זה כו') בלשון כ"ש והטור כתב בלשון "ולא עוד לרבותא ע"ש בסעיף א' עכ"ל סמ"ע לא דק דגם בטור מבואר דכ"ש הוא כשנתעברה ביד הגנב רק שכתב שם ולא עוד אפי' תבעוה הבעלים קודם שילדה כו' ור"ל פשיטא תבעו אחר לידה אלא אפי' תבעו קודם לידה ומ"מ כ"ש היא אם נתעברה ביד גנב מגנבה מעוברת ודוק:
ו סָעִיף ד הוי כאלו הוקר' עיין בסמ"ע ס"ק ט' שהאריך להשיג על הע"ש עד וזה אינו דהא מבוא' בדברי הרא"ש כו' ע"ש אמנם גם מהרש"ל ביש"ש פ"ז דב"ק סי' ג' פסק דלא כהרא"ש ולעולם אפי' ד' וה' אינו משלם אלא כשעת העמדה בדין ע"ש ועיין ע"ש עד וכפל ד' וה' כשע' הגניב' כו' זו היא שיט' הרמב"ם וטור בתשלומי כפל אמנם מהרש"ל שם פסק כשיטת ר"י בתוס' דכפל משלם כשעת בדין אפי' איתבר ממילא ע"ש וק"ל:
ז סָעִיף ה ודוקא דאית ליה מעות כו' (הג"ה) לכאורה דברי הרב ק' להולמן דזו הוא שיטת הרמ"ה שמביא בנ"י ומביאו ג"כ בסמ"ע ס"ס שס"ב דס"ל הא דאמרי' בש"ס אין שמין לא לגנב ולא לגזלן היינו דאינו נותן לו השברים בשומא כמו שהיתה שוה בשעת הגניבה אבל אם רוצה ליתן לו השברים כמו שהם שוים עכשיו יכול ליתן לו וכן דעת התוס' בשם ה"ר שמואל בפ' השואל סוף דף צ"ו ד"ה זיל שלים ליה כו' ע"ש אבל לדעת רש"י ותוס' ואשר"י והטור קאי אשברים שאין יכול ליתן לו השברים רק הכלי שלם או דמיו לא קי"ל כהרמ"ה וכמבואר בנ"י וכן משמע להדי' מדברי מהרש"ל פ"א דב"ק סי' פ"ט ועוד דלו יהא שפסק כהרמ"ה הי' לו לפסוק שאפי' יש לו מעות יכול ליתן השברים והרמ"ה שחילק בכך לטעמי' אזיל דס"ל דבכל מזיקין אם יש לו מעות צריך ליתן לו מעות אבל אנן דלא קי"ל כוותי' לקמן סי' תי"ט דאפי' יש לו מעות נותן לו אפי' סובין וכמ"ש מ"ח ז"ל לקמן סי' תי"ט לאפוקי מדברי הרמ"ה א"כ ה"ה הכא וכן משמע מדברי תוס' הנ"ל וכמבואר להדיא בב"י בשם הרמ"ה דס"ל דאין חילוק בין גנב וגזלן לשאר ניזקין רק לענין שומא ע"ש וצ"ל דהרב בא להוציא מדברי הרמ"ה דהיכא דאין לו מעות וגם אין יכול ליתן לו הכלי שלם וזה רוצ' ליקח מטלטלין שבזה גם רש"י וסייעתו מודי' שיכול ליתן לו השברים בתוך שאר מטלטלים כמבוא' בהרמ"ה דלא גרע שברים אלו משאר מטלטלין וזה פשוט ודוק:
ח סָעִיף ה שומעין להן עיין בסמ"ע מ"ש בשם המ"מ ומהרש"ל פ"ק דב"ק סי' כ"ט שדחה זה ע"ש וצ"ע:
א סָעִיף א משלם אותה ואת כו' הרמב"ם ס"ל דלידה וגיזה לא מחשב שינוי לקנות גוף הבהמ' ולא השבח ע"י דה"ל כשינוי החוזר דהרי חזרו להיות מעובר' וטעינ' מגיז' ומ"ה אפי' נתעבר' אצל הגנב וגם ילד' אצלו ס"ל להרמב"ם דלא קנא' וכ"כ הטו' בהדי' בשמו ומ"ש משל' אות' ל"ד קאמ' משלם דמשמע דנותן דמי' בעדה אלא נוטל הכבשה בעינה כיון שלא קנאה בשינוי והי"א שכ' מור"ם ס"ל כשתחזר' להיו' מעוברת או טעונ' גיז' ה"ל כפני' חדשו' ולא מיקרי שינוי החוזר אלא מחשב שינוי גמו' והשבח הוא שלו וגם הכבש' בעינ' תשאר' בידו שקנא' בהשינוי אלא שמשלם להגנב דמיה:
ב סָעִיף א משלם כשעת גניב' פי' אם הית' טעונ' קצת בשעת גניב' ונשתה' ביד הגנב עד שנתרב' בגיז' ובולד' וצ"ל דהרמב"ם מחלק דכל שעד יין לא גזז' וילד' דאז הבהמ' עם הגיז' והולד צריך להחזיר להנגנב והנגנב צריך ליתן להגנב דמי השבח שנשבח ביד הגנב ואם כל הגיזה נתגדלת מיום שבא ליד גנב צריך לשלם לגנב כל השבח בדמים ואם כבר ילד' אצל הגנב אזי מחזיק הגנב גם בפרה אגב ולדה והוא נותן דמי השבח כמו שהיה בשעת הגניבה להנגנב ועפר"ד מ"ש עוד בזה חילוקי דינים לדעת הרמב"ם בהשביחה לאחר יאוש:
ג סָעִיף א וכ"ש אם גנב כבשה ונתעברה כו' צ"ע דהמחבר כתב זה בלשון כ"ש והטו' כ' בל' "ולא "עוד לרבותא ע"ש בס"א:
ד סָעִיף ב ביד הגנב ולא נשתנית כו' לדעת הרמב"ם לא מיקרי שינוי אלא בגנב טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור והדומה לו ולא גיזה ולידה וכמ"ש הטור והמחבר בסי' שנ"ג משום דא"א לחזור לכמו' שהי':
ה סָעִיף ג משלם קרן כשעת גניבה כו' דקדק לכתוב הקרן ור"ל ולא כפל וד' וה' ולא ביאר המחבר דינם איך ישלמו וגם לא חילק בין כפל לד' וה' בהוקר או הוזל בין טביחה להעמדה בדין ובין הי' בשעת גניבה בזול והוקר בשעת העמדה בדין ולא חילק נמי בדין כפל וד' וה' בין נשבר או מתה מאליו או טבחו ומכרו משום שהן קנס ומקנס לא איירי המחבר ובטור ביאר דינם משום שיש נ"מ אם תפס וכמ"ש בסימנים הנ"ל. וטעם דברים הללו הוא זה שכ' בבבא ראשונ' שצריך לשלם ד' בעד הקרן עכ"פ לא חילק בין שברו או טובחו בידי' או נשבר מאליו משום דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזיל' ועוד דכתיב בפ' משפטים אם המצ' תמצ' בידו הגניב' משור ועד חמור עד שה (ועד שלמה) חיים שנים ישלם ודרשי' תיבת חיים אגניב' הנזכרת אחייה להגניב' פי' שישלם להגניב' כעין שגנב. מיהו בסיפ' אם היתה בשעת גניבה בזול ואח"כ הוקר שם מחלקינן שפיר דאם טבח או מכרו להבהמה או שבר להכלי בידים בשעת היוקר משלם הקרן כשע' היוקר משום דאז הית' התחל' הגניב' והוצאת' מהעולם דהא אי לא טבחו או שברו הי' מחזירו לבעליו בעינו אבל ברישא דהוזלה בשעה שטבחה או שבר' בידי' לא אמרינן דהתחיל הגניבה משעת טביח' דא"כ יהא חוטא נשכר דאלו לא טבחה בידים אלא מתה מאליו הי' צריך לשלם ד' ועכשיו ששברה בידים לא ישלם אלא ב' ובשעת העמדה בדין ד' דקאמר לאו דוקא קאמר דאין ענין חיוב קרן לשעת העמדה בדין כ"א לשעת התחלת הגניב' או לשע' הוצאתו מן העולם דהיינו בשעת טביחה או שבורה וכנ"ל אלא לשון הגמ' נקט ומיירי כשעמד השער בשוה משעת שבירה או טביחה עד שעת העמד' בדין. ועד"ר שכתבתי טעם למה נקט העמדה בדין בקרן:
ו סָעִיף ג [ובשעת העמדת הדין בדפוס יחד עם ס"ק ה'] דקדק לכתוב הקרן ור"ל ולא כפל וד' וה' ולא ביאר המחבר דינם איך ישלמו וגם לא חילק בין כפל לד' וה' בהוקר או הוזל בין טביחה להעמדה בדין ובין הי' בשעת גניבה בזול והוקר בשעת העמדה בדין ולא חילק נמי בדין כפל וד' וה' בין נשבר או מתה מאליו או טבחו ומכרו משום שהן קנס ומקנס לא איירי המחבר ובטור ביאר דינם משום שיש נ"מ אם תפס וכמ"ש בסימנים הנ"ל. וטעם דברים הללו הוא זה שכ' בבבא ראשונ' שצריך לשלם ד' בעד הקרן עכ"פ לא חילק בין שברו או טובחו בידי' או נשבר מאליו משום דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזיל' ועוד דכתיב בפ' משפטים אם המצ' תמצ' בידו הגניב' משור ועד חמור עד שה (ועד שלמה) חיים שנים ישלם ודרשי' תיבת חיים אגניב' הנזכרת אחייה להגניב' פי' שישלם להגניב' כעין שגנב. מיהו בסיפ' אם היתה בשעת גניבה בזול ואח"כ הוקר שם מחלקינן שפיר דאם טבח או מכרו להבהמה או שבר להכלי בידים בשעת היוקר משלם הקרן כשע' היוקר משום דאז הית' התחל' הגניב' והוצאת' מהעולם דהא אי לא טבחו או שברו הי' מחזירו לבעליו בעינו אבל ברישא דהוזלה בשעה שטבחה או שבר' בידי' לא אמרינן דהתחיל הגניבה משעת טביח' דא"כ יהא חוטא נשכר דאלו לא טבחה בידים אלא מתה מאליו הי' צריך לשלם ד' ועכשיו ששברה בידים לא ישלם אלא ב' ובשעת העמדה בדין ד' דקאמר לאו דוקא קאמר דאין ענין חיוב קרן לשעת העמדה בדין כ"א לשעת התחלת הגניב' או לשע' הוצאתו מן העולם דהיינו בשעת טביחה או שבורה וכנ"ל אלא לשון הגמ' נקט ומיירי כשעמד השער בשוה משעת שבירה או טביחה עד שעת העמד' בדין. ועד"ר שכתבתי טעם למה נקט העמדה בדין בקרן:
ז סָעִיף ג או שבר הכלי או אבדו סתם משום דקי"ל סתם אבידה ה"ל כפשיע' אם לא שכ' בצדו שנשבר "מאליו דה"ל כאלו כ' דידוע דנאבד שלא בפשיע' וק"ל וע"ל סי' שס"ב ס"ס י' מ"ש שם:
ח סָעִיף ד גנב כחושה והשמינ' כו' מיירי דפטמה הגנב בהוצאותיו וכמ"ש מור"ם ע"ז ומשום דא"ל הגנב אנא מפטמינא ואתה תשקול הפיטמא ואי הית' שמינ' והכחיש' אפי' מתה מעצמה מצי א"ל הנגנב מה לי מתה כולה מה לי מתה פלגא וכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה:
ט סָעִיף ד הוי כאלו הוקרה וכבר נתבאר דאם הוקרה ממילא ומתה מעצמה דמשלם כדמעיקרא בזול ואם שחט' בידים משלם כשעת שחיט' ביוקר וה"נ בפיטום דממילא. זהו ביאור דברי המחבר שקיצר וכ' דין קרן ולא דין כפל וד' וה' ובע"ש כ' ג"כ דיני כפל וד' וה' ולקח שטה לנפשו וכ' ז"ל מדכתיב חיים שנים ישלם דרשו אחייה לקרן כעין שגנב ר"ל בעד הגניבה ישלם כמו שהיתה שוה בחיים כשגנב אותה ואע"ג דעכשיו היא מתה ואינה שוה כ"כ כמו שהיתה בחיים כשגנבה לפיכך אמרו גנב בהמה או כלים וכיוצא בזה שהיתה שוה בשעת גניב' ד' ועכשיו בשעת העמדה בדין אינו שוה אלא ב' ושחטה או מכרה או שבר הכלי בידים משלם קרן כשעת הגניבה וזהו החייהו לקרן כעין שגנב וכפל וד' וה' כשעת העמדה בדין שכן משמע קרא אשר ירשיעון אלקים ישלם שנים בשעה שמרשיעו הדיין דהיינו בגמר דין חל עליו חיוב השנים דהוא הכפל וה"ה בד' וה' שהן קנס אבל שבר הכלי בידים שהוא הקרן אע"פ שהוזל קודם ששברו משלם קרן כשעת הגניבה דאל"כ יהיה חוטא נשכר ואם היתה שוה בשעת הגניבה שנים ובשעת העמדה בדין ד' אם טבח ומכר או שבר הכלי או אבדו בידים משלם קרן כשעת הגניבה וכפל וד וה' כשעת העמדה בדין ואם מתה הבהמה מאליה ואבד הכלי מאליו משלם הכל קרן וכפל וד' וה' כשעת הגניבה כיון שאינו בעין בשעת העמדה בדין עכ"ל ע"ש ודבריו מגומגמין טובא כי הם נגד סוגיות הגמרא דפ' מרובה (דף פ"ה ע"א) ונגד מ"ש הרא"ש שם ונגד מ"ש הטור כאן. דשם בפ' מרובה גרסינן אמר רב קרן כעין שגנב תשלומי כפל ותשלומי ד' וה' כשעת העמדה בדין ומוקי לה הגמ' שם דמיירי דמתחלה היה שוה ד' זוז ולבסוף שוה זוז דאלו הוה איפכא הא אמר רבא האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחברי' מעיקרא שוה זוז ולבסוף שוה ד' זוז תברה או שתיי' משלם ד' איתבר ממילא משלם זוז (וגם רב מאיתבר ממילא מיירי ע"ש והוא מטעם שכתבתי לעיל) וכ' הרא"ש דה"ט דמשלם כפל וד' וה' כשעת העמדה משום דמגניב' וחיים דרשי' דוקא אחייה לקרן כעין שגנב הא כפל ד' וה' כשעת העמדה בדין דלגופיה לא אצטריך כדפרישית אלא לדיוקא ועוד דסברא הוא דקרן נתחייב כשעת (גניב' אבל כפל ד' וה' לא נתחייב עד) העמד' בדין דאי מודה מפטר ובשעת העמדה בדין דכפל כמשמעותיו בשויו עתה כשיגמר הדין אבל לענין ד' וה' שמין כמה הי' שוה בשעת טביחה ומכירה דההיא שעתא קמחייב ואם נתייקרה אחר הטביח' קודם העמד' בדין לא משלם כי השתא דאפי' קרן אם נתייקר' ואיתבר ממילא משלם כדמעיקר' כיון דהשת' לאו מידי עביד וכן אם הוזל אזלינן בתר עידן טביח' ומכיר' עכ"ל הרא"ש בקיצו' והביאו ג"כ הב"י ז"ל וצ"ל דמ"ש הרא"ש וכן אם הוזל בין טביחה ומכירה להעמד' בדין אזלינן בתר טביח' ולא אמרי' כיון דאלו הי' מודה אחר הטביחה קודם העמד' בדין הי נפטר מקנס ד' וה' ה"ט משום דלא בכל ענין מפטר ממנו דהרי אם באו עדים והעידו על הגניב' ואח"כ הודה על טביח' ומכיר' לא הי' נפטר מד' וה' כמו שנתבא' לעיל בסי' שמ"ח וכדברי הרא"ש הנ"ל כ' הטור בסי' זה בהדי' "והרי יש בזה שני סתירות על דברי ע"ש הנ"ל. הא' דמשוה דין כפל ד' וה' יחד דבשניהן חיובן הוא כשעת העמדה בדין ויליף לה מדכתי' אשר ירשיעון אלקים וכנ"ל וז"א דהא מבואר דברי הרא"ש הנ"ל והטור דאם הוקר או הוזל בין טביח' או מכיר' לשעת העמד' בדין דלענין ד' וה' אזלינן בתר שעת טביחה ומכיר' וכפל משלם כשעת העמדה בדין וכתב הטעם בצדו וכנ"ל. השני מ"ש דאם מתחל' הי' שוה שנים ואח"כ ד' ואף אם שתייה או תברה בידים דמשלם הקרן כמו שהי' בתחלה וכ' עוד בס"ד דאם גנב בהמה וכחש' או נתפטמה מאיליה דדינו כיוקרא וזולא ומשלם הקרן כשעת גניבה הרי לפנינו דס"ל דאפי' נתפטמה מאיליה דה"ל כהוקרה אפי' הכי כשטבח' ומכר' אינו משלם הקרן אלא כמו שהיתה תחלה בזול וזהו כנגד מימרא דרבה הנ"ל וכל הפוסקים דסבירא להו דבכה"ג אזלינן בתר שעה שהוציאו מן העולם בידים ומשלם קרן ארבע' גם הע"ש עצמו כ' בסי' ש"ס ס"י בדין גזיל' דבכה"ג משלם ארבע ואנן קי"ל בכל הנהו דינא דגזיל' וגניבה שווין וגם הגמ' הנ"ל הוכיח מדברי רבה הנ"ל דאיירי בגזיל' על דברי רב הנ"ל דאיירי מגניב' וכנ"ל ש"מ דגזילה וגניבה שווין הם גם דברי הע"ש סותרין זא"ז דכ' מתחלה באם הי' שוה בשעת הגניב' ארבע' ובשעת שחיט' ב' דמשלם קרן ד' שלא יהא חוטא נשכר משמע דלולי ה"ט לא היה משלם אלא ב' כמו שהי' שוה בשעת שחיט' שמוציאו מן העולם ולא אזלינן בתר שעת גניבה ואח"כ כ' כשהי' שוה מתחל' שנים ואח"כ ד' ושחט' דמשלם הקרן שנים כמו שהי' בשעת הגניב' ולא אזל בתר שעת השחיט' אף דשם שייך טעמא דלא יהא חוטא נשכר ואף שהרמב"ם פ"א דגניב' כ' שם בדין י"ד וז"ל היה שוה בשעת גניבה ב' ובשעת העמד' בדין ד' ואם שחט או שבר הכלי משלם תשלומי כפל ד' וה' כשעת העמדה בדין עכ"ל אין לדקדק מלשונו מדלא כ' שגם קרן כשעת העמד' בדין שס"ל שמשלם קרן כשעת גניב' וז"א דהא רבה הנ"ל אמר דבכה"ג משלם ארבע וא"ל דהרמב"ם איירי כשלא הוקרה בין שעת גניבה לשעת טביח' או שביר' אלא גם בשעת טביח' ושביר' שוה רק שנים כדמעיקרא וקודם העמד' בדין נתיקר' ומ"ה לא כ' קרן בהדי כפל ד' וה' משום דבקרן אזלינן בתר שעה שמוציאו מן העולם ובכפל ד' וה' ס"ל דאזלינן בתר שעת העמד' בדין שנתייקר ושוה ד' ומטעם דכ' הע"ש הנ"ל דילפינן מאשר ירשיעון אלקים ותאמר שבזה נתיישב ג"כ הע"ש הנ"ל דג"כ מיירי בהכי דזהו נגד סברת הרא"ש והטור הנ"ל וגם דרך הרמב"ם הוא למשוך בכל דבריו אחר דברי הגמ' ואם כוונתו כמ"ש ק' דהניח כאן דברי רבה הנ"ל הנזכר בגמ' וכתב עניינים שלא נזכרו בגמ' כלל וגם סתם דבריו בלי טעם דה"ל למכתב דמ"ה בכפל ד' וה' אזלינן בתר שעת העמדה בדין דכתי' אשר ירשיעון אלקים בפרט שדין זה שישלם כפל ד' וה' בד' שבשעת גניבה ובשעת טביחה ושבירה שהוציאו מן העולם לא היה שוה אלא שנים הוא נגד הסברא והל"ל דזה נלמד מקרא דאשר ירש עון כו' ועוד דהוא נגד הגמ' דקאמרינן שם בסוגיא דאם גנב טלה ונעשה איל וטבחו או מכרו אחר שנעשה איל דאינו חייב בד' וה' מטעם דמיד שנשתנה ונעש' איל קנאו הגנב בהשינוי והטביחה ומכירה ברשותו נעשה. ה"נ נימא מיד שטבחו ומכרו שנשתנה מכמות שהיה עומד ברשותו ותו אף דנתיקרה ברשותו נתיקר' ולא ישלם אלא כמו שהיתה בשעת טביחה וע"כ צ"ל דהרמב"ם דלא כ' קרן הוא מרוב פשיטותו וק"ו מכפל הוא או שצריכין להגיה בדבריו ולכתוב ג"כ קרן גם המ"מ כ' שם על דברי הרמב"ם ז"ל ובכה"ג הקרן והכפל שווין וכדמוכח התם וכ"כ בהל' עכ"ל הרי לפנינו דגם המ"מ בא ללמדינו דלא תטעה בדברי הרמב"ם לו' מדלא הזכיר קרן שדינו חלוק מדין כפל אלא דינם שוה הן וגם מה שסיים הע"ש הנ"ל וכ' ז"ל ואם מתה הבהמה מאיליה ואבד הכלי מאיליו משלם הכל קרן וכפל ד' וה' כשעת הגניבה כיון שאינו בעין עכ"ל לא דק בענינו כלל דמאחר דמת ונאבד מאליו לא שייך בזה חיוב ד' וה' כלל גם בהרמב"ם ובטור ליתא גם מה שסיים בטעמו וכ' כיון שאינו בעין קשה מה לי אם היא בעין או לא הלא קרא דאשר ירשיעון אלקים דיליף מיניה דבכפל אזלינן בתר העמדה בדין קאי אפי' אכשאין הגניבה בעין אך כשהנגנב תבעו לשלם לו דמי גניבתו:
י סָעִיף ה אין אומרים יתן לבעלים השברים כו' אע"ג דבנזקין אמרי' כן כמ"ש הט"ו בסי' שפ"ז התם ה"ט דכתיב והמת יהיה לו וק"ל כמ"ד לו לניזק וכמ"ש שם אבל בגנב כתיב חיים שנים ישלם וכן בגזילה יתבאר בסי' שס"ב דהדין כן משום דכתיב ביה והשיב את הגזילה אשר גזל ודרשי' כעין שגזל:
יא סָעִיף ה ואם רצה הבעלים כו' עד שומעין לו המ"מ תמה על זה וכ' וצ"ע למה לא אמרי' שקנאה הגנב בשינוי וכ' אולי מיירי ששמו עליו פי' שלא נשבר מהכלי אלא מעט ועדיין שם הראשון נשאר ע"ג הכלי ועמ"ש בס"ס שס"ב ישוב אחר לקושיא זו דהמ"מ:
יב סָעִיף ו אינם יכולים להקדישו כו' הגנב והגזלן לפי שאינו שלו והבעל לפי שאינו ברשותו וכתיב ואיש כי יקדיש את ביתו מה ביתו ברשותו אף כל דוקא שהוא ברשותו:
א סָעִיף א שהיתה מעוברת. והוא מדעת הרמב"ם פ"א מגניבה ע"ש וס"ל דולדה וגיזה לא חשיב שינוי אפי' לגוף הולד והגיזה ודעת הראב"ד שם דאין לך שינוי גדול מזה וקונה אפילו קודם יאוש. ודעת הרמב"ן במלחמות דלא הוי שינוי אלא לגוף הולד והגיזה אבל גוף הפרה אינו קונה בשינוי זה דלידה וגיזה לא הוי שינוי לגוף הפרה ע"ש. ודעת בעה"מ שם דאפי' לגוף הפרה הוי שינוי וכן דעת הרא"ש דמעיקר' גופא מליא והשתא גופא סריקא וע"ש. ונראה ראיה לדברי הרמב"ם וש"ע מהא דאמרו בע"ז דמ"ז המשתחוה לקמח חטין מהו למנחות יש שינוי לנעבד וקמחן מותר למנחות או אין שינוי לנעבד אמר רב זוטרא בריה דרב נחמן ת"ש כל האיסורין לגבי מזבח וולדותיהן מותרין ותני עלה ר"א אוסר ולאו אתמר עלה א"ר נחמן אמר רבא בר אבוה מחלוקת כשנרבעו ולבסוף עיברו אבל עיברו ולבסוף נרבעו ד"ה אסור וה"נ כעיברו ולבסוף נרבעו דמי הכי השתא התם מעיקרא בהמה והשתא בהמה דשא הוא דאחיד' באפה הכא מעיקר' חיטי והשתא קמחה וע"ש פרש"י התם לא אשתני דמעיקר' במעי אמו קרוי בהמה והשתא קרוי בהמה דשא הוא דאחידה באפה דלתי הרחם סגורין בפניו ע' שם ומבואר דלידה לא חשיב שינוי אפי' לגוף הולד וז"ב:
ב סָעִיף ג או אבדו. בסמ"ע מפרש הך אבדו היינו בפשיעה ז"ל שם משום דקי"ל סתם אבידה ה"ל כפשיעה אם לא שכת' בצדה שנשברה מאיליה דה"ל כאלו כת' דידוע דנאבד שלא בפשיעה עכ"ל ולעד"נ דהך אבידה היינו אבידה בידים דהוא מזיק ממש אבל אבדו בפשיעה אין הגזלן מתחייב בכך דגזלן אינו שומר ואפי' ש"ח לא הוי וכמ"ש תוס' פרק הכונס (בבא קמא דף נ"ו) ד"ה פשיט' ז"ל דמצינו דברים שהשומר חייב והגזלן פטור שהרי בהמה בהכחשה דהדר ופירות שהרקיבו מקצתן מוכח בהגוזל קמא דף צ"ח דגזלי אומר הרי שלך לפניך משום דלא חשיב שינוי ולא קנה ופטור אפי' מפשיעה דלא קיבל עליו שמירה וע"ש כיון דלא הוי שומר אינו מתחייב אלא על שעת גזילה ואינו חייב כשעת איבודו מהעולם אלא בתבר' או שתיה דה"ל מזיק ממש אבל על שעת הפשיעה אין הגזלן חייב כיון דאינו שומר וכ"כ הרא"ש להדי' פרק מרובה ז"ל אלא כי קאמר רב כגון דמעיקרא שוי' ארבעה והשת' שוי זוז' קרן כעין שגנב מלת' דפשיט' היא דאלו איתבר ממיל' ע"כ משלם ארבעה דבשעת שביר' לאו מידי עבד ואפי' אתבר בפשיעה דגזלי לא מקבל עליו שמירתה ואשע' גזילה קא מחייבת ליה והאי שעתי הוי שוי' ארבע' עכ"ל וממיל' נשמע דהיכ' דמעיקרא שוי זוז' ולבסוף שוי' ארבעה ונאבד בפשיעה כיון דגזלן לא הוי שומר אינו משלם אלא זוז' כשעת הגניבה וא"כ הא דכת' בש"ע שברו או אבדו משלם ארבעה מיירי ששברו בידים ואבדו דה"ל מזיק ממש וז"ב:
ג סָעִיף ה ואם רצו הבעלים. הרב המגיד תמה בזה דהא שינוי קונה וכת' אולי מיירי בששמו עליו ע"ש. והב"ח כת' דלא משמע הכי אלא משמע בין שמו עליו בין אין שמו עליו ולכן כת' ז"ל אבל נראה דליכ' הכא קושי' דכבר כתבו תוספות אליב' הך דר"א (עשה) במרובה דף ס"ח דטביחה אהני מעשיו דשינוי מעשיו קונה ור' אלעזר גופיה סובר בפ"ק דב"ק שמין לגנב ולגזלן אלמא דשינוי מעשה אינו קונה ותירצו בחד שינויי דהא דשינוי מעשה לא קני היינו במתה מאליה או בנרגא דאתבר ממיל' אבל בידים כגון טביחה קני בשינוי מעשה והשת' הרמב"ם ס"ל כהך שינוי' שכתבו תוס' ולא קשה כלל מה שהקשה הרב המגיד עכ"ל. וליתי' דהתוס' לא כתבו אלא ליישב דברי ר' אלעזר ומשום דר"א הכי ס"ל דשינוי ממיל' אינו קונה אבל שינוי בידים קונה אבל אנן הא קי"ל דשינוי קונה אפי' בשינוי ממיל' ובהדיא כת' הרמב"ם פ"ג מגזילה גזל בהמה והזקינה מטבע ונסדק משלם כשעת הגזילה ע"ש דהוי שינוי דממיל' והוא פשוט בכולי תלמוד' דשינוי קונה לדידן אפי' בשינוי דממילא. ובמרובה דף ס"ו אמר רבה שינוי קונה כו' וכת' רש"י ז"ל שינוי קונה היכא דשני לה בידים עכ"ל ומשמע דוק' שינוי בידים וקשה דהא במתני' תנן גזל בהמה והזקינה משלם כשעת הגזלה והוא מטעם שינוי קונה כדמוכח בגמרא שם והוא שינוי ממילא וצ"ע:
ד סָעִיף ו גנב או גזל. בפ' מרובה (בבא קמא דף ס"ח) מוקי ריש לקיש הא דתנן גנב והקדיש שהקדישו בעלים ביד גנב ופריך ומי קדוש והאמר ר' יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהן אין יכולין להקדישו כו' הוא דאמר כצנועין דתנן והצנועין מניחין את המעות ואומרים כל הנלקט מזה יהא מחולל על המעות האלו. ובתוס' שם הקשו הא יכול לחלל מעשר שני של חבירו דאמרינן בפ' האיש מקדש (קידושין דף נ"ה) אין לוקחין בהמה טמאה עבדים וקרקעות ממעות מעשר שני ואם לקח יאכל כנגדן בירושלים ופריך ואמאי יחזרו דמים למקומן ומשני כשברח אלמא מחללין מעות שביד מוכר וי"ל דהתם הוי כמו גזלן דאי לא ברח הוי המקח חוזר והוי כמו גזל ולא נתייאשו הבעלים וכצנועין דהכא וע"ש ובתוס' רי"ד פרק האיש מקדש כת' דהך דאין לו לוקחין בהמה טמאה לא הוי כמו גזלן כיון דבטעות מקח בא לידו ואלו הוי ידע המוכר שהמקח חוזר הוי מהדר והוי ציית דינא אלו אמרי' ליה דליהדר אלא דלא ידע לכן הוי כמו בפקדון שביד חבירו דיכול להקדישו משום דהוי ברשותו וע"ש: ונראין דברי תוס' דכל היכא דלא ידע ה"ל דבר שאינו ברשותו אע"ג דציית דינא וראיה מהא דאמרינן שם בסוגיא דף ס"ט אמר ר' יוחנן צנועין ור' דוסא אמרו דבר אחד צנועין הא דאמרן ר' דוסא דתנן ר' דוסא אומר לעתותי ערב אומר כל שלקטו עניים יהא הפקר וע"ש והתם גבי לקט דאמר ר' דוסא לאו בתורת גזילה אתי ליד עניים אלא משום דאין בקיאין בדין דשנים לקט ושלשה אינו לקט ועניים סברי דשלשה נמי לקט וכמו שפרש"י שם ע"ש שכת' לפי שאין כל עניים בקיאין בהלכה ובודאי נמי צייתי דינא ואפ"ה חשיב ליה אינו ברשותו וכן מוכח שם בגמרא דאמרו ומה בגנב עבדי רבנן תקנת' בעניים לא כ"ש. ומבואר דעני לאו גנב הוא אלא טועה בדין ואפ"ה ה"ל דבר שאינו ברשותו כיון דאינו מחזיר עד שיחזירוהו בית דין ודוק' פקדון ה"ל דבר שברשותו משום דכל אימת דבעי מפקיד שקיל ליה אבל כל שבטעות דין אתי לידיה או בטעות אחר ומחוסר ראיה והעמדה בדין אע"ג דציית דינ' ה"ל דבר שאינו ברשותו. וכן נראה ראיה מהא דאמרו פרק מרובה (בבא קמא דף ס"ח) בגנב ומכר ובא אחר וגנבו דאם מכרו קודם יאוש דאין הגנב משלם כפל לא לבעלים ולא ללוקח וכ"כ הרמב"ם פ"א מגניבה ע"ש וכיון דטעמ' דאין הגונב אחר הגנב משלם כפל לבעלים אלא משום דה"ל דבר שאינו ברשותו וכדאיתא פרק מרובה (בבא קמא דף ס"ט) ואי נימ' דכל שבטעות בא לידו הוה ליה דבר שברשות בעלים א"כ בקנה לוקח קודם יאוש ומשום דלא ידע א"כ ה"ל דבר שברשותו וישלם כפל לבעלים דהיכא דיכולים להקדישו ה"ל דבר שברשותו נמי לענין כפל וכדמוכח במרובה דף ס"ט בהא דאמרו שם ר' יוחנן סתמא אחריני אשכח אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל לבעלים ע"ש אלא ודאי דאינו מיקרי דבר שברשותו אלא פקדון דלית ליה לנפקד שום טענה ולחזרה קאי כל אימת דבעי מפקיד אבל כל שיש לנפקד איזו טענה ולא מהדר ליה למפקיד כל אימת דבעי ה"ל דבר שאינו ברשותו ואין הבעלים יכולין להקדישו ולא להקנותו ודו"ק. וע' מה שכתבתי בסי' ל"ז סק"ח:
ה סָעִיף ו ולא הבעלים פרק מרובה (בבא קמא דף ס"ח) שם בהא דאמרו ריש לקיש דאמר כצנועין דתנן והצנועין מניחין את המעות כו' הקשו תוס' דהיכי מדמה הקדש לחילול דאמאי לא יוכל לחלל נטע דבעי של חבירו שלא מדעתו כיון דזכות הוא לו וזכין לאדם שלא בפניו כו' והניחו בתימה. ובתוס' קידושין דף נ"ו ד"ה מתקיף לה רבי ירמיה תירצו בשם רבינו מאיר דבהאי דצנועין ליכא למימר הכי שהרי הגזלנין עצמן אין יכולין לתקן כלום מה שבידן שהרי אינו שלהן והוי גזל ולא נתייאשו הבעלים דשניהם אין יכולין להקדישו וכיון דאינהו לא מצי מחללין שלוחין נמי לא מצי מחללי ע"ש. ובמוהרש"א פרק מרובה כת' שם דקושיות תוס' שהקשו דהא זכין לאדם שלא בפניו מוסב על דבריהם ראש הדיבור בתוס' שם דגבי צנועין הוי יאוש וריש לקיש ס"ל דיאוש לחודיה קני וא"כ המלקטים יכולין לחלל ושלהם הוא דזכין לאדם שלא בפניו עכ"ל ע"ש: ולענ"ד נראה דאפי' למ"ד יאוש קני נמי לא אמרינן בזה זכין לאדם שלא בפניו לפי מה שכתבו תוספת בקידושין בשם הר"ר מאיר דאע"ג דלמ"ד יאוש קני ה"ל של המלקטים והא לפמ"ש תוס' פרק מרובה ד"ה כל הנלקט ז"ל תימה מתי אומרים כן דלמה שלוקטין אחר אמירה למה היה מועיל וכי בכל שעה היו אומרים כן בלי הפסק וכ"ת שבכל ערב היו אומרין כן מ"מ לא היה תקנה למה שאכלו קודם אמירה ואומר ר"י דכל הנלקט לאו דוקא ממש אחר לקיטה אלא מניח מעות בעוד שלא היה נלקט ואומר כרם רבעי זה לכשיהיה נלקט יהיה מחולל אחר הלקיטה עכ"ל. וכ"כ הר"ש בפירוש המשנה ע"ש ואם כן המלקטין עצמן אלו אומרים קודם לקיטה אפילו בשנות השמיטה דהפקר הוא דהמעות יהי' מחולל על הפירות שיבואו לידינו מן ההפקר לא הוי מהני מידי דה"ל דשלבל"ע וא"כ אפי' למ"ד יאוש קני א"י לחלל אלא אחר לקיטה דהוא קונה ביאוש אבל לא קודם לקיטה וכיון דהבעלים מניחים את המעות קודם לקיטה ומתנין שלא יחול החילול עד אחר לקיטה אם כן תו לא מצינו לומר מצד זכיה מלקטים דהא למלקטים נמי כה"ג לא מצי לחלל קודם לקיטה כיון דעדיין לא בא לידם ואין אדם מחלל דשלבל"ע ומצד הבעלים פשיטא דלא מהני כיון שמתנין שלא יחול החילול עד אחר לקיטה ואז ה"ל דבר שאינו ברשותו וצ"ל דמיירי קודם יאוש דאי לאחר יאוש א"כ ודאי לא מהני החילול לא מצד המלקטים דה"ל דבר שלא בא לעולם כמ"ש ומצד הבעלים ה"ל דבר שאינו שלו כיון דאחר לקיטה יזכו בהם הלוקטים לגמרי ביאוש ואפילו למ"ד אדם יכול לחלל דבר שא"ב אבל דבר (שאינו) שלו ודאי ליתיה בחילול וע"כ קודם יאוש ומצד הבעלים דמצד הלוקטין לא מהני כיון דלאו דידהו נינהו וכמ"ש רבינו מאיר בתוס' קידושין ודוק היטב והן נסתר מחמתו דברי אחי הרב המופלג מוהר"ר יהודה כהנא ש"ן במ"ש ליישב דברי הרמב"ם הובא בסימן ס"א סק"ג ע"ש:
א סָעִיף א דאפילו שבח הבא מאליה עש"ך ס"ק ד' עד דביאוש אפילו בלא שינוי קונה וכו' כוונתו על גזל בהמה ונתעברה אצלו וילדה דלא חשיב שינוי כיון שגזלה ריקנית ובזה ס"ל להש"ך דאף הראב"ד והרא"ש מודים דא"ק בלא יאוש ולא הבנתי דנהי דגוף הבהמה לא חשיב שנשתנה דמעיקרא גופא סריק' מ"מ נגד השבח ודאי דחשיב שינוי וקונה אפילו בלא יאוש לדעת הראב"ד והרא"ש ואפשר דמיירי הש"ך בגוונ' שכתב הסמ"ע בסי' שס"ב ס"ק י"ז השבח שאין בו שינוי אך דינו תמוה ויתבאר שם:
ב סָעִיף א כבשה ונתעברה ואף דבסימן ש"ס ס"ו בהג"ה (פסק) דכ"ז שלא נשתנה שם הגניבה מחמת השינוי לא נקרא שינוי מ"מ הכא משום תקנת השבים חשיב שינוי כדמוכח מתוספת ב"ק דף צ"ה בד"ה בשבח שעל גבי גזילה:
ג סָעִיף ג או אבדו. עסמ"ע ס"ק ז' ומשמע מדבריו דבאבידה שהיא קרובה לפשיעה משלם כיוקרא דשעת אבידה וכ"כ בפרישה בהדי' והוא תמוה דהא כתבו התוספות בפרק הכונס ד"ה פשיטא דגזלן לאו שומר ואינו חייב בפשיעה ולא מחייבינן ליה רק אשעת גניבה ולא משלם רק כיוקרא דשעת גניבה וכ"כ הרא"ש במרובה דף ס"ה ואח"כ מצאתי בקצה"ח שהקשה ג"כ כן ולכ"נ דהאי או שאבדו הכוונה שאבדו בידים כגון שהשליכו לנהר במזיד כנ"ל:
ד סָעִיף ד הוי כאילו הוקרה. עסמ"ע ס"ק ט' עד מיד שטבחו או מכרו שנשתנה מכמות שהיה עומד ברשותו אף דנתייקר' ברשותו נתייקרה וכו' דברי תימא הן דהא בכפל כ"ע מודים דמשלם כשעת העמדה בדין אף שההעמדה בדין היה אחר הטביחה שנשתנה ונתייקר אחר השינוי דטביחה אלמא דאין סברא זה מועיל רק באם טבח אחר השינוי דשלו הוא טובח אבל לענין התשלומין י"ל דהכי חייביה רחמנא ונתנה רחמנא קצבה שישלם כשער שהוא שוה בשעת העמדה בדין ומה בכך דכבר קני ליה מ"מ בכך חייביה רחמנא דהיינו כשיעור שווי של שעת העמדה בדין:
א סָעִיף א ולדותיה. כת' הסמ"ע דהרמב"ם סביר' ליה דלידה וגיזה לא מיחשב שינוי לקנות גוף הבהמה ולא השבח דהוי ליה כשינוי החוזר דהרי תחזור להיות מעוברת וטעונה מגיזה ומש"ה אפילו נתעברה אצל הגנב וגם ילדה אצלו ס"ל להרמב"ם דלא קנאה. וכן כת' הטור בהדי' בשמו (וכך כת' הש"ך והשיג על הה"מ והמחבר וכת' דדבריהם צריך עיון ע"ש) ומ"ש משלם אותה כו' ל"ד קאמר דנותן דמים בעדה אלא נוטל הכבשה בעינה והי"א שהביא הרמ"א ס"ל דלא מקרי שינוי החוזר דכשתחזור ותתעבר או תהא טעונה גיזה ה"ל כפנים חדשות הלכך מיחשב שינוי גמור והשבח הוא שלו וגם הכבשה בעינה תשאר בידו אלא שמשלם להבעלים דמיה עכ"ל ועיין במהרש"ל פרק הגוזל קמא סי' ד' וסי' ז':
ב סָעִיף א הגניבה. מיהו מ"ש הטור בשם הרמב"ם דהפרה והולד לגנב תמיה לי מנ"ל הא וברמב"ם לא משמע כן דהא כת' דגוף הבהמה לא קנה אלא בשינוי וכיון דלדידיה לא חשיב האי לשינוי א"כ פשיטא דצריך להחזיר גוף הפרה עכ"ל הש"ך ועמ"ש הסמ"ע בזה:
ג סָעִיף א מאיליה. ר"ל כגון לידה וגזיזה חשיב שינוי והוי של הגנב אפילו קודם יאוש דאי בשבח דעלמא הבא מאיליה פשיטא דאינו של גנב קודם יאוש לכ"ע דבמאי ליקני. ש"ך:
ד סָעִיף ג קרן. ר"ל ולא כפל וד' וה' ולא ביאר המחבר דינם משום דלא איירי בהו ובטור ביאר דינם משום דנ"מ אם תפס וכמו שכת' בסי' שמ"ח סעיף ד' בהג"ה ועיין שם. סמ"ע:
ה סָעִיף ג בדין. ל"ד קאמר דאין ענין חיוב קרן לשעת העמדה בדין כי אם לשעת הוצאתו מן העולם דהיינו בשעת טביחה או שבירה אלא לשון הש"ס נקט ומיירי כשעמד השער בשוה משעת טביחה עד שעת העמדה בדין. שם:
ו סָעִיף ג מאליו. פירוש שידוע שנאבד שלא בפשיעה וע"ל סי' שס"ב ס"ס י'. שם:
ז סָעִיף ד העמדה. עיין בסמ"ע שהאריך הרבה להשיג על הע"ש בדיני תשלומי כפל וד' וה' ועיי' בש"ך מה שהביא בשם רש"ל בזה ע"ש:
ח סָעִיף ה השברים. אע"ג דבנזקין אמרינן כן כמ"ש הטור והמחבר בסי' שפ"ז התם ה"ט דכתי' והמת יהי' לו וקי"ל כמ"ד לו לניזק אבל בגנב כתי' חיים שנים ישלם וע"ל ס"ס שס"ב. סמ"ע:
ט סָעִיף ה ודוקא. עי' בהגהת הש"ך שכת' דדברי הרמ"א קשה להולמן ע"ש מה שביאר בזה:
י סָעִיף ה רצו. עי' בסמ"ע מ"ש בשם הה"מ. ומהרש"ל פ"ק דב"ק סי' כ"ט דחה זה ע"ש וצ"ע. ש"ך:
א סָעִיף א כשעת הגניבה. עבה"ט עד וברמב"ם לא משמע כן כו' ועיין בתשובת הר"ר משה רוטנבורג מחא"ח סי' ב' מ"ש בזה:
ב סָעִיף ג אבד הכלי מאליו. עבה"ט שכתב פי' שידוע שנאבד שלא בפשיעה כו' ועיין בקצה"ח ובנה"מ שהשיגו על הסמ"ע בזה דבאמת אפי' אבדו בפשיעה אין הגזלן מתחייב בכך דגזלן אינו שומר ואפי' ש"ח לא הוי וכמ"ש תוספות פ' הכונס (בבא קמא דף נ"ו) ד"ה פשיטא כו' וכ"כ הרא"ש להדיא פ' מרובה כו' וא"כ הא דכתב בש"ע או חברו משלם ארבעה מיירי שאבדו בידים דה"ל מזיק ממש ע"ש ועי' בס' שער משפט שכתב ליישב השגתם ודברי הסמ"ע נכונים וכן עיקר ע"ש גם בספר דברי משפט לקמן סימן שס"ב ס"י ב' ליישב השגת הקצה"ח הנ"ל והביא שם בתשובת מהרי"ט חח"מ סימן קטז כתב ג"כ כדברי הסמ"ע עש"ב:
ג סָעִיף ה ודוקא. עבה"ט ועיין בתשובת בית אפרים חח"מ סימן ה' מ"ש בזה:
ד סָעִיף ו גנב או גזל כו'. עיין בקצה"ח שהביא דבתוספות רי"ד פרק האיש מקדש כתב בהא דאיתא התם דף נ"ו דאם לקח בהמה טמאה ממעות מע"ש וברח המוכר הלוקח יאכל כנגדן דקשיא ליה קושיית התוספות איך יכול לחלל מה שאינו ברשותו ותירץ כיון שהמוכר לא ע"ד גזל בא המעות לידו רק בטעות ואילו הוה ידע שהמקח חוזר הוי מהדר והוי ציית דינא אלא דלא ידע (דהאי ברח לאו דוקא אלא שאינו בפנינו כך מבואר שם) לכן הוי כמו פקדון שביד חבירו כו' אך בתוספות שם לבב"ק ס"ח ע"ב דלא תירצו כן מבואר דלא ס"ל הכי והוא ז"ל כתב דנראין דברי התוס' דאף היכא דלא ידע הוי דבר שאינו ברשותו אע"ג דציית דינא וראיה מהא דאיתא שם דף ס"ט א"ר יוחנן צנועין ור' דוסא אמרו דבר א' כו' עוד הביא ראיות לזה ומסיים אלא ודאי דאינו מיקרי דבר שברשותו אלא פקדון דלית ליה לנפקד שום טענה ולחזרה קאי כל אימת דבעי מפקיד אבל כל שיש לנפקד איזה טענה ולא מהדר ליה למפקיד כל אימת דבעי ה"ל דבר שאינו ברשותו ואין הבעלים יכולים להקדישו ולא להקנותו ע"ש. ועיין בתשובת חתם סופר חח"מ סי' קס"ט במעשה בא' שנגנב ממנו חפץ ומכרו הגנב והלוקח לא ידע כי גנוב הוא וזה שנגנב ממנו הקדיש החפץ לעניים בעודו ביד הלוקח ושוב הוחזר החפץ ליד בעליו ורצה השואל לומר דחל ההקדש על החפץ הלז ע"פ דברי הריטב"א (הוא תוספות רי"ד) הנ"ל דה"נ אילו ודע הלוקח שהחפץ גנוב לא לקחו ולא ע"ד גזל בא לידו רק בטעות ה"ל ברשות בעלים ויכול להקדישו והוא ז"ל הביח דברי קצה"ח הנ"ל וכתב דמהתוספות דלא תירצו כהריטב"א אין ראיה דלא ס"ל הכי די"ל משום דדחיקא להו למימר ברח לאו דוקא אלא משמע שברח מחמת סרבנות ע"כ תירצו באופן אחר אבל לעולם דינו של הריטב"א אמת אך גם הריטב"א לא אמרו אלא התם גבי מעשר שני דאילו היה המוכר בפנינו היה ניחא ליה לבטל המקח ועכ"פ היה מחזיר ללוקח מעותיו ויתן לו מעות אחרים עבור הבהמה והלוקח יעלה ויאכל כמבואר מדברי התוספות בקידושין שם בד"ה ואם לקח בשוגג לכן הוה כברשותו משא"כ בהך דב"ק שהביא קצה"ח כו' ומסיים ע"כ דברי הריטב"א נכונים במקומם אבל בנדון שלפנינו בלוקח מגנב אין יכול להקדיש ע"ש:
א סָעִיף א היתה כו'. שיטת הרמב"ם דלדידה וגזה אינן שינוי אלא משום שבח משום תקנת השבים כמש"ש צ"ד א' דהלכה כרשב"א וס"ל דבשבח הגזילה לעולם חוזרת בעיניה כמ"ש בס"ב ודמי השבח אינו נוטל אלא לאחר ייאוש בשבחא דממילא רק בשבח שמחמת הוצאה אבל הגזילה עצמה חוזרת אף בשבח דמחמת הוצאה לעולם. והכריחו לחלק בשבח דוקא לאחר ייאוש שמעתא דב"מ י"ד ב' דמ' דנגזל ניטל את השבח וכמ"ש בב"ק צ"ה א' ת"ר חמשה כו' ודחקו רש"י שם בד"ה ויש כגון שגזלו משובחת ותוס' שם ד"ה ויש פי' יותר על היציאה כדין יורד כו' דלא ס"ל כרש"י לחלק בין גזלה משובחת לריקנית כמ"ש הר"ן ונ"י וכמ"ש בסי' שע"ג ס"א בהג"ה אבל הרי"ף כ' שם דמיירי בשבח דממילא דבזה כל השבח לנגזל וחילק בין שמעתא דשם למ"ש רבא בב"ק צ"ה א' גזל והשביח ומכר כו' והוא דברי הרמב"ם כאן והיינו לפי שקרקע אין לה ייאוש כמ"ש בב"ב מ"ד א' ובזה מתורץ מה שהקשה המ"מ על הרמב"ם משמעתא דב"ק הנ"ל גזל והשביח ומכר כו' דע"כ לפני ייאוש מיירי דאל"כ ה"ל ייאוש ושינוי רשות ונעלמה ממנו דברי הרי"ף הנ"ל דשם בשהשביח מחמת הוצאה רק שק"ל להמ"מ שהרמב"ם עצמו מפרש שם בשבח דממילא ועמ"ש בסי' שס"ב ס"ד שט"ס ברמב"ם וכן מ"ש מספ"ג דב"מ בשולח יד בפקדון דשם ודאי אין ייאוש דמפקיד אין יודע כלל ממנו ג"כ מתורץ בזה. אבל הרא"ש בב"מ שם כ' על דברי הרי"ף אבל התוס' כ' דא"ל שום שבח וההיא דהגוזל עצים איירי במטלטלי כו' אבל גבי קרקע כו' ע"ש והוא דברי תוס' בב"ק צ"ו א' שם ד"ה כל כו' והוא דעת החולקים על הרמב"ם וכן מה שהקשו על הרמב"ם דהא סוגיא דב"ק משמע משום שינוי כמש"ש איבעיא להו מ"ט כו' ל"ק מידי אדרבה משם מ' כדברי הרמב"ם וע"ש בתוס' ד"ה מאן וא"ת כו' אבל לשיטת הרמב"ם ניחא דס"ל דהגמ' לא מספקא להו אלא אליבא דר"מ אבל לר"י מדקאמר גזילה חוזרת בעיניה מ' דהגזילה עצמה חוזרת כמש"ש בס"ב אלמא דס"ל דשינוי כה"ג אינו קונה ול"ל לדידיה קנסא קניס דהא ס"ל דהשבח דגזלן היא ופשיט ת"ש לצבוע כו' ור"מ לשיטתו ור"י לשיטתו וכמש"ש ק"ב ב' ור"ל שינוי כה"ג מחמת שבח וז"ש ת"ש חמשה כו' מאן דאילו לר"י ניחא דשינוי אינו קונה ודוקא לאחר ייאוש כנ"ל משא"כ בקרקע אבל לר"מ משום קנסא אין חילוק ומתורץ קושית תוס' ג"כ בד"ה דאתא אבל ל"ל דסתם כו' דהא סתם כו' אבל לתי' הרי"ף ורמב"ם ניחא דלכן אוקמוה בשבח דממילא כנ"ל ולא אוקמוהו כפי' תוס' כאן ושם ביותר על היציאה דא"כ ק' לוקמוה כאן ג"כ כקושית תוס' אלא דמיירי בכל השבח וג"כ מתורץ קושית תוס' בד"ה בשבח. והשתא הוי סברא הפוכה כו' ומ"מ בזה ודאי חילוק בין קרקע בין מטלטלין בשבח יותר על הוצאה דנוטל הנגזל כמ"ש בב"מ שם והרי"ף ורמב"ם וכמ"ש בר"ס שע"ג וכמ"ש בתוס' אלא דלא ניחא להו למוקמי שם בכה"ג משום דסתם שבח מ' כל השבח מסוגיא דב"ק כנ"ל. וג' חילוקים להרמב"ם נשתנה אפילו קודם ייאוש הכל נגזלן ואין מחזיר אלא דמי הגזילה כשעת הגזילה. הוקרה אפי' לאחר ייאוש חוזרת הכל לנגזל כמ"ש בסי' שס"ב. השביחה הגוף חוזר לעולם לנגזל והשבח מחמת הוצאה דגזלן ממילא לאחר ייאוש דגזלן קודם ייאוש דנגזל וגיזה ולידה שבח הם כנ"ל: (ליקוט) היתה כו'. הנה שיטת הרמב"ם דלידה וגיזה לר' יהודה אינן שינוי דקא' גזילה חוזרת בעיניה ד"מ דהיא עצמה חוזרת וא"א לומר משום קנסא דהא ס"ל דנוטל הגזלן את השבח אלא משום שבח דהוא תקנת השבים וס"ל דוקא לאחר ייאוש לכן פריך שם לר"מ ת"ש חמשה ולא פריך לר' יהודה משום דקרקע אין לה ייאוש וכ"ז בשבחא דממילא אבל מחמת הוצאה נוטל דכה"ג איירי שם צ"ו א' א"ר גזל והשביח כו' דא"א לומר אחר ייאוש דא"כ ה"ל ייאוש וש"ר דקני לגמרי אבל תוס' ד"ה בשבח בשם ר"ת כ' דלעולם קני לר"י משום שינוי ואע"ג דשינוי דהדר הוא אפ"ה קני לר"י לדברי ר"פ ואינו משלם לעולם אלא דמים כשעת הגזילה וכ' הרא"ש אע"ג דקא' דמי פרה העומדת כו' א"צ לשלם אלא כעין שהיתה שוה בשעת הגזילה דאילו לא ילדה היתה חוזרת כמו שהיא ואין הגזלן נוטל כלום מ"מ כשילדה אינו נוטל אלא כשעת הגזילה וכ"ה בכל שינוי שרגע קודם השינוי היתה חוזרת לגמרי כו' וכ"ה ד"ה משלם כו' וכ"ז לשיטת ר"ת אבל לשיטת ר"י בתוס' הנ"ל הטעם מפני תקנת השבים וז"ש הרא"ש שם וכן פר"י בגמ' דקמבעיא כו' דפשיטא דכיון דקני כו' או משום שינוי כו' ר"ל לר"י משום תקנה ולר"ת משום שינוי (ע"כ): (ליקוט) היתה כו'. ודעת נ"י דלא הוי שינוי אלא לגיזה וולדות אבל לא לגופה (ע"כ): (ליקוט) היתה כו'. והראב"ד הודה לו בשבח שע"ג הגזילה כגון שלא גזזה ולא ילדה אבל גזזה וילדה קניא בשינוי (ע"כ): (ליקוט) עמש"ש מחלוקת ר"ת ור"י בשינוי החוזר וז"ל רי"ו נל"א ח"ד גזלן קונה בשינוי מעשה החוזר לברייתו ואע"ג דאמרינן לעיל גזל נסכא ועשאו מטבע לא קני התם שינוי גרוע הוא אבל הכא קונה מדרבנן וס"ל כשיטת תוס' דסוכה דקונה משום תק"ה ועיש"ש שנלאה בזה (ע"כ):
ב סָעִיף א וי"א כו'. דס"ל דאין חילוק בין קודם ייאוש בין לאחר ייאוש וכ"ש בגיזה ולידה דס"ל דקונה מחמת שינוי כמ"ש ברש"י ותוס' ורא"ש בב"ק שם וכ"כ הב"ח דלא כש"ך שכ' דבמה שחילק בשבח קודם ייאוש לית דפליג ונבר כ' מ"ש הרא"ש בב"מ שם ובקרקע אין ייאוש ואפ"ה הוצרך לחלק כנ"ל: (ליקוט) וי"א כו'. דקננהו בשינוי כמ"ש רש"י במתני' שם ד"ה דמי רחל כו' וכן שם צ"ה א' בגמ' איבעיא להו טעמא כו' אבל הרמב"ם ס"ל דשינוי דהדר הוא ולא קני וסוגיא דגמ' אליבא דאביי דס"ל דשינוי דהדר קני (ע"כ]: (ליקוט) וי"א דברי הרב סתומין ומגומגמין מאד שהוא דברי הטור והנה שיטת התוס' דמעוברת וילדה הוא שינוי דלא הדר וקני לכ"ע הגוף והשבח ואינו משלם אלא דמים כשעת הגזילה אבל גזל פרה ונתעברה אצלו בין ילדה או לא ודאי הוא שינוי דהדר אלא דס"ל לתוס' דשינוי דהדר קונה מדרבנן כמ"ש בסוכה למ"ד ב' בד"ה שינוי כו' ובד"ה וליקנייה כו' ובפ' מרובה (בבא קמא ס"ו ב)' ד"ה הן כו' וש"מ ובפ' הגוזל (בבא קמא צ"ה ב)' ד"ה בשבח אלא דלר"י משום תקנת השבים כמש"ש ובסוכה שם ולר"ת משום שינוי דס"ל דאפי' דהדר הוי שינוי ובזה פליגי ר"ז ור"פ והא דקאמר ר"פ שם צ"ו א' ב' האי מאן כו' תי' תוס' שם ד"ה ועבדיה כו' דוקא כו' וס"ל דרב אשי ל"פ עליה דאביי דשינוי דהדר דקונה אלא דמוקי למתני' בשינוי דאורייתא וכן ס"ל לר' יוחנן צ"ד ב' וא"ת משנתינו ומ' דקני לגמרי דקתני משלם כשעת הגזילה ומ' דקני וכמ"ש רש"י שם ד"ה משלם כו' אבל רי"ף ורמב"ם ורא"ש דפ' דשינוי דהדר ל"ק ס"ל דלא קאמר ר' יוחנן אלא לענין שבח והנה הרא"ש כ' כשיטת תוס' וז"ש פר"י בגמ' דקמיבעיא ליה כו' משום תקנת השבים או משום כו' ר"ל לר"י ולר"ת וכמ"ש בעצמו למטה לר"ת כדאית ליה כו' אבל לדינא ס"ל דלא כאותה סוגיא דהא פ' בס"א כדברי הרי"ף ולכן כ' כאן ויותר מזה אמרינן כו' לראיה בעלמא דקני אבל לא נחתי' כאן לפרושי לדינא ולכן כ' ומעוברת וילדה וטעונה לא מקרי שינוי כו' ומ"ש למטה ולר"פ אתא לאשמעינן כו' לפרושי לסוגיא אבל לדינא ס"ל כדברי הרי"ף וכ"כ הטור ר"ס שנ"ד השביחה הגניבה ביד הגנב השבח של הגנב לא מיבעיא כו' שהגיזה והוולדות שלו אלא כו' הכל שלו ואינו חייב לשלם כו' שקנאה בשינוי דמה שילדה וגזזה חשוב שינוי ולא עוד כו' כל השבח של הגזלן. אמר ברישא ובסיפא דשבח של הגזלן ובמציעתא קאמר הכל שלו ואינו כו' שקנאם בשינוי דמה כו' וכ"פ ביש"ש אבל שגה בדברי תוס' והרא"ש הרבה. הכלל דשינוי דהדר לרי"ף ורמב"ם ורא"ש ל"ק אפי' מדרבנן ולתוס' קני ומ"מ השבח לד"ה דגזלן הוא ואפי' בנסרים ועבדן כלים כמ"ש ר' יוחנן וכמ"ש בטור ר"ס שס"ב וכמ"ש הרב שם בס"ח אבל להרמב"ם לא קני אלא לאחר ייאוש או מחמת הוצאה וגזלה ריקנית שינוי דהדר הוא ותלוי בפלוגתא הנ"ל ולהרא"ש וטור חוזר הגוף לנגזל ולתוס' הוא דגזלן אבל מעוברת וילדה אף לרא"ש וטור קנה לגמרי ולהרמב"ם דינו כמו בגזל ריקנית ומ"מ השבח שלא ע"ג הגזילה כגון שילדה וגזזה ודאי שנוטל הגזלן בעין דע"כ ל"ק ששמין בדמים אלא בשבח שע"ג הגזלה וכ"כ הטור שהגיזה והוולדות שלו וכ"כ הרמב"ם וש"ע בסי' שס"ב ס"ז (ע"כ):
ג סָעִיף א וכ"ש כו'. מתני' שם וכ' זה משום סיפא אפי' כו' משא"כ בגזל מעוברת וכמש"ש נ"ה ב' תנן כו' איידי כו' ועבה"ג:
ד סָעִיף ב הגניבה כו'. כנ"ל ממ"ש גזילה חוזרת בעיניה. אבל הרא"ש ס"ל בהא דס"א דאינה חוזרת ולכן אמרו שם כי הויין כו' לר"ש כו' אבל לר"י לא קמיבעיא להו אבל הרמב"ם מפ' דה"ה לר"י אלא דקמיבעיא לר"ש משום דקאמר כאלו הוא שומא כו' ובשומא נוטל מגופה אבל למסקנא ה"ה לר"י וק"ו מלוקח דמסלק ליה כ"ש כה"ג:
ה סָעִיף ב נשתנית כו'. בזה אין חולק כמ"ש ס"ו א' ושם ב' מי איכא למ"ד וכן שם ס"ח א' ובכמה מקומות:
ו סָעִיף ב וקנה שבתה. מתני' רפ"ט וסוגיא שם צ"ה א' אליבא דר"מ ושם היא ג"כ לפני ייאוש מדפשיט משבח קרקעות כנ"ל ובכמה מקומות:
ז סָעִיף ב אפי' כו'. ס"ח א' א"ר זביד כו':
ח סָעִיף ד והא כו'. ממש"ש אנא פטימנא כו' מ' דוקא בפטמה וערא"ש שם ועבטור כל החילוקים: (ליקוט) והא מפטימנא כו' מ' דוקא בפטמה ואע"ג ודו"ה ה"ה נמי לענין קרן כמש"ש בהוקרה אבל דעת התוס' אינו כן וכמש"ש בד"ה אנא כו' וכן מאליה ואע"ג דשם בד"ה מה לי כו' נסתפקו בזה וכ' ולפ"ז ה"ה בהוכחשה כו' ולפי טעם זה כו' היינו לסוגיא דכאן אבל לפי האמת ה"ה בזה הכל כעין שגנב כמ"ש בד"ה אנא כו' וכ"כ רש"א וכ"כ שם ס"ו א' ד"ה טלאים כו' או איפכא כו' אבל להרי"ף הא נמי כזולא דמי ומשלם קרן כדמעיקרא וכפל ודו"ה כדהשתא ולא כ' הרב בזה משום דבקרן ל"פ בזה וכ' הרא"ש וטעמו של הרי"ף משום דלא קי"ל כר"ח דאמר תורא גנבי כו' אלא כר' אלעא כו' ודבריו צע"ג הא ע"כ הוצרך לדר"ח הברייתא סבר שינוי לא קניא וע"כ משום תורא גנבי כו' וכמש"ש ע"כ ל"פ כו' א"ר טלאים כו' ולענין כחושה והשמינה או שמנה והכחישה לד"ה הכל כעין שגנב ולענין יוקרא וזולא אם הוזלה קרן כעין שגנב תשלומי כפל ודו"ה כשעת העמדה בדין ואם הוקרה אם שחטה הכל כשעת העמדה בדין ואם מתה מאליה דעת הרמב"ם והטור דהכל כשעת גניבה אבל דעת תוס' דכפל כשעת העמדה בדין ועתוס' ד"ה טלאים הנ"ל ושיטת ר"ת דמ"ש רב כפל וד' וה' כשה"ב היינו בהוזלה אבל בהוקרה וכן בנתפטמה כפל וד' וה' כעין שגנב ועתוס' ד"ה הנ"ל וכ' הרא"ש והטור מ"ש בכפל וד' וה' כשה"ב בכפל כ"ה אבל בד' וה' הטביחה וכ' הטור דקרן ה"ה ככפל אבל ברמב"ם מ' גם בטביחה כשעת העמדה בדין וכ"פ ביש"ש סימן ג' ע"ש (ע"כ): (ליקוט) דברי רמב"ם וטור שכ' דבהוקרה ומתה מאליה משלם אף כפל כעין שגנב תמוה מאד דזה לא תלוי בדינא דרבה ואמר שם לימא פליגא דרב אדרבה כו' מ' אי הוה פליג וס"ל דטבחה הוי כמתה מאליה ניחא אלמא דכפל ודו"ה כשה"ב וכן שם ס"ו א' ע"כ ל"פ כו' ופ' לרב וכ' רש"י שם ס"ה ב' אבל לרבה לא פריך דרבה ל"ק אלא בקרן כו' ודברי תוס' וסמ"ג הן מחוורין מאד דאין חילוק בכפל ודו"ה דלעולם כשה"ב ביוקרא וזולא וכ"כ הרא"ש דמ"ש תורה חיים לא להורות אקרן אלא אכפל ד' וה' כשה"ב. ושיטת ר"ת דכפל ודו"ה לעולם לקולא ואע"ג דגמ' פריך לימא פליגא דרב אדרבה כו' ומ' אבל לענין כפל וד' וה' ניחא היינו לס"ד ובן פריך שם ס"ו ע"כ ל"פ כו' אבל גמ' שני התם א"ר טלאים כו' והנה הכלל בדינים אלו דהשמינה והכחישה בידים הכל כעין שגנב ויוקרא וזולא כפל וד' וה' לעולם כשה"ב וקרן הכל לחומרא והוכחשה ונתפטמה מאליה לרי"ף הוי כמו יוקרא וזולא ולר"י כמו בידים. ושיטת ר"ת בזה כמו הרי"ף אלא דס"ל בין מאליה בין יוקרא וזולא כפל ודו"ה הכל לקולא והנה הרא"ש כ' דאף לדברי ר"י דמאליה הוי כבידים דוקא בכפל וד' וה' אבל לענין קרן מודה דהוי כיוקרא וזולא ולפ"ז היו דברי הרמ"א בכאן ככ"ע אבל בתוס' שם ד"ה טלאים כו' לא מ' כן שכ' נראה לר"י כו' כמו קרן והנה לדינא פ' הרא"ש והטור כהרי"ף וכ"פ ביש"ש (ע' כ):
ט סָעִיף ה (ליקוט) גנב כו'. כפרש"י ותוס' שם. ורשב"ם בב"מ חולק וס"ל דשמין אלא דפחת אין שמין דקאי על מ"ש מלמד שהבעלים כו' ופריך אפי' י"ל כו' ומשני לפחת וכן ס"ל להרמ"ה כמ"ש נ"י בב"ק שם בשמו. וכ' פירש"י ורא"ש וכ' אבל הרמ"ה ז"ל כ' דהיינו דוקא כשיש לגנב או לגזלן זוזי כו' דהשתא היכי דאית ליה מנא תבירא לגזלן יהיב ליה דכתיב ישיב כו' דכל כ"ד אבות כולהו לשלם ממיטב ואין חילוק אלא לענין פחת ע"ש ודוקא דאין לו מעות משום דאזיל לשיטתו דאף בנזיקין ס"ל כמש"ש גבי מ"ש ישיב לרבות וז"ש בהג"ה ודוקא כו' ולא קי"ל כן ועמש"ש (ע"כ):
י סָעִיף ה (ליקוט) ושברו כו' או נשבר כו'. ר"ל דבניזקין בין ששברו בידים או ממילא שמין כמש"ל סי' שפ"ז וכמש"ש יו"ד ב' מנה"מ כו' וצריכא כו' משא"כ כאן מדקא' אלא לניזקין מ' דניזקין דממילא (ע"כ):
יא סָעִיף ה (ליקוט) או דמיו. תוס' שם והרא"ש דמ"ל הן מ"ל דמיהן (ע"כ): (ליקוט) או דמיו. עתוס' שם ד"ה אין כו' הלכך כו' וה"ט דמ"ד כו' וע"ש צ"ד א' ומי אמר שמואל כו' (ע"כ):
יב סָעִיף ה ודוקא כו'. נ"י בשם הרמ"ה וכ"כ תוס' בב"מ צ"ו ב' ד"ה זיל כו' ומפ' הר' שמואל כו' וכ"מ בירושלמי בקדושין כו' אבל בב"ק שם הסכימו לפירש"י וכ"כ הרא"ש שם ובהג"א שם הביא ב' הס' ומ"ש ודוקא כו' הנ"י בשם הרמ"ה אזיל לשיטתו שכ' הא דאמרינן לרבות שוה כסף ואפי' כו' בדל"ל זוזי כמו בע"ח וז"ל שם וכ' הרמ"ה ז"ל הא דמצי יהיב ליה אפי' סובין ה"מ היכא דל"ל זוזי כו' וה"נ לבע"ח וגבי מקח טעות דה"ל מוכר כגזלן וגזלן א' מכ"ד נזיקין ואמרינן ברפ"ו דב"ב אי דליכא לאשתלומי כו' וכן בהכותב תולה מעותיו כו' ע"ש אבל תוס' בב"ב שם ד"ה אי דליכא כו' כ' אור"י כו' וכ"ד הרא"ש וטוש"ע בר"ס תי"ט דאפי' אית ליה מעות דר"ה אמר או כסף או מיטב מ' אפי' י"ל כסף ור"פ ור"ה פליגי עליהו וס"ל דאפי' סובין מיטב הוא אבל הרמ"ה מפ' דר"ה אמר או כסף או מיטב אם אין לו כסף ובזה פליגי ר"פ ור"ה בריה דר"י עליה אלא שק' לפ"ד מאי פריך שם יו"ד ב' אלא טעמא כו' הא אצטריך להיכא די"ל מעות וכמו שהקשה הרא"ש שם. ונמצא ג' שיטות להרמ"ה כמ"ש בהג"ה ולתוס' דב"מ אפי' בי"ל מעות יכול לשום בשברים וכמ"ש בסי' תי"ט כנ"ל ולתוס' דב"ק הנ"ל אפי' אין לו מעות א"י לשום בשברים אלא או שלמים או מעות ועברא"ש שם ואף שאר מטלטלין א"י ליתן לו כמ"ש בתוס' ורא"ש שם ועסי' שס"ד ס"ב:
יג סָעִיף ה ואם רצו כו'. המ"מ הקשה למה לא קנאה בשינוי והביאו בה"ג וסמ"ע וקושיא אלימתא היא דכן אמרינן בהדיא בב"ק צ"ד א' דמש"ה אין שמין ובהכחשה דלא הדר לכן תי' של המ"מ ליתא ועבתוס' דב"מ בד"ה הנ"ל גם תי' של הסמ"ע שס"ב שם ב' ק' כחומץ לשינים כיון דקנה היאך יכול לכופו ועסי' תי"ט ס"ב וסי' קא ס"ב ועוד לפ"ד הא ע"כ הרמב"ם מיירי בי"ל מעות כמ"ש בהג"ה כאן ודוקא כו' ובר מן דין הרמב"ם ל"ל כלל הא דרמ"ה: (ליקוט) ואם רצו כו'. עבה"ג שהמ"מ תמה עליו וודאי שהוא תמוה וכ"כ נ"י בפ"ק דב"ק שם להדיא דטעמא דאין שמין לגנב ולגזלן משום דקני בשינוי נשברים בע"כ דנגזל משא"כ בניזקין (ע"כ): (ליקוט) ואם רצו כו' הוא תמוה ונר' שלמד ממש"ש צ"ז א' רצה פחתה כו' אבל הרשב"א שם תי' דשאני שם שעדיין ראוי למלאכתו ראשונה (ע"כ):
יד סָעִיף ו אפי' כו'. שם וכמש"ו בד"א כו':
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.