א נִשְׁתַּנָּה שֵׁם הַגְּנֵבָה בְּיַד הַגַּנָּב, כְּגוֹן שֶׁגָּנַב טָלֶה וְנַעֲשָׂה אַיִל; עֵגֶל וְנַעֲשָׂה שׁוֹר, קְנָאָהּ בְּשִׁנּוּי הַשֵּׁם, וְאֵין לְהַחֲזִיר אֶלָּא דָּמֶיהָ וּמְשַׁלֵּם כְּמוֹ שֶׁהָיְתָה שָׁוָה בִּשְׁעַת הַגְּנֵבָה. וְכֵן כָּל שִׁנּוּי כַּיּוֹצֵא בָּזֶה, שֶׁאֵינוֹ חוֹזֵר לִבְרִיָּתוֹ; אֲבָל שִׁנּוּי הַחוֹזֵר, אֵינוֹ קוֹנֶה אֲפִלּוּ מִדְּרַבָּנָן. וּבְסִימָן ש"ס יִתְבָּאֵר אֵיזֶה שִׁנּוּי הַחוֹזֵר.
ב נִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים מֵהַגְּנֵבָה, אֵינוֹ קוֹנֶה, וְצָרִיךְ לְהַחֲזִירָהּ. וְאִם יֵשׁ עִם הַיֵּאוּשׁ שִׁנּוּי הַשֵּׁם שֶׁחוֹזֵר לִבְרִיָּתוֹ, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁקּוֹנֶה וְאֵינוֹ צָרִיךְ לְהַחֲזִיר אֶלָּא דָּמֶיהָ.
ג אִם יֵשׁ עִם הַיֵּאוּשׁ שִׁנּוּי רְשׁוּת, בֵּין שֶׁנִּתְיָאֲשׁוּ וְאַחַר כָּךְ מָכַר הַגַּנָּב בֵּין שֶׁנִּתְיָאֲשׁוּ אַחַר שֶׁמָּכַר, קָנָה, וְיֵשׁ חוֹלְקִין (טוּר ס"ו בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ וְרַשִׁ"י וּמָרְדְּכַי ר"פ הַגּוֹזֵל בַּתְרָא וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ"א) וְע"ל סִימָן שנ"ו לְעִנְיַן שֶׁאֵין הַקּוֹנֶה צָרִיךְ לְהַחֲזִיר גּוּף הַגְּנֵבָה, אֲבָל מַחֲזִיר דָּמִים אִם לָקַח מִגַּנָּב מְפֻרְסָם. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ דָּמִים, דְּקָנָה לְגַמְרֵי (טוּר ס"ה בְּשֵׁם ר"י וּבְשֵׁם רַשִׁ"י וְרַשְׁבָּ"א). וְאִם לֹא הָיָה גַּנָּב מְפֻרְסָם, אֵינוֹ נוֹתֵן כְּלָל, לֹא חֵפֶץ וְלֹא דָּמִים, מִפְּנֵי תַּקָּנַת הַשּׁוּק, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסִימָן שנ"ו.
ד אֵין נִקְרָא שִׁנּוּי רְשׁוּת אֶלָּא בְּמוֹכֵר אוֹ נוֹתֵן; אֲבָל אִם מֵת וְהוֹרִישׁוֹ לְבָנָיו, לֹא, דִּרְשׁוּת יוֹרֵשׁ לָאו כִּרְשׁוּת לוֹקֵחַ דָּמֵי. וְיִתְבָּאֵר בְּסִימָן שס" א. וְשָׁם יִתְבָּאֵר עוֹד אֵי זֶה נִקְרָא שִׁנּוּי רְשׁוּת.
א סָעִיף א כגון שגנב טלה ונעשה איל כו'. מהרש"ל פרק מרובה תמה ע"ז דבש"ס פ' מרובה מסיק להדיא דאע"ג דשנוי השם חשוב קונה מ"מ טלה ונעשה איל לא הוי שינוי שם דאיל בן יומו קרוי איל כדכתיב את אילי צאנך לא אכלתי וכן עגל ונעשה שור לא הוי שינוי שם דשור בן יומו קרוי שור כדכתיב שור או כשב כו' כי יולד אלא דטלה ונעשה איל עגל ונעשה שור קונה משום שינוי מעשה ע"כ דבריו ע"ש שהאריך ולפע"ד דברי הרא"ש והטור (וכ"פ רבי ירוחם נל"א ח"ג וח"ד) והמחבר נכונים דודאי בכ"מ הולכים אחר ל' בני אדם אפי' לקולא והכא הרי עינינו רואות שאין קורין לבן יומו איל או שור ובש"ס שם נמי משמע הכי דאל"כ לא הוי מתקיף ר' זירא כולי האי וליקנינהו בשינוי השם משמע דפשיט' ליה דאין קורין שור ואיל רק לגדולים ורבא הכי קמשני שור בן יומו אשכחן דקרי שור כדכתיב שור או כשב כו' ואיל בן יומו אשכחן דקרי איל כדכתי' אילי צאנך גו' וכיון דאשכחן בקרא הכי א"כ י"ל דבזמן ר' אילעאי נמי הוי קורין כן אבל ודאי השתא אין קורין כן וא"כ הוי שינוי שם וכה"ג ממש איתא בנדרים פ' הנודר מן המבושל גבי הנודר מן המבושל אם אסור בצלי דמעיקר' הוי בעי למימר כיון דאשכחן בתורה דצלי קרוי מבושל ותנא לישנ' דאוריית' נקט ובתר הכי מסקי' וכן מוסכם מכל הפוסקים דאע"ג דבל' תורה נקרא כן מ"מ הולכים אחר לשון בני אדם לפי המקום הזמן ע"ש ופשיט' דל"ד בנדרים הוא כן אלא ה"ה בכל שאר מילי וכדאמרינן גבי אדר ראשון ושני לענין נדרים ושטרות וכתובות ושאר דברים עיין בי"ד בספרי שפתי כהן סי' ר"ך ס"ק י"ז וזה ברור:
ב סָעִיף ב אינו קונה כו' (עיין בסמ"ע ס"ק ג' ועיין במהרש"ל מה שנתעורר בזה על הרא"ש ועיין מ"ש מ"ח ז"ל בא"ע סי' כ"ח):
ג סָעִיף ג שינוי רשות כו'. עיין בתשו' רשד"ם סי' ע':
ד סָעִיף ג וי"ח. דבעינן היאוש קודם שינוי רשות והם הרא"ש פ' הגוזל בתרא והטור וכ"כ ב"י בשם הרשב"א וכן הוא בתשובת רשב"א סי' תתקס"ח וכן נ"ל שהוא דעת רש"י פרק הגוזל בתרא (בבא קמא דף קט"ו ע"א) ע"ש וכן משמע לי מפירש"י פרק הנזקין דף נ"ה ע"א שכ' יאוש כדי לא קנה יאוש לבדו בלא שינוי רשות אחר היאוש עכ"ל וכן דעת המרדכי והאגודה ר"פ הגוזל בתרא וכן נראה דעת התוס' פ' מרובה (בבא קמא דף ע"ב) סוף ד"ה אמר עולא כו' וכ"כ בהגהות אשר"י בשם ר"י וכן דעת הרז"ה בס' המאור והרמב"ן בס' המלחמות פ' הגוזל בתרא וכן עיקר וכ"פ הרב לקמן סימן שנ"ז ס"ג ומהרש"ל פ' מרובה סי' ז' והגוזל בתרא סי' כ"ז ול"א ועוד נראה ראי' דהא קי"ל (לעיל סי' רס"ב ס"ד) כאביי דיאוש ש"מ לא הוי יאוש ובש"ס פרק אלו מציאות (בבא מציעא דף כ"ב ריש ע"א) מוכח להדי' דלפ"ז לא מהני יאוש אא"כ ידוע שנתייאש קודם לכן דפריך התם לאביי ת"ש הגנב וגזלן שנטל מזה ונתן לזה מה שנטל נטל ומה שנתן נתן בשלמ' גזלן דקחזי ליה ומייאש אלא גנב מי קחזי ליה דמייאש תרגמ' ר"פ בלסטים מזוין ע"כ ואפשר הרמב"ם מחלק בין מכר למתנה אבל אין נ"ל לחלק דהא קי"ל רשות מקבל מתנה כרשות לוקח דמי וכדלקמן סי' שס"א ס"ה ולפ"ז נ"ל דגם דעת הרי"ף דבעי' היאוש קודם שינוי רשות ודלא כמהרש"ל פרק הגוזל בתרא סי' ל"א לדעת הרי"ף שסמך עצמו אמה שהביאו בפ' א"מ הלכה רווחת כאביי דיאוש של"מ לא הוי יאוש הואיל ובאיסור' אתי לידיה א"כ פשיט' דלפ"ז ל"מ שינוי רשות קודם יאוש ולפ"ז הא דק"ל לקמן סי' שס"א ושס"ח סתם גניבה הוי יאוש בעלים היינו כשידוע שהבעלים ידעו מהגניבה דאז אמרינן מסתמא נתייאשו הבעלים אבל אי לא ידעינן שידעו מהגניבה לא הוי יאוש וכדמוכח מההיא דגנב שנטל מזה כו' וכ"כ האגודה פרק א"מ גנב דלא ידעו בעלים שנגנב להן ונתן לזה חייב להחזיר לבעלים הראשונים דהוי ליה יאוש ש"מ אבל אם כבר ידעו הבעלים קנה ע"כ וכ"כ בהגה"א שם:
ה סָעִיף ג אם לקח מגנב מפורסם כו'. ע' בסמ"ע ס"ק ז' עד דשם כתבתי דאפי' לסברת הרמב"ם הנ"ל שייך חזרת דמים מהלוקח לנגזול כו'. וכ"כ הד"מ והסמ"ע והב"ח לקמן סי' שכ"ו ס"ג דלהרמב"ם אף בגנב שאינו מפורסם צריך הלוקח להחזיר לבעלים היתרון בדמי שוויו על דמי לקיחתו אף שקנהו ביאוש ושינוי רשות והשיגו כולם על המחבר שכתב דלהרמב"ם אין הלוקח מחזיר כלום בגנב שאינו מפורסם ואני אומר כולם שלא כדת השיגו עליו כי הדין עם המחבר והגירס' שנמצ' בספרי הרמב"ם ואם לא היה גנב מפורסם אינו נותן כלל לא חפץ ולא דמים כו' הוא אמת (וכ"כ ה' המ' שזאת הגירס' בהרמב"ם היא בדוקה) דאמרינן בש"ס פ' חזקת הבתים (בבא בתרא דף מ"ד ע"א) וכן כתבו כל הפוסקים (וכמו שנתבאר לעיל סי' ל"ז סעיף י"ז) והרמב"ם גופיה ריש פרק ט"ז מהלכות עדות דאם מכר הגזלן שדה ללוי אין הנגזל יכול להעיד עליה שנוגע בעדות שיוציאנה מיד הלוקח אבל אם מכר הגזלן טלית מעיד עליה שהרי אין טלית זו חוזרת לנגזל לעולם שכבר קנאה הלוקח ביאוש ושינוי רשות ואם איתא שעכ"פ צריך להחזיר לו המותר אין לך נוגע בעדות גדולה מזו ודוחק לו' דהתם מיירי שידוע שלא קנה רק כפי מה ששוה עכשיו (ודין גנב וגזלן אחד הוא כדלקמן ר"ס שס"ח ע"ש) א"ו אין צריך כלום ומיירי התם בגזלן שאינו מפורסם כן נ"ל בדעת הרמב"ם ברור:
ו סָעִיף ג וי"א דאין צריך כו' דברי הר"ב והסמ"ע כאן וסי' שנ"ו ס"ק י"ג ושאר דוכתי' צל"ע דלפי מה שס"ל להמחבר ולפי מה שהוכחתי דדוק' בגנב מפורסם ס"ל להרמב"ם דצריך להחזיר הדמים א"כ ליכא מאן דפליג עליה ומ"ש הטור שר"י חולק היינו לפי הבנתו בהרמב"ם דגם בגנב שאינו מפורסם צריך להחזיר דמים ועיין בתוס' פרק מרובה (בבא קמא דף ס"ז ע"ב) משמע להדי' דס"ל לר"י דהיכ' דבאיסור' אתי לידיה ל"מ יאוש ושינוי רשות וצריך להחזיר הדמים א"כ בגנב מפורסם נמי באיסור' אתי לידיה (וא"כ גם מ"ש בב"י כאן על מ"ש הטור בשם ר"י וז"ל כן נראה שהיא דעת רש"י ממ"ש בפרק הגוזל בתרא על משנת המכיר כליו כו' היינו ג"כ לפי הבנת הטור דהרמב"ם מיירי אף בגנב שאינו מפורסם אבל לפי מ"ש המחבר ולפי מה שהוכחתי לא מוכח מרש"י מידי שיחלוק על הרמב"ם דבמשנה המכיר כליו כו' איירי בגנב שאינו מפורסם כדמשמע בש"ס ע"ש שוב ראיתי בב"ח שכתב שכוונת הב"י ממ"ש רש"י באוקימת' דרב זביד כו' ואע"פ שלשון ב"י לא משמע כן שהרי כתב שכן משמע ממ"ש רש"י על משנת דהמכיר כו' וגם לא ידעתי מי הזקיקו להבין כך כוונת הב"י שהרי כוונת הב"י כפשוטו מדכתב רש"י במשנה ולפני יאוש מיירי משמע דס"ל דא"צ להחזיר הדמים דאל"כ הלא מצי מיירי לאחר יאוש ומ"מ צריך להחזיר הדמים מ"מ אפילו יהיה כדברי הב"ח גם שם לא משמע מידי דמיירי התם ג"כ בסתם גנב שאינו מפורסם ע"ש סוף דבר בדינו של הרמב"ם והמחבר בגנב מפורסם לא ראיתי מי שחולק עליו) וצ"ע עוד נ"ל דמ"ש הרמב"ם ומחזיר הדמים היינו המותר ששוה ממה שנתן דאל"כ מ"ש דמים או חפץ והשת' א"ש מ"ש הרב המגיד וז"ל ואפשר שגם ע"ז תמה הר"א ז"ל שכיון שקנה הלוקח ביאוש ושינוי רשות למה יתן דמים אפילו היה גנב מפורסם וצ"ע עכ"ל ולפע"ד העיקר כמ"ש הרב המגיד בתחלה דהר"א לא תמה רק על הגירס' שהיה לפניו (והיא גירסת הטור) וע"ז כ' שהוא שבוש המעתיק אבל לפי גירסא זו לק"מ וטעם הרמב"ם נכון (ובב"י סי' שנ"ו כ' טעם אחר לדעת הרמב"ם וכבר האריך הב"ח שם להקשות עליו אבל לפי הטעם שכתבתי לק"מ והוא נכון ודוק) דכיון דקנה מגנב מפורסם א"כ באיסור' אתי לידיה ולא הוי ש"ר גמור ומחזיר מותר הדמים ששוה וכעין זה ממש כ' בעל המאור פ' הגוזל בתרא גבי נטלו מוכסים חמורו ונתנו לו אחרת הרי הוא שלו ומחזיר המותר לבעלים הראשונים דכיון דבטעות אתי לידיה לא הוי שינוי רשות גמור והיינו דאמרינן מ"ט יאוש כדי לא קנה ובאיסור' אתי לידיה עכ"ל ואע"ג דהתם קי"ל דאינו מחזיר כלום וכדלקמן סי' שס"ט ס"ח היינו מטעם דקי"ל דהתם הוי שינוי רשות גמור וכמה שכתב בעל המאור שם משא"כ הכא וא"כ דינו של הרמב"ם והמחבר אמת ואין חולק עליו ודוק:
א סָעִיף א קנאה בשינוי השם כו' דכתיב בגזילה והשיב הגזלה אשר גזל ודרשי' מיתורא דאשר גזל דא"צ להשיב בעינה אלא כשהיא עדין בעין ולא כשנשתנ' בידו אחר הגזיל' דאז קנא' בהשינוי וא"צ להחזי' אלא דמי' וגם הכפל משלם כשעת הגניב' בזה השינוי דטלה ונעש' איל אבל בשאר שינוי ויוקרא וזולא יתבאר דינייהו בסי' שנ"ד וע"ש:
ב סָעִיף א חוזר לברייתו פי' דיחזיר להיו' כמו שהיתה מתחלה:
ג סָעִיף ב אינו קונה וצריך להחזיר' בטור מסיק וכ' בזה ז"ל ונ' לא"א הרא"ש ז"ל כיון דרבא מספקא ליה אי קני דאוריית' או דרבנן נהי דלא קי"ל כותי' בהא דמספקא ליה אי קני דאוריי' אלא כעולא ור' יוחנן דסברי לא קנה מ"מ אם קדש בו אשה צריכ' גט מספק דשמא קונה מדרבנן עכ"ל ומן התימא שלא כ' מור"ם דעתו לפחות לדעת י"א וצ"ל דסמך אמ"ש בא"ע בדין קידש אשה:
ד סָעִיף ב שחוזר לברייתו פי' אפי' אם חוזר לברייתו וכ"כ הטור:
ה סָעִיף ג שינוי רשות פי' כגון שמכרה או נתנה לאחר או לא' מבניו בחייו:
ו סָעִיף ג ויש חולקין כו' כ"כ הטור בסי' זה בשם הרא"ש דס"ל דבעי' שיהא היאוש קודם השינוי רשות ע"ש:
ז סָעִיף ג אם לקח מגנב מפורסם המחבר נמשך אחר ל' הרמב"ם דס"ל דלא עשו תקנת השוק בגנב מפורסם כמ"ש הטור והמחבר בשמו בסי' שנ"ו ס"ב מ"ה נקט גנב מפורסם צריך ליתן להנגזל דמי הגניבה לאחר יאוש משא"כ כשלקחו מגנב שאינו מפורסם שכן עשו תקנת השוק שהנגזל יתזיר ללוקח מה שנתן בעדם מ"ה כאן שלקחו לאחר יאוש א"צ להחזיר הלוקח כלל דאפוכי מטרת' למה ליה דהלוקח יתן לו דמי שוויו והבעלים יצטרכו לחזור ליתן לו הדמים משום תק"ה ועד"ר בסי' ש"מ ס"ב דשם כתבתי דאפי' לסברת הרמב"ם הנ"ל שייך חזרת דמים מהלוקח להנגזל אף לאחר יאוש ואפי' בגנב שאינו מפורסם והוא שדרך הגנב להוזיל הדברים שמוכר ליתנם בפחות משווי' ואותו מותר עד כדי שווי' צריך להחזיר הלוקח להנגזל ולפ"ז אצ"ל דאיירי דין זה דוקא בגנב מפורסם וע"ש שישבתי בזה כמה קושיות:
ח סָעִיף ג אינו נותן כלל כו' וכ' במרדכי פ' הגוזל מיהו אם בא להחזיר ואמר איני חפץ בממון שאינו שלי צריך להחזיר לבעלים הראשונים עכ"ל ד"מ ו':
ט סָעִיף ד דרשות יורש לאו כרשו' לוקח דברא כרעא דאבוה הוא:
א סָעִיף ב נתייאשו הבעלים. כת' הטור דיאוש קונה לחומרא מספיקא וכת' הב"י עלה ז"ל ובקשתי ליה חבר ולא מצאתי עכ"ל ובדרישה הקשה דהא מדברי ר' יוחנן גופה מוכח דקאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהן אין יכולין להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו משמע הא נתייאשו הבעלים יכולין להקדישו מספיק' ע"ש דמתרץ דר' יוחנן לרבותא קאמר לא נתייאשו דאפי' לא נתייאשו אין הבעלים יכולין להקדישו וע"ש. ותמהני דהא ודאי בנתייאשו אמרו בש"ס להדי' דיכולין להקדיש דתנן הגנב והגזלן הקדשן הקדש ותדומתן תרומה ופריך מינה בפ' מרובה (בבא קמא דף ס"ז) למ"ד יאוש כדי לא קנה ומשני לה משום דהוי יאוש ושינוי השם דמעיקרא חולין והשת' הקדש. אמנם בעיקר דברי הרא"ש והטור תמהו האחרונים דהא אע"ג דיאוש כדי לא קנה אבל יאוש ושינוי רשות ודאי קני ובקידושין איכ' יאוש ושינוי רשות אצל האשה וכ"כ הרמב"ם פ"ה מאישות ז"ל המקדש את האשה בגזל או בגניבה או בחמס אם נתייאשו הבעלים כו' הרי זו מקודשת וכת' הרב המגיד שם והטעם דמקודשת אע"ג דבעלמ' יאוש כדי אינו קונה הכא שהוא ביד האשה הרי יש כאן יאוש ושינוי רשות כשהוא בידה וכיון דקנאתו היא אף הוא קונה אותה עכ"ל וע' ביש"ש פרק מרובה סי' ז' מ"ש בזה. ונלענ"ד דודאי בקידושי אשה בעינן נתן הוא מכספו וכיון דיאוש אינו קונה אלא מחמת שינוי רשות דידה הרי לא נתן הוא והיכי כת' הרב המגיד דמקודשת מה"ט אלא דטעמא דהרב המגיד כיון דהיא קנאה גם הוא קנה אותה וכמ"ש הרשב"א בחידושיו פרק מרובה בהא דאמרינן הקדישן הקדש מעיקרא חולין והשת' הקדש שהקשה דאכתי היכי חייל הקדש כיון דהקדיש דבר שאינו שלו וכת' משום דאיכ' שינוי השם קנאה הגזלן בזה השינוי וקנייתו והקדשו באין כאחד ע"ש. מיהו נראה דהיינו דוקא בשינוי השם דגזלן גופי' קונה ביאוש ושינוי השם שייך לומר כן דהקדישו וקנייתו באין כאחד אבל ביאוש ושינוי דשות דאינו קנין אלא משום דלידא דלוקח בהיתרא אתי לידיה וכמבואר ברמב"ן במלחמות בפרק מרובה ובתוס' ר"פ לולב הגזול וא"כ לא שייך לומר כשהיא קנאתו אף הוא קונה אותה כיון דבעינן כסף קידושין משלו וזה אינו שלו ובבת אחת לא שייך למימר הכא דקידושין וקנין באין כא' דלדידיה שינוי רשות לא מהני אלא לדידה דהוי בהיתרא ולדידיה הרי באיסורא אתי לידיה ולזה שפיר כתבו הרא"ש והטור דבקידושין אינו אלא מספיק' דיאוש לחודי' קונה לחומרא: אמנם הרמב"ם לטעמיה דס"ל דאפי' שינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קונה ואע"ג דבאיסור' אתי לידיה א"כ בקידושין נמי שייך למימר כיון דהיא קנאתו ה"ל קידושין וקנין שלו באין כא' דגזלן נמי קונה ע"י שינוי רשות דהא צ"ל דשינוי רשות נמי הוי כמו שינוי קצת דאע"ג דאתי לידיה דגזלן באיסור' הא שינוי רשות ואח"כ יאוש דודאי באיסור' אתי לידיה דלוקח אפ"ה קונה בהצטרפות שניהם אבל לשטת הרא"ש דשינוי רשות ואח"כ יאוש לא קני א"כ ע"כ טעמ' דיאוש ואח"כ שינוי רשות אינו אלא משום דאתי ליד לוקח בהתירא א"כ לגזלן אינו קונה כלל אפילו בשעה דאתי לידה דאשה כיון דלדידיה באיסור' אתי לידיה וכיון דבעל לא קני לא הוי קידושין כיון דאין הכסף שלו ודו"ק. ובזה יתיישב קושיות תוס' מרובה שם דף ס"ז בהא דאמרו הקדישן הקדש מעיקרא חולין והשת' הקדש והקשו תיפוק ליה דהקדש ה"ל שינוי רשות ע"ש ולפמ"ש ניחא דאי משום שינוי רשות א"כ אכתי היכי חייל הקדש כיון דמקדיש דבר שאינו שלו דבשלמ' ביאוש ושינוי רשות דלוקח הרי הלוקח בעצמו קונה אותה ע"י משיכה כיון דלדידיה בהיתרא אתי לידיה והגזלן נמי רוצה אבל הקדש דאינו אלא ע"י מקדיש ואינו שלו והקדשו וקנייתו באין כאחד לא שייך בזה כיון דגזלן מעולם לא קני ע"י שינוי רשות כיון דאתי לידיה באיסור' ומש"ה אמרו טעמא דשינוי השם דאפילו גזלן נמי קונה בהצטרפות יאוש ושינוי השם וא"כ הקדישו וקנייתו באין כאחד ודו"ק. ולפי שטת הרא"ש כמו שביארנו צריך לומר הא דאמרינן בקידושין דף נ"ב גבי האי גברא דחטף זוזי מחברי' אמר לה מיקדשא לי אמר לית דחש להא דר' שמעון דאמר סתם גזילה יאוש בעלים וע"ש ומשמע דהיכא דהוי יאוש מקודשת וע"כ צ"ל דרבא ס"ל דיאוש קני מדרבנן והא דבעי רבא בפרק הנזקין בהקדישה מהיכא מוקי לה ברשותיה אי משעת גניבה או משעת הקדשו ומשמע דאפילו מדרבנן אינו קונה כבר כת' במגיני שלמה דרבא לשיטתיה דעולא שם קמבע"ל ע"ש. ונראה דהיינו מדפוסל עולא להקרבה משום מצוה הבאה בעבירה ואי הוי יאוש קנין עכ"פ מדרבנן תו לא הוי מצוה הבאה בעבירה וכמ"ש תוס' ר"פ לולב הגזול מהאי דכשורא דמטללתא ואם כן ע"כ מוכח דעולא ס"ל דאפי' מדרבנן אינו קונה ביאוש ואם כן בעי לה אליבא דעולא וכמ"ש במג"ש. ולשטת הרמב"ם דס"ל דשינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קונה ומה"ט שייך נמי גבי שינוי רשות כשהיא קנאתו גם הוא קונה ע"י שינוי רשות ויאוש בהצטרפות שניהם כמו ביאוש ושינוי השם ואם כן תיקשי קושיות תוס' פרק מרובה שם בהא דאמרו הקדשו הקדש משום שינוי השם ות"ל דהוי שינוי רשות. ונראה דלשטת הרמב"ם דס"ל דיאוש ושינוי רשות אינו קונה אלא גוף החפץ אבל הדמים צריך להחזיר אלא דהיכ' דאית' משום תקנת השוק א"צ להחזיר הדמים כגון בגנב שאינו מפורסם וכמ"ש בש"ע סעיף ג' וא"כ גבי הקדש לא שייך תקנת השוק דהא אפילו במתנה לא עשאו תקנת השוק וכמ"ש הרשב"א. כן פסק בש"ך סי' שנ"ו ע"ש וכיון דהקדש יצטרך להחזיר הדמים תו ליכא דין הקדש כלל דלא אמרינן אמירה לגבוה כמסירה להדיוט אלא היכא דאית' רווחא להקדש וכמ"ש תוס' פ"ק דקידושין דף כ"ט ד"ה משכו במאתים דז"ל וא"ת תיפוק ליה מטעם דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט כו' י"ל דהתם כששם אותו פחות משויה מתכוין לוותר להקדש כו' אבל הכא לא נתכוין לוותר להקדש כשמשכו במאתים שכך היה שוה בשעה זו לא שייך אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט ע"ש וע' ש"ע י"ד סי' רנ"ח וכיון דליכ' רווח' להקדש דהא מחזיר הדמים וגוף החפץ נמי אינו קדוש כיון דליכא רווחא אבל משום שינוי השם קונה לגמרי ודו"ק:
ב סָעִיף ג וי"א דא"צ ליתן לו דמים. כת' הב"י בשם הרשב"א בפרק הגוזל ז"ל גבי נטלו מוכסין חמורו וכו' שהראב"ד כת' דאע"ג דיאוש ושינוי רשות קני דמים מיהו בעי לאהדורי משום דבאיסור אתי לידיה דיאוש כדי לא קני ואע"פ שכת' הרב שזה עיקר עדיין צריך תלמוד דיאוש ושינוי רשות בכולי תלמודא משמע דקנה קנין הגוף דאי לא הא דאמר רב הונא להני אוונכרי כי זבניתו אסא ליגזזו אינהו כי היכא דליהוי יאוש בידא דידהו ושינוי רשות בידיכו מאי אהני דהא מ"מ האי אסא לא מיקניא קנין הגוף דהא אינו אלא כעין משכון דדמים בעי לאהדורי ואנן בעינן ביום הראשון לכם עכ"ל. ודבריו תמוהין דכיון שגוף החפץ שלו אע"ג דצריך ליתן הדמים אמאי לא הוי לכם ותדע דהא למ"ד יאוש לחודיה קני ודאי צריך להחזיר הדמים ואפ"ה הוי לכם כדמוכח בפשיטות ר"פ לולב הגזול ע"ש דאמרו דתני גזול ולא שאול לרבותא דס"ד סתם גזילה יאוש בעלים וכן בשינוי מעשה ושינוי השם דצריך להחזיר הדמים והוי לכם כדאמרינן שם פרק לולב הגזול גבי אסא ולקנינהו בשינוי מעשה ובשינוי השם אע"כ כיון שגוף החפץ שלו הוי לכם וא"ז כמשכון דמשכון הוי גוף החפץ לבעלים ואין למלוה עליו אלא שעבוד וזה להיפך שהחפץ שלו ואין לבעלים אלא חוב דמים. שוב ראיתי בספר כפות תמרים דהביא שם בשם גידולי תרומה ובשם ס' דורש משפט שהקשו קושי' זו בשם מוהרש"ן חסין ז"ל ע"ש שהניח בצ"ע ונראה לענ"ד דודאי שינוי מעשה ושינוי השם קונה את החפץ קנין גמור וכן למ"ד יאוש קונה נמי קונה אותו לגמרי קנין גמור והא דצריך הגזלן ליתן את הדמים היינו על מה שנתחייב משעת גזילה ואפילו נאבד החפץ נמי צריך ליתן הדמים שכבר נתחייב משעת הגזילה אבל לוקח שקנה ביאוש ושינוי רשות אין בו שום חיוב כיון דלא גזליה אלא צ"ל דקנין שקונה ביאוש ושינוי רשות אינו קנין גמור אלא שיור בקנינו דאינו קונה אלא גוף החפץ אבל הדמים צריך להחזיר ובזה אם נאבד החפץ אצל הלוקח אינו מחייב ליתן הדמים לבעלים כיון דהוא לא נתחייב מעולם אלא שייר בקניינו וכמ"ש ואם נאבד החפץ אינו מחויב בדמים כלל וכיון דהוי שיור בקניינו לזה הוכיח הראב"ד דאי נימא דצריך ליתן הדמים ע"כ אינו קונה קנין גמור ושייר בקניינו וא"כ לא הוי לכם ומ"ש דה"ל כעין משכון היינו משום דמשכון נמי לדעת כמה פוסקים אין הלוה יכון להקדישו דאינו ברשותו עד שיסלק למלוה את הדמים וע' בתוס' פ' א"נ גבי מרי בר רחל ע"ש וה"נ כיון דהלוקח צריך ליתן דמי החפץ לבעלים וה"ל כמו משכון ואפותיקי ולא הוי לכם וזה נכון וברור ודו"ק: אמנם אכתי תיקשי מיאוש דאבידה דבפרק מרובה (בבא קמא דף ס"ז) אמר רבה יאוש אמר רבנן דנקני ולא ידענא אי מדאו' מידי דהוי אמוצא אבידה כיון דמייאש מרה מינה מקמי דתיתי לידיה קני ה"נ קני או דלמא מוצא אבידה בהיתרא אתי לידיה אבל הכא באיסור' אתי לידיה. וכתבו התוספת שם דאע"ג דרבה רצה לו' דגבי גזילה נמי יאוש קונה אע"ג דבאיסור' אתי לידיה אפי' הכא באבידה דוקא כי מייאש מרה מינה מקמי דאיתיה לידיה דבתר דתיתי לידיה כי מייאש אע"ג דקונה גוף האבידה היה צריך ליתן דמי האבידה וע"ש. וביאוש דאבידה ליכא חיוב דמים על שעת הגבהה דאבידה אינו אלא שומר חנם או ש"ש לרב יוסף וכל השומרין אין מתחייבין אלא משעת פשיעה כמבואר סי' שמ"א ואפי' למאן דאמר דשומרין מתחייבין משעת משיכה היינו כשנאבד בפשיעה אח"כ הרי מתחייב למפרע משעת משיכה אבל שומר אבידה דנתייאש מרה מינה אח"כ דאין כאן שום פשיעה אמאי יתחייב בדמים וע"כ צ"ל דיאוש גופה אפי' למ"ד קונה אינו קונה קנין גמור היכא דאתי לידיה קודם יאוש אלא לקנות גוף החפץ אבל לענין הדמים לא קני לה ואם כן ה"ל שיור בקניינו ואפ"ה הוי לכם למ"ד יאוש קונה וכדמוכח ר"פ לולב הגזול וכן לענין קרבן משמע פרק מרובה (בבא קמא דף ס"ו) דהוי שלו ממש ויכול להקדישו וכן לענין כפל אמרו במרובה דמשלם לגנב ראשון למאן דאמר יאוש לחודיה קונה. ואם כן מוכח דאפילו היכי דהוי קנין לענין החפץ ולא לענין הדמים נמי הוי שלו. מיהו לפי מה שכת' בסי' שס"א סק"ב דהא דאינו קונה יאוש באבידה כי אתי לידיה מקמי יאוש דהוא משום דיד שומר כיד בעה"ב והוה ליה כמונחת בבית בעליה דלא מהני יאוש ואפילו גוף החפץ אינו קונה ואפילו למאן דאמר יאוש לחודיה קונה בגזלן אבל באבידה אינו קונה משום דיד שומר כיד בעלים ע' שם ואם כן שפיר מצינו לו' דיאוש למאן דאמר קני הוה ליה קנין גמור לגמרי וגזלן דצריך ליתן דמים היינו על החוב שנתחייב משעת גזילה ודו"ק היטיב ועמ"ש בסי' רנ"ט סק"א:
א סָעִיף א גנב טלה ונעשה איל עש"ך ס"ק א' שתים על קושית הב"ח בהא בש"ס אמרו דזה לא נקרא שינוי השם דעגל ב"י נקרא שור ותי' דאזלינן בתר לשון בני אדם ובלשונם איכא שינוי השם והש"ס הכי קאמר כיון דבלשון דקרא היא כך י"ל דגם בימי ר' אלעי נמי היה קורין כן ולדבריו צ"ל ג"כ בהא דב"ק דף ס"ד מריש שמו עליו כפירושו והוא דוחק נדול ולפענ"ד דשינוי השם בלא שינוי מעשה קונה מדאוריית' מכח שינוי השם לחוד בעינן שינוי השם דקרא כמ"ש הרשב"א גבי מין במינו בשמא דכל ששוין בלשון המקרא הוא מב"מ מטעם דכיון דכל שבא התורה והקפידה עליו וה"נ י"ל כן רק כוונת הטור והמחבר בשינוי השם שבא מחמת שינוי מעשה דמבואר בסי' ש"ס ס"ו בהג"ה דבעינן שנשתנה שם הגזילה מחמת שינוי מעשה ע"ש ובזה ודאי סגי בשינוי השם בל' ב"א דשינוי השם גמור בלא שינוי מעשה סגי וא"ש:
ב סָעִיף ג וי"ח. עש"ך ס"ק ד' שפסק להלכה דשינוי רשות קודם יאוש לא קנה כיון דקי"ל כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש (ויש ט"ס בש"ך וכצ"ל שסמך עצמו על מה שלא הביא דברי ר"פ וליתא דהא פסק בפ' א"מ הלכה רווחת כאביי וכו' כצ"ל) וכוונת קושיתו הוא דקשה מאי מקשה על אביי מהא דגנב וגזלן הא י"ל דאביי ס"ל דש"ר ואח"כ יאוש מהני ומש"ה בגנב וגזלן אף דבשעת נתינה לזה הוי יאוש ש"מ דלא הוי יאוש מ"מ כשנתוודע אח"כ להנגזל ונתייאש הא הוי ש"ר ואח"כ יאוש דמהני אלא ודאי דהא בהא תליא דלאביי יאוש ש"מ לא מהני מטעם דבאיסורא אתי לידיה ממילא ג"כ ש"ר ואחר כך יאוש לא מהני מה"ט כן הוא כוונת הש"ך: ולפעד"נ ליישב דהנה בלא"ה הקשוה תוס' דהא בב"ק דף קט"ו מוקי הש"ס פלוגתא דרב ור"י בש"ר ואח"כ יאוש דר"י סבר לא קנה והלכה כר"י והה"מ תי' דר"פ לא ס"ל כהך אוקימת' ע"ש ולפעד"נ מוכח מסתמא דש"ס דהלכה דש"ר ואח"כ יאוש לא קנה דמהרש"א הקשה שם בהא דאמר שם דינא דלוקח לשקול זוזי מגנב דאמאי לא מוקי כדמעיקרא ע"ש ולתרץ נראה דהש"ס בעי לאוקמי שיהיה ר"י כהלכתא דהא קיי"ל דעשו תקנת השוק ולכך מעיקרא דבעי למימר דפליגי בדר"ח מוקי לה ג"כ באופן שיהיה ר"י כר"ח ואח"כ כשמוקי לה דפליגי בשינוי רשות ואח"כ יאוש מוקי לה באופן שיסבור ר"י דש"ר ואח"כ יאוש דלא קנה אלמא דהלכתא דלא קנה. ולכן נראה דדעת הרמב"ם הוא דהא דאמר רב זביד בב"ק דף קט"ו דפליגי בש"ר ואח"כ יאוש אי קני דרב סבר דקני ע"כ לאו קנין גוף הגזילה דהא גוף הגזילה בלאו ש"ר קני דהא רב ס"ל דיאוש כדי קני בב"ק ס"ז אלא ע"כ הא דמצריך הכא לרב ש"ר הוא לענין שא"צ להחזיר אף דמים ולזה הא דאמר ר"י הדין עם הכ' דהיינו לענין שעכ"פ צריך הב' להחזיר דמים ונגד זה אמר התם דס"ל דיאוש ואח"כ ש"ר לא קני היינו שלא קני לגמרי שצריך להחזיר דמים וכמ"ש התוס' בב"ק ס"ז סוף ד"ה אמר עולא דהא דתני בברייתא ומחזיר לבעלים ראשונים משום דיאוש כדי לא קני דאפי' לרבה משום דמכל מקום צריך להחזיר הדמים ע"ש. ולפ"ז שפיר פסק הרמב"ם כיון שהוא פסק דאפילו ביאוש ואח"כ ש"ר קנה ומחוייב להחזיר הדמים כמו שאבאר בסמוך דזה תלי' במחלוקת אמוראים ולזה כ' שפיר דאין חילוק בין ש"ר ואח"כ יאוש ליאוש ואח"כ ש"ר דקנה ומחזיר דמים ופסק כר"י ולזה שוב ל"ק ג"כ מהא דגנב וגזלן שהקשה הש"ך דקושית הש"ס מהא דכלל גנב וגזלן וירדן בהדדי ומשמע דכמו דירדן פטור אף מליתן הדמים דהא אבידה ששטפה נהר היא כמו כן גנב וגזלן שנטל מזה ונתן לזה פטור אף מדמים ואי מטעם ש"ר ואח"כ יאוש היה צריך להחזיר הדמים דבש"ר ואחר כך יאוש לאביי דס"ל דיאוש ש"מ צריך להחזיר הדמים כיון דבאיסורא אתי לדידיה וה"נ כש"ר ואח"כ יאוש דצריך להחזיר הדמים וכמו שאבאר משא"כ אם נאמר דיאוש שלא מדעת הוי יאוש מטעם האומדנא הוי היאוש קודם ש"ר דאז להש"ך דס"ל דרק בגנב מפורסם פסק הרמב"ם דצריך להחזיר הדמים מיירי הכא בגנב שאינו מפורסם וכן לפמ"ש בסמוך דתליא בפלוגתא דאמוראי י"ל דאביי ס"ל דיאוש ואח"כ ש"ר א"צ להחזיר הדמים א"נ י"ל דס"ל יאוש כדי קני דאז כיון שנעשה ביד הגזלן הקנין של היאוש ונעשה של הגזלן ודאי דאין הלוקח ממנו צריך להחזיר הדמים:
ג סָעִיף ג אבל מחזיר הדמים. עש"ך ס"ק ח' שהק' מהא דב"ב דף מ"ד והוא לעיל בסימן ל"ז דפרה וטלית מעיד עליה ואי ס"ד דצריך להחזיר הדמים נוגע בעדות הוא ודוחק לומר דמיירי שידוע שלא נתן יותר ממה ששוה ובתומים סימן ל"ז כתב וז"ל דאין זה דוחק רק דעיקר הקושיא מהא דמוקי לה התם בב"ב ביורש וקאמר התם דלמ"ד דרשות יורש כרשות לוקח דמי ניחא וביורש לא שייך תקנת השוק וא"כ נוגע בעדות הוא והפ"י הקשה מהא דריש פרק הגוזל ומאכיל דרמב"ח אמר הטעם בהא דהניח לפניהם פטורים מלשלם משום דרשות יורש כרשות לוקח דמי אלמא דיאוש ושינוי רשות פטור לגמרי ומצאתי בשיטה שמקשה קושית אלו. ולפעד"נ דהא אי צריך להחזיר הדמים ביאוש וש"ר תליא במחלוקת האמוראים דהנה התוספת לעיל דף ס"ט בד"ה כל שלקטו כתבו וז"ל דאי יאוש קנה בכל ענין אפילו אם אין הגזילה ברשות הגזלן בשעת יאוש א"כ יאוש דהכא (ל"ה) אלא כלפי דידיה כו' ואפילו אם תמצא לומר דלא קני אא"כ הגזילה ברשות הגזלן אבל אם הוא ברה"ר כל המחזיק בו זכה בו א"נ למ"ד יאוש כדי לא קנה וכל המחזיק בה זכה בה וכו' מ"מ כיון שכל אחד אסור להחזיק בה מפני שהיא צריכה לגזלן לפטור עצמו מהנגזל ואם כבר זכה בו אחר לכל הפחות חייב לשלם דמים לגזלן כדאמרינן לעיל דאפי' למ"ד יאוש לא קני חייב גנב שני לגנב ראשון קרן וכו' והנה דין זה שכתב הרמב"ם דביאוש וש"ר צריך לשלם דמים א"א לומר זה רק לפי הסברא שכתבו התוספת דיאוש הוי רק מתנה לגזלן כיון דהגזלן מחוייב ע"כ להחזיר הדמים בעד הגזילה י"ל דהוי כמו שיור בקנין להגזלן עד שיתן הדמים ולכך כשמכר לב' צריך הלוקח ליתן הדמים בעד הגזילה כיון דהוה שיור. בקנין וכמ"ש בקצה"ח אבל לפי הסברא הב' שכתבו התוספ' דיאוש הוי הפקר דכל המחזיק בו זכה רק שאסור לזכות בה מפני שהיא צריכה לגזלן ממילא כשהגזלן מחלו ברצון הלוקח יכול לזכות בו מן הנגזל בתורת הפקר ואז בודאי א"צ ליתן דמים להנגזל כיון שכבר הפקיר וכן לפי סברת הפ"י שכתב הטעם בהא דיאוש לא הוי כהפקר משום דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם א"י להקדישו והנה הב"ש באה"ע סימן כ"ט ט"ז כתב דכששניהם הקדישו הוי הקדש וא"כ ה"נ כשהגזלן מכרו ללוקח הוי כאילו שניהם הקנוהו כיון דהא' ג"כ הפקירו והפקר חשיב כדעת אחרת מקנה כמ"ש המרדכי פ"א דמציעא והוי כאילו נעשה הקנין בריצוי שניהם דמהני והנה הפלוגתא בב"ק קי"א גבי רמב"ח ורבא אי רשות יורש כרשות לוקח דמי נראה ג"כ דתליא בב' חילוקים שכתבו התוספות דודאי מסתבר טעמא דברא כרעא דאבוה ולא חשיב שינוי רשות רק זה שייך אם נאמר דיאוש הוי מתנה לגזלן והשינוי רשות הוא הקנין שייך לומר דהש"ר לא חשיב כיורש דהיורש מכח אביו בא לירש אבל אם נאמר דיאוש הוי הפקר לכל וכל המחזיק בו זכה בו מטעם יאוש דהוי כהפקר רק שאסור לזכות מפני שהיא צריכה לגזלן לקיים בה מצות השבה וכיון שכבר מת ונפטר מן מצות השבה ממילא היורש יכול לזכות בו מטעם הפקר ולא מטעם ירושה ולא גרע מאחר ולפ"ז רמב"ח דס"ל דרשות יורש כרשות לוקח ע"כ ס"ל דיאוש מטעם הפקר וממילא פטור ג"כ מליתן הדמים כיון דמהפקירא קא זכי ורבא ס"ל דרשות יורש לאו כרשות לוקח וע"כ הוא מטעם דס"ל דיאוש לא הוי כהפקר רק מתנה להגזלן וממילא חייב הלוקח ליתן הדמים כיון דהוי כמו שיורד בקנין כמש"ל ורבא מוכיח דינו מן המשנה דהא התוס' הקשו אמאי תני הגוזל ומאכיל פטורין מלשלם דהא אפי' נותן להם הגזילה בעין פטורין דהא איכא יאוש וש"ר ותי' ברוחק ולרמב"ח דמוקי מתני' לפני יאוש לא קשה מידי ולפ"ז י"ל לרמב"ח יאוש חשיב כהפקר ולאחר יאוש אפי' הגזילה בעין פטורים מלשלם דמים משא"כ רבא ס"ל כרנב"ח בב"ק קט"ו ומוקי למתני' לאחר יאוש וכיון דקתני דוקא הגוזל ומאכיל פטור מלשלם מוכח דבנותן והוא בעין דאיכא יאוש וש"ר חייב לשלם דמים כמ"ש הרמב"ם וע"כ מטעם הנ"ל יאוש לא הוי רק מתנה לגזלן וכשיור בקנין דמי ולפ"ז ל"ק ג"כ מהא דפרה וטלית דאמר התם דלמ"ד רשות יורש כרשות לוקח ניחא דלפמ"ש א"ש דלמאן דס"ל רשות יורש כרשות לוקח באמת ס"ל דא"צ להחזיר הדמים וא"ל על הרמב"ם מהא דב"ק קט"ו דמקשה הא מתנות כהונה כלפני יאוש דמי ופליגי דתנן אמר לו מכור לי בני מעיה של פרה והיה בה מתנות וכו' אבל שקל לה הטבח הדין עם הטבח וכו' ומשמע דאילו היה לאחר יאוש א"ש הא להרמב"ם אפילו ביאוש וש"ר צריך להחזיר הדמים דז"א דשאני מתנות כהונה דכל שנעשה בהן קנין אפי' ע"י הגזלן עצמו פטור מליתן דמים כמבואר בב"ק ס"ו דאם לא הפסיק ליתן לו עד שצבעו פטור אך קשה דמ"מ במאי מיירי אי כשהגזילה בעין א"כ קשה הא דאמר התם דפליגי בדר"ח הא לרמב"ח אפי' כשהגזילה קיימת הדין עם הב' כמבואר בר"פ הגוזל ומאכיל ואי כשאכלו הא אפי' מזיק מתנו כהונה או שאכלו פטור ואי מיירי במכירי כהונה הא כתבו התוספת בב"ב דף קכ"ג בד"ה הכא במכירי כהונה שאם רצה יכול לחזור בו. ועוד דאי נימא דא"י לחזור בו א"כ הדרא קושיא לדוכתא יתחייב הב' דמים אפי' איכא יאוש וש"ר ולמה אמר בש"ס כלפני יאוש דמי ואין כאן מקומו. ולפמ"ש י"ל ג"כ קושית התוספת בב"ק ס"ז בד"ה אמר עולא שהקשו אהא דגיטין נ"ה דפריך לעולא ס"ל דיאוש כדי ל"ק מהא דגנב והקדיש ואחר כך מכר דאינו משלם ד' וה' ותני עלה בחוץ ענוש כרת וכו' דכתבו התוספת אדרבה תימה דל"פ מיניה לר"י דפליג התם ואמר יאוש כדי קני דא"כ כי לא הקדישו נמי אמאי משלם ד' וה' דשלו הוא טובה כמו דפריך בב"ק ס"ח לר"ל וליכא לשנוי כדמשני לקמן וכו' ולמש"ל לא ק' דלר"י י"ל דס"ל כסברא הב' שכתבו התוס' בב"ק ס"ח דיאוש קונה מטעם הפקר ואינו קונה כי אם כשמונח ברשות הגזלן בשעת יאוש וא"כ משכחת לדינא דמתני' כגון שלא היה בחצירו בשעת יאוש דאז לא קנה מטעם יאוש ואי לא הקדיש היה נתחייב על הטביחה ד' וה' משא"כ כשהקדיש וההקדש מהני והטעם דהוי יאוש וש"ר ויאוש וש"ר מהני אפילו במקום דיאוש כדי לא קני כלל ולכך פטור על ד' וה' משום דאי קטבח דהקדש קא טבח ול"ק כלל על ר"י משא"כ לר"ל דס"ל דלא משכחת חיוב ד' וה' אחר יאוש כלל וע"כ ס"ל דמהני יאוש אפי' אינו ברשות הגזלן כסברא הב' שכתבו התוספת בדף ס"ט דיאוש הוי כמו מתנה לגזלן לכך מקשה שפיר ולפ"ז מיושב גם כן קושית התוספת בד"ה דתניא שכתבו וז"ל מכל הני דפריך לרב הוי מצי למפרך לעיל לרבה ומהני דפריך לעיל לרבה ה"מ למפרך לרב ולפמש"ל לא קשה דרבה דאמר יאוש קנה דיליף ממוצא אבידה וכמוצא אבידה ודאי דיאוש לא קנה רק כשמונח ברשותו א"כ בגזלן ג"כ לא קני רק כשמונח ברשותו וכשאינו מונח ברשות הגזלן יאוש כדי לא קני אם לא שיש עמו ש"ר דאז קני כמש"ל ולכך לא מצי להקשות מהך מתנית' דמקשה מיניה לרב דהוי מצי לאוקמי כגון שלא היה ברשותו דאז לא קני רק במכירה משא"כ לרב דאמר דלא משכחת משנה דאין הגונב אחר הגנב רק לפני יאוש משמע דלאחר יאוש לעולם קנאו הגנב וע"כ מטעם דהוי כמו מתנה לגזלן לכן מקשה ומהך דקרבנו ולא הגזול מקשה שפיר לרבה דמשום שינוי השם עדיין לא הוי ידע והיה סובר דהא הגנב והגזלן דהקדישן הקדש הוא מטעם דיאוש וש"ר פריך שפיר כיון דכבר נתייאשו הבעלים הוי כהפקר והקדש מהפקירא קא קני ליה ממילא לא מהני מצוה הבאה בעבירה כיון דלכל העולם יכול לזכות בו רק שאסור לזכות בו משום הגזלן וכשהגזלן הקדישו הוי כאילו נעשה בריצוי שניהם מקשה שפיר אמאי פסול להקרבה משא"כ לרב דס"ל דיאוש הוי מתנה לגזלן ונגד הגזלן הוי מצות הבא בעבירה ושפיר פוסלו רחמנא להקרבה:
ד סָעִיף ג מגנב מפורסם. עש"ך ס"ק (ה') שכ' דהרמב"ם לא כ' דצריך להחזיר דמים רק בגנב מפורסם ע"ש ודבר אמת נמצא בפיהו כי כן כתב בש"מ ר"פ הגוזל ומאכיל ע"ש ונראה לי דהרמב"ם הוציא דין זה מב"ק קי"ד דנטלו מוכסין חמורו ונתנו לו חמור אחר דתני עלה מחזיר לבעלים הראשונים שתמהו התו' בב"ק דף ס"ד דהא איכא יאוש וש"ר ועוד דבמשנה תני הרי הוא שלו ובברייתא תני מחזיר לבעלים הראשונים ולזה מפרק הרמב"ם דשם במוכסין וליסטים הטעם כיון דגנב מפורסם הוא ובאיסורא אתי לדידיה דאסור ליקח מגנב מפורסם ולכך אף דגוף החמור היא שלו כדקתני במתניתין מ"מ מחזיר הדמים כדקתני בברייתא. ומ"ש הש"ך דא"צ להחזיר רק מה ששוה יותר ממה שנתן כן הוא ג"כ בש"מ בשם הראב"ד. ואין לסמוך עצמו להלכה ע"ד הרמב"ם לומר דש"ר ואח"כ יאוש קונה ולסמוך עצמו גם כן אהנך דסבירא להו דבמקום שקונה א"צ ליתן דמים דבש"ר ואח"כ יאוש נראה דאא"ל כלל דא"צ ליתן הדמים דלא גרע מיאוש דאבידה דאם הגיע לידו קודם יאוש דצריך לחזור הדמים עכ"פ אף למאן דס"ל דיאוש קונה אף דאתי לידיה באיסורא כמ"ש התוס' בב"ק ס"ו בד"ה ה"נ כיון דמייאש ע"ש. ועוד נלפענ"ד דבידע שהוא גנוב אף הרמב"ם מודה דאפי' גוף החפץ ל"ק בש"ר ואח"כ יאוש דכיון שידע שהוא גנוב נתחייב להיות שומר עליו ולהשיבו לבעלים כמבואר בסי' שמ"ח סעיף ז' בהג"ה והרמב"ן כתב הטעם בהא דיאוש ש"מ דלא מהני מטעם כיון דנתחייב בהשבה ונעשה שומר של הבעלים והוי כמונח ברשות הבעלים דלא מהני ביה יאוש א"כ ה"נ בהגיע לידו קודם יאוש ל"מ יאוש אח"כ מה"ט גופי'. ולפז"נ דאפי' הגיע לידו בפקדון קודם יאוש ל"מ שוב אפי' מכר לו אח"כ אף שנעשה ש"ר אחר יאוש כיון שנעשה שומר של הבעלים לא הועיל היאוש כלל וכלא נתיאשו דמי וזהו כוונתו של היש"ש ב"ק פ' מרובה סי' ד' שכתב דבכה"ג הוי כש"ר ואח"כ יאוש דלא הוי רק כיאוש גרידא ובמג"ש סוף קידושין השיג עליו ולפמ"ש א"ש וא"ל לדעת התוס' דס"ל דיאוש הוי כמו מתנה לגזלן דא"כ קשה על המ"ד דס"ל דש"ר ואח"כ יאוש דקני הא מבואר בב"מ דף ט"ו במכר שדה שאינו שלו וחזר ולקחה מבעלים הראשונים דקנה ובירושה הבא מאליה כיון דלא טרח אבתריה לא קנה הלוקח וא"כ ה"נ יאוש בקנין הבא מאליו ואמאי קנה הלוקח דז"א דכיון דהגזלן יש לו זכות זה בשעת המכירה שכאשר יתייאש הנגזל יהיה שלו אמרינן מה מכר א' לשני כל זכות שתבא לידו כיון שזכות היה לו בשעת מכירה והנגזל לא היה יכול לבטל זכות זה יכול הגזלן למכור זכות זה:
א סָעִיף א איל. מהרש"ל פרק מרובה תמה ע"ז דבש"ס שם מסיק להדי' דאע"ג דשינוי השם קונה מכל מקום טלה ונעשה איל לא הוי שינוי השם דאיל בן יומו קרוי איל כו' ע"ש שהאריך והש"ך כת' דלק"מ דודאי שכל מקום הולכין אחר לשון בני אדם אפי' לקולא והכא הרי עינינו רואות שאין קורין לבן יומא איל או שור ובש"ס שם נמי משמע הכי כו' ע"ש שהבי' עוד ראיה מנדרים:
ב סָעִיף א הגניבה. וגם הכפל משלם כשעת הגניבה בזה השינוי דטלה ונעשה איל אבל בשאר שינוי ויוקרא וזולא יתבאר דינייהו בסי' שנ"ד וע"ש. סמ"ע:
ג סָעִיף ב להחזירה. ולענין אם קידש בה אשה. עיין בא"ע ר"ס כ"ח ע"ש:
ד סָעִיף ב שחוזר. פירוש אפי' אם חוזר לברייתו וכ"כ הטור:
ה סָעִיף ג רשות. פירש הסמ"ע כגון שמכרה או נתנה לאחר או לאחד מבניו בחייו ועיין בתשו' רשד"ם סי' ע':
ו סָעִיף ג חולקין. וכת' הש"ך דכן עיקר וכ"פ הרמ"א בסי' שנ"ו ס"ג והביא דעת הרבה גדולי הפוסקים שס"ל כן ע"ש באורך:
ז סָעִיף ג מפורסם. נמשך אחר לשון הרמב"ם דס"ל דלא עשו תקנת השוק בגנב מפורסם כמ"ש הטור והמחבר בשמו בסי' שנ"ו ס"ב מש"ה נקט מפורסם מה שא"כ באינו מפורסם דעשו תה"ש שהנגזל יחזיר ללוקח מה שנתן בעדם וכאן שלקחו לאחר יאוש א"צ הלוקח להחזיר כלל דאפוכי מטרתא ל"ל דהלוקח יתן דמי שוויו והבעלים יצטרכו לחזור לו הדמים משום תה"ש ועד"ר בסי' שנ"ו שם כתבתי דאפילו לסברת הרמב"ם שייך חזרת דמים מהלוקח להנגזל אף לאחר יאוש והוא שדרך הגנב להוזיל הדברים שמוכר ליתנם בפחות משויים ואותו מותר עד כדי שויים צריך הלוקח להחזיר לנגזל ולפי זה אצ"ל דאיירי דין זה דוק' בגנב מפורסם עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך ז"ל וכ"כ בד"מ והב"ח והסמ"ע בסי' שנ"ו ס"ג והשיגו כולם על המחבר שכת' דלהרמב"ם אין הלוקח מחזיר כלום בגנב שאינו מפורסם ואני אומר כולם שלא כדת השיגו עליו כי הדין עם המחבר והגי' שנמצא בספר הרמב"ם ואם לא היה גנב מפורסם אינו נותן כלל לא חפץ ולא דמים כו' הוא אמת וכ"כ הה"מ שזאת הגירסא היא בדוקה וראיה מדאמרינן בש"ס ב"ב דף מ"ד ע"א וכ"כ כל הפוסקים כמ"ש בסי' ל"ז סי"ז והרמב"ם גופיה ר"פ ט"ז מהלכות עדות דאם מכר הגזלן טלית ללוי מעיד הנגזל עליה שהרי אין טלית זו חוזרת לנגזל לעולם שכבר קנאה הלוקח ביאוש ושינוי רשות ואם איתא שעכ"פ צריך להחזיר לו המותר אין לך נוגע בעדות גדולה מזו ודוחק לו' דמיירי שידוע שלא קנאה רק לפי מה ששוה עכשיו אלא ודאי א"צ להחזיר כלום ומיירי התם בגזלן שאינו מפורסם ודין גנב וגזלן אחד הוא כמ"ש בר"ס שס"ח ע"ש כן נ"ל בדעת הרמב"ם ברור עכ"ל:
ח סָעִיף ג וי"א. כת' הש"ך דדברי הרמ"א והסמ"ע כאן ובסי' שנ"ו ושאר דוכתי צל"ע דמה דס"ל להמחבר ולפי מה שהוכחתי דדוק' בגנב מפורסם ס"ל להרמב"ם דצריך להחזיר הדמים א"כ ליכ' מאן דפליג עליה ומה שכת' הטור שר"י חולק היינו לפי הבנתו בהרמב"ם דגם בגנב שאינו מפורסם צריך להחזיר הדמים ועיין בתוספות ב"ק דף ס"ז ע"ב משמע להדי' דס"ל לר"י דהיכ' דבאיסור' אתי לידיה לא מהני יאוש ושינוי רשות וצריך להחזיר הדמים א"כ בגנב מפורסם נמי באיסורא אתי לידיה וצ"ע עכ"ל וע"ש מ"ש עוד בזה:
ט סָעִיף ג כלל. וכת' המרדכי פרק הגוזל מיהו אם בא להחזיר ואמר איני חפץ בממון שאינו שלי צריך להחזיר לבעלים הראשונים עכ"ל ד"מ. סמ"ע:
א סָעִיף א נשתנה כו'. דברי הטוש"ע לקוחים מדברי הרא"ש שם סס"ב ושינוי השם מעליא כגון כו'. אבל הרא"ש לא נקט אלא לדוגמא ר"ל לס"ד דר"ז וכ"ה דכרי תוס' שם ס"ז א' בד"ה הא ובסוכה ל' ב' בד"ה וליקנייה כו' אבל טעמיה דר' אלעאי משום שינוי מעשה ור"ח ס"ל דלאו שינוי מעשה הוא ועתוס' שם ד"ה ואי אמרת כו' וכן הקשה רש"ל:
ב סָעִיף א (ליקוט) כגון כו'. פ' כר' אלעאי כמש"ש צ"ו ב' זה הכלל כו' ושם א"ל כו' (ע"כ):
ג סָעִיף א (ליקוט) קנאה בשינוי השם. וא"צ ליאוש ממש"ש ס"ה ב' ונקנייה בשינוי השם תוס' דסוכה למ"ד ב' בד"ה וליקנייה כו' והשתא ניחא כו' וכ"מ בב"ק ס"ו א' דפריך ממריש ועתוס' שם סד"ה הא. ועי"ל כו' (ע"כ):
ד סָעִיף א ומשלם כו'. שם צ"ו ב':
ה סָעִיף א וכן כו' ס"ה ב' וניקנינהו כו' כנ"ל כמ"ש ושם ס"ו ב' האי מילתא כו' וסוכה ל' ב': (ליקוט) וכן כל כו'. ר"ל שינוי מעשה דג"כ א"ל ייאוש עמה בתוס' דסוכה וכמש"ל סי' שנ"ד ס"א וסי' שס"ב ס"א וכמש"ש ס"ח א' א"ר ומסתברא כו' אלא לעולם כו' וש"מ הרבה ואמר וכן משום שאין שינוי מעשה אלא בנשתנה שמו ג"כ כמש"ל סי' ש"ס ס"ו בהג"ה ועמש"ש דהאי כללא ל"ד (ע"כ):
ו סָעִיף א (ליקוט) אבל שינוי כו'. ר"ל ג"כ בשינוי מעשה וכמ"ש בסי' ש"ס כו' והוא דברי הרא"ש פ"ט ס"א אבל שינוי כו' וכן הלכתא וכ"כ הרי"ף מדברי ר"פ שם צ א' ע"ש ע"ש ור"ל דהא לאביי אינו קונה אלא מדרבנן וא"כ לר"א דפליג אף מדרבנן אינו קונה אבל תוס' דסוכה שם בד"ה שינוי כו' ובד"ה ולקנייה כו' כ' דקונה מדרבנן דס"ל דר"א ל"פ אאביי אלא דמפ' מתני' ל"ק אלא שינוי דאורייתא וכ"מ דקא' תנא דידן נמי שינוי דאורייתא כו' מ' דאידך מדרבנן קני וכן א"ר יוחנן שם נ"ד ב' דקני משום תקנת השבים וכ"כ תוס' בד"ה וליקנייה הנ"ל ובד"ה שינוי הנ"ל דמשום תקנת השבים אבל הטור נזהר מזה דק' לו האי דר' יוחנן וכ' בר"ס השביחה הגזלן כו' ואפילו לא עשה אלא שינוי החוזר כו' שבח מיהא קנה ומחזיר לו הגזילה והוא יתן לו השבח שהשביחו ועשאו כלי אבל התוס' לא ס"ל כן אלא דקני לגמרי מפני תקנת השבים וכן בשבח גיזה ולידה ועתוס' צ"ה ב' ד"ה בשבח כו' וברא"ש שם אלא דר"ת ור"י מחולקים שם דלר"ת הוא משום שינוי דשינוי החוזר קנוי מדרבנן לא משום תקנה ולר"י דוקא משום תקנה ונ"מ היכא דלא שייך התקנה כמ"ש תוס' דסוכה שם בד"ה שינוי הנ"ל מ"מ לתרווייהו קנה לגמרי ומשלם לבעלים דמי כולו וכ"כ הטור בר"ס שנ"ג השביחה הגנבה כו' הכל שלו ואינו חייב לשלם אלא כמו שהם שוות כו' ובסי' שס"ב כ' שחוזר לבעליה רק השבח יתן לו וכן ק' דברי הרא"ש אהדדי אבל אחר העיון דבריהם נכונים דטעמם דפלוגתת ר"ת ור"י ס"ל דגיזה ולידה שינוי החוזר הוא ולכך הוצרך לטעמא דתקנת השבים כנ"ל וכמ"ש בסוכה שם אבל ר"ת ס"ל דהוא שינוי שאינו חוזר בין גזל מעוברת ובין נתעברה אצלו ואפי' לא ילדה וערא"ש שם סוף מתני' שם זה הכלל כו' ואי תקשי לך למאי דפרישנא דברישא נמי כו' ולר"פ אתא לאשמעינן דעיבור הולד כו' ר"ל דשינוי א ר א תוס' שם וס"ל דשינוי החוזר לא קני אפי' מדרבנן רק השבח מחזיר ולכן הוצרך לומר דהוא שינוי שאינו חוזר וז"ש הרא"ש שם משום תקנת השבים או משום שינוי ר"ל לר"י ולר"ת ומפ' אח"כ דברי ר"ת ומעוברת וילדה וטעונה לא מקרי שינוי כו' ור"ל כ"ש בנתעברה אצלו אבל להלכה ס"ל כדברי ר"ת וז"ש בס"א אבל שינוי החוזר כו' וז"ש הטור בר"ס שכ"ד השביחה כו' שקנאה בשינוי דמה שילדה וגזזה חשיב שינוי גמור ר"ל כר"ת דלא כר"י שאינו אלא משום תקנת השבים שחשיב לה שינוי החוזר וכ"ש בנתעברה אצלו כמש"ש לא מיבעיא כו' אלא אפילו גזל פרה כו' ומ"ש בר"ס שס"ב השביחה כו' סמך אמש"ש דקנה אף גוף הגנבה ולא אתא כאן לאשמעינן אלא דין השבח שהוא של גזלן בין במקום שקנה גוף הגניבה ואפי' במקום שאינו קונה גוף הגניבה וזש"ש ואפי' לא עשה בה אלא שינוי החוזר כו' מכלל דרישא גיזה ולידה הן שינוי חוזר ומ"מ א"צ לשלם לו אלא דמים כמש"ש צ"ה ב' לר"ש ופ' הרא"ש וטור כר"ת משום דלר"י צ"ל דברי ר"פ שם צ"ו א' מד"ת קא' (ע"כ):
ז סָעִיף ב נתייאשו כו'. כרב יוסף שם ס"ו א' דעולא שם ס"ז א' וכן רבא שם ב' וכן ר"נ ור"ש שם ס"ח א' ור' יוחנן שם ב' ס"ל כוותיה וכן סוגיא דגמ' שם קי"א ב' לר"ח דקי"ל כוותיה ורמי ב"ח ורבא ע"כ לאחר ייאוש איירי דשינוי רשית בלא ייאוש לד"ה לא קנה כמש"ש ס"ח א' וערשב"א סי' תתקס"ח וכן סוגיא דשם קט"ו א' וב"ב מ"ד א' וסוגיא דסוכה למ"ד ב' וכן ס"ל לעולא ורבא בגטין כ"ה ועתוס' שם צ"ה מ"ט כו' ובב"ק ס"ז א' ד"ה אמר עולא כו' ובסוכה ל' א' ד"ה הא כו'. אבל הרא"ש והטור פ' כרבה לחומרא וכ"פ בא"ע סי' כ"ח ס"א בהג"ה:
ח סָעִיף ב ואם יש כו'. תוס' דסוכה ל' ב' בד"ה וליקנייה. וא"ת ועוצבא כו' וי"ל כו' והשתא כו' ותוס' דב"ק ס"ו ב' בד"ה מי כו': (ליקוט) ואם יש כו'. דהא דאמר שם ס"ז א' שאינו קונה היינו בלא ייאוש כמ"ש תוס' שם סד"ה הא. ועי"ל כו'. אבל בלא ייאוש ודאי לא קנה כמש"ש ובהא מודה ר"י דאף מדרבנן אינו קונה דהא שם מדרבנן הוא וכמ"ש בתוס' דסוכה שם שהוא כדברי ר"י דשינוי מעשה החוזר קנה מדרבנן ובשינוי השם שחוזר כ' דלא קני כלל ע"ש (ע"כ): (ליקוט) ואם יש כו'. כ"כ הטור אבל הרא"ש כ' ייאוש עם שינוי השם גרוע ע"ש בפ"ז ס"ב והוא מדברי תוס' ס"ז א' בד"ה הא בתי' הראשון ונראה לפרש כו' שבתחלה כ' ס"ו ב' בד"ה שנוי השם כו' דכל שינוי השם דוקא עם ייאוש וכ"כ בד"ה הנ"ל בתחלה וסתם מריש כיון כו' ולפ"ז כי משני רז"א שינוי כו' אפילו עם ייאוש והקשו וא"ת כו' ומכח זה חזרו וחילקו בשינוי קטן לגדול ומ"מ הכל בשינוי שאין חוזר דמזה לא חזרו וכמ"ש רש"י שם בד"ה מריש כו' אבל אברזין כו' ועוד תי' דכל שינוי השם אפי' גרוע קני בלא ייאוש ולשני התירוצים שינוי החוזר לא קני אפי' בייאוש אבל דברי הטור לקוחין מתוס' דסוכה כמש"ש ומ"ש ב"י שהטור למד מדברי תוס' ס"ו ב' ד"ה מי איכא כו' דבריו תמוהין והוא שגגה גדולה דשם לא מיירי בייאוש כלל ולא בשינוי השם אלא בשינוי מעשה החוזר דס"ל דקני מדרבנן ואף בלא ייאוש וכשיטתן כמש"ש ס"ה ב' בד"ה הן כו' וכ"כ הרא"ש שם בשמן וכ"כ ברפ"ג דסוכה וכמש"ל (ע"כ):
ט סָעִיף ג אם כו'. ב"ק ס"ח קי"ב קט"ו סוכה שם וב"ב שם וש"מ:
י סָעִיף ג (ליקוט) בין כו'. שם קי"ד א' תנא ומחזיר כו' ופ' כלישנא בתרא כמ"ש בסי' שס"ט ס"ה ושם ע"כ כה"ג דאל"כ הא אמרינן שם דלת"ק סתם גזלן בו' ומוקמינן לעולא בידוע דוקא ומוכס גזלן הוא כמש"ש ע"ש (ע"כ):
יא סָעִיף ג וי"ח כו'. עבה"ג ועתוס' שם ס"ז ב' סד"ה אמר עולא ועמ"ש בסי' שכ"ו ס"ג: (ליקוט) וי"ח. וכ"ד תוס' ס"ז ב' בסד"ה אמר ע"ש ותי' ר"י כו' וכ"כ רש"י שם קי"ד א' בד"ה ייאוש כדי כו' וכ"כ רשב"א סי' תתקס"ח וכ"כ קי"א ב' ד"ה וגזל כו' (ע"כ):
יב סָעִיף ג קנה לענין כו'. עבסי' שנ"ו ס"ג:
יג סָעִיף ג (ליקוט) וי"א דא"צ כו'. כ"כ הטור בשם ר"י ואע"ג דלכאורה נראה דכ"כ לפי נוס' ברמב"ם שכ' שאף בגנב שאינו מפורסם נותן הלוקח לבעלים הדמים שהגניבה שוה יותר על דמי המקח וכמו שפי' בד"מ בסי' שנ"ו ס"ק ג' וכמ"ש בהג"ה שם ס"ג מ"מ האמת מ"מ מוכח שגם בגנב מפורסם ס"ל לר"י דא"צ להחזיר הדמים שבסי' שנ"ו כ' הטור והוא הולך לשיטתו שאין ייאוש וש"ר קונין לגמרי אלא לענין שא"צ להחזיר גוף הגניבה אלא הדמים אבל דעת ר"י כיון שיש יאוש וש"ר קונה לגמרי ור"ל דהרמב"ם ס"ל דחייב הלוקח דמים אפי' אחר ייאוש וש"ר רק דמי המקח מנכה משום תקנת השוק לכן בגנב מפורסם נותן הלוקח כל שיווי הכלי משא"כ לר"י דלא נתחייב אף בדמים וא"צ כלל לאחר ייאוש לתקנת השוק לכן אינו מנכה לו כלל וכן בגנב מפורסם ומ"ש בטור וצריך להחזיר לו הכלי צ"ל הכל וכ"ה בטור עם ב"ח ומתורץ קושית ב"י ועוד מה זה שכ' וצריך כו' אבל מ"מ נוס' מוטעת היא דמלשונו שכ' אז אינו ללוקח כלום מ' אף הכלי צריך להחזיר והיא ודאי טעות ועוד כ' הטור בסי' שנ"ז דמתני' המכיר איירי אפילו לאחר ייאוש שגם הוא סובר כו' אלא הדמים והוא תמוה דמתני' מיירי בחזרת החפץ ונדחקו האחרונים בזה אבל נוס' מוטעת נזדמנה להטור בראב"ד וצ"ל שא"צ להחזיר הגניבה אלא בדמים וכ"כ הרשב"א להדיא על מתני' נטלו מוכסין חמורו כו' תנא ומחזיר לבעלים כו' וכ' דלכן מחזיר לבעלים דלא נתן כלום אבל הרשב"א חולק עליו שם ועוד כ' דאף לפ"ד מ"מ קי"ל כלישנא בתרא שם דייאוש קני לגמרי וא"צ להחזיר והשתא אתי שפיר שהראב"ד מפ' המתני' דמכיר לאחר ייאוש וזהו שכ' שהר"י חולק שבתוס' שם ד"ה המכיר פ' דוקא קודם יאוש ע"ש וכן מש"ש קט"ו רפ"א בגלימא כו' מיירי ג"כ לאחר ייאוש והטור כ' בסי' שס"ח ג"כ דברי הראב"ד בנוס' שלו וליתא ותמיה גדולה הא אפי' בלא ייאוש עשו תקנת השוק ואף שיש לדחוק מותר הדמים שנתן אין הלשון מ' כן ומ"מ דברי ר"י והרשב"א עיקר וכמו שהקשה הרשב"א מההיא דסוכה למ"ד ב' דלדברי הראב"ד אינו אצלו אלא במשכון ואינו לכם ועוד ק' לי מהא דב"ב מ"ד דלמא ניחא ליה דהדר בדמים דרוצה בקרקע ואין לזוז מדברי ר"י והר"ב וגם לפי נוס' של הטור בדברי הראב"ד ק' מאי קאמר רמי ב"ח קי"א ב' זאת אומרת מ"מ אמאי פטורין מלשלם וכן ק' על נוס' הטור ברמב"ם וכ' הרב בסי' שנ"ו ס"ג בהגה הא לא נתנו היורשים דמים לאביהם ואף לפי נוס' דידן ברמב"ם ק' הא גבי יורשים לא שייך תקנת השוק וא"כ אמאי פטורין מלשלם ודברי הרב ה"ה דברים שנאמר למשה בסיני (ע"כ):
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.