א קַיְמָא לָן כְּרַבִּי מֵאִיר דְּדָאִין דִּינָא דִגְרָמֵי. וְדַוְקָא בְּאָדָם חַיָּב דִּינָא דִגְרָמֵי, אֲבָל בִּבְהֵמָה, לְכֻלֵּי עָלְמָא פָּטוּר (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַפָּרָה). לְפִיכָךְ, הַדּוֹחֵף מַטְבֵּעַ שֶׁל חֲבֵרוֹ עַד שֶׁיָּרַד לַיָּם, חַיָּב, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הִגְבִּיהוֹ. וְכֵן הַפּוֹחֵת מַטְבֵּעַ שֶׁל חֲבֵרוֹ וְהֶעֱבִיר צוּרָתוֹ, חַיָּב, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא חִסְרוֹ. וְהַמּוֹכֵר שְׁטָר חוֹב לַחֲבֵרוֹ וְחָזַר וּמָחֲלוֹ, דְּקַיְמָא לָן שֶׁהוּא מָחוּל, צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לַלּוֹקֵחַ, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן ס"ו.
ב וְכֵן הַשּׂוֹרֵף שְׁטָר חוֹב שֶׁל חֲבֵרוֹ, חַיָּב לְשַׁלֵּם כָּל הַחוֹב שֶׁהָיָה בַשְּׁטָר, שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁאֵין גּוּף הַשְּׁטָר מָמוֹן, הֲרֵי גָרַם לְאַבֵּד מָמוֹן. וּבִלְבַד שֶׁיּוֹדֶה לוֹ הַמַּזִּיק שֶׁשְּׁטָר מְקֻיָּם הָיָה וְכָךְ וְכָךְ הָיָה כָּתוּב בּוֹ, וּמֵחֲמַת שֶׁשְּׂרָפוֹ הוּא אֵינוֹ יָכוֹל לִגְבּוֹת הַחוֹב; אֲבָל אִם לֹא הֶאֱמִינוֹ, אֵינוֹ מְשַׁלֵּם לוֹ אֶלָּא דְּמֵי הַנְּיָר בִּלְבַד. וּמַיְרֵי שֶׁאֵין עֵדִים שֶׁיּוֹדְעִים כַּמָּה הָיָה כָּתוּב בּוֹ, שֶׁאִם הָיוּ עֵדִים אֵינוֹ חַיָּב לוֹ כְּלוּם, שֶׁהֵם יַעֲשׂוּ לוֹ שְׁטָר אַחֵר, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִימָן מ"א (טוּר).
ג וְכֵן הַזּוֹרֵק כְּלִי שֶׁלּוֹ מֵרֹאשׁ הַגַּג, וְהָיוּ תַּחְתָּיו כָּרִים וּכְסָתוֹת שֶׁאִם יִפֹּל עֲלֵיהֶם לֹא יִשָּׁבֵר, וְקָדַם אַחֵר וְסִלְּקָם, וְנֶחְבַּט הַכְּלִי בָּאָרֶץ וְנִשְׁבַּר, חַיָּב הַמְסַלֵּק; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּזֶה מִקְרֵי גְרָמָא בִּנְזָקִין וּפָטוּר. וְכֵן בְּדוֹחֵף מַטְבֵּעַ שֶׁל חֲבֵרוֹ אוֹ פִּחֵת צוּרָתָהּ, פָּטוּר, דְּהָוֵי גְרָמָא בִּנְזָקִין. וְלָכֵן אֲפִלּוּ זָרַק כְּלִי מֵרֹאשׁ הַגַּג וְהָיוּ תַּחְתָּיו כָּרִים וּכְסָתוֹת, וְקָדַם בְּעַצְמוֹ (וְסִלְּקוֹ), אֲפִלּוּ הָכִי פָּטוּר, דְּעַל הַזְּרִיקָה לֹא מִחַיֵּב דְּלָא הָיוּ רְאוּיִים לִשָּׁבֵר, וּמַה שֶּׁסִּלְּקָן הָוֵי גְרָמָא בְעָלְמָא (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ וְר"י פֶּרֶק לֹא יַחְפֹּר). סוֹפֵר שֶׁכָּתַב שְׁטָר וְכָתַב מָנֶה בִּמְקוֹם מָאתַיִם, אוֹ הַמַּזִּיק לַחֲבֵרוֹ בַּעֲצָתוֹ שֶׁיָּעַץ לוֹ, אוֹ שָׁלִישׁ שֶׁהֶחֱזִיר שְׁטָר שֶׁלֹּא הָיָה לוֹ לְהַחֲזִיר, כֻּלָּם פְּטוּרִים, דְּלָא הָיוּ אֶלָּא גְּרָמָא בִּנְזָקִין. מִיהוּ, מְשַׁמְּתִינָן לֵהּ עַד דִּמְסַלֵּק הֶזֵּקָא. וְכֵן בְּכָל גְּרָמָא בְּנִזָּקִין (תְשׁוּבַת רַשְׁבָּ"א סִימָן אֶלֶף נ"ב וּתְשׁוּבַת רַמְבַּ"ן סִימָן ר"מ, וְר"י וְנ"י פֶּרֶק לֹא יַחְפֹּר). יֵשׁ אוֹמְרִים דִּבְכָל גְּרָמָא בִּנְזָקִין, אִם הוּא דָבָר שָׁכִיחַ וְרָגִיל, חַיָּב לְשַׁלֵּם מִשּׁוּם קְנָס (תוס' פֶּרֶק לֹא יַחְפֹּר בְּשֵׁם רִיצְבָ"א). וְלָכֵן יֵשׁ מִי שֶׁכָּתַב דִּרְאוּבֵן שֶׁמָּכַר מֵקָּח לְגוֹי, וּבָא שִׁמְעוֹן וְאָמַר לֵהּ לַגּוֹי שֶׁאֵינוֹ שָׁוֶה כָּל כָּךְ, חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ (מַהֲרַ"ם מריזבורג). וְאֶפְשָׁר דְּכִי הַאי גַוְנָא הָוֵי כְּמָסוֹר, דְּחַיָב, (כְּדִלְקַמָּן סִימָן שפ"ח). רְאוּבֵן שֶׁהִלְוָה מָעוֹת לְגוֹי עַל מַשְׁכּוֹנוֹת, וּבָא שִׁמְעוֹן וְאָמַר לַגּוֹי לְהַלְוֹת לוֹ בְּפָחוֹת, וְהֶחֱזִיר לִרְאוּבֵן מָעוֹתָיו, פָּטוּר, דְּהָוֵי גְרָמָא בִּנְזָקִין, מִיהוּ, מִקְרֵי רָשָׁע (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נל"א ח"ב). וע"ל סִימָן קנ"ו ס"ה. דִּין (נ"י הַמְבַטֵּל) הַמַּגְבִּיהַּ כִּיסוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ, ע"ל סִימָן רצ"ב.
ד הַזּוֹרֵק כֵּלִים מֵרֹאשׁ הַגַּג, וְאֵין תַּחְתֵּיהֶם כָּרִים וּכְסָתוֹת, וּבְעוֹדָם בָּאֲוִיר בָּא אֶחָד וּשְׁבָרָם בְּמַקֵּל, הַזּוֹרֵק חַיָּב וְהַמְשַׁבֵּר פָּטוּר, דְּחָשְׁבִינָן לֵהּ כְּשָׁבוּר מִשָּׁעָה שֶׁזְּרָקוֹ:
א סָעִיף א קיימא לן כר' מאיר דדאין דינא דגרמי כו'. הנה ראיתי הרמב"ן האריך מאד בדיני דגרמי בסוף חדושי בבא בתרא שלו והתחלתי לעשות חיבור וביאור ופלפול על דבריו אך באשר כי ראיתי עיקר יסודו שסובר דדינא דגרמי דאורייתא הוא ומחמת זה הי' מוכרח לחלק בחילוקים איזו נקרא דינא דגרמי ואיזו נקרא גרמא כדי שלא יסתרו זא"ז ועל כן הוכרח להאריך בזה אמנם לפי מה שנ"ל עיקר דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן אין צורך לחלק בשום חלוקים רק כמ"ש שאר פוסקים שחכמים קנסו בדבר שהי' נראה להם שהוא שכיח ורגיל וכי האי גוונא ואין לדמות גזרות חכמים זו לזו על כן חזרתי לאחורי מלעשות החבור הנ"ל ועם כל זה אמרתי להביא דברי הרמב"ן בדינין השייכים לסי' זה: והנה מתחלה אבאר שדינא דגרמי אינו אלא מדרבנן. הנה באמת הטור והמחבר כתבו לעיל סי' ס"ו סעיף ל"ב כשמוחל שטרות ישלמו יורשיו והיינו משום דדינא דגרמי חייב מדינא ולא משום קנסא וכ"כ הטור שם להדיא והוא מדברי בעל התרומות שער נ"א חלק ו' וכתב שכן דעת הראב"י והראב"ד ע"ש ומביאם ב"י שם ולא הביאו בב"י ובד"מ שם שום חולק וע"כ פסקו שם בפשיטות כהטור דישלמו יורשיו ובאמת התוס' פ' לא יחפור סוף (בבא בתרא דף כ"ב) מסקי בשם הריצב"א דדיני דגרמי הוי משום קנסא כדמוכח בירושלמי כו' (והוא הי"א שהביא הרב לקמן ס"ס זה בהג"ה ס"ק כ"ד ובד"מ שם ע"ש) וכן הוא במרדכי פ' הגוזל קמא וכן דעת הסמ"ג דף קמ"ח ע"א (וצל"ע ששם בעמוד ב' כ' הסמ"ג גבי מסור כהרמב"ם דישלמו יורשיו ואין לו' דסבירא ל ה דמסור גרע טפי ודינא הוא דהא אמרי' בש"ס ס"פ הכונס אליבא דמאן דלא דאין דינא דגרמי לא תיבעי לך דמסורות נמי לא דיינינן ועמ"ש לקמן ודוק) והאגוד' פ' לא יחפור ותשו' מיי' לספר נזיקין סי' ד' וכן הוא תשו' ה"ר יקר בן ה"ר שמואל הלוי ז"ל בתשו' הרא"ש ריש כלל ק"א דמסו' קנסא הוא וכדמשמע בירושלמי דכלאי' ולא קנסו בנו אחריו ע"ש וכן כ' בשלטי גבורים פ' הפרה סוף דף כ"ג ופ' הכונס דף כ"ו ע"ב ופ' הגוזל קמא סוף דף ל"ה בשם ריא"ז וכן כתבו התוס' פ' הפרה דף כ"ד ע"א בשם ר"י ובפרק מרובה סוף (בבא קמא דף ס"ב) וכן בסוף דף ע"א בשם ריצב"א וכן בפרק אלו נערות (כתובות דף ל"ד) סוף ע"א דדיני דגרמי אינו אלא מדרבנן וכן הוא בפסקי תוס' פרק אלו נערו' דדיני דגרמי אפי' לר"מ אינו אלא מדרבנן יע"ש וכן כ' עוד במרדכי פ' הגוזל בתרא תשובות ה"ר אביגדור באריכות ע"ש שכ' בפשיטות דדינא דגרמי אף לר"מ אינו אלא קנס מדרבנן ע"ש וכן מוכח בנימוקי יוסף ריש ב"ק שכ' וז"ל ומסור ומפגל נמי מאבות נזיקין נינהו לשלם ממיטב ודוקא במזיד אבל בשוגג פטורין כדאי' בפ' הניזקין עכ"ל. וגם בתרומת הדשן סי' ש"ז ושט"ז מספקא ליה בהא ע"ש וגם בתשובות מהרי"ן לב ספר א' סוף סי' קכ"ג דף קנ"ח ע"ג מצאתי שכ' דאע"ג דהרמב"ן כ' דדיני דגרמי אמרו ולא קנסא מ"מ יכול המוחזק לומר קים לי כהני דסבירא להו דדינא דגרמי הוי קנסא וע"ש משמע מדבריו דהסוברים קנסא הם מיעוטא ונראה מדבריו שם שלא ראה כל הנך פוסקים שהבאתי דרבים נינהו ודבריהם נראה לי עיקר וכמו שאבאר (ע' בתשו' משאת בנימין סי' כ"ח) וכן הוא דעת הי"א שהביא הרב בהג"ה לקמן סי' שפ"ח סעיף ב' דדוקא שעמד בדין כו' והוא דעת מוהר"מ שכ' ששמע שכן פסק ריצב"א הנ"ל וכדאי' במרדכי פ' החובל ובתשובת מהר"מ מרוטנבור"ק דפוס פראג סי' תקצ"ט ע"ש עוד אי' בתשו' מהר"מ ד"פ סי' ת"ס שפסק מוהר"ר הר"ב דכל דיני דגרמי משום קנס ולא קנסו לבנו ע"ש וגם מהרי"ל בתשובה סי' צ' גבי מסירת רבי דוד ורבי ישי כ' בפשיטות אבל מסור מדינא דגרמי הוא ומשום קנסא כדמסיק ריצב"א ע"פ הירושלמי כו' וכן מהרי"ו בתשובות סי' כ"ח כתב בפשיטות וכיון דהא דמחייבינן מסור לשלם לא הוי אלא מטעם קנסא ולא מדינא כמ"ש מהר"מ בתשובה כו' וא"כ קשה על הרב דלקמן סי' שפ"ח ס"ב הביא דעת הי"א דוקא שעמד בדין ולעיל בסי' ס"ו סעיף ל"ב סתם כהטו' והמחב' וכן ק' על הע"ש: והנה הרמב"ן בדיני דגרמי שלו כ' דדינא דגרמי חיוב מדינא ולא משום קנסא ובמוחל ושורף שטר וכן בכל דיני דגרמי ומת חייב בנו לשלם וכן אפי' בשוגג חייב וכתב דהירושלמי אפשר דלא דאין דינא דגרמי ע"ש באריכות ואחריו נמשך מהרש"ל פ' הגוזל קמא סי' כ"ו. ונ"ל לדחות כל ראיות הרמב"ן ומהרש"ל שם ממחיצת הכרם שנפרצ' שאין כוונתו להזיק כו' לפע"ד אינה ראיה דכבר כ' הרמב"ן שם דקשיא ממרא' דינר ואיכא מאן דדחי דהואיל וצריך למגמ' וקא חזי פושע ומזיק הוא כו' וא"כ ה"ה הכא כיון שלא גדרה פושע ומזיק הוא ונ"ל כמ"ש הרמב"ן שם בדיני דגרמי שלו בדף קי"ב ע"א דהך מילתא מיתאמרא בש"ס פ' הגוזל בתרא (בבא קמא דף קי"ז) גבי א"ל רב הונא בר חייא דינא או קנסא א"ל מתני' היא אם מחמת הגזלן חייב להעמיד לו שדה אחר. ונרא' דלדעת הפוסקים דסברי דדינא דגרמי דינא הוא י"ל דהא דא"ל מתני' היא כו' פשיט ליה דדינא הוא וכן נראה מדברי הרמב"ם ר"פ ח' מה' חובל גבי מסור וכ"כ הרב המגיד שם שבש"ס פ' הגוזל בתרא משמע דדינא הוא מסור ולא קנסא וכ"כ רבינו האי (וכן ראיתי בדברי רב האי בשערי שבועות דף י"ט ע"ב) והרמב"ן והרשב"א עכ"ל וכ"כ ר"א בר נתן בפ' הגוזל דאיפשטא דדינא הוא ע"ש ברמב"ן ד' צ' ע"א והפוסקים דסברי דקנסא הוא ס"ל כמ"ש הרמב"ן בדיני דגרמי שלו דף ק"ב ע"א וז"ל ואפש' דממתני' לא פשיט ליה כלום דאמר עובדין מתני' היא עכ"ל וכן נראה דהיכא פשיט ליה ממתני' דלמא מתניתין גופא קנסא הוא ועוד דבירושלמי פרק הגוזל בתרא קאמר להדיא אהא מתני' א"ר יוחנן והלא אמרו אין הקרקע נגזלת ולמה אמרו חייב להעמיד לו שדה קנס קנסוהו ע"כ וכן משמע נמי מדאמרינן התם לבתר דנפיק א"ל מאי נפקא לך מינה אי דינא או קנסא ואם איתא דפשיט ליה הל"ל מאי נפקא לך מינה אי דינא ותו לא ודו"ק ומ"ש הרמב"ן שם בדיני דגרמי שלו דאנן קי"ל דמקנסא לא ילפינן הלכך ע"כ דינא הוא כו' אינו מוכרח לפע"ד ובפרט הראיה העיקרית שלו שכתב שם דקי"ל כשמואל בדיני ושמואל ס"ל בפ' הניזקין דמקנסא לא ילפינן גבי מנסך היינו מערב כו' ע"ש ולפע"ד לא מוכח מהתם מידי דהא משמע מדברי הרמב"ם רפ"ז מה' חובל דפסק כרב וכמ"ש ה"ה שם להדיא בפשיטות כרב וכבר כתבתי לעיל סי' שפ"ה טעמים נכונים לזה ע"ש. גם מ"ש הרמב"ן שם וסוגיין נמי בפרק הניזקין כוותיה דשמואל דמקשינן התם העושה מלאכה במי חטאת פטור ואי ס"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק אמאי פטור ואי אמרת בשלמא לא שמיה היזק ניחא דאפי' במזיד פטור דמקנסא לא גמרינן וכ"כ ר"ח ז"ל עכ"ל לפע"ד אין זו הוכחה מכמה טעמים חדא דהמקשה לא רצה להקשות כן משום דאיכא לדחויי הכי אבל אפשר דלקושטא ס"ל דמקנסא גמרינן. ועוד דהא ר"א הוא דפריך התם הכי ודלמא ר"א כשמואל ס"ל ואנן קי"ל כרב מכח דמסתמא דש"ס משמע דס"ל כוותיה וכמ"ש לעיל סי' שפ"ה ועוד דה"מ למימר ולטעמיך וכ"כ ה"ה להדיא ברפ"ז מהלכות חובל בלאו הכי לדעת הרמב"ם שם דס"ל דהמ"ל ולטעמיך אמאי לא קנסו ביה רבנן כי היכא דקנסו מטמא וחביריו אלא דלא אמר והרבה כמוהו בש"ס עכ"ל ועוד נראה דאפי' לדעת הראב"ד בהשגות שם דס"ל דדוקא למ"ד שמיה היזק פריך ולא המ"ל ולטעמיך ע"כ לאו משום דמקנסא לא ילפינן כלל דא"כ ל"ל להראב"ד התם למימר וז"ל למ"ד היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק פטור אפי' במזיד וטעמא דמלתא משום דאין מתכוין להזיק אלא להנאתו הוא מתכוין ומש"ה לא קנסו בו מזיד עכ"ל ל"ל האי טעמא הא אפי' הוי מתכוין להזיק פטור דומיא דמטמא ומדמע ומנסך דמתכוין דהא ממטמא וחביריו לא גמרינן דקנסא הוא אלא ודאי ס"ל להראב"ד דהך סוגיא אתיא אפילו כמ"ד דמקנסא גמרינן אלא דהיכא דאין מתכוין להזיק לא גמרינן מקנסא (ואולי אי הוה ראה מהרש"ל כל הנך פוסקים הנ"ל שהבאתי לא הוה פסק כן) גם מ"ש הרמב"ן דהירושלמי לא דאין דינא דגרמי הוא דוחק דהא בירושלמי פ"ז דכלאים קאמר ריש לקיש גופיה קנסא דר"מ ומייתי לי' הרמב"ן התם וריש לקיש בש"ס דילן קאמר דקיימא לן כר"מ דדאין דינא דגרמי:) ועוד נ"ל ראיה דדינא דגרמי אינו אלא מדרבנן מדגרסינן בס"פ הכונס עשו תקנת נגזל באשו בעי אמימר עשו תקנת נגזל במסור או לא אליבא דמ"ד דלא דיינינן דינא דגרמי לא תיבעי לך דמסורות נמי לא דיינינן כי תבעו לך אליבא דמ"ד דיינינן דינא דגרמי כו' ואם איתא דגרמי דאורייתא מאי מבעי' ליה טפי מאשו ונ"ל שלזה כיוונו התוס' פרק לא יחפור סוף (בבא בתרא דף כ"ב) שכתבו במסקנת' וריצב"א אומר דדינא דגרמי מדרבנן כדמוכח בפ' הכונס ור"ל כמ"ש וכ"כ התוס' פרק הפרה דף נ"ד ע"א בהדיא בשם ר"י דדיני דגרמי דרבנן כדמוכח בפרק הכונס דמדבעי ליה אי עשו תקנת נגזל במסור או לא ואי דינא דגרמי דאורייתא למה לא עשו תקנת נגזל במסור כמו בנגזל עכ"ל וראיתי במהרש"ל פרק הגוזל קמא סי' פ"ו שכתב לדחות את זה דאפי' את"ל דאורייתא מבעי' ליה דדילמא לא עבדי רבנן תקנתא רק במזיק גוף הממון ולא בדינא דגרמי עכ"ל. ופשיטא דגם התוס' הרגישו בזה אבל אין נראה כן דאי אורייתא מה לי גוף הדבר מה לי גרמי: ומ"ש הרמב"ן ובעה"ת דדינא דגרמי מיקרי ולא קנסא דגרמי אין זה דקדוק ואדרבה מדאמרינן בכל דוכתי ר"מ דאין דינא דגרמי או מאן דדאין דינא דגרמי ולא אמרי' ר"מ סבר גורם להיזק חייב או כהאי לישנא דכותיה אלמא דלא מיחייב ממש אלא דדאין דינא דגרמי לחייבו מדרבנן גם מה שכתב הרמב"ן שם דאי ס"ד קנס' הוא מסר ומת או שרף שטרות ומת לא נקנוס בנו אחריו כדאמרינן במטמא ומדמע ומנסך כו' לא ירדתי לסוף דעתו אה"נ אי קנסא הוא לא קנסו בנו אחריו וכמו שהבאתי לעיל בשם הרבה פוסקים: ועוד נ"ל ראיה ממאי דפטרינן למוסר כשהוא אנוס ואי דיני דגרמי דאורייתא הא בכל מילי דאורייתא מיחייב באונס כרצון ואף שנראה שהרמב"ן הרגיש קצת בזה וכתב דאקילו רבנן בדבורא ולא עשו כרצון והבאתי דבריו לקמן ס"ק ו' מ"מ דוחק הוא דלמה עקרו רבנן דין תורה אלא ודאי דינא דגרמי אינו אלא מדרבנן ולכך במסור שהראה דאינו אלא גרמי מדרבנן פטור באונס וכשנשא ונתן ביד דעשה מעשה וחייב מדאורייתא חייב אף באונס. כן נ"ל עיקר הדברים שוב מצאתי בהגהת מיימון רפ"ח מהלכות חובל כתב שם אהא דמסור שאנסוהו להראות והראה פטור וז"ל משום דדינא דגרמי לא הוי אלא מדרבנן הלכך כי אניס לא מחייב ר"י מפסקי ה"ר חזקיה ע"כ וכ"כ עוד בתשובת מיימון שם לספר נזיקין סי' כ' וכן הוא במרדכי ס"פ הגוזל בתרא וז"ל ונראה דישראל שאנסוהו והראה ממון חברו דפטור זהו משום דדינא דגרמי לא הוי אלא מדרבנן לכך כי אניס לא מיחייב כלל אלא כשנשא ונתן ביד ע"כ (וע' במהרש"ל פרק הגוזל בתרא סי' מ"ז וסי' נ"ב ואין דבריו מוכרחים ע"ש ודוק) ואין להקשות א"כ אמאי לא פשיט ליה רב נחמן לרב הונא בר חייא דקנסא הוא מדתניא ישראל שאנסוהו עכו"ם להראות ממון חברו פטור י"ל דאפשר ברייתא לא הוה שמיע ליה או אפשר משום דאיכא למידחי דאתיא כמ"ד דלא דאין דינא דגרמי וה"ה דאם הראה מעצמו בלא אונס פטור אלא דקתני אנסוה משום סיפא דבנשא ונתן ביד חייב אפי' אנסוהו תדע דקאמר בש"ס אהך ברייתא) אמר רבא אם הראה מעצמו כנשא ונתן ביד דמי ומאי קמ"ל רבא הא היינו ברייתא אלא ודאי כדאמרן: ועוד נ"ל ראיה נכונה מדאמרינן בפ' הגוזל קמא (בבא קמא דף צ"ח ע"ב) בתר הך שקל' וטריא דשורף שטר מחלוקת ר' שמעון ורבנן אמר אמימ' מאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעלי' ואם איתא דדינא דגרמי מדאוריית' הא מעיקר' מפליג הש"ס דאף ר"ש דסבר דבר הגורם לממון כממון דמי מדאוריית' מודה בשט' שאין עיקרו ממון דפטור א"כ מנא לי' לאמימ' דמאן דדאין דינא דגרמי מיחייב בשטר דלמא ס"ל כר"ש ודוחק לו' דאמימר פליג אשקל' וטרי' דלעיל ועוד דא"כ לא הל"ל אמר אמימר אלא הל"ל אמימר אמר ועוד דא"כ לל"ל למאן דדאין דינא דגרמי הל"ל בקצור אמר אמימר מאן דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי מגבי ביה דמי שטרא מעלי' אלא ודאי דכל שקלא וטרי' דמעיקרא הוי מדינא דאורייתא וקאמר אמימר מילתא אחריתי דלמאן דדאין דינא דגרמי מקנסא דרבנן מגבי ביה דמי שטרא מעליא דפשיט' דיש לקנוס טפי בשורף שטר ממוסר ומחיצת הכרם שנפרצ': ועוד נ"ל ראיה מהא דאמרי' במרוב' (סוף דף ע"א) ובפ' אלו נערות (כתובות דף ל"ד סוף ע"א) גבי הא דמחייב ר' מאיר ד' וה' בטבח שור הנסקל אמאי איסורי הנאה ניהו אמר רבא ר' מאיר סבר לה כר' שמעון דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי כו' וכתבו התוס' שם תימה דילמא ר' מאיר לטעמיה דדאין דינא דגרמי דכ"ש דמחייב בדבר הגורם לממון דהא אמר בהגוזל קמא דאפי' ר"ש מודה בשטר שאין עיקרו ממון וי"ל דאיכא נמי סברא איפכא דע"כ לא מחייב ר"מ אלא בשורף שטר וכה"ג שראוי לכל העולם אבל שור הנסקל וקדשים אינו ראוי אלא לזה שיפטר בו ויש מפרשים דר"מ לא מחייב אלא קרן אבל לא שמעינן ליה דמחייב כפל וריב"א מפרש דבדינא דגרמי לא מחייב ר' מאיר אלא מדרבנן כדמוכח בסוף הכונס עכ"ל וקשה לי על שני התירוצים הראשוני' דא"כ היאך קאמר בפ' הגוזל קמא באנו למחלוקת ר' שמעון ורבנן הל"ל נמי איפכא דע"כ לא פליגי רבנן התם אלא בקדשים או לענין תשלומי כפל אבל בשטר שראוי לגבות לכל העולם מודו רבנן דחייב לשלם הקרן מיהת ודוחק לו' דרבא פליג אכל הך שקלא וטרי' דרב דימי בר חיננא ורב הונא בר' יושיע דבפ' הגוזל ועוד קשה לי על תירוץ הראשון דמה בכך שאינו ראוי אלא לזה סוף סוף גרם לו היזק ומה לו לזה שלא הי' ראוי לשאר העולם. ועוד קשה לי טובא על תירוץ השני דהא רבה קאמר בפרק הגוזל קמא השורף חמץ באנו למחלוקת ר"ש ורבנן כו' אלמא דאין חילוק בין כפל לקרן והאיך נאמר דרבא פליג ארבה שהי' רבו ואם איתא דפליג עליה ה"ל לאפלוגי עליה בדוכתא דאמר רבה למילתיה וה"ל לאתקופי ולמימר ע"כ לא פליגי רבנן התם אלא בכפל אבל לאפטורי מקרן מי שמעת להו אבל לפי תירוץ הריצב"א דדינא דגרמי אינו אלא מדרבנן אתי הכל שפיר דכל שקלא וטרי' דעיקרא בפרק הגוזל קמא לא הוי אלא אי חייב מדאורייתא ובתר הכי מסיק אמימר דלר"מ דדאין דינא דגרמי מדרבנן מגבי ביה דמי שטרא מעליא מדרבנן כן נ"ל: ובהכי ניחא מה שהקשו התו' בכמה מקומות דינא דגרמי אהדדי והוצרכו ליכנוס בכמה דחוקים ובחילוקים ודקדוקים שאינם נזכרים בש"ס אבל למאי דמפרש ריצב"א דדינא דגרמי דרבנן שקנסו במקום שהי' נראה להם לקנוס כגון בדבר דשכיח וכה"ג אתי הכל שפיר וא"צ ליכנס בחילוקים אחרים וכן הוא במרדכי פ' הגוזל שר"י גמגם ברוב החילוקים וכ"כ בסמ"ג דף קמ"ח ע"א שלפי' ריצב"א מתיישבו' כל ההלכו' וכ"כ בתשו' מיימוני לס' נזיקין סי' ד' שר"י גמגם ברוב החילוקים וגם כמה מקומות אינם מתיישבות לפי דבריו לכן נראה לריצב"א דדינא דגרמי הוא משום קנס וכן מוכח בירושלמי לכן י"ל שכל היזק המצוי ורגיל קנסו חכמים ובכך מתיישבו' כל ההלכות כו' עכ"ל וע"ש: ונ"ל עוד ראייה לזה מהא דקאמ' בפ' הגוזל קמא בתר כל הני שמעתתא דרבה ובתר מאי דקאמר התם דאמר רבה השורף חמץ באנו למחלוקת ר"ש ורבנן כו' אמר אמימר מאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא כו ואמאי שביק אמימר חמץ ונקט שטרא לחוד הל"ל נמי מגבי ביה דמי חמץ מעלי' או הל"ל מגבי ביה דמי מעליא ולמה נקט שטרא דוקא אלא נראה דוקא אשטר קאמר משום דשכיח אבל גזל חמץ ועבר עליה הפסח לא שכיחא וגם אין ראוי לקונסו שהרי אדרב' בשריפתו גרם תשלומין לנגזל והפסד לגזלן וניחא טפי להפוסקים דס"ל דמדלא קאמר אמימר אלא בשורף שטר משמע דלא פליג ארבה בזרק מטבע ובשף מטבע ובצורם אוזן פרתו והסכים מהרש"ל לדבריהם בזה כמ"ש לקמן ס"ק ז' רק שהוצרכו לדחוק מ"ט לא פליג אמימר בהא ודבריהם מגומגמים בזה כאשר יראה המעיין ועוד קשה דה"ל לאמימר לאפרושי החילוקים ההם אמאי לא דיינינן בהנך דלעיל דינא דגרמי אבל למה שכתבתי אתי שפיר דאמימר קאמר דמאן דדאין דינא דגרמי וקניס בדבר הרגיל מגבי ביה דמי שטר' מעלי' דשכיח הוא וא"כ ממילא בהנך תלת' דלעיל דלא שכיח' דהא בזורק מטבע לים הגדול וצלולים דוקא ודוק' דאדיי אדויי ושף מטבע של חבירו דוקא בקורנס' וטרסיה ולא חסריה וצורם אוזן פרתו דכולהו שוורים לאו למזבח קיימי וכדאי' התם בסוגי' א"כ כולהו מלתא דלא שכיח נינהו ולא שייך למקנסיה כל זה נ"ל ברור ואפשר דלאמימר לא ברירא ליה דקנסא הוא אלא ספוקי מספק' ליה דדוחק לומר דבריר' ליה כיון דבפ' הגוזל בתרא בעי רב הונא בר חייא מרב נחמן לא איפשט' אלא נראה לומר דגם לאמימר מספקא ליה וקאמר בפ' הגוזל קמא דלמאן דדאין דינא דגרמי משום קנסא מגבי ביה בהאי שטרא דמי מעליא ובס"פ הכונס קאמר דלמאן דדאין דינא דגרמי משום קנסא מבעי' אי עשו תקנ' נגזל במסור ודוק:
ב סָעִיף א דדאין דינא דגרמי. ע' בתשו' מהר"מ אלשיך סי' קל"ד באריכו' ע' בתשו' מהרשד"ם סי' קע"ט ושל"ב ות"ס וע' בתשו' מהרי"ט סי' צ"ה וצ"ח ובתשובות הר"ב סי"ז דף מ"ו מ"ז:
ג סָעִיף א דינא דגרמי כ' בעה"ת שער נ"א ח"ו גורם דגורם פטור וכדאמרי' בשבועות הכל מודים בעידי סוטה כו' הלכך השולח הבערה ביד חש"ו (היינו כשמסר להם שלהבת דוקא כדלקמן סי' תי"ח ס"ז ע"ש) ושרפו שטרות פטור עכ"ל. והרמב"ן בדיני דגרמי שלו דף קי"ב ע"ב ע"ד חולק ע"ז וכתב וז"ל וכן אני אומר בגורם לשרוף שטרות חבירו חייב וליכא לדמוייה כלל לההיא דאמרי' בשבועות הכל מודים בעידי סוטה כו' דהתם לא חייבה התורה שבועה אלא על שבועת העדות המחייבת ממון או גורמת אבל גורם דגורם כפירת דברים הוא וממונא ליכא אפי' בכובש עדות גמור ומי שדמה שתי עניינים אלו וערבן חייב משום כלאים עכ"ל ונראה דלפי מה שהעליתי לעיל דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן יש לפטור גורם דגורם ודוק:
ד סָעִיף א דגרמי עיין בסמ"ע שהאריך בזה וכ' ודלא כמ"ש שבריש דבריו שהן אליבא דהרמב"ם כ' דהרמב"ם מחייב בהנהו משום דדינ' דגרמי נינהו ובגרמ' בניזקין כ"ע מודו דפטור וזה אינו כו' ושלא כדת השיג על הע"ש כי הע"ש לא הזכיר את הרמב"ם רק כ' דגרמי חייב וגרמא בניזקין פטור וס"ל דיש חילוק בין דינא דגרמי לגרמא וכ"ע מודו דגרמא בנזיקין פטור וכן הוא להדיא כת' הרשב"א שהביא ב"י מחודש א' וכן כ' הרמב"ן בדיני דגרמי שלו ומשמע שם להדיא שגם דעת הרי"ף כן וכן מוכח באמת דעת הרי"ף ס"ס הכונס גבי ליבה ולבתה הרוח וכן בפ' לא יחפור גבי ההוא דהוה נפצי כיתנא וגם בחדושיו פ' לא יחפור השיג הרמב"ן אפירש"י דס"ל דגרמי וגרמא הכל אחד ע"ש וא"כ דברי הע"ש נכונים שהם אליבא דהרי"ף והרמב"ן והרשב"א והמחבר דמחלקין בין דיני דגרמי לגרמא וכן משמע בתוס' מכמה דוכתי וכן הרא"ש וטור ושאר פוסקים וס"ל להע"ש דכל הנך שהזכיר המחבר דחייב גרמי נינהו ובשאר גרמא בניזקין פטו' וכן הם דברי ר"י נל"א ח"ב להדי' וגם מל' המחבר מה שרשם בתחלת הסי' ממה שמדבר הסי' נ' כן שכתב ורשם שפ"ו חילוק שבין גרמא לניזקין לדינא דגרמי כו' וכן כ' מהרש"ל פ"ב דב"ק סל"ו ופרק ט' סי"ט ע"ש: אך מה שרוצה מהרש"ל שם לומר שגם רש"י מחלק בין דינא דגרמי לגרמ' וכ' בפ' הגוזל קמא סי"ט וז"ל ואף שכתב הרמב"ן בנימוקיו וז"ל ואף רש"י כך דעתו דרבא לית ליה דר"מ בכול' עכ"ל והנה הרמב"ן לטעמו שסבר שלרש"י אין חילוק בין דינא דגרמי לגרמא בניזקין ולא דק כפי מ"ש בפ' כיצד סל"ו עכ"ל מהרש"ל וכ"כ עוד בפ' כיצד הרגל סל"ו וז"ל וכן נראה דעת רש"י שכתב וזה שנטל פטור דגרמא בניזקין פטור ואף שכ' עליו הרמב"ן בנימוקיו וז"ל פירושו לדעתו דרבה אבל לדידן חייב דדיינינן דינא דגרמי ודינא דגרמי וגרמא בניזקין חדא מלתא היא לדעת רש"י דוק ותשכח ותמצא זה רמוז בכמה מקומות בפירושיו עכ"ל רמב"ן ושרי ליה מריה שיאמר על פה קדוש שיטעה בצורה דשמעתא דהגוזל קמא דמוכח להדיא דגרמי חייב וכבר ידוע שגרמא בגרמא פטור לכ"ע עכ"ל מהרש"ל. ואני אומר במחילה מכבוד תורתו לא ירד לסוף דעת הרמב"ן כי ודאי לא עלה על דעת הרמב"ן שרש"י טעה בשמעתא דהגוזל קמא רק שכונות הרמב"ן לומר שרש"י ס"ל דדיני דגרמי וגרמא הכל אחד הוא ומ"ש רש"י על דברי רבה דזרק כלי כו' פטור דגרמא בניזקין פטור לא פי' כן אלא לדעתיה דרבה דהוא מרא דשמעתא דלקמן בהגוזל קמא דס"ל השורף שטרו של חבירו פטור משום דגרמא בניזקין פטור ולא דאין דינא דגרמי אבל אנן קי"ל כדמסיק בש"ס התם דשורף חייב משום דדיינין דינא דגרמי וא"כ לדידן בזרק כלי נמי חייב ורש"י לא פי' כן אלא לדברי רבה (וזה ודאי אמת בדעת רש"י ודלא כמהרש"ל בדעתו) דליכא למימר דרש"י מחלק בין גרמי נגרמא דהא משמע מדברי רש"י דגרמי וגרמא כולהו חדא מילתא היא דהא רש"י כ' על הנך מימרא דרבה פ' הגוזל קמא (בבא קמא דף צ"ח ע"א) טעמא דרבה בכולהו משום גרמא בניזקין הוא פטור עכ"ל אלמא דס"ל לרש"י דשורף שטרו וזורק מטבע לים הגדול והשף מטבע כולהו חדא דינא אית להו דאל"כ ה"ל לרש"י לחלק בין שורף לאינך אלא ודאי משמע דס"ל לרש"י דגרמי וגרמא חדא מלתא הוא לכ"כ טעמא דרבה בכולהו משום גרמא בניזקין ופטור כלו' דלא דאין דינא דגרמי ולמאי דמסקינן דדיינין דינא דגרמי חייב בכולהו. ועוד מוכח כן להדיא מדברי רש"י ס"פ לא יחפור (סוף בבא בתרא דף כ"ב) דגרסי' התם בש"ס והא גרמא הוא אמר רב טובי בר מתנה זאת אומרת גרמא בנזקין אסור ופרש"י גרמא בנזקין אסור אפי' למאן דלא דאין דינא דגרמי ופטור מלשלם אסור לגרום וכשבא להעמיד גרמא להזיק חבירו מעכב עכ"ל הרי מבואר להדיא מדברי רש"י דגרמי וגרמא הכל אחד הוא ועוד מוכח מדברי רש"י ר"פ הכונס דגרסינן התם תניא אמר ר' יושיע ד' דברים העוש' אותן פטור מדיני אדם כו' ופרש"י פטור מדיני אדם קסבר גרמא בניזקין פטור עכ"ל ואם איתא דרש"י מחלק בין גרמי נגרמא וגרמא לכ"ע פטור לא הל"ל קסבר גרמא בנזקין פטור דלישנא דקסבר לא שייך אלא היכא דאיכא פלוגתא בדבר והכי הל"ל פטור מדיני אדם דגרמ' בניזקין פטור אלא ודאי ס"ל לרש"י דגרמי וגרמא הכל אחד היא וכיון דאיכא פלוגתא בדיני דגרמי לכך כ' קסבר גרמא בניזקין פטור (ולקמן סי' תי"ח ס"ט הוכחתי דגם דעת הרמב"ם וראב"ן הוא כן דדיני דגרמי וגרמא הכל אחד הוא ע"ש) ולדעתי פשוט שלזה כוון הרמב"ן בנימוקיו שם שכ' וז"ל ודיני דגרמי וגרמא בניזקין חדא מילתא הוא לדעת רש"י דוק ותשכח ותמצא זה רמוז בכמה מקומות בפירושיו עכ"ל ומביאו מהרש"ל גופיה פ' כיצד הרגל שם וכונת הרמב"ן כמ"ש בכמה מקומות בפירושיו לפי' רש"י ר"פ הכונס ופ' הגוזל דף צ"א ע"א ופרק לא יחפור שהבאתי. שוב ראיתי בחדושי הרמב"ן פרק לא יחפור הבין שם ג"כ מדברי רש"י כמ"ש ע"ש:
ה סָעִיף א אבל בבהמה לכ"ע פטור כ"כ בנ"י פרק הפרה שכתב הרא"ה בשם רבו וצ"ע דרבו של הרא"ה הוא הרמב"ן והרמב"ן מפלפל בזה בדיני דגרמי שלו ומסיק דחייב וז"ל שם בדף קי"ד ריש ע"ג ולפום הך סברא שורו שהדליק את האש ושרף שטרותיו של חבירו או אפי' קרען או מחקן פטור דגרמת שורו הוא ומסבר' דחייב ושאני גרמא דריחא דממילא אתיא מהך דהכא מעשה שורו הוא עכ"ל ומ"מ לפי מה שהעליתי לעיל ס"ק א' דדיני דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן ובדבר דלא שכיח לא קנסו א"כ בבהמה פטור ועיין בשלטי גבורים פ' הפרה סוף דף כ"ג ל' ריא"ז:
ו סָעִיף א לפיכך כו'. כ' מהרש"ל פ' הגוזל בתרא ס"ס מ"ז דכל דיני דגרמי פטרינן באונס ומשמע התם דה"ה שורף שטרות באונס פטור אבל הרמב"ן בדיני דגרמי שלו לא כ' כן אלא כ' דמוסר ומוחל שטר וכה"ג דדבורא בעלמא הוא ואקילו רבנן בדבורא ולא עשו בו אונס כרצון ומיהו ליתא להאי דינא אלא בהאי גרמא אבל השורף שטרות באונס חייב דהא לאו מחיל' היא עכ"ל בריש דף קי"ג. מיהו לפי מה שהעליתי לעיל ס"ק א' דכל דיני דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן פשיטא דפטו' באונס וכדאיתא בפ' הנזקין ונתבאר לעיל סי' שפ"ה גבי מטמא ומדמע ומנסך דכיון דקנסא הוא פטור באונס וכן אם היה שוגג נמי פטור כמו מטמא ומדמע ומנסך והרמב"ן שמחייב בדיני דגרמי שלו אף שוגג היינו משום דס"ל דדינא דגרמי הוא דאורייתא:
ז סָעִיף א הדוחף כו'. ודעת ר"י והרא"ש ושאר הרבה פוסקים דבדוחף מטבע לים ופוחת מטבע פטור והביא הר"ב דעתם לקמן סעיף ג' וכ"כ בהגהת אשרי פ' הגוזל שכ"כ בא"ז ובפסקי מהרי"ח דבכולהו הלכה כרבה בר משורף שטרותיו של חבירו וכן פסק מהרש"ל שם סי' ט"ז וי"ז ר"ט וכן נר' עיקר וכמ"ש לעיל סוף ס"ק א' מיהו היינו דוקא שלא הגביהו ודחפה לים הגדול ודוקא במים צלולים דחזי ליה וכן בפוחת מטבע דוקא שלא חסרו וכן שלא הגביהו וע"ש חלוקי דינים בזה. וכ' עוד מהרש"ל שם בסי' י"ז בשם ספר צפנת פענח דאפי' אם הכה על בתי נפש או שאר כלי כסף וזהב או על טבעת ופחת' נמי הוי כמטבע ממש ופטור ע"כ והוא בראב"ן סוף דף פ"ט ואפשר לחלק דדוקא במטבע דליכא אלא צורתא אבל בכלי מעיקרא כלי הוי והשתא לאו כלי הוא והיינו שלא הוזכר דין זה בש"ס ופוסקים רק גבי מטבע וצ"ע:
ח סָעִיף א אע"פ שלא הגביהו כו'. דאלו הגביהו מיגזל גזליה השבה בעי מיעבד ש"ס וכ' מהרש"ל פ"ט דב"ק סי' ט"ז וז"ל ונ"ל אף היכא דשקליה דצריך למעבד השבה מ"מ יצא במה שמשלם לו שכר בר אמוראי ואינו צריך להטפל בה יותר וכן משמע מדברי התוס' לקמן גבי יש שבח סימנים ע"ג צמר עכ"ל ואין דבריו נראין לי דכיון דבעי למעבד השבה אינו יוצא עד שמחזירה למקום שנטלה ומ"ש וכן משמע מדברי התוס' כו' ר"ל בתוס' שם ריש דף ק"א ולפע"ד לא משמע משם מידי דהתוס' לא מיירי התם מזה אי קפיד בהכי משום דהתם מנח' הצמר קמיה אבל אי קפיד קפיד כן נ"ל:
ט סָעִיף א וחזר ומחלו כו' בסי' ס"ו. ועיין מ"ש שם בסעיף ל"ב:
י סָעִיף ב וכן השורף שט"ח של חבירו כו'. כתב בעה"ת שער כ"ט אם בעל השטר אומר מנה היה בו והשורף אומר לא כי אלא נ' ישבע כדין מודה מקצת ואי אודי במקצת ועל השאר טען איני יודע מתוך שאינו יכול לישבע משלם עכ"ל (וע' בספ' גידולי תרומה שם שהקשה שני קושיות על הבעל התרומות ושניהן אינם כלום ע"ש ואין להאריך) ומביאו ב"י ס"ב וגם הד"מ והב"ח הביאוהו בסתם וכ"כ העיר שושן. ודין זה צל"ע דהא דקי"ל סי' ס"ו סעיף ל"ט וריש סי' צ"ה דאין נשבעין על השטרות לא שבועת השומרין ולא שביעת מודה מקצת והוא מן המשנה פ' שבועת הדיינים (שבועות דף מ"ב ע"ב) ובמשנה היה אפשר לדחוק דהיינו למאן דלא דאין דינא דגרמי או שאינו גורם היזק במה שאינו מחזיר השטרות רק שתובע גוף השטרות לאיזו טעם שיש לו אבל מסתימת כל הפוסקים שכתבו סתמא אין נשבעין שבועת מודה מקצת על השטרות משמע אף שמכח כפירתו לא יוכל התובע להוציא חובו אין נשבעין והכי מוכח להדיא בתוספות פ' שבועת הפקדון סוף (שבועות דף ל"ז) שכתבו דהא דמיעט שטרות משבועה אתי שפיר טפי לר' מאיר דמחייב בשורף משום דינא דגרמי כו' וע"ש: והנה היו לפני כמה דרכים ליישב דעת בעה"ת ולא עלו כהוגן והעיקר נ"ל דהבעה"ת ס"ל דדינא דגרמי ודבר הגורם לממון כממון דמי הכל אחד הוא וס"ל הלכה כר' שמעון וא"כ לדידן דלא קי"ל כר' שמעון ליתנהו לדברי הבע"ת וכמו שיתבאר וז"ל הבעה"ת שם בשע' כ"ט חלק ב' ואי לא מודה כי' בעיקר השליחות ואמר חמשים צויתי לתתו ועל השאר איני יודע מתוך שאי"ל משלם דקי"ל כר' מאיר דדאין דינא דגרמי ודבר הגורם לממון בממון דמי וכי היכי דאי טעין בעל השטר מנה היה בשטר זה ששרפת והוא אודי ליה במקצת ועל השאר אמר איני יודע מתוך שאיל"מ הכי נמי גבי חנוני כיון דחזקה שליח עושה שליחותו ודבר הגורם לממון היא הכי דיינינן דכמאן דטעין עליה בגוף הממון דמי עכ"ל וכ"כ עוד הבעה"ת בשער נ"א חלק ו' וז"ל שהרי שורף שטרות חבירו פסקנו שאע"פ שאין גוף השטר ממון כיון שהו' גרם לאבד ממון חברו חייב וכדאסיקנ' התם אמר אמימר מאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעליא דקי"ל כר' שמעון דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי ואפי' בדבר שאין עיקרו ממון דכיון דשורף ועביד בידים או קורע שטרות של חבירו דינא דגרמי הוא כו' עכ"ל וכתב עוד בבעה"ת שם וז"ל גם הראב"ד כתב בתשובתו הריני מוסר לך מה שנראה לי לענין פסק דינן והלכ' למעשה פלוגתא דר' שמעון ורבנן הוי יודע שדעתי נוטה לקבוע מסמרות כר' שמעון דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי ודינא דדבר הגורם שייך בדינא דגרמי כו' עכ"ל ופלוגתא דר' שמעון ורבנן הוא במתני' פ' מרובה (בבא קמא דף ע"ד ע"ב) וגבי כפל וד' וה' ופ' הזהב (בבא מציעא דף נ"ו ע"ב) גבי אונאה ופ' שבועת הדיינים (שבועות דף מ"ב ע"ב) גבי שבועה דרבנן ס"ל דהקדשות אין נשבעין עליהן ור' שמעון אומר קדשים שחייב באחריותן נשבעין עליהן ושאינו חייב באחריותן אין נשבעין עליהן ופירש"י קדשים שחייב באחריותן נשבע דדבר הגורם לממון לר' שמעון כממון דמי והכי איתא בש"ס פ' מרובה (בבא קמא דף ע"א ע"ב) ופ' הגוזל קמא (בבא קמא דף צ"ח ע"ב) דטעמי' דר' שמעון הוא דדבר הגורם לממון כממון דמי וא"כ הרי משמע להדיא מדברי הבעה"ת גופיה דאי הוי קי"ל כרבנן לא היה נשבע זה השורף וא"כ הרי רוב הפוסקים פסקו כרבנן הלא המה הרמב"ם והברטנורה בפי' המשניות פ' מרובה ופ' הזהב ובפ' שבועת הדיינים וכן משמע דעת הרי"ף והרא"ש פ' שבועת הדיינים שהשמיטו שם מילתיה דר' שמעון מן המשנה וכ"פ עוד הרמב"ם והרב המגיד ריש פ"ב מהלכות גניבה ופ' י"ג מהלכות מכירה דין ח' ורפ"ב מהלכות שכירות וכ"כ עוד הרב המ' להדיא ריש פ"ה מה' טוען שאפי' קדשים שחייב באחריותן אין נשבעין עליהן שאין הלכה כר' שמעון וכן מוכח עוד דעת הרבה פוסקים וכן עיקר וגם מה דס"ל להבע"ת דאמימר דדאין דינא דגרמי היינו משום דקי"ל כרבי שמעון לא נהירא לי אלא משמע בפ' הגוזל קמא (בבא קמא דף צ"ח ע"ב) דאף אמימר סבר כרבנן וכמו שכתבתי לעיל ס"ק הראשון בסופו ע"ש: ושוב ראיתי בדיני דגרמי להרמב"ן שכתב להדיא כדברי וז"ל שם בדף קי"א סוף ע"ב בשורף שטרות ודכותיה קי"ל כר' מאיר דדאין דינא דגרמי ואע"ג דלא קי"ל כר' שמעון דאמר קדשים שחייב באחריותן חייב ואין משלמין עליהן תשלומי ד' וה' ואף אין נשבעין עליהן שהרי אין גופו ממון אע"פ שגורמין לממון ואע"פ שאם הזיק חייב לשלם אם פשע בשמירתה פטור שלא מצינו דינא דגרמי אלא במזיק ויש מי שאומר שהפושע מזיק הוא ומשלם אבל שבועת התורה לעולם אין נשבעין אלא על דבר שגופו ממון ולא על הגורם שהרי אין נשבעין על השטרות וכן נמי אין בהם אונאה דליתיה לדר' שמעון וכן הסכימו הגאונים ז"ל דליתא לדר' שמעון עכ"ל הרי להדיא דאין נשבעין שבועת התורה בשורף שטרות. ויותר מזה נראה מהרמב"ן דבכל דיני דגרמי אין נשבעין שבועת התורה ויש לי לדקדק בזה על דבריו מדברי תשובות הרשב"א ותשו' מיי' שהבאתי לקמן סי' שפ"ח סעיף ז' ס"ק ל"ד וכן מדברי הרמב"ם וכפי מה שפירשתי שם בס"ק ל"א מוכח שם מדבריהם דבמסור שייך ש"ד אף דאינו חייב רק מדיני דגרמי ע"ש ונראה לו' דאף מאן דס"ל דבדיני דגרמי מחייבים ש"ד מודים בשטרות וס"ל דדוקא בהקדשו' ושטרות דממעטינן להו מקרא דאין נשבעין עליהם היכא דגלי גלי והיכא דלא גלי לא גלי: ושוב ראיתי בדברי מהרש"ל פ' הגוזל קמא סי' י"ט כ' ג"כ בפשיטות אי טעין השורף יודע אני שהי' כתוב בו חוב אבל איני יודע כמה ה"ל משואיל"מ ולא כ' לא טעם ולא ראי' וגם ק' עליו כל מ"ש למעל' וצ"ל דלשטתו אזיל דס"ל שם כמ"ש התוס' במרובה סוף ד' ע"א דיש סברא איפכא דאפי' רבנן דפליגי אר"ש מודו לר' מאיר דלא פטרי אלא בחמץ או בקדשים שאינו ראוי אלא לזה אבל שטר שראוי לכל העולם למכור ולגבות בו חייב וא"כ חייב נמי שבועה אבל לפמ"ש לעיל ס"ק א' ולקמן ס"ק י"א (למ"ד דינא דגרמי דאורייתא) דהעיקר כשינוייא בתרא שכתבו התוס' במרובה שם ובפרק אלו נערות (כתובות דף ל"ד) סוף ע"א בשם יש מפרשים דאין רבנן מודים לר"מ אלא בקרן ולא בכפל א"כ מוכח דה"ה באונאה ושבועה פטרי רבנן ע"ש ודוק לכן נ"ל דברי הרמב"ן בזה עיקר לדינא דכששורף שטרות אין נשבעין ש"ד עליו דכיון דמעטינהו קרא משבועה משום שאין גופן ממון מסתמא מעטינהו אף שגורם לו היזק בזה ממה שאינו מחזיר לו השטרות כגון שאומר לא הפקדת אצלי אלא א' ומחמת זה לא יוכל המלוה להוציא חובו פטור משבועה דכיון שאין גופן ממון אין נשבעין עליהן וכדמוכח בשינוייא בתרא דתוס' והוא עיקר אם נאמר דדינא דגרמי דאוריית': ונראה דאף לפי מה שהעליתי לעיל ס"ס צ"ה כהראב"ד דהיכא דנפסדה הקרקע וא"א למלאות החפירות והתביע' היא על הממון חייב ש"ד היינו דוקא התם דקרקע אימעטיה מכח שישנה קרקע ואינה מטלטלים א"כ מה שהיא בעינה גרע כחה וכיון דאשתני ואינה בעין אישתני דינה אבל הכא דשטרו' אימעטו כיון דמתחלתן אין עיקרן ממון ובזה לא אישתני ודו"ק היטב. ומכ"ש לפי מה שהעליתי לעיל ס"ק א' דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן דאין לחייב ש"ד בהא (וכ"כ מהרש"ל פ' הכונס סי' ל' סעיף י"א דלמאן דאמר דהוי דרבנן לא שייך שבוע' דאוריית' כלל) . ודלא כהבעה"ת והנמשכים אחריו. כן נ"ל:
יא סָעִיף ב השורף כו'. כתב הרמב"ן בדינא דגרמי שלו דף קי"א ע"ב דה"ה במי שגזל חמץ ועבר עליו הפסח שהיה יכול להחזירו להנגזל ולומר לו הרי שלך לפניך ובא אחר ושרפו חייב לשלם לגזלן מדינא דגרמי שהרי גרם להפסיד ממון מכיסו. ומהרש"ל פ' הגוזל קמא סי' י"ט כ' עליו ולא ידעתי על מי סמך שחולק על הסוגיא (פ' הגוזל קמא דף צ"ח ע"ב) שאמר השורף חמץ באנו למחלוקת ר"ש ורבנן כו' ומאחר דהלכה כרבנן א"כ משמע להדיא דפטור כו' עכ"ל ולא קשה מידי דהרמב"ן ס"ל כתירוץ היש מפרשים שהביאו התוס' פ' מרובה (בבא קמא דף ע"א) סוף ע"ב ופ' אלו נערות (כתובות דף ל"ד) סוף ע"א ד"ה סבר לה כר"ש כו' דתרוצא קמא של התוס' ודאי לא מסתבר כלל וכמ"ש לעיל ס"ק א' דמה לי ששוה לכל העולם או ששוה לו ס"ס גרם לו היזק וכן מצאתי בריטב"א פ' אלו נערות שהכריע כתירוץ היש מפרשים הנ"ל וכ' שהוא הנכון ע"ש. וא"כ הרמב"ן פסק כסוגיא דמרובה ודפ' אלו נערות דהוא סוגיא דסתם ש"ס ולא כדברי רבה שאמר השורף כו' באנו למחלוקת כו' ודוק בדברי הרמב"ן בדינא דגרמי שלו דף קי"א סוף ע"ב ותמצא כדברי שהביא שם הש"ס דפ' מרובה ודפ' אלו נערות הנ"ל ולמד ממנה דלא מיתליא חדא בחברתה ע"ש כי מהרש"ל שם לא הביא דברי הרמב"ן אלו רק קצר דבריו ונראה שלא דקדק בדבריו ע"ש ודו"ק: ומ"מ לפי מה שהעליתי לעיל ס"ק א' דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן הכא פטור דלא שכיח כמ"ש בס"ק א' ע"ש:
יב סָעִיף ב שטר חוב כו'. וכן העושה עבדו אפותיקי וחזר ושחררו חייב המשחרר לבעל החוב שהרי הפקיע שיעבודו וגרם לאבד ממונו עכ"ל רמב"ם פ"ז מחובל והראב"ד השיג עליו וכ' הרב המגיד שם וז"ל כ' עליו הר"א אמר אברהם הרב אינו פוסק כן דרשב"ג הוא דאית לי' הכי ורבנן פליגי עליה וקי"ל כרבנן ולא דמי לשורף שטר חבירו דהתם בדחבריה קא עביד מעשה אבל הכא אמר בדנפשי קא עבידנא ואיני יודע אם נתכוין הר"א ז"ל באמרו הרב לרב אלפס ז"ל כדרכו בשאר המקומות ואם לא לפי שלא נמצא דבר בהלכות הרב ז"ל ובקצתן נמצא כרשב"ג וכיון שכן הדרינן לכללין כ"מ ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו וזו משנה פ' השולח וכ"ש שהדבר הכרחי כאן לפסוק הלכה כמותו דהא טעמא דידיה משום דס"ל דמזיק שעבודו של חבירו חייב ואנן דקי"ל כדינ' דגרמי כ"ש במזיק זה שהוא חייב דהוא אלים כדמוכח בהדי' בפ' המניח את הכד גבי שחטו בשרו מותר עכ"ל. ואני אומר שאין דבריו מוכרחים וכוונת הראב"ד הוא שהי' לפניו אותן נוסחאות הרי"ף שלא הי' כתוב בהן הלכה כרשב"ג וא"כ ממילא הלכה כרבנן וכמ"ש הרי"ף התם להדיא לעיל מיניה במתני' דעבד שנשבה ופדאו כו' דפליגי רשב"ג ורבנן וכ' הרי"ף שם וחזינן לגאון דקא פסק הלכתא כרבנן דקי"ל יחיד ורבים הלכה כרבים וא"כ משמע דה"ה הכא (ואע"ג דכ' הרשב"א והרא"ש פ' השולח בשם הראב"ד מדכתב הרי"ף וחזינן לגאון כו' משמע דלא ס"ל כהגאון מ"מ הא מסיק הרשב"א התם דס"ל כהגאון וא"כ דעת הראב"ד בהשגות כאן כן ועוד דבשלמא לעיל י"ל מדכתב וחזינן לגאון לא סבר הכי משא"כ גבי מזיק שעבודו ודוק) ועוד דהא כ' הרי"ף פ' גט פשוט דהך כללא דאמר רבה בר חנה משמיה דר' יוחנן כל מקום ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו ליתא עד דאיכא טעמא וכ"כ הרשב"א בחדושיו פ' מי שאחזו והר"ן שם בשם הרי"ף פ' ג"פ ונראה שטעמו משום דאמרי' בס"פ המדיר (כתובות דף ע"ז) דאמוראי נינהו בהא אליבא דר' יוחנן. ומ"ש הרב המגיד וכ"ש שהדבר הכרחי כאן לפסוק הלכה כמותו כו' כדמוכח בהדיא פרק המניח כו' לפע"ד לא מוכח מהתם מידי לפי מ"ש הראב"ד דלא דמי לשורף שטר חברו דהתם בדחבריה קעבד כו'. הרי נראה שהראב"ד עצמו הרגיש בהך דהמניח את הכד וכתב דשורף שטר שאני והא דפריך התם הא נמי רבה אמרה דאמר רבה השורף שטר של חבירו פטור פריך מכח כל שכן כיון דאפי' בדחבריה פטור כל שכן בדידי' ומשני מהו דתימא התם ניירא בעלמא קלאי מיניה כו' א"כ נהי דמזיק שעבודו אלים טפי לפי המסקנא היינו כמו דדיינין דינא דגרמי בשורף שטר של חבירו שחייב ה"ה באחר שהזיק שעבודו של חברו אבל בלוה עצמו שהזיק שעבודו לא שמענו וא"כ יש לו' דהלכה כרבנן דפליגי ארשב"ג גבי לוה עצמו שהזיק דבדידיה קא עביד: ובהכי ניחא הא דקאמר רב הונא בר' יושיע סתמא זאת אומרת המזיק שעבודו של חברו פטור ופריך עליה הא רבה אמרה כו' ואם איתא אמאי פריך מרבה דהוא אמורא הל"ל לימא כתנאי כרבנן ולא כר' מאיר דדאין דינא דגרמי אלא משמע דאף מאן דדאין דינא דגרמי פטר התם כיון דבדידיה קעביד כן נ"ל: מיהו דדעת הרא"ש פ' המניח ופ' השולח כהרמב"ם וכן דעת הרמב"ן והר"ן פ' השולח ושאר פוסקים וכ"פ מהרש"ל פ' המניח סי' כ"ח וכ"כ הט"ו לעיל סימן קי"ז ס"ו וכ"כ רי"ו ומביאו ב"י וד"מ סי' זה וכתבו עוד בב"י וד"מ לשון ר"י שכ' וז"ל וכתב הר"מ שאם היתה אפותיקי ומחל לו המלוה בעל הקרקע תובעו. ולשון זה מגומגם אבל כשתעיין בר' ירוחם עצמו תראה שלשונו נכון שמתחלה כתב בשם הר"מ שבעל הקרקע תובעו ואח"כ כ' בשם הרא"ש ואפילו מחל לו המלוה בעל הקרקע תובעו ור"ל אפילו מחל המלוה למזיק בעל הקרקע תובעו למזיק וע"ש עוד כתבו ב"י וד"מ שם בשם ר' ירוחם ואם הי' אפותיקי מפורש אין הב"ח גובה מהמזיק כמו שאינו גובה משאר נכסי הלוה עכ"ל ותימא אך העתיקו דברים אלו בסתם והלא דברים אלו תמוהים אדרבא כשהוא אפותיקי מפורש הוא דגובה הב"ח מהמזיק אבל באפותיקי סתם מצי המזיק לומר לב"ח מה עשיתי לך הלא תגבה משאר נכסים ומאי דמיון הוא זה שכ' כמו שאינו גובה משאר נכסי הלוה אדרבה כיון שאינו גובה משאר נכסי הלוה הב"ח גובה מהמזיק כיון שהזיק שעבודו וכדקי"ל המזיק שעבודו של חבירו חייב וכן התוס' פ' השולח (גיטין דף מ"א ע"א) וכן הר"ן שם והרמב"ם פי"ח מהל' מלוה והרב המגיד שם ופ"ז מה' חובל והטור סי' קי"ז ושאר פוסקים פירשו להדיא הך דרשב"ג דמזיק שעבודו של חבירו חייב והיינו באפותיקי מפו' ואע"ג דהתוס' והפוסקים מיירי כשהזיקם הלוה עצמו מ"מ פשיטא דחד דינא אית להו לענין שיהא חייב משום מזיק וכן משמע להדיא בחדושי הרשב"א פ' השולח ואדרבה כשהזיקם אחר גרע טפי וכמ"ש לעיל לדעת הראב"ד בהשגות וגם מדברי ר' ירוחם עצמו שם בנל"א סוף ח"ב נראה להדיא כמ"ש דבאפותיקי מפורש חייב המזיק וז"ל שם המזיק שעבודו של חברו כגון שחפר בשדה המשועבדת לחברו בורות חייב דקי"ל כמאן דדאין דינא דגרמי וכ' רבינו מאיר דאם עשה שדהו אפותיקי מפורש ובא אחר וחפר בה בורות לא מצי למימר לבעל הקרקע לאו בעל דברים דידי את כי לא נתחייבתי אלא למלו' כי גם נתחייב לבעל הקרקע ומשתעי דינא בהדיה בעל הקרקע וכ' הרא"ש ואפילו מחל לו המלוה בעל הקרקע תובעו כ' מורי הרב ר' אברהם שאם אמר ליה בפי' לא יהא לך פרעון אצא מזה ובא אחר וחפר בה בורות דאין בעל חוב גובה מן המזיק כי כמו שאינו גובה משאר נכסי דליה כך לא יגבה ממזיק עכ"ל הרי שמתחלה כתב להדיא דבאפותיקי מפורש חייב לשלם למלוה לכך נ"ל שסוף דבריו מ"ש בשם מורו ה"ר אברהם הם מוטעים קצת וצריך להגיה בזה"ל כתב מורי ה"ר אברהם שאם א"ל בפירוש לא יהא לך פרעון אלא מזה ובא וחפר בשדה אחר בורות דאין ב"ח גובה מן המזיק כו' וזה דין אמת ופשוט. אבל מדברי ב"י וד"מ נראה שלא השגיחו בזה ומשמע להדיא מדבריהם שהדברים הם כהווייתן והוא תמוה: ודע דאחר שהזיק שעבודו לאו משום מזיק שעבודו לחוד חייב אלא חייב נמי מדרב נתן וכ"כ המרדכי פרק המניח שאמר רבינו מאיר למורו הר"י מוינא דהתם מיירי שהבעלים בעצמם עשו לו ההיזק דאל"כ בלא"ה חייב מדרב נתן שהרי החופ' בקרקע בורות מן הדין חייב לפרוע לבעל הקרקע דהפסידו וכיון דחייב לו יתחייב לבעל חובו מדר' נתן וע"ל סי' פ"ו:
יג סָעִיף ב חייב לשלם כו'. משום דינא דגרמי ורבה דפטר בש"ס פ' הגוזל קמא (בבא קמא דף צ"ח) לא דאין דינא דגרמי וכ' מהרש"ל פ' הגוזל קמא סימן י"ט וז"ל ונראה דאיירי דוקא דלא שקליה בידי' דלא הוי גזלן או שהיה בידו כבר בפקדון אבל שקליה בידיה ואגביה הוי גזלן לכ"ע והשבה בעי למעבד וחייב לכ"ע אפילו לרבה דלא גרע דיני דגרמי מגרמא בניזקינן דמסקינן לעיל דאי שקליה בידיה גזלן הוא וחייב כ"ש הכא וא"כ ישבע הנגזל כמה היה כתוב ביה דהא עשו תקנת נגזל בגזלן ודוקא בשטר ששוה הנייר פרוטה לצור ע"פ הצלוחית דהוי בודאי גזלן אבל אי לא [לא] הוי ודאי גזלן ודלמא ליכא כאן דיני גזלה ואין כאן תקנה לנגזל עכ"ל ואין דבריו נכונים בעיני דרבה סתמא קאמר ומשמע אפילו שקליה בידים ואגביה ושרפיה פטור ועוד דהא מעיקרא קאמר רבה זורק מטבע לים הגדול וה"מ דאדיי אדויי אבל שקלי' בידים מגזל גזליה ובעינן השבה מעליא ובתר הכי קאמר בסתמא השורף שטר של חברו פטור מ"ט דא"ל ניירא בעלמא קלאי מינך משמע דבשורף שטרו של חברו אפילו שקליה בידי' פטור וגם נראה דאשתמיטתי' למהרש"ל כולא סוגיא דפרק הגוזל בתרא (סוף בבא קמא דף קי"ז) דממעטי' התם קרקעות ועבדים ושטרות מקרא דאין נגזלין וע"כ בגזל קרקע ושטפה הנהר או נשרפה פטור ואיתא התם דאפילו ר' אליעזר דפליג בקרקעות מודה בשטרות והכי איתא נמי להדיא בש"ס פרק שבועת הפיקדון (סוף דף ל"ז) ומוכח התם להדיא דכיון דאימעטו מגזלה א"כ אפילו שטפה נהר או נשרפה אחר שגזלן פטור מטעם דברשותא דמרא קמא קיימי ואף דאיתא התם לישנא דהרי שלך לפניך פירושו ברשותך הוא וכ"כ הרא"ש פ' הגוזל בתרא וז"ל שטפה נהר אומר לו הרי שלך לפניך כלומר תקחנה במקום שהיא כאלו לא גזלה דקרקע אינה נגזלת וברשות בעליה נשטפה עכ"ל וכ"כ הרמב"ם ריש פ"ט מה' גזלה הגוזל קרקע ונשחתה מאליה כגון ששטפה נהר או נשרפה באש שירדה מן השמים אומר לו הרי שלך לפניך שהקרקע בחזקת בעליה קיימת ואין אחריות הפסד עליו כו' משא"כ במטלטלים כמו שביארנו עכ"ל וא"כ ה"ה שטרות דמחד קרא אמעטי ואדרבה כ"ש שטרות דהא אפי' ר' אליעזר דדריש רבוי ומיעוטי ולא ממעט קרקע ממעט שטרות (וכן משמע להדיא מדברי הרמב"ם ספ"ח מהל' גזל' דקרקעות ועבדים ושטרות חד דינא אית להו מהא וכמ"ש לקמן) והכי מוכח ודאי דקרא ממעט אפי' נשרפו דאי כשהן בעין לא צריך קרא למעוטי שטרות דהא אפי' מטלטלים כגון בחמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך וכדאיתא בהגוזל קמא (דף צ"ח ע"ב) אמר רבה דכ"ע אמרי' באיסורי הנאה הרי שלך לפניך דאל"כ נפלגו בחמץ בפסח כו' אלא ודאי הא דממעט קרקעות ועבדים ושטרות היינו דמתחלה אין נגזלין כלל והרי הן כאלו לא גזלן כלל וכל היכא דאיתנהו ברשותא דמרא קמא איתנהו והכי איתא להדיא בש"ס פ' הגוזל קמא (בבא קמא ריש דף צ"ו) דטעמא דבקרקעות ועבדים אומר לו הרי שלך לפניך משום דברשותי' דמאריה קאי דפריך התם אהא דאמר רב התוקף בעבדו של חברו ועשה בו מלאכה פטור ואי עבדא כמקרקעי דמי אמאי פטור ברשותיה דמרי' קאי ומשני הב"ע שלא בשעת מלאכה כדאמר רב הונא הדר בחצר חבירו שלא מדעתו א"צ להעלות לו שכר: ואף הראב"ד בהשגות רפ"ט מה' גזלה דפליג בעבדים משמע להדיא מדבריו דמודה בשטרות דהא משמע מדבריו דלא פליג בעבדים אלא משום דמצינן בקרא דנקנין ביאוש דכתיב וישב ממני שבי אלמא לאו כקרקע דמי הלכך כשמת העבד או נשרף משלם את דמיו דכשמת לגזלן מת עכ"ל משמע להדיא הא בשטרות דליכא קרא דנקנין ביאוש דמי לקרקע וגם בעבדים גופי' נ"לעיקר דדינן כקרקע כמ"ש לעיל סי' שס"ג: והכי מוכח נמי להדיא מדברי התוס' פ' שבועת הפקדון סוף (שבועות דף ל"ז) שכתבו דלמאי דמסיק דלא פליגי לענין שבוע' רק לענין השבה כשנשתנו קשיא מה שייך למעוטי שטרות הא אפי' שרפן פטור לרבה דלא דאין דינא דגרמי וצ"ל דסבר כר"מ דדאין דיני דגרמי אי נמי כי פטרינן היינו כי קלנהו באתרייהו אבל נטלו ושרפו חייב עכ"ל כוונתם לומר אבל נטלו ושרפו חייב אי לאו קרא להכי אתי קרא למעוטינהו מגזלה וא"כ אפי' נטלו ושרפו פטור למאן דלא דאין דינא דגרמי. ובפסקי תוס' שם איתא נטל שטרות של חברו בידו ושרפן לכ"ע חייב. ונ"ל שטעה בפשט דברי התוס': ועוד נ"ל להוכיח כן מדברי הרמב"ם ספ"ח מה' גזלה שכ' וז"ל העבדי' ושטרות וקרקעות אין בהם תוס' חומש שנא' וכחש בעמיתו בפקדון כל האמור בענין מטלטלין הוא וגופן ממון יצאו קרקעות ועבדים שהקשו לקרקעו' ויצאו שטרו' שאין גופן ממון וכן אם היו גזל גר שאין לו יורשים אין חוזרים לכהנים וכן הקרקע אינה נקנית לעולם לגזלן אלא ברשות בעליהם עומדת כו' ואל תדקדק מדבריו שכ' בסוף קרקע לבד דהא וכן קאמר אמ"ש דעבדי' ושטרות דינן כקרקע ותדע שהרי כ' ר"פ ט' מיד אח"כ משא"כ במטלטלי' כמו שאמרנו. ואפי' למאי דגריס הראב"ד בדברי הרמב"ם משא"כ בעבדים מוכח מהראב"ד שם דשטרות דינן כקרקע אף להרמב"ם ועוד שכבר הוכיח הרב המגיד שם שעיקר הגירסא משא"כ במטלטלין ועוד דמנין לו לחלק בין קרקע לשטרות וכן משמע עוד מדברי ה"ה ס"פ ח' שכ' וכן הקרקע אינה נקנית לעולם לגזלן כו' כרבנן דהגוזל עצים (ט"ס הוא וצ"ל הגוזל בתרא וכ"כ הב"ח בר"ס שע"א) והא התם בפלוגתא דרבנן אימעטו נמי שטרות לכ"ע ועוד דאל"כ תיקשי מנ"ל להרמב"ם הא שכתב וכן אם הי' גזל גר שאין לו יורשים אינן חוזרים לכהנים וגם הרב המגיד ציין שם וכן אם הי' גזל הגר כו' ושקיל וטרי בה ולא כ' מאין הוציא הרמב"ם כן וכן הסמ"ג דף קל"ב ע"א כתב כדברי הרמב"ם וכן אם היו אלה שלשה גזל הגר שאין לו יורשים אין חוזרים לכהנים ולא כ' מקור לזה וליכא למימר דבגזל הגר נמי ממעטינן להו מכלל ופרט דהא האי קרא דוכחש בעמיתו בפקדון כתיב בסוף פ' ויקרא והתם איתא כלל ופרט וכלל וממעטינן להו וגזל הגר איתא בפ' נשא ושם ליכא כלל ופרט וכלל בקרא כלל דלימעטינהו א"ו פשיטא להו להרמב"ם והרב המגיד וסמ"ג דכיון דאיתמעטי קרקעות ועבדים ושטרות בפרשת ויקרא דאינן נגזלין כלל וכי נשרפו ברשותיה דמרא קמא נשרפו א"כ לא שייך כאן לומר שיהא בהן משום גזל הגר לכהנים דהא אין כאן גזלה כלל ובכ"מ שהן ברשות הגר הן. כנ"ל ברור וא"כ מוכח להדיא דעת הרמב"ם והרב המגיד והסמ"ג דשטרות אין נגזלין כלל הארכתי בזה כי דין זה הוא חדוש גדול וברור הוא: העולה מזה קרקעות ועבדים ושטרות אין נגזלין והרי כאלו הן ברשות הבעלים לפיכך אם אחר שגזלן נשרפו מעצמן בבית הגזלן פטור ואם שרפן הגזלן אינו חייב אלא משום דינא דגרמי משום קנס חכמים:
יד סָעִיף ב כל החוב כו'. היינו ששמין כמה היה שוה למכור כדלעיל סי' ס"ו סעיף ל"ב ואין סברא לחלק בין מוחל לשורף וגם בתשובת הרא"ש כלל ס"ט סי"א משמע להדיא דגם בשורף דינא הכי ע"ש וכ"כ בתשו' מהרשד"ם סי' ל"ב וע"ש ע' בתשו' מהרשד"ם סי' ת"ח ובתשו' מהר"ם אלשיך סי' נ"ד ובתשו' מ"ע סי' נ"ב ופ"ט ובתשו' מהר"א ן' ששון ס"ס ק"מ: ועיין בתשובת מהר"י ן' לב ספר א' ס"ס קס"ג דף קנ"ח ע"ג שא"נ השורף לומר פרעתי לו ההיזק למ"ד דינא דגרמי דאורייתא אלא דמצי למימר קים לי כמ"ד דרבנן ולי נראה שנאמן לכ"ע ודוק:
טו סָעִיף ב ובלבד שיודה לו המזיק כו'. ואם המזיק אינו יודע כתב מהרש"ל פ' הגוזל קמא סי' י"ט דלא אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל דגבי שורף שטרות של חבירו גרע ממסור ולכ"ע לא עשו תקנת נגזל בשורף כיון דניירא בעלמא קלא מיניה ומשמע שם מדבריו שהוציא כן מן הרא"ש והנ"י ובאמת משמע לכאורה כן בהרא"ש פ' הגוזל קמא אבל לפע"ד לא נהירא לחלק בדיני דגרמי בין זה לזה דנראה דכונה דינא דגרמי חד דינא אית להו וכי קמבעיא לן בס"פ הכונס עשו תקנת נגזל במסור או לא בכולהו דינא דגרמי מבעי לן והכי משמע מלישנא דש"ס שם דקאמר אליבא דמאן דלא דאין דגרמי לא תבעי לך דמסורות נמי לא דיינינן כי קמבעי לן אליבא מאן דדאין דינא דגרמי כו' והא דקאמר בש"ס פרק הגוזל קמא אי דליכא עדים מנא ידעינן ולא קאמר דמשתבע ושקיל היינו משום דודאי רבה לא מיירי במלתא דמבעי' לש"ס וגם מ"ש מהרש"ל שכ"כ הר"ן ור"ל הנ"י לפע"ד לא מוכח מהנ"י מידי דלא קאמר הנ"י אלא דלא אמרי' בפשיטות דמשתבע ושקיל אלא כמו דמבעיא לש"ס במסור ה"נ מבעיא גבי שורף אבל מידי ספקא לא נפקא ע"ש בנמוקי יוסף וגם בהרא"ש יש לדחות דלא כ' כן אלא לס"ד דש"ס דלא דיינינן דינא דגרמי ע"ש ואף אם ת"ל דכוונת הרא"ש כפשוטו וכדעת מהרש"ל מ"מ לענין דינא י"ל כמו שכתבתי וכן מצאתי להדיא בתשו' מיימוני לספר נזיקין סי' ד' הביא תשובת רב האי גאון משמע שם להדיא דשורף שטרו של חברו ומסור חד דינא אית להו לענין תקנת נגזל וכמו דמבעיא לש"ס גבי מסור ה"נ בשורף וכבר נודע שאין לחלוק על הגאון אם לא בראיה ברורה ומכ"ש כאן דפשטא דש"ס משמע כהגאון וכמו שכתבתי: שוב מצאתי במרדכי פ' הכונס וז"ל תקנת נגזל במסור דסלקא בתיקו פי' ר"י לקולא ורב האי גאון פסק בשער העשרים יחלוקו אבל בתשובתו פסק כיון דאשו ומסור סלקא בתיקו המע"ה עכ"ל ובספר גדולת מרדכי מחק תיבת דאשו וגם מהר"מ מטיקטין בגליון המרדכי דחק מאד בזה משום דקשיא להו דהא באשו פשוט בש"ס דעשו תקנת נגזל אבל לפע"ד ר"ל אשו בשורף שטר והיא כך תשובת של רב האי גאון שהובא בתשו' מיי' הנ"ל וכ"כ להדיא ג"כ בתשו' מיי' הנ"ל דבשער העשרים פסק רב הגאון דיחלוקו ובתשוב' הנ"ל חזר בו ע"ש. ויצא לי מזה דגם במרדכי רמוזה תשו' רב האי גאון הנזכרת:
טז סָעִיף ב שהם יעשו כו'. כתב הסמ"ע ס"ק ד' דל"ד קאמר דהרי העדים כבר עשו שליחותן ואין יכולים לכתוב לו תו שטר אחר אלא ר"ל שהעדים יאמרו הדבר לפני הב"ד והב"ד יכתבו לו שטר אחר כדלעיל ריש סי' מ"א עכ"ל וכן פי' הנ"י פ' ג"פ ל' הש"ס וכ"כ הבעה"ת סוף שער נ"ז בשם הראב"ד ע"ש:
יז סָעִיף ג וכן כל כיוצא בזה. עיין בתשו' מהרא"א ן' ששון סי' קפ"ט:
יח סָעִיף ג וי"א כו'. וכן דעת הרבה פוסקים וכ"פ מהרש"ל פ"ב דב"ק סל"ו ופ"ט דב"ק וכן נראה עיקר וכמ"ש לעיל ס"ק א':
יט סָעִיף ג בדוחף כו' או פיחת כו' עמש"ל ס"ק ז' בזה:
כ סָעִיף ג ולכן אפילו זרק כלי כו'. כלומר כלי של חבירו ונראה לי דזה מיירי שלא הגביה הכלי רק דחפו מן הגג לארץ אבל הגביהו מיגזל גזלי' השבה בעי מיעבד כדלעיל ס"ק ח' וחייב ודוק:
כא סָעִיף ג או שליש שהחזיר שטר וכו' וכן אם החזיר שטר פרוע לעכו"ם על א' והעכו"ם הוציא ממנו פטור דהוי גרמא כ"כ הב"י מחו' א' והד"מ בשם תשו' הרשב"א. ובתשו' מהרש"ך ס"א סי' כ"ז הקשה על הרשב"א דמ"ש משורף שטרות של חבירו ובתשו' מהר"י לבית לוי סי' ל"ד יישב דברי הרשב"א ודבריו פשוטים וע"ש גם בתשו' מהר"מ אלשיך סי' קי"ב וכן בתשו' מהר"מ מלובלין סי' ס"א מביאים דברי הרשב"א לפסק הלכה וע"ש וגם מדברי תשו' משאת בנימין סי' פ"ה מתיישב קושית מהרש"ך וק"ל:
כב סָעִיף ג שליש שהחזיר כו' בתשו' משאת בנימין סי' פ"ה פסק דדוקא החזיר למלוה הוי גרמא אבל שטר שאינו פרוע שהחזיר ללוה מיקרי גרמי וחייב והוכיח כן מתשו' הרא"ש כלל ל"ט סי' ב' (שהביא ב"י לעיל סוף סי' ס"ז מחו' מ"ו) ופשוט הוא דהא הוי כשורף עיין בתשו' מבי"ט ח"א סי' כ"ג וס"ס נ"ד:
כג סָעִיף ג כולם פטורים דלא הוי אלא גרמא בניזקין. וכן משסה כלב בחבירו סי' שצ"ה ופורץ גדר לפני בהמתו סי' שצ"ו ס"ד והשולח את הבער' ביד חש"ו סי' תי"ח ס"ז וליבה וליבתו הרוח שם סעיף ט' וכופף קומתו של חבירו לפני הדליקה שם סעיף י"א ותקע באזנו סי' ת"ך סכ"ח וכה"ג כולם גרמא נינהו ופטורין: עוד איתא בטור ופוסקים הנותן סם המות לפני בהמת חבירו פטור מדיני אדם דלא הוי אלא גרמא וכ"כ הרמב"ם רפ"ד מהל' נזקי ממון ותימה שלא כתבו המחבר בשום מקום. ובש"ס פרק הפרה (דף מ"ט ע"ב) איתא דל"מ אכלה סם המות אלא אפילו אכלה עשב מאכל בהמה שהיא סם המות לה פטור ונראה דה"ה כשעירב סם המות במאכל הראוי לה פטור:
כד סָעִיף ג י"א דבכל גרמא בניזקין אם הוא שכיח כו'. ל' הרב אינו נכון בעיני שלא מצאתי מי שאומר בכל גרמא בניזקין אם הוא שכיח שחייב לשלם משום קנס ומי מפיס איזו שכיח ואיזהו לא שכיח אבל בעל סברא זו הוא ריצב"א בתו' ס"פ לא יחפור ושאר פוסקים שכתבו לתרץ דהא דבכמה עניינים איתא בש"ס דחייב משום דינא דגרמי ובכמה ענינים פטור ותירץ דדינא דגרמי אינו אלא משום קנס ואותן שהיו נראה להם לחכמי הש"ס שהוא שכיח ורגיל לבוא קנסו וע"ש. וגם בסמ"ע ס"ק ז' כתב דלפי מ"ש הרב דבדבר השכיח ורגיל קנסו א"כ גם בשליש שהחזיר השטר קנסו כו' ולא נהירא לי דדוק' מילת' דמצינן בש"ס דקנסו אמרי' משום שהיה נראה להם דשכיח קנסו אבל בהא מאן לימא לן דשכיח הוא וכיון דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן הבו דלא לוסיף עלה ואין לך אלא מה שאמרו הם כן נ"ל:
כה סָעִיף ג ולכן יש מי שכתב כו'. הוא מהר"מ מריזבורג שכתב כן בנימוקיו ואיתא שם ששמעון היה שם ואמר כן אחר שנגמר המקח וקבל העכו"ם המקח והרב בד"מ כתב עליו וז"ל ואינו נראה לי דהא אין ההיזק בא מיד וגם הוא אינו עושה ההיזק גופי' ואפשר דהיה מילתא דשכיחא בימי מהר"ם ולכן פסק כן וכדעת הריצב"א דכתב דבמקום דשכיח קנסו כן נ"ל ע"כ ובאמת צ"ע בדין זה ומ"ש הר"ב ואפשר דכה"ג הוי כמסור איני נ"ל דמסור מזיקו ומחסרו ממון אבל הכא אינו מחסרו ממון שהרי העכו"ם מחזיר לו את שלו. וראיתי בנמוקי מהר"מ מריזבורג ולא כ' בפירוש שחייב רק דאיתא שם שמעון היה לו עור ולקחו ראובן ממנו והביאו להגמון ואמר ליה ההגמון אמור בגימור דבר כמה סוף דמיו א"ל לא פחות מליטרא כסף וקבלו מיד בכך והיה שם לוי ואמר עור זה רע הוא ודמיו יתרים ועתה טוען ראובן שהפסיד ה' דינרים ע"י לוי אם יש עדים שכך הי' כיון שקבל ההגמון העור אע"פ שלא פי' בכך אני נוטלו נתקיימה המכירה בקבול העור מיד ראובן עכ"ל ונראה דמיירי שהעור לא הי' דמיו ידועים שאפשר שהי' שוה ליטרא כסף ואי לאו דנתקיימה המכירה מתחלה לא הפסידו לוי כלום שהרי מעולם לא קנהו ההגמון בליטרא כסף אבל עכשיו שנתקיימה המכירה א"כ הרי העור נמכר בליטרא כסף ונמצא שראובן מוכרח לשלם לשמעון ליטרא כסף וע"י דבורו של לוי פחת ההגמון ה' דינרים והחזיק בעור לעצמו ונמצא שהפסיד לוי לראובן ה' דינרים מכיסו שחייב לשלם לשמעון. אבל הר"ב לא מיירי בהכי שהרי לא כתב בד"מ ולא כאן בהג"ה שראובן לקח דבר זה משמעון והביאו להגמון ומ"מ נראה דאף הרב לא מיירי אלא כשהעכו"ם מחזיק המקח לעצמו ומחסר לראובן בשביל דבורו של לוי שלא כדין בכח כי המקח שוה באמת כ"כ כמו שמכרו ראובן אבל היכא שהעכו"ם מחזיר לראובן את שלו אע"פ שמתוך כך מוכרח למכרו לאחר בפחות אין שמעון חייב לשלם לו מה שהפסיד שהרי אינו מחסרו כלום כן נ"ל ודו"ק:
כו סָעִיף ג המבטל כיסו כו'. עיין בתשובת ן' לב ספר ב' סי' כ"ו:
כז סָעִיף ד הזורק חייב. והנ"י ר"פ כיצד הרגל כתב בשם הריטב"א בשם רבו שפסק כיון דמספקא ליה לרבא שניהם פטורים דהמע"ה ומביאו הב"ח ס"ס זה וגם בשלטי גבורים פ' כ"ה דף י"ג וי"ד מביאו ומפלפל בדבריו וכ"כ בעל המאור פ' כ"ה דאע"ג דלרבה פשיטא לי' כיון דלרבא מספקא ליה חיישינן לה אלא דפסק שם דה"ל ממון המוטל בספק וחולקין וא"כ לדידן דקי"ל בכל ספק המע"ה ה"ה הכא שניהם פטורים משום המע"ה והרמב"ן בספר המלחמות השיב שם על דברי בעל המאור ואין דבריו מוכרחים וע"ש:
כח סָעִיף ד והמשבר פטור. אבל אם זרק חץ או אבן על הכלי וקדם אחר ושבר הכלי קודם שנפל החץ עליו פטור הזורק והמשבר חייב כ"כ התוס' ר"פ כ"ה והנ"י בשם הר"א ומביאם הב"ח ופסק כן וכ"כ בהגהת מיימוני פ"ז מהל' חובל וכ"כ מהרש"ל פ"ב דב"ק סי' ד' וסי' ל"ו וע"ש ועיין בתשו' מהר"מ אלשיך סי' קל"ד:
א סָעִיף א קי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי לפיכך הדוחף מטבע של חבירו כו' עד וי"א דזה מקרי גרמא בניזקין ופטור וכן בדוחף מטבע כו' בהיו' שהלכת' דגרמא ודגרמי טובא ורבוותא המה בתלמוד ופוסקים ודברי המחבר ודברי מור"ם הכתובים עליו קצרים וסתומים המה ואין מספיקין למעיינים לעמוד על דבריהן וכדי לעמוד על תמצית דבריהן ולידע במאי פליגי ומחולקים המה המחבר והי"א שהביא מור"ם הוצרכתי להעתיק לפנינו בקיצור מקור הדברים הללו מהגמרא ומ"ש הרמב"ם והרא"ש עליו. והוא דבפרק הגוזל עצים (בבא קמא דף צ"ח) איתא שם ד' מימראות כולם בשם רבה. הא' דהזורק מטבע של חבירו לים הגדול פטור כו'. השניה דהשף (פי' פוחת צורת) מטבע של חבירו פטור כו'. השלישית דהצורם אוזן פרתו של חבירו פטור כו'. הרביעית השורף שטרות של חבירו פטור כו' ומסיק הגמרא שם ז"ל אמר רב דימי הא דרבה (דאמר השורף שטרות של חבירו כו') מחלוקת ר"ש ורבנן הוא ולר"ש דאמר דבר הגורם לממון כממון הוא מחייב כו' מתקיף ליה רב הונא אימר דשמעית דבר הגורם לממון כממון דמי בדבר שעיקרו ממון כגון הגוזל חמץ לפני פסח ובא אחר ושרפו לאחר הפסח (דאלו הו' קיים היה אומר הגזלן להנגזל הרי שלך לפניך ועכשיו ששרפו זה צריך להחזיר להנגזל דמי החמץ) בדבר שאין עיקרו ממון (כגון זה השורף שטרו דמעולם לאו ממון היה) מי אמרי'. אמר אמימר מאן דדאין דינא דגרמי (ר"מ בהגוזל בתרא) מגבי ביה דמי שטרא מעליא כו' ומאן דלא דאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי ניירא בעלמא הוה עובדא וכפייה רפרם לרב אשי (ששרף שט"ח בילדותו) ואגביה מיניה דמי השטר עכ"ל הגמרא בקיצור והרמב"ם בפ"ז דחובל דין ז' כ' ז"ל כל הגורם להזיק ממון חבירו חייב כו' כיצד הזורק כלי מראש הגג ע"ג כרים ובא אחר וסלקן כו' וכן השורף שט"ח כו' וכן המוכר שט"ח וחזר ומחלו כו' וכן הדוחף מטבע לים כו' וכן הצורם אוזן הפרה כו' וכן המעביר צורת המטבע כו' וכתב ע"ז המ"מ ז"ל דהני תלתא דוחף מטבע וצורם אוזן פרה וכן המעביר צורת המטבע כו' שלשתן פטור בהגוזל עצים משים דלית ליה דינא דגרמי אבל המפרשים כתבו דלדידן בכולהו חייב וכן דעת ר"ח והלכות ויתר הפוסקים ז"ל עכ"ל המ"מ. נשמע מכל זה דהרמב"ם ושאר הפוסקים דכתב המ"מ משמע דמחייבי בכל הני טעמייהו משום דמחשבי לכל הני לדינא דגרמי דמחייב בהו ר"מ. ונרא' דס"ל דאמימר דאמר אהשורף שטרות דמאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעליא וכנ"ל לרבותא אמריה השורף שטרו דאע"פ דהשטר לאו ממונא הוא מתחיל' ועד סופו אפ"ה מחייב ביה לר"מ דדאין דינא דגרמי ק"ו לאינך הנ"ל ושאר גרמא דהמה ממון דמחייב בהו למאן דפסקי כר"מ (משא"כ לשטת ר"י והרא"ש שאכתוב בסמוך דאליבייהו אמימר דוק' אמר אמימרא דהשורף שטר ולא אאינך וכמבוא' בטור ובאשר"י שאכתוב בסמוך) ולדידהו אין חילוק כלל בין דינא דגרמי לגרמא בניזקין. ואף שנזכר בגמ' בכמה מקומות דפטרי בגרמא ס"ל דהנהו סוגיות אזלי אליבא דרבנן דפליגי עם ר"מ ופטרי בדיני דגרמי כדאי' בפ' הגוזל בתרא אבל לר"מ והפוסקים כוותיה בכלהו מחייבין ומ"ה התחיל הרמב"ם הנ"ל וכתב ז"ל כל הגורם להזיק ממון חבירו חייב ש"מ דכייל להו ומחייב בכולהו וכ"כ הנ"י שם אהני מימראות דרבה הנ"ל ז"ל וטעמא דרבה בכל הני חדא הוא דאפי' דינא דגרמי לית ליה וכל הני דינא דגרמי נינהו ולית הלכתא כוותיה אלא כדכפיי' רפרם כדמוכח במסקנא עכ"ל נ"י ומה"ט נמי התחיל המחבר וכתב ז"ל קי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי לפיכך הדוחף מטבע כו' וכן הפוחת כו' ש"מ דסבר ליה דכל הני שמחייב הרמב"ם משום דקי"ל כר"מ ומינ' נלמד דס"ל דהרמב"ם מחייב נמי בשאר כל הגרמות אלא דנקט המחבר הני משום דאותן מימראות דרבה תכופים זה אל זה בהגוזל כנ"ל וגם ההוא דזורק כלים מהגג כו' מימרא דרב' הוא בס"פ כיצד הרגל ע"ש ודלא כע"ש שבריש דבריו שהן אליבא דהרמב"ם כתב דהרמב"ם מחייב בהני משום דדיני דגרמי נינהו ובגרמא בנזקין כ"ע מודו דפטור וז"א. ומור"ם דכתב עליו די"א זה מיקרי גרמא בנזקין ופטור כ"כ אליבא שיטת ר"י והרא"ש והטור וז"ל הטור (דכתב אדברי הרמב"ם הנ"ל) ור"י פי' כיון דק"ל דגרמ' בניזקין פטור. וגם קי"ל כמ"ד דדן דינא דגרמי צריכים לחלק ביניהן כו' (וכתב כמה פרטיים מהגרמות שהן לחיוב וכמה לפטור ע"ש והמחבר ומור"ם קצרו בהו ולבסוף כתב) וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל עכ"ל ודברי הרא"ש בזה המה בפ' לא יחפור (בדף קצ"א סע"ג בדפוס גדול) וגם בפרק הגוזל קמא שכ"כ אהני מימראות דרבה הנ"ל וכתב שם ז"ל ועתה יש ג' חילוקים במאבד ממון חבירו בגרמא. האחד בדבר הגורם לממון שנחלקו בו רבנן ור"ש והלכה כרבנן דלאו כממון דמי. והשני הוא גרמא בניזקין ופטור לכ"ע דפרק לא יחפור גבי מרחיקין הסולם מהשובך פריך והא גרמא בניזקין הוא כו'. והשלישי הוא גרמי בניזקין דפליגי בהו ר"מ ורבנן כו' ומסיק וכתב הטעם דמחייבי בדיני דגרמי ופטרי בדיני דגרמא בניזקין וז"ל היכא דהוא בעצמו עושה היזק לממון חבירו וברי היזקא הוא הנקרא דינא דגרמי כגון שורף שטר או מוחל הוא בעצמו מזיק ממון חבירו וכן מרא' דינר לשולחני דבמה שאומר לו שהוא טוב מזיקו וכן דאחוי אחווי שהראה לעכו"ם ממון חבירו וברי הזיקא כאלו הוא נתנו לתוא מכמר ואין לך מעש' גדול מזה וכן (בכלאי') נתייאש ולא גדרה כיון דמעורב שלו בשל חבירו ונתייאש הוה כעוש' מעשה בשל חבירו וכן דן את הדין ומחייב ליתן את הזכאי ופוטר החייב ומצווה ליתן הנביל' והטריפה לכלבים הוה כעוש' מעשה אבל ההיא דשסה בו את הכלב והנחש לא ברי היזקא כגון מסור דשמא לא ישיך בו הכלב והנחש והמסלק כרים וכסתות אף ע"ג דברי היזקא לא עשה מעש' בגוף הממון ולא דמי לאחויי אחוויי דמסור דכמאן דקלי' דמיא ועש' מעשה בגוף הממון והשולח את בעיר' ביד חש"ו הוא אינו עוש' את המעש' אלא החרש ופורץ גדר בפני בהמת חבירו ממילא נפקא וכ"ש טומן קמת חבירו דלא עביד מידי ומבעית חבירו איהו דאפסיד לנפשיה ולא עביד ביה מעש' ועוד יש לחלק היכא דבשעת מעש' נעשה ההיזק שנקרא דינא דגרמי כגון שורף שטר או מוחל וכן מרא' דינר לשולחני ואמר שהוא טוב מיד סומך עליו ונעש' לו ההיזק ופטר אותו שנתנו לו ומסור בעידנא דאחוי ליה כמאן דקליא דמי וכן נתייאש בשעת היאוש נעש' מיד כלאים אלא אינו אסור עד שיוסיף מאתים וכן דן את הדין מיד בא לו ההיזק אבל כל הני לא בא ההיזק מיד והמסלק הכרים לא נשבר הכלי עד שיגיע לארץ וכן שיסה עד אחר השיסוי לא ישיך וכן השולח את הבעיר' בשעה שנותן האש להחרש אינו מזיק וכן פורץ גדר ומבעית חבירו אחר שהבעיתו הוא מתפחד והולך כו' ע"ש שהאריך גם המרדכי דפ' הגוזל עצים דפוס גדול סי' קי"ט כ' בשם ר"י דדיני דגרמי דחייבי בהו הוא משום דבעצמו עשה ההיזק בממון חבירו כו' עד ולי לא נתיישב לי ולא יכולתי לעמוד על החלוקים וגם ר"י גמגם ברובם לכן קצרתי תוספות אכן הריב"ש כ' מה שמחלק רבינו יצחק בין דינא דגרמי לגרמא בנזיקין נרא' שכולם שוים אלא דמילתא דשכיח קנסו ביה רבנן וחיובן אינו אלא מדרבנן ומטעם קנס ובמלתא דלא שכיח לא והכי איתא בירושלמי דבשבועות המקרע שטר של חבירו שלא מדעתו ר' חנינא ור' אבא חד אמר חייב וחד אמר פטור מאן דאמר חייב משום קנס כו' עכ"ל ולדברי המרדכי הללו נתכוין מור"ם מ"ש בסמוך ז"ל י"א דבכל גרמא בניזקין אם הוא דבר שכיח ורגיל חייב לשלם משום קנסא כו' ומ"ה נרא' דקיצר מור"ם ולא כתב כל הני פרטי דכ' הרא"ש והטור לפטור ולחיוב משום דס"ל כהי"מ והוא המרדכי דכלם פטורים א"ל בהני דשכיחי דקנסו בהן ואפי' בגרמא בניזקין וממ"ש נתבאר לך סתירות דברי הע"ש שבא ליתן טעם למה קראו חז"ל לאלו גורמת שחייב בהו דינא דגרמי ולאלו שפטרו בהו קראוהו גרמא בניזקין וכתב שהוא ע"פ הדקדוק קל וכבד כמו שובר ומשבר ושהכבד מור' שהגרמא בא מהמזיק עצמו מה שאין כן הקל והאריך בדבריו ובנקודות גרמא וגרמי וז"א לדעת י"א דהוא המרדכי שכתב שכולם שוים הם לדינא אלא שבגרמות השכיחות קנסו וכנ"ל. ולפי דבריו צ"ל דדוקא לדעת ר"י והרא"ש שהתחיל בהן מור"ם ס"ל כן. ולע"ד היה נרא' לומר דבהני גרמות דפטרי בהו רבנן מלשל' קראוהו גרמא בניזקין וכאלו אמר הגרמות באו מכח הניזקין וכאלו באו מעצמן ולא מכח האדם המזיק ובהני דמחייבי בהו רבנן מלשלם קראוהו דיני דגרמי ור"ל הגרמות לא באו מעצמן אלם מאדם המזיק שגרם להו: וזה א"ש גם לדברי המרדכי הנ"ל שאף שס"ל ששוין הן מ"מ בדבר השכיח וקנסו עליו רבנן קראו הגרמות ע"ש המזיק ובדבר שאינו שכיח לא קראו הגרמות ע"ש המזיק ואפשר לומר שגם כוונת ע"ש הי' ג"כ לזה ומ"ה הוצרך לשנות המלות והנקודות בשביל זה ודוק ובמ"ש נתבאר לך כלל דברי המחבר ומור"ם ומעתה אכתוב לך ביאור פרטי דבריהן:
ב סָעִיף א אע"פ שלא הגביהו. ר"ל דאלו הגביהו פשיטא דחייב דהרי כשהגביהו בא לרשותו וצריך להשבה מעלי' ועוד ה"ל להמחבר לכתוב מה שאיתא בגמרא דמיירי באפי' המים צלולים ורואה המטבע לפניו אלא שצריך לשכור אדם היודע לשוט תחת המים ולהביאו:
ג סָעִיף א דק"ל שהוא מחול. בטור והמחבר תמצאנו לעיל בסי' ס"ו ע"ש:
ד סָעִיף ב שהם יעשו לו שטר אחר כל' זה כתב ג"כ הטור בשם הרמב"ם ועפ"ר שם כתבתי דהאי ל' שהם ל"ד קאמר דהרי העדים כבר עשו שליחותן ואין יכולין לכתוב לו תו שטר אחר אלא ר"ל שהעדים יאמרו הדבר לפני הב"ד והב"ד יכתבו לו שטר אחר וכן יתבאר בסי' מ"א ע"ש:
ה סָעִיף ג וכן הזורק כלי שלו מראש הגג כו'. פירוש בכלי שלו המסלק חייב כולו אבל אם זרק כלי של חבירו מראש הגג ס"ל להרמב"ם דהזורק והמסלק משלמין דמי הכלי יחד כל א' חצי הנזק והמחבר קיצר בדברי הרמב"ם ועד"ר שם כתבתי דבריו וטעמו וביאורו בארוכה:
ו סָעִיף ג וי"א דזה מיקרי היזק גרמא כו'. כבר כתבתי טעם די"א לעיל בר"ס זה בסמ"ע:
ז סָעִיף ג ולכן אפילו זרק כלים כו'. פי' לכן מסיק הטור וכתב דאפילו זרק כלים של חבירו מראש הגג וקדם הזורק בעצמו וסילק הכרים פטור על הזריקה ועל הסילוק:
ח סָעִיף ג או שליש שהחזיר שטר. עמ"ש מור"ם בהג"ה לעיל בס"ס נ"ד בשליש שהחזיר שטר שלא כדין ולא נודע לב"ד עד שהוציאו מן הלוה כל השטר השליש פטור דהוה גרמא בניזקין עכ"ל והוא מתשובת הרשב"א הביאו הב"י וד"מ שם. ולפ"ז צ"ל דמה שמסיק כאן וכתב ז"ל מיהו משמתינן ליה כו' היינו קודם שנעשה ההיזק או הגבה מהלוה. מיהו מה דמסיק מור"ם וכ' עליו דבדבר השכיח ורגיל קנסינן ליה וחייב לשלם זהו מיירי אפילו בשכבר גבו ונעשה הנזק ודוק:
ט סָעִיף ג מיהו משמתינן ליה כו'. ע"ש בתשובת הרשב"א סי' אלף נ"ב דשם מבואר דהיינו דוקא לענין היזק שיארע לו אחר השמתא אבל ההיזק שמגיע לו קודם השמתא אינו חייב לשלם לו ומ"ה כתב תחלה כולם פטורים והיינו כדעת הראב"ד והביא' הב"י ודעת הר"ן שכ"כ על המוכר שדהו לעכו"ם בצד שדה ישראל דמשמתינן ליה עד דמסלק היזק חבירו והביאם הב"י לעיל סי' קע"ה ס"ג ע"ש ולא כהרא"ש שהצריך לשלם הכל ועוד נראה מדבריהן שם שאפי' מת קודם שקיבל עליו לסלק היזקו שפטור:
י סָעִיף ג והחזיר לראובן מעותיו שם בדברי ר' ירוחם משמע דאפילו א"ל שמעון להעכו"ם להחזיר לראובן מעותיו דאפ"ה פטור מדינא מעשה אירע שבא עכו"ם ועשה מקח עם ישראל ליקח ממנו כך וכך מדות יין שרוף כל מדה בכך וכך ונגמר המקח ביניהן כדין התגרים שמכים כף אל כף אח"כ הלך העכו"ם אל ישראל אחר הדר בשכונתו של ישראל הראשון ורוצה לעשות עמו ג"כ מקח ולא גילה שכבר דיבר עם ישראל הראשון והיה כונתו שאם יוזיל לו ישראל השני המקח שיקח ממנו ויניח הראשון וישראל הראשון הרגיש בדבר שלכך הלך בבית ישראל השני ושלח אל ישראל זה ובקש ממנו שלא ימכור לו יין שרוף כי כבר עשה עמו מקח ולא השגיח ישראל השני על זה ועשה מקח עם העכו"ם ולקח העכו"ם מידו היין שרוף ומכח זה לא קנה העכו"ם מישראל הראשון נראה פשוט דאם אין ערמה בדבר לפי ראות הדיינים דאין עונשין לישראל השני ע"ז מאחר שהעכו"ם מעצמו בא אליו ליקח ממנו יין שרוף דאף למ"ד דאסו' ליקח מערופיא של חבירו היינו דוקא בעכו"ם הרגיל להיות עסק עמו וישראל השני מהדר אחר העכו"ם שישראל הראשון עסק עמו והשתדלהו לעסוק עמו. ואף ששלח אליו יהודי הראשון וביקש ממנו שלא יעשה עמו מקח לאו כל כמיניה לעשות לנפשו היזק עבורו וגם שם מסקינן דאם עבר ועשה דאין מוציאין מידו וכ"ש וק"ו בזה דאין כאן כל הצדדים הללו ויש עוד טענה לישראל השני לאמר מאחר שכבר עשה מקח עמך ובא ג"כ אלי מי יאמר שלא יקח גם ממך כשיעור המקח שעשה עמך. וגדולה מזה כתב ר' ירוחם במשרים נל"א ח"ב (והביאו מור"ם) תשובות מוהר"ם ז"ל ראובן שהלוה מעות לעכו"ם בריבית "ובא שמעון וא"ל הילך בפחות ופרע לראובן אינו חייב לשלם לו כלום דלא ברי היזקא אלא ספק גרמא דשמא לא יוכל להלוות מעותיו בריבית כן כתב מהר"ם ודמי למבטל כיסו של חבירו ומיהו יש לקרותו רשע טפי מעני המהפך בחררה עכ"ל הרי דלא קראו רשע אלא דוקא התם דישראל השני הדר אחר העכו"ם אחר שלוה מהראשון וא"ל קח מעות ממני ופרע להראשון משא"כ בנדון זה דעכו"ם מעצמו בא אצל השני והשני לא אמר לו דלא יקח מהראשון ופשוט הוא בעיני. וכתבתיהו לאפוקי מהמורה דפסק והוציא כל הריוח משני ונתנוהו להראשון:
א סָעִיף א קי"ל כרבי מאיר. הרמב"ן האריך בזה והעלה דדינא דגרמי דאורייתא. ובש"ך הוכיח לנגדו והעלה דאינו אלא מדרבנן וז"ל נראה לי ראיה נכונה מדאמרינן בפרק הגוזל (בבא קמא דף צ"ח) בתר הך שקלא וטריא דשורף שטר מחלוקת ר' שמעון ורבנן אמר אמימר מאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעלי' ואם איתיה דדינ' דגרמי דאוריית' הא מעיקר' מפליג הש"ס דאף רבי שמעון דסובר דבר הגורם לממון כממון מדאוריית' פטור (ר"ש) בשטר משום דלא ה"ל עיקרו ממון א"כ מנ"ל לאמימר דמאן דדאין דד"ג מחייב בשטר דלמא כר' שמעון ס"ל וכו' ועוד נראה לי ראיה מהא דאמרינן במרובה דף ע"ח גבי הא דמחייב ר' מאיר ד' וה' בשור הנסקל אמאי איסורי הנאה נינהו אמר רבא רבי מאיר ס"ל כר"ש דאמר דבר הגורם לממון כממון וכתבו תוס' תימ' דנימ' ר"מ לטעמיה דדאין דד"ג וכ"ש דמחייב בדבר הגורם לממון דהא אמר בהגוזל דאפי' ר"ש מודה בשטר שאין עיקרו ממון וי"ל דאי נמי סברא איפכא דע"כ לא מחייב ר"מ אלא בשורף שטר וכה"ג שראוי לכל העולם כולו למכור ולגבות בו וכן מחיצת הכרם ראוי לכל העולם אבל שור הנסקל אינו ראוי אלא לו ויש מפרשים דר"מ לא מחייב אלא קרן אבל לא שמעינן ליה דמחייב כפל וריב"ש מפרש דבד"ג לא מחייב רבי מאיר אלא מדרבנן עכ"ל. וקשה לי על שני התירוצים הראשונים דא"כ היאך קאמר בפ' הגוזל באנו למחלוקת ר"ש ורבנן ה"ל למימר נמי איפכ' ע"כ לא קאמרי רבנן התם אלא בקדשים או לענין תשלומי כפל אבל בשטר שראוי לגבות לכל העולם כולו אפילו רבנן מודי דמחייב לשלם הקרן ודוחק לומר דרבא פליג אכל האי שקלא וטרי' ועוד קשה לי טובא על תי' השני דהא רבה קאמר בפרק הגוזל קמא השורף שטר של חבירו באנו למחלוקת ר"ש ורבנן אלמא דאין חילוק בין קרן לכפל והאיך נאמר דרבא פליג ארבה שהיה רבו כו' עוד הביא ראיה מהא דבעי בפרק הכונס אי עשו תקנת נגזל במסור ש"מ דאינו אלא מדרבנן דאי הוי דאו' לא הוי ספק דודאי עשו בו תקנת נגזל וכו' ומן הש"ס זו קשה לי על מ"ש תוס' בריש ב"ק דף ה' בהא דפריך התם ורבי חייא מ"ט לא תני מוסר וכו' דאפילו מאן דלא דד"ג אפ"ה מחייב מוסר משום קנס בהגוזל בתרא דף קי"ו עכ"ל וקשה דהא הכא קאמר אמימר בהדי' דלמאן דלא דאין ד"ג מוסר נמי לא דיינינן ליה כו' ולפ"ז נראה דהא דא"ל רב הונא לר"נ דינא או קנסא ה"ה דהוי מצי למיבעיא אכל דינא דגרמי למאן דדאין ד"ג אלא ששאל כן אעובדא דר"ג ומעשה שהיה כך היה עכ"ל: ואחר העיון הנה כל ראיותיו אינן מכריחות כלל דמ"ש בש"ך להוכיח דמנ"ל לאמימר דמאן דדאין ד"ג מחייב בשטר דלמא כר"ש ס"ל וע"ש אינו קושיא דר' שמעון לא קאמר אלא דבר הגורם לממון כממון וככיס מלא מעות ואם הזיקו בידים חייב כמזיק ממש בשאר ממון אבל דיני דגרמי הוא בענין אחר והיינו שאינו מזיק ממש בגוף הממון אלא ע"י גרמי והוא ממחיצת הכרם שנפרצה דאין ההיזק אלא ע"י גרמי דהא הממון שהוא הגפנים הוי ממון ממש אלא דאין ההיזק שעושה בגפנים אלא ע"י גרמי ואפילו הכי חייב ומש"ה דן אמימר דה"ה שורף שטר דה"ל היזק ע"י גרמי דחייב. וכן מבואר בדברי הרמב"ן בדיני דגרמי ע"ש שכתב דר' שמעון הוא דפליג במחיצת הכרם על ר' מאיר דתני שם ר"י ור' שמעון אומרים אין אדם אוסר דבר שאינו שלו ופליג נמי אדר' מאיר בדיני דגרמי ואע"ג דר"ש ס"ל דבר הגורם לממון כממון אפ"ה פוטר בהיזק גרמא דלא מחייב אלא בשור הנסקל ובחמץ השורפו דכיון דדבר הגורם לממון כממון הוי ככיס מלא מעות אבל בהיזק הנעשה ע"י גרמא מודה ר"ש ע"ש וזה כמ"ש והיא פשוט. ומ"ש הש"ך להקשות על שני התירוצים הראשונים שבתוס' מרובה דהל"ל איפכא ע"כ לא קאמרי רבנן התם אלא בקדשים או לענין תשלומי כפל אבל שטר שראוי לכל העולם וכן מחיצות הכרם ראוי לכל העולם אפי' רבנן מודי וכו' ועוד הקשה על תי' השני דהא רבה אמר השורף שטר באנו למחלוקת ר"ש ורבנן אלמא דאין חילוק בין קרן לכפל ע"ש וכל זה אינן קושיות דודאי רבה לא דאין דינא דגרמי וכן רב דימי לא אתי עלה בתחלה מתורת ד"ג אלא מתורת דבר הגורם לממון כממון וסבירא ליה דלא דיינין ד"ג וא"כ אינו אלא משום דבר הגורם לממון הוה ליה ככיס מלא מעות וחייב בשורף שטר ולרבנן דלית ליה דבר הגורם לממון ממילא פטור בשורף שטר ואפילו מקרן כיון דדינא דגרמי לא ס"ל אין חילוק בין קרן לכפל כיון דלאו כממון דמי ודינא דגרמי לאו דייני א"כ למה יתחייב בקרן דע"כ לא מחלקינן בין קרן לכפל אלא למאן דס"ל ד"ג ואפ"ה כיון דלאו כממון דמי א"כ אין בו משום תשלומי כפל דהא התורה מיעטה מכלל ופרט דבר שאין גופו ממון ומה הפרט מפורש דבר שגופו ממון אלא דלר' שמעון דס"ל דבר הגורם לממון כממון א"כ לא אימעט כלל כיון דזה גופו ממון הוי אבל למאן דלית ליה דבר הגורם לממון כממון אלא משום דינא דגרמי אם כן אין לחייבו בכפל כיון דאין גופו ממון אימעט בכלל ובפרט אבל למאן דלית ליה דינא דגרמי ודאי דפטור לגמרי אפילו מקרנא וכן לפי מ"ש תוס' לחלק בין דבר הראוי לכל העולם נמי אינו אלא למאן דדאין ד"ג אבל מאן דלא דאין ד"ג ודאי פטור אפילו בדבר שראוי לכל ורבה דלית ליה ד"ג א"כ אינו תלוי אלא בפלוגתא דר"ש ורבנן וכן לרב דימי ודחה לה ע"כ לא קאמר ר' שמעון אלא בדבר שעקרו ממון אבל שטר לא וא"כ שטר אינו ענין כלל לדבר הגורם לממון ובתר הכי קאמר אמימר למאן דדאין ד"ג והוא תנא דמחיצת הכרם מחייב נמי בשורף ולמאן דדאין ד"ג הוא דמחלקי תוס' בין דבר הראוי לכל העולם וכן בין קרן לכפל וכמ"ש והיינו בתר דינא דאמימר דדאין ד"ג אבל לרבה וכן לרב דימי לא דייני ד"ג אלא משום מחלוקת דר"ש ורבנן א"כ למאן דלית דבר הגורם לממון ור"ג נמי לא ס"ל לעולם פטור אפילו מקרן ואפילו בדבר שראוי לכל העולם. ומ"ש בש"ך דאי הוי ד"ג דאורייתא לא הוי ספק דודאי עשו תקנת נגזל במסור וכו' כבר הרגישו בו הראשונים וכתבו דאפ"ה כיון דאינו אלא בדיבור בעלמא מספקא להו אי עשו תקנת נגזל במוסר ולפי מ"ש בסי' שפ"ח ס"ק י"א דלא מספקא ליה אי עשו תקנת נגזל במוסר אלא בטוען המסור ברי דכה"ג במזיק ממש נמי לא עשו תקנת נגזל אלא דוק' בטוען שמא הוא דעשו תקנת נגזל במזיק. ומספק' ליה במוסר אי למזיק דומה ואין בו תקנת נגזל בטוען ברי או לנגזל ממש דומה וא"כ מספקא ליה אי חמיר' יותר ממזיק או לא אבל להקל מן מזיק ממש לא מיבעי' ליה א"כ ודאי ניח' דאפילו ד"ג דאוריית' מספק' ליה בחמיר יותר ממזיק וז"ב. ומ"ש בש"ך דקשה מש"ס זו על מ"ש תוס' רפ"ק דב"ק כו' נראה דודאי מהא דשאל רב הונא לרב נחמן ליכ' הוכחה דיש לומר דעל כל דיני דגרמי שאל וכמ"ש הש"ך וכ"כ הרמב"ן בחידושיו ע"ש. אלא דראייתם נראה מהאי דהגוזל בתרא דף קי"ז גבי אחוי אמר רבה אם הראה מעצמו כנשא ונתן ביד דמי וגרסינן רבה וכיון דרבה לא דאין ד"ג ואפ"ה דן מוסר ש"מ דאפילו מאן דלא ס"ל ד"ג מחייב במוסר. וכן ראיתי שכתב אח"ז בספרו מעד"מ בדברי הרא"ש שכת' ז"ל אמר רבה ואם הראה מעצמו כנשא ונתן ביד ואף דאיני אלא גרמא מכל מקום כיון שהראה מעצמו בלי שום אונס חייב וכת' עלה במעד"מ ז"ל הא דקשי' ליה להרא"ש דוק' במימר' דרבה הא מעיקר' נמי הביא דאחוי חייב אלא דקשי' ליה לרבה דלא דאין ד"ג וע"ש. ובש"ך כת' ז"ל ובספרים שלפנינו איתיה אמר רבה וט"ס הוא וצ"ל אמר רבא דהא רבה לא דאין לד"ג וכן הוא ברי"ף ורא"ש רבא עכ"ל אבל במעד"מ הגיה בספרי הרא"ש רבה וז"ל ה"ג רבה וע"ש והיינו נמי גירסת התוס' ומש"ה כתבו דאפילו מאן דלא דד"ג מחייב במסור. ובפ' הפרה דף נ"ד אמרינן חמור דבור לר' יודא קשיא ובתוס' שם הקשה הר"ד משה מפינטזיא נימא דאתי חמור למעוטי שטרות שאם נפל שטרותיו לבור דבעל הבור פטור וע"ש שכתבו משום דד"ג אינו אלא מדרבנן ולפי שיטת הרמב"ן דהוא מן התורה הדרא קושיות תוס' לדוכתיה. ונראה לפמ"ש תוס' במרוב' דלא מחייב משום דינא דגרמי אלא במחיצת הכרם שראוי לכל העולם וכן שורף שטר ראוי למכור לכל העול' ולגבות בו אבל שור הנסקל אינו ראוי אלא לשומר ופטור אפילו לר' מאיר ע"ש. ולפמ"ש הרמב"ם פ"ו ממכירה דמכירות שטרות דרבנן א"כ שורף שטר מה"ת לא מחייב משום דינא דגרמי כיון דאינו ראוי אלא למלוה גופיה וא"כ לא צריך קרא למעוטי שטרות אבל השתא דכבר תיקנו רבנן מכירה בשטרות וראוי לכל העולם למכור ולגבות חייב עליו מן התורה כיון דהשת' ראוי לכל העולם. אמנם קשיא לי בדברי תוס' במה שמחלקין בין דבר הראוי לכל כו' בהא דאמרינן פ' המניח (בבא קמא דף ל"ג) גבי שחטו תם מה שעשוי עשוי ש"מ המזיק שעבודו של חבירו פטור וכו' הא נמי רבה אמרה דאמר השורף שטר של חבירו פטור ע"ש. והיכי מוכח דמזיק שעבודו פטור כיון דאפילו למאן דדאין ד"ג אינו אלא בדבר הראוי לכל העולם ושטר דראוי לכל העולם כתבו תוס' משום דראוי למכור ולגבות בו וכיון דקי"ל המוכר קנסיו לא עשה ולא כלום א"כ שחטו תם דאינו ראוי אלא (לו) לניזק ה"ל כמו שור הנסקל דאין בו משום ד"ג לפי מ"ש תוס' כיון דאינו ראוי אלא לו וא"כ היכי מוכח מהך דשחטו תם מזיק שעבוד ופטור הא שעבוד ראוי לכל העולם למכור ולגבות בו דבמלוה בשטר ע"י כתיבה ומסירה נמכר וכן אפילו במלוה ע"פ או במעמ"ש אבל תם ליתיה במכירה וכדאית' שם דף ל"ג הקדישו ניזק איכ' בינייהו והך בריית' דשחטו אתיא כר' ישמעאל כמ"ש תוס' שם וביותר קשה במ"ש תוס' בהא דאמרי מאן תנא דדאין ד"ג ר' מאיר ולא אשכחן בהדי' תנא דפליג על ר' מאיר בהא וכתבו דהאי תנא דשחטו תם מה שעשוי עשוי הוא דפליג על רבי מאיר ואינו דן ד"ג וע"ש והיכי מוכח מהך דשחטו תם הא מחיצת הכרם ראוי לכל העולם אבל תם ליתיה כלל במכירה לרבי ישמעאל כדאית' שם בגמר' הקדישו ניזק א"ב וכעת צ"ע:
ב סָעִיף א דדאין דינא דגרמי. בסמ"ע האריך לחלק בחילוקים לבין גרמי דחייב וגרמ' דפטור ומש"ה פטור לדעת הרא"ש והטור בדוחף ופוחת וזורק כלי מראש הגג דהנך כולהו בכלל גרמא דפטור אבל הרמב"ם וש"ע ושאר פוסקים דמחייבי בזורק ודוחף ופוחת ס"ל דאין חילוק בין גרמי לגרמא ואף שמצינו בש"ס בכמה מקומות דגרמ' בניזקין פטור ס"ל דהנך סוגיות אזלי אליביה דרבנן אבל לר' מאיר דקיי"ל כוותיה אין חילוק בין גרמי לגרמא והשיג על הע"ש שכת' בטעמו דאותן ההזיקות שחייב עליהם אדם המזיק מיקרי גרמי ואותן שפטור בהן מיקרי גרמא וז"א לדעת הפוסקים שכולן חייבין עליהן ועיין שם אמנם אין זה קושיא על הע"ש דודאי גם להרמב"ם אשכחן דסביר' ליה דגרמ' בניזקין פטור דהא בשולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן בפרק הכונס ואינך שם פורץ גדר בפני בהמת חבירו והכופף קומתו בפני הדליקה והמבעית חבירו והנותן סם המות לפני בהמת חבירו ושיסה בו הכלב וכל הנך להרמב"ם נמי פטור כמבואר בדבריו אלא ודאי דהרמב"ם נמי מחלק בין גרמי לגרמא אלא דס"ל דדוחף ופוחת וזורק בכלל גרמי דחייב הוא:
ג סָעִיף א דינא דגרמי. כת' הרמב"ן וז"ל וכן אני אומר בגורם לשרוף שטרות של חבירו וליכ' לדמויי כלל להאי דאמרינן בשבועות הכל מודים בעדי סוטה כו' דהתם לא חייבה התורה שבועה אלא על שבועת העדות המחייבת ממון או גורמת אבל גורם דגורם כפירת דברים הוא וממונא ליכא אפילו בכובש עדות גמור ומי שדימה שתי עניינים אלו וערבן חייב משום כלאים עכ"ל וכבר עירבן בעה"ת שער נ"א וכתב דגורם דגורם פטור וכדאמרינן בשבועות הכל מודים בעדי סוטה הלכך השולח הבעירה ביד חש"ו ושרפה שטרות פטור. וכן מצאתי כתוב בתשובת מוהר"ם דפוס פראג סי' תתמ"ד ז"ל ראובן ושמעון באו לדין וכו' וראה שאין לראובן על שמעון כלום מאותו הפסד ואף ע"ג דדיינין דינא דגרמי גורם דגורם לא אשכחן דחייב והאי גורם דגורם הוי וראיה מפ' שבועת העדות הכל מודים בעדי סוטה ובעידי קינוי דפטור דכי גורם דגורם הוא משם יש להוכיח דגורם דגורם פטור מכל עכ"ל. ובש"ך כתבו לשטתו דדינא דגרמי דרבנן ואינו אלא משום קנס אבל נראה דאפי' למ"ד ד"ג מן התורה אפ"ה גורם דגורם פטור כיון דמדמה לה להאי דסוטה והתם בדאורייתא מיירי אך מ"ש בעה"ת הלכך השולח הבעירה ביד חש"ו ושרפה שטרות פטור דה"ל גורם דגורם וקשיא לי בגוה דהא בפרק הכונס איפלגי רבי יוחנן וריש לקיש ר"ל משמיה דחזקיה אמר ל"ש דמשלח פטור אלא שמסר לו גחלת וליבה אבל מסר לו שלהבת חייב מ"ט מעשיו גרמו לו ור' יוחנן אמר אפי' מסר לו שלהבת פטור ולא מיחייב עד שימסור לו סילתא ושרגא דהאי ודאי מעשה דידיה קא גרמי ופסקו הפוסקים כריש לקיש וכמבואר בטור וש"ע סי' תי"ח. וא"כ היכא דמסר לו גחלת וליבה אפילו שרפה כלים נמי פטור ואם מסר לו שלהבת אין בו משום גורם אלא מזיק ממש ואשו הוא דחייב אליביה דכ"ע אפילו למאן דלא דאין ד"ג ודאי חייב במסר לו שלהבת וא"כ שרפה שטרות אמאי פטור הא מאן דמחייב לה בתורת אש הוא דמחייב לה ולאו משום ד"ג וה"ל כהדליק אש והלך ברוח מצויי' דחייב ובודאי התורה דחייב בנזקי אש לאו משום ד"ג הוא וא"כ שרפה שטרות נמי נחייב היכא דהוא באופן דחייב בשלח ביד חש"ו והיכא דפטור בשלח הבעירה ביד חש"ו אפילו שרפה כנים פטור וצ"ע. מיהו נראה באש דכלו לו חציו דהיינו בענין שהיה לו לגודרה ולא גדרה דחייב באש משום ממונו וכמבואר בטור וש"ע סי' תנ"ח ובזה נראה דשרף שטרות כה"ג פטור לדעת הרמ"א דאינו חייב בד"ג אלא בנזקי גופו ולא בנזקי בהמתו וזה שכלו לו חציו אין בו משום חציו ותו לא הוי נזקי גופו אלא נזקי ממונו ופטור בשטרות:
ד סָעִיף ב וכן השורף כת' בעה"ת שער כ"ט אם בעל השטר אומר מנה היה בו והשורף אומר לא כי אלא חמשים ישבע כדין מודה במקצת ואי אודי במקצת ועל השאר טוען איני יודע משואיל"מ עכ"ל. ובש"ך האריך בזה והעלה דאין בו שבועת התורה דשטרות אימעט משבועה כו' והכי מוכח בתוס' להדיא פרק שבועת הפקדון (שבועות דף ל"ז) שכתבו דהא דאימעט שטרות משבועה א"ש טפי לר' מאיר דמחייב בד"ג השורף כו'. ושוב ראיתי בד"ג להרמב"ן שכ' להדיא כדברי וז"ל שם בשורף שטרות ודכוותי' ק"ל כר"מ דדאין ד"ג ואע"ג דלא קי"ל כר"ש דאמר קדשים שחייב באחריותן חייב ואף אין משלמין עליהן תשלומי ד' ה' ואף אין נשבעין עליהן שהרי אין גופן ממון אע"פ שגורמין לממון ואע"פ שאם הזיק חייב לשלם אם פשע בשמירתן פטור שלא מצינו ד"ג אלא במזיק כו'. אבל שבועת התורה לעולם אין נשבעין עליהן אלא על דבר שגופו ממון ולא על הגור' שהרי אין נשבעין על השטרות וכן נמי אין בהם אונאה דליתיה לדר"ש וכן הסכימו הגאונים דליתיה לדר"ש עכ"ל הרי להדיא דאין נשבעין שבועת התורה בשורף כו'. ונראה דאפי' לפי מה שהעליתי לעיל סוף סי' צ"ה כהראב"ד דהיכא דנפסד הקרקע כו'. חייב ש"ד היינו דווקא התם דאימעיט מכח שישנה קרקע ואינה מטלטלין א"כ מה שהיא בעינא גרע כחה וכיון דאשתני ואינה בעין אשתני דינא אבל הכא דשטרות אימעטי כיון דתחלתן אין עיקרן ממון ובזה לא אשתני ומכ"ש לפי מה שהעלתי דד"ג אינו אלא קנסא דרבנן דאין לחייב ש"ד בהא וכ"כ מוהרש"ל בפרק הכונס סי' למ"ד דלמ"ד דהוי דרבנן לא שייך שבועת דאורייתא כלל ודלא כבעה"ת והנמשכים אחריו עכ"ל ש"ך. ולענ"ד נראין דברי בעה"ת. דמ"ש הש"ך ראיה שמוכח מדברי התוס' פ' שבועת הפקדון דלר' מאיר דדאין ד"ג א"ש טפי למעט שטרות משבועה. הנה המעיין בדברי תוס' שם יראה דלא כתבו כלל לענין שבועה דודאי שבועה בשטרות היינו שתובעו שטרות יש לי בידך דלכ"ע כל זמן דאיתא בעינא מחויב להחזיר ואימעטי משבועה אלא דהקשו שם בהא דאימעטו שטרות מדין גזילה היכא דאשתני והקשו בזה למאן דלא דאין ד"ג א"כ אפילו שרפה בידים פטור ומכ"ש היכא דליתיה בעינא ע"י גזילה דאי איתא בעינא ודאי מחויב להחזיר ולזה כתבו דלר"מ דדאין ד"ג א"ש דאימעיט להו מגזילה כיון דאם שרפו בידים חייב וכשגזלן פטור אע"ג דליתניהו ע"ש אבל משבועה לא מיירי תוס' מידי. וגם מ"ש הש"ך שכ"כ הרמב"ן כו' הנה לפנינו לשון הרמב"ן כאשר העתיקו בש"ך ואין בו הכרע דלא לשון הרמב"ן הוא אלא ל' הש"ס דאין נשבעין על שטרות ואיכא למימר היכא דאיתנהו בעין דומיא דאין בהן אונאה דאית' בעין ולאפוקי לר' שמעון דס"ל דבר הגורם לממון בממון דה"ל ככיס מלא מעות ונשבעין עליו לכן נראה עיקרא דהך מלתא תליא במה שנחלקו הרמב"ם והראב"ד בהיזק בקרקע דלדעת הרמב"ם אזלינן בתר מעיקרא ה"נ אין נשבעין אע"ג דשרפן ולדעת הראב"ד דאזלינן בתר בסוף והשתא דמים קא תבע א"כ ה"ה בשורף שטרות השתא מיהא תבע ממון ממש שחייב לו ומה שמחלק בש"ך לדעת הראב"ד נזק שטרות מדין נזק קרקע אין לחלק בין השוין דגבי נזק שטרות נמי כיון דהשתא מחייבי בנזק השטר הרי תובע ממון ממש וכמ"ש ולדעת הראב"ד הא דאימעטו שטרות משבועה היינו בעינא כמו בקרקע והיינו שתובעו שטרות יש לי בידך ויש לו ע"א דאין נשבעין ומ"ש שם בש"ך ז"ל ולכן נ"ל דברי הרמב"ן בזה עיקר' לדינא דבשורף שטר אין נשבעין עליו כיון דמיעט קרא משבועה משום שאין גופן ממון מסתמא מעטינהו אף שגורם לו היזק בזה במה שאינו מחזיר לו השטרות כגון שאומר לא הפקדת אצלי אלא אחד ומחמת זה לא יכול המלוה להוציא חובו פטור משבועה דכיון שאין גופן ממון אין נשבעין עליהן כו' וע"ש. ואינו ראיה דודאי היכא דאיתא בעינא אע"ג דמחמת זה לא יוכל המלוה לגבות חובו אינו פטור משבועה דכי קא תבע שטרות קא תבע דהא אפילו תבעו למלאות החפירה ה"ל תביעת קרקע לדעת הראב"ד פ"ה מטוען ומכ"ש בתובעו להחזיר השטרות דודאי פטו' אבל אחר ששורפן אזלינן בתר בסוף ולדעת הראב"ד חייב שבועה וכמ"ש ומ"ש בש"ך דלפי מה שהעלה דד"ג ואינו אלא מדרבנן אין בו ש"ד כבר כתבנו בזה בסי' פ"ו ס"ק ל"ב דאפי' בממון מדרבנן נמי נשבעין שבועת התורה כיון דהפקר ב"ד הפקר ה"ל ממון ממש ובטוען א"י ה"ל משאולי"מ ע"ש ומה שנסתייע הש"ך מדברי מוהרש"ל שכת' דלמ"ד ד"ג דרבנן לא שייך שבועה דאו' ע"ש שכתבו דמוהרש"ל לטעמיה דס"ל דמ"ד ד"ג דרבנן וקנסא הוא ואי מודה מיפטר ובזה ודאי ליכא שבועה דאורייתא כיון דאפי' מוד' מיפטר וכמ"ש תוס' ר"פ הפרה דבקנס ליכא שבועה מה"ט אבל לפי מה שהשיגו בש"ך סי' שפ"ח דאפי' למ"ד דיני דגרמי קנסא נמי לא מהני בזה מודה מיפטר א"כ אפילו בד"ג דרבנן נמי נשבעין שבועת התורה וא"כ נראה בשורף שטר ותובעו הממון לדעת הרמב"ם פטור ומשום דאזלינן בתר מעיקרא ולדעת הראב"ד חייב כמו בדמי קרקע ועמ"ש בסי' שפ"ח סק"ז:
ה סָעִיף ב שטרות חבירו כת' הרמב"ם פ"ז מחובל דכן העוש' עבדו אפותקי ושחררו חייב המשחרר משום גרמי שגרם להפסיד חובו וע"ש והראב"ד נחלק עליו בזה ומשום דקי"ל כרבנן דפליגי אדרשב"ג ולא דמי לשורף דהתם בדחברי' קא עביד מעשה אבל הכא בדנפשיה קא עביד וע"ש ועמ"ש בסי' ס"ו סק"י בטעמא די"א בסי' ס"ו סט"ו במוכר שט"ח לחבירו ופרע הלוה למלוה דלא נפטר מחובו ללוקח ע"ש ואינו מובן דהא פרעון ממש ודאי לא גרע ממחילה וכתבתי שם דהלוה במה שפרע למלוה ה"ל מזיק שעבודו לגבי לוקח שקנה את השעבוד יע"ש. ולפמ"ש הראב"ד דמזיק שעבוד ובדידיה קא עבד פטור והתם נמי הלוה שהזיק שעבודו בדידיה קא עבד דהא הקרקעות שלו אבל המלוה שחייב במוחל משום דבדחבריה קא עביד ועמ"ש בסי' כ"ה סק"ב. ובש"ך העלה כדעת הראב"ד דהיכא דבנפשיה קא עביד פטור וע"ש. אמנם מדברי תוס' נראה כדעת הרמב"ם ע"ש פרק הגוזל (בבא קמא דף ק') בהא דאמרו ר"מ היא דדאין דד"ג והקשו ומאן תנא דפליג אדר"מ דהא ר' יוסי ור' שמעון לא פליגי אלא משום דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו כו' וי"ל דהאי תנא דפרק המניח דתני שחטו תם מה שעשוי עשוי פליג אדר"מ דמשמע דיש לפטור יותר בשורף שטרותיו מבשחטו תם ולמאן דד"ג אמר לעיל דמגבי ביה דמי שטרא מעליא עכ"ל ואי נימא דהיכא דעבד בדידי' פטור א"כ לעיל ראיה משחטו תם דהתם בדידיה הוא דעבד. מיהו בעושה קרקע אפותיקי ובא אחר וחפר בה בורות אפי' לדעת הראב"ד חייב כיון דלאו בדידיה קא עבד אלא בדחבריה. ובמרדכי פרק המניח כ' דהיכא שאחר חפר בורות חייב ואפי' למאן דלא דאין דד"ג ומשום שעבודא דר"נ ולא הוצרכנו לחייב משום מזיק שעבודו אלא אם הלוה עצמו חופר בה וע"ש. אמנם לא ירדנו לסוף דעת המרדכי דהא כיון דעשאו אפותיקי וא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו דומיא דשחטו תם דה"ל אפותיקי מפורש א"כ אין הלוה חייב כלום למלוה משאר נכסיה והיכי שייך ביה שעבודא דר' נתן כיון דהמלוה אינו יכול לתבוע כלל את הלוה ואפי' ללוה נמי נראה דא"צ לשלם כיון דהלוה נפטר מחובו ואלו הוי האפותיקי קיימת היה המלוה נוטלו וא"כ לא הפסיד ללוה מידי ולא מצי לוה אמר מפייס הוינא ליה וכדאמרינן בפורע חובו דהתם אינו אלא עילה מצאו וכדאי' בירושלמי ולפטור את הלוה אין מחייבין אותו מה"ט: מיהו אפילו נימא כיון דאכתי עד הגוביינא גוף הקרקע של הלוה ומחוייב המזיק לשלם ללוה וכמ"ש ר' ירוחם בשם הר"ר מאיר הובא בש"ך סקי"ג אבל שיתחייב למלוה מכח שעבודא דר"נ ודאי כיון דאין הלוה חייב כלום למלוה משאר נכסי אלא מזה הקרקע האפותיקי כהאי דשחטו תם אין בו משום שעבודא דרבי נתן וגדולה מזו כת' הר"ן פ"ב דכתובו' דגבי כתובה כיון שלא ניתנה לגבות מחיים אין בו משום שעבודא דר' נתן ובתוס' פ"ק יש ברור גבי שני כהנים דכל אחד מדחי ליה כתבו שם דשעבודא דר"נ לא שייך ביה כיון דלא מצי תבע ללוה ל"ש ביה דר"נ ע"ש ולכן דברי המרדכי צ"ע. וזה נראה לענ"ד בדעת ב"י וד"מ שכתבו בשם רבינו ירוחם ואם היה אפותיקי מפורש אין הבע"ח גובה מהמזיק כמו שאינו גובה משאר נכסי הלוה עכ"ל. ובש"ך התפלא עליהם דהא אדרבה באפותיקי מפורש ראוי לגבות מהמזיק שהפסידו לגמרי אבל באפותיקי סתם מצי אמר המזיק מה עשיתי לך הלא תגבה משאר נכסים וע"ש שהגיה בדברי ר' ירוחם. ולפמ"ש נראה דר' ירוחם לא מיירי מדינא דגרמי אלא מדין שעבודא דר"נ דבאפותיקי מפורש כיון שאין הלוה חייב משאר נכסים אין בו משום דר"נ וכמ"ש אבל באפותיקי סתם דגובה משאר נכסים א"כ הלוה חייב למלוה וגובה משעבודא דר' נתן. ולפמ"ש דבאפותיקי מפורש אין בו דר"נ א"כ הא דמזיק שעבודו של חבירו חייב א"צ לפרש דהבעלים בעצמן הזיקו אלא אפי' אחר ונ"מ היכא שהזיקו בשוגג דלדעת הפוסקים דד"ג אינו אלא קנסא ובשוגג פטור וכן אם מת לא קנסו בנו אחריו ואלו מחמת שעבודא דר"נ מדינא חייב אבל באפותיקי מפורש אין בו משום שעבודא דר"נ אחר כתבי זאת עיינתי בשטה מקובצת לבבא קמא פרק המניח ושם כת' ז"ל זאת אומרת המזיק שעבודו של חבירו פטור ודקדק הר"ר יונתן ז"ל מדלא מחייב מדר' נתן כו' ודיוקא דר' יהונתן ז"ל ליתיה דמצינו לומר דאפילו איירי בשאחר שחטו דלמא האי תנא ס"ל כרבנן דר' נתן ותו מה שייך הכא דר' נתן דמה שחייב לוה למלוה אחרי שעשאו אפותיקי דומיא דשור דאינו גובה אלא גופו הרי כמו פושע הוא עכ"ל ואם כי דבריו סתומין וחתומין נראה שכוון למ"ש והיינו דמה חייב הלוה למלוה אחרי שאינו גובה אלא גופו וכמ"ש ודו"ק היטב:
ו סָעִיף ב חייב לשלם כל החוב כתב ביש"ש דהא דפטור שורף שטר למאן דלא דאין דד"ג היינו היכא דלא אגביה אבל אגבי' חייב למיעבד השבה וכדאמרי' גבי דוחף. ובש"ך השיגו מדלא אמר רבה אגביה חייב אלא בדוחף משמע דבאינך סתמא פטור ואפי' אגביה ועיין שם שהוכיח מש"ס דקרקעות ועבדים ושטרות אימעט מדין גזילה וכמו בגזל קרקע ושטפה נהר דפטור ה"ה בגוזל שטרות ונשרפו דפטור וכו' ואפילו הראב"ד דס"ל בעבדים דנגזלין היכא דליתנהו בעינא היינו משום דמצינו קרא וישב ממני שבי אלמא לאו כמקרקע דמי אבל בשטרות דליכא קרא דליקני ביאוש דמי לקרקע וע"ש ועמ"ש בסימן שע"א סק"א. ועמ"ש בסימן ס"ו סקמ"ג להקשות על הרשב"א שכתב בתשובה בשטרות נשבע שלא שלח בה יד ע"ש דכי שלח יד מאי הוי כיון דשטרות אין נגזלין ולפי מ"ש מוהרש"ל דשטרות נגזלין היכא דליתנהו בעינא ניחא מיהו עיקר כדברי ש"ך דשטרות אין נגזלין ואפי' היכא דליתנהו בעינא פטור:
ז סָעִיף ב הרי גרם לאבד ממון נסתפקתי בשורף חמצו של חבירו בפסח בענין שמותר להשהותו עד אחר הפסח וכגון חמץ נוקשה דרבנן וכמבואר בטור א"ח סי' תמ"ב מי נימא כיון דהשתא תוך הפסח לא שוי ולא מידי פטור מלשלם או נימא כיון דלקמיה שוי דהיינו אחר הפסח יתחייב המזיק. ונראה דכה"ג פטור המזיק מהא דאמרינן פרק כל שעה (פסחים דף כ"ט) בהא דתניא האוכל חמץ של הקדש במועד מעל וי"א לא מעל מאן י"א כו' עד הכא בהא קמפלגי בדבר הגורם לממון כממון דמי מ"ד מעל סבר דבר הגורם לממון כממון ומ"ד לא מעל סבר דבר הגורם לממון לאו כממון ופרש"י מ"ד מעל סבר אע"ג דהשתא לא חזי כיון דלקמיה חזי גורם לממון הוא וכממון דמי ע"ש ואם כן בנ"ד נמי כיון דהשתא תוך הפסח לא שוי מידי ואע"ג דלקמיה חזי כיון דאנן קי"ל כרבנן דר"ש ודבר הגורם לממון לאו כממון ופטור ואע"ג דבעה"ת כת' בשם הראב"ד דאנן ס"ל כר"ש דאמר כממון כבר נחלקו רוב הפוסקים והעלו דקי"ל כרבנן. ואיכא למידק דמשמע בש"ס הנזכר דלמ"ד דבר הגורם לממון כממון אע"ג דהשתא לא חזי כיון דלקמיה חזי ה"ל גורם לממון דהא בפרק החובל (בבא קמא דף צ') תני המוכר עבדו לאחר ופסק עמו ע"מ שישמשנו ל' יום ר"מ אומר הראשון ישנו בדין יום או יומים מפני שהוא תחתיו ר' יהודה אומר שני מפני שהוא כספו ומפרש לה בגמ' שם דר"מ סבר קנין פירות כקנין הגוף ע"ש וכיון דר"מ סבר לה כר"ש דאמר דבר הגורם לממון כממון וכדאמרינן במרובה דף ע"א גבי שור הנסקל ע"ש ואם כן נהי דקנין פירות ה"ל כקנין הגוף הא לאחר שלשים דשני הוי וא"כ תוך שלשים נמי הוי דשני מחמת דבר הגורם לממון. ונראה דע"כ לא קאמר ר"ש דבר הגורם לממון כממון אלא שיתחייב בהזיקו כיון דע"י היזק זה יפסדו הבעלים ממון כמו בקדשים שחייב באחריותן דחייב מה"ט לר"ש בהיזקן ובגניבתן אבל כל זמן דאי' בעינא לאו ממון הוא כלל וגבי חמץ של הקדש דמעל נמי כיון דמפסיד ממון הקדש שהיה להקדש בו אחר הפסח ה"נ השתא דבר הגורם לממון ומעל בו אבל בעינא לאו ממון הוא דלא אמרינן אלא שיתחייב בהיזקן ובגניבתן דנפסד על ידו וכמ"ש. וכן מוכח מהא דאמרינן פ"ק דפסחים דף ו' אמר רבא בעירו חמירא דבני חילא כיון דאלו מיגנב או מיתבד ברשותייכו קיימו ובעי שלומי כדילכון דמי הניחא למ"ד דבר הגורם לממון כממון אלא למ"ד לאו כממון דמי מאי איכא למימר שאני הכא דאמר קרא לא ימצא איכא דאמרי הניחא למ"ד לאו כממון היינו דאצטריך לא ימצא אלא למ"ד כממון לא ימצא למה לי איצטריך ס"ד אמינא הואיל וכי אי' הדר בעינא לאו ברשותיה קאי קמ"ל וכת' רש"י ז"ל הואיל וכי איתיה הדר בעינא היא גופה למרה וזה עדיין לא נאבד וכי אמר רבי שמעון להאי היכא דאינו בעין כגון גבי גונב קדשים שהיו הבעלים חייבין באחריותן אמר ר"ש אע"פ שאין כפל בהקדש דכתיב רעהו ולא של הקדש הכא חייב כיון דזה חייב באחריות רעהו קרינן בה דהאי גרם לו להתחייב ממון עכ"ל. ומבואר דר"ש לא קאמר היכא דאי' בעינא וגבי חמץ רבי קרא לעבור בבל יראה דהא אפילו לדידן דלית לן דבר הגורם לממון שאני חמץ דכתב לא ימצא אבל אי נימא דלר"ש ה"ל כממון אפי' היכא דאיתא בעינא א"כ תיקשי לא ימצא למה לי וז"ב: וראיתי בחידושי פני יושיע פרק מרובה (בבא קמא דף ס"ו) בהא דאמרו קרבנו ולא הגזול דמוקי לה בגזל קרבן דחבריה והקשו תוספות למה לי קרא דאי בחטאת כו' ואי בעולה ושלמים הא אמר בפסחים המוכר עולתו ושלמיו לא עשה ונלא כלום וכת' שם ז"ל ומיהו בעירר תמיהת תוס' יש לי ליישב דקרא שפיר מיירי בשלמים ואליבא דרבי יוסי הגלילי דאמר קדשים קלים ממון בעלים וה"ה דיכול למכרה א"נ אפילו בעולה וכר"ש דאמר בפ' הזהב קדשים שחייב באחריותן הוי ממון בעלים והאי ברייתא דפסחים דלא כוותיה עכ"ל ונראה מדברי פני יושיע דלר"ש איתנהו במכירה ולפמ"ש דלא אמר ר"ש אלא היכא דליתיה בעינא ולחייבו על גניבתו והיזקו וא"כ ודאי ליתיה במכירה כיון דאי' בעינא והא דתנן ס"פ הזהב ר"ש אומר קדשים שחייב באחריותן יש להם אונאה דמשמע דאיתנהו במכירה היינו כפרש"י שם קדשים שחייב באחריותן אמר הרי עלי עולה והפרישה והוממה ומכרה ע"ש. ואחר שהוממה ודאי איתא במכירה אבל קודם שהוממה אפי' למ"ד קדשים שחייב באחריות כממון דמי אבל במכירה ליתיה שוב ראיתי כדברינו אלה בתשובת צמח צדק סי' ה' דלר"ש לא אמרינן דבר הגורם לממון כממון דמי אלא היכא דליתיה בעינא והביא ג"כ הך ראיה שאמרנו מהאי דפסחים ומרש"י דף ו' ולא אמר ר"ש אלא היכא דליתיה בעינ' וע"ש: אמנם בני הנבון מוהר"ר יוסף בעריש הכהן ש"ן הקשה מהא דאמרינן בסנהדרין דף קי"ב בהא דתני היו בה קדשי קדשים וקדשי מזבח ימותו ופריך ואמאי ימותו ירעו עד שיסתאבו וימכרו ויפלו דמיהן לנדבה ריש לקיש אמר ממון בעלים הוא והכא בקדשים שחייב באחריותן ור"ש הוא דאמר ממון בעלים הוא ופירש"י שם הלכך לענין עיר הנדחת נמי ממון בעלים הוא ודינייהו לפי חרב כשאר בהמות שבתוכה והלכך אסירי דמיהן בהנאה והאי דקאמר יומתו ולא אמר שיחרימו אותה עמהם משום כבוד שמים ע"ש והרי מוכח דאפילו איתנהו בעינ' קאמר ר"ש כממון וצ"ע מיהו נראה דאפי' נימא דר"ש ס"ל דבר הגורם לממון כממון אפילו היכא דאיתא בעינא אפ"ה במכירה ודאי ליתיה והגע עצמך המקבל פקדון מחבירו באחריות היעלה על הדעת שיוכל הנפקד למכור דבר שאינו שלו וא"כ ה"ה בקדשים שחייב באחריותן ודאי ליתנהו במכירה ודלא כפני יושיע ובתוס' פ"ק דב"ק שור של הקדש הבעלים חייבים באחריותן הבטלים נוטלין את נזקו ונותנין את נזקו ע"ש ומשמע דאתיא כר"ש דאמר דבר הגורם לממון כממון ומדקתני נותנין את נזקו משמע דאפילו איתנהו בעינ' ה"ל דבר הגורם לממון וכממון וצ"ע: והנה ראיתי לבעל המאור דמפרש שם פרק כל שעה. בהא דאמרו שם דפליגי בדבר הגורם לממון דמיירי באוכל חמץ של הקדש שהקדישו הבעלים ובאחריות ומש"ה ה"ל דבר גורם לממון וע"ש וא"כ אינו ענין להך מלתא שכתבנו בנדון דידי דהשתא לא חזי ולקמיה חזי. אלא דלא ירדנו לכוונה בהאי דתני מעל ומה ענין מעילה לזה כיון דהפסד הוא לבעלים שהקדישו באחריות ולישנא דמעל משמע קרן וחומש ואשם דהוא להקדש ועמ"ש בסי' קע"ו (ס"ק):
ח סָעִיף ב לאבד ממון בנ"י פ' הפרה כת' בשם הרא"ה דוק' בנזקי אדם הוא דחייב בדיני דגרמי אבל בבהמה פטור וע"ש והרמב"ן כת' ז"ל ולפום הך סברא שורו שהדליק את האש ושרף שטרותיו של חבירו או אפילו קרען או מחקן פטור דגרמת שורו הוא ומסתברא דחייב ושאני גרמא דדיחא דממילא אתיא מהך דהכא מעשה שורו הוא עכ"ל והרמ"א סתם כדברי הנ"י ובחדושי פני יושיע כת' פ"ק דב"ק דף י"ב בהא דאמרו שם על מתני' דתני נכסים שאין בהן מעילה הא מקדש קדשי הא מני ר' יוסי הגלילי הוא דאמר קדשים קלים ממון בעלים וכת' ז"ל הא דלא מוקי לה כר"ש דאמר בפרק הזהב דקדשים שחייב באחריות מקרי ממונו נראה לי דהכא לענין נזקי בהמתו אין לחייבו מטעם דאחריותו עליו דלא הוי אלא גרמא בנזקין ובמזיק בהמתו לכ"ע פטור וכ"כ הרמב"ן בדיני דגרמי עכ"ל והנה לפנינו דעת הרמב"ן דגם בנזקי בהמתו חייב משום דד"ג אלא אפי' לפמ"ש הנ"י בשם הרא"ה נמי אינו אלא בדיני דגרמי אבל למ"ד דבר הגורם לממון כממון דה"ל ככיס מלא מעות א"כ ודאי אפי' בנזקי בהמתו חייב והכי מוכח מתוספתא שהובא בסק"ז ע"ש ומאי דקשיא ליה נימא בקדשי קדשים וכדר"ש דאמר קדשים שחייבין באחריות כו' לא ידענא מאי קושיא דאי כר"ש א"כ היכי אמר נכסים שאין בהם מעילה אפילו יש בהן מעילה נמי כיון דהוי דבר הגורם לממון וקדשים שחייב באחריות אפילו בקדשי קדשים נמי ומשום הכי מוקי לה כרבי יוסי הגלילי דאינו ממונו אלא בנכסים שאין בהם מעילה והוא בקדשים קלים וזה פשוט:
ט סָעִיף ג וכן בדוחף בפרק הגוזל (בבא קמא דף צ"ח) אמר הזורק מטבע של חבירו לים פטור מ"ט דא"ל הא מנח קמך אי בעית שקליה והני מילי במים צלולים אבל עכורים דלא קא חזי ליה ודוק' דאדי' אדויי אבל שקליה בידים מגזל גזליה ובעינן השבה. וכתבו תוס' והרא"ש דאורחא דמלתא נקט שמחלק בין צלולים לעכורים ולאו דוקא אלא כל היכי דמצי למשקל בר אמוראה פטור ואם לאו חייב ע"ש ובנ"י פרק הגוזל קמא בהא דאיבעיא להו יש שבח סימנין ע"ג צמר וכו' וכגון גזל צמר וסימנין כו' דצבע בהו קופא וכת' שם בנ"י ז"ל דהא לא אתי אלא למאן דלא דאין דד"ג אבל למאן דדאין דד"ג דקי"ל כוותיה חייב דהא אותבינהו בדוכתיה דלא מצי למשקלינהו ע"ש והוא מדברי הרמב"ן בספר המלחמות ז"ל אמר הכותב הבו ליה אפריון לבעל המאור דהיינו שכת' רבינו הגדול ז"ל בעי' דז"ל ציבעא פי' דזל אחר שצבעו ולא כת' דצבע בהו קופ' עכ"ל והיינו משום דבעה"מ כת' דאוקימת' דצבע בהן קופ' ליתיה לדידן דדיינין ד"ג וע"ש ולפי שטת תוספות והרא"ש דכתבו דאפילו בצלולים נמי היכי דלא מצי למשקל בר אמוראה חייב ואפי' לרבה דלא ס"ל דינא דגרמי א"כ היכי משכחת להו אוקימת' דצבע בהו קופ' דהא אפי' למאן דלא דאין ד"ג חייב היכי דאי אפשר למשקלינהו ואי ע"י צפון הא צפון עבורי מעברי וליתיה לצבע וכדאי' בש"ס וצ"ע ומדברי הנ"י ובעל המאור והרמב"ן למדנו דכל היכא דחזי ליה כמו בצבע בהו קופ' פטור למאן דלא דאין ד"ג וא"כ ה"ה בצלולים דפטור לרבה אפילו לא מצי למשקלינהו:
י סָעִיף ג מטבע של חבירו כת' במרדכי ז"ל אמר רבי יקר הזורק מטבע של חבירו לים כו' דפטור היינו לרבנן אבל ר"מ דדאין ד"ג חייב וא"ת לפי מה דפרישית דמחייב רבי מאיר בהזורק מטבע כו' או הדומה לו מ"ש לר"מ מהמכה בהמת חבירו דמשלם נזק ואם רפאה אינו משלם לו אע"ג דגורם ליתן לו שכר הרופא כמו זורק מטבע דגורם ליתן לו שכר להעלותו וכן קשה מ"ש מאדם דחייב לו ליתן ריפוי ושבת לבד הנזק משא"כ בבהמה דפטור ומ"ש אלא ע"כ נ"ל דאף רבי מאיר מודה דפטור בזורק מטבע לים כו' וכדומה לו ויש לחלק בין נזקי גופו לנזקי ממונו שבמזיק לגופו יש לו ליתן לרופא הזיקו שע"כ יש לו ליתן לרופא מה שחייב לשלם ריפוי לבד מן הנזק דאפחתיה מכספא אבל כשמזיק לממונו ומחמת אותו ממון נפסד ממון אחר כגון חובל בהמה מחמת הבהמה נפסד ממון אחר שיש לו ליתן לרופא מש"ה פטורי וה"נ בזורק מטבע כו' דמחמת ממון מפסיד ממון אחר בכה"ג מודה ר"מ עכ"ל וכ"כ בהגהת מרדכי פרק הגוזל ז"ל כת' הרב ר' אלי' כשאדם מזיק דבר של חבירו כמו שורף שטרותיו דמזיק החוב עצמו וכן נתייאש ולא גדרה ע"י היאוש נאסרו הזרעים וכן מראה דינר לשולחני דעל ידו קיבל הדינר שאינו רוצ' וכיוצ' בו נקרא דינא דגרמי אבל אם הדבר בעין אע"פ שצריך לתת משלו כדי להעמידה כבראשונה ושאינו שוה עתה למכור כמו שהיתה כמו זורק למים צלולין אע"פ שצריך לתת שכר לתרמודאי לטלו גרמא בניזקין הן דפטור וכן השף מטבע בקורנס אע"פ שצריך לתת שכר לצורף וכן החובל בהמת חבירו דפטור אע"פ שאינו שוה עתה כבראשונה וכן כל דבר שאינו מחוסר גוף הדבר אלא שצריך להוצי' כדי להשיבו לקדמותו הוא נקרא גרמ' עכ"ל ואיכא למידק בהא דאמרי פ"ק דב"ק דף י"א תניא אחרים אומרים מנין שעל בעל הבור להעלות שור חבירו ת"ל כסף ישיב לבעליו והמת א"ל אביי לרבא האי טורח נבילה היכי דמי אילימא דבביר' שוי' זוזא ואגודה שויא ארבע כי טרח בדנפשיה טרח ופרש"י ריוח דנפשיה קא עביד דשיים ליה לניזק בדמי יתיר' ולמה לי קרא דוהמת ומסיק לא צריכ' דבבירא שוי' זוזא ואגודה נמי זוז' ומאי פריך כי טרח בנפשיה טרח הא אי לאו קרא דוהמת הוי שיים ליה לניזק בארבע כדשוי' אגודה דכיון דיכול להוציא מהבור אע"ג דיצטרך להוציא אין המזיק חייב בשביל הוצאה ומש"ה צריך קרא והמת לאשמועינן דהמזיק חייב להעלותו מן הבור ואפילו לדעת הש"ע דמחייב בדוחף לים משום דד"ג אכתי תיקשי לפמ"ש הל"י בשם הרא"ש דבנזקי גופו הוא דמחויב משום דד"ג ולא בנזקי בהמתו ובור לא הוי נזקי גופו וצ"ע. ולולי פירש"י היה נראה לפרש דלאו על קרא דוהמת קא פריך אלא קאי אהא דתני' שם ואם טרף יטרף יביאהו עד יביא עדודה לב"ד דברי אבא שאול ות"ק דריש יבי' עדים שנטרפה באונס ואמרינן עלה בטורח נבילה קמפלגי והתני' אחרים אומרים מנין שאין בעל הבור כו' ונימ' הא דפריך היינו אבריית' דאבא שאול דהוא אדם המזיק וניח' לדעת הש"ע דמחייב בדוחף מטבע לים משום דינ' דגרמי אלא דאכתי תיקשי לפמ"ש המרדכי והרא"ש והטור דגבי דוחף אפילו אדם המזיק פטור ואפי' לדעת הש"ע דהוא חייב מדד"ג היינו בדוחף ומזיק בידים אבל שומרים דאין הדבר נעשה בידים אלא באונסין או אפי' בפשיעה ואכתי אינו מזיק ממש בידים ועוד דהא לפרש"י דקושי' הוא על קרא דוהמת דכתי' בבור וא"כ לא טרח בדנפשיה כלום וצ"ע. ונראה לפמ"ש תוס' פרק הגוזל (בבא קמא דף צ"ח) ד"ה מיתיבי רבא כו' אי אפשר לחרישה בלא טיפת' דדמא וז"ל כיון דאיכ' חסרון באותו קילקול חייב על כל הקילקול כמו בשפי' דחייב על כל הקילקול דלחייביה על מה שחסריה לא היה צריך רבה להשמיענו דחייב ע"ש וכיון דאפי' בשף מטבע דאין משום היזק כיון דיש לו תקנה ע"י צורף להחזירו כבראשונה ואפ"ה כל שיש בו חסרון חייב בכל הקלקול א"כ ה"ה גבי העלאה דבור כיון שהיה שם היזק קצת ע"י הבור חייב בכל הקלקול ומחויב לשלם כל מה שיצטרך להוציא מן הבור אך קשה דאם כן אדם דאזיק בהמה אמאי פטור מריפוי במקום נזק ונימא כיון שהיה שם קצת נזקו מחייב להשלים כל הקלקול מה שצריך ליתן לרופא אע"כ ס"ל להמרדכי דאפי' היה קצת נזק אינו חייב אלא בעד הנזק ומה שיש לו תקנה אינו צריך להשלים ואם כן הדר' קושי' לדוכתיה. וגם אין לחלק ולומר דכיון דבעל הבור עשה נזק קצת וצריך שומא כמה היה הנזק ושומ' אין לך אלא מקומו ושעתו ובבור אינו שוה כל כך אבל בדוחף מטבע לים דליכ' נזק כלל ואינו צריך שומ' כלל מש"ה פטור דא"כ בריפוי דבהמה במקום נזק נמי נימא הכי אע"כ דאין שמין אלא הנזק ומה שיש לו תקנה ע"י הוצאה אינו נחשב בכלל השומ' ואם כן בבור נמי נימא הכי והדרא קושי' לדוכתיה וכעת צ"ע. מיהו נראה דבדוחף מטבע לים ונפלה על האבן ונעשה בו קצת נזק דלא הדר דבזה צריך להעלותו מן הים על הוצאות שלו דכיון דגלי קרא בבור דעל בעל הבור להעלותו במקום נזק וכן גבי שומרין דהא אדם המזיק דצריך להבי' עדודה לב"ד ולמ"ש בנ"י רפ"ק דב"ק ובאבא שאול שם ועיין בטור וש"ע סי' ת"ג וע"ש בסמ"ע דה"ה לשור שהזיק וכיון דעל המזיק להבי' השברי' לב"ד א"כ כל שהיה קצת נזק מחויב המזיק להביא השברים לב"ד ומחויב להעלותו מן הבור ולא מיפטר דוחף מטבע לים אלא היכא דלא היה נזק כלל משא"כ בריפוי דאפי' במקום נזק דאינו בכלל יבי' עדודה לב"ד כיון דהבהמה לפנינו ודו"ק:
יא סָעִיף ג או פחת צורתה כת' בש"ך סק"ד דהיינו דוק' דלא אגביה ולא חסריה אבל אגביה בין בדוחף בין בפוחת ודאי בעי למיעבד השבה עכ"ל ונראה דגבי פוחת אפי' אגביה פטור מדלא אמר רבה וה"מ דאדיי אדויי אבל אגביה חייב אלא בדוחף לבד אמרה משמע דבאחריני אפילו אגביה פטורי וכן הוכיח הש"ך נגד דברי מוהרש"ל שכת' גבי שורף שטר דאגביה חייב והוכיח לנגדו מדלא אמר רבה אלא בדוחף ע"ש וא"כ בפוחת נמי פטור אפילו אגביה וטעמ' דמלת' נראה לפמ"ש תוס' בפרק הגוזל (בבא קמא דף צ"ח) ד"ה השף מטבע וז"ל נראה דרבה סבר פסלתו מלכות לא הוי כנסדק דאי הוי כנסדק א"כ כ"ש דשף מטבע הוי כנסדק והרי חסריה טובא ואמאי פטור עכ"ל וכיון דשף מטבע לא הוי כנסדק אלא בפסלתו דמצי אמר הרי שלך לפניך דהא בגזל מטבע ופסלתו מלכות נמי מצי אמר הש"ל כמ"ש תוס' וא"כ אפילו אגביה נמי פטור כיון דמצי אמר הש"ל מיהו קשה בהאי דכת' הרמב"ם בפ"ז מחובל ומזיק וז"ל וכן המרקע דינר חבירו והעביר צורתו חייב לשלם משום גורם וכן כל כיוצא בזה ע"ש וכיון דפסק הרמב"ם פ"ג מגזילה דפסלתו מלכות לא מצי אמר הש"ל א"כ תיפוק ליה דחייב משום מזיק ממש בשף מטבע כיון דהוי כנסדק וכן קשה בדברי הש"ע שכ' בסי' שס"ג דפסלתו מלכות לא מצי אמר הש"ל וא"כ למה כת' לחיובו דפוחת משום גורם ונראה דס"ל להרמב"ם כשטת הרשב"א פרק הגוזל ע"ש שהקשה בדברי רבה דפוטר פוחת דהא קי"ל גזל מטבע ועשה נסכא דה"ל לשנויי דמעיקר' מטבע והשת' נסכא ואם כן שף מטבע נמי מעיקר' מטבע והשת' נסכא וה"ל שינוי ממש וע"ש שכת' דה"ל שינוי ממש אלא דאפ"ה פטור לענין מזיק משום דאומר לו מאי חסרתיך וע"ש. וא"כ ניחא דברי הרמב"ם דפוסלתו לא מצי אמר הש"ל ומשום דה"ל כנסדק דלא מצי אמר הש"ל ולענין מזיק פטור משום דא"ל מאי חסרתיך ואין החיוב אלא משום גורם. ולפ"ז אפשר לומר דאפי' לדעת הרמ"א בסי' שס"ג דבפוסלתו לא מצי אמר הש"ל ולא הוי כנסדק אפ"ה בפוחת כיון דמעיקר' מטבע והשתא נעשה נסכא דלא מצי אמר הש"ל היכ' דאגביה כיון דנעשה שינוי והא דפטור בלא אגביה היינו משום דאומר לו ומאי חסרתיך אלא דבתוס' משמע דתלי זה בזה דהיכי לא מצי אמר הש"ל חייב על היזקו וא"כ לדעת תוס' אפי' אגביה בפוחת נמי אומר לו הש"ל. שוב ראיתי ביש"ש פרק הגוזל סי' י"ז שהעלה דאגביה חייב בפוחת משום דהוי שינוי דמעיקר' מטבע והשתא נסכ' וטעמ' דרבה משום דאכתי אינו אלא גרמא בנזקין ועיין שם שכת' ז"ל ואף שלא ראיתי שום אחד מהפרשנים שפי' כך מ"מ הנראה בעיני כתבתי כו' אח"כ עיינתי בספר צפנת פענח וכת' להדי' כדברי עכ"ל והנה לפנינו שטת הרשב"א דמפרש כן מ"מ מידי ספיק' לא נפק' כיון דמדברי תוס' משמע דתלי' זה בזה א"כ מספיק' לא מפקי' ממונ' ואפי' אגבי' מצי אמר הש"ל:
יב סָעִיף ג צורת' פטור והיינו דוק' בדלא חסרי' כלל אבל חסרי' אפי' קצת חייב על כל הקילקול כ"כ תוס' בפרק הגוזל (בבא קמא דף צ"ח) והבאתי דבריהם סק"י:
יג סָעִיף ג מנה במקום מאתים עיין מה שכתב בסי' נ"ה ס"ק ב':
יד סָעִיף ד הזורק חייב ר"פ כיצד הרגל בעי רבא דרסה על הכלי ולא שברתו ונתגלגל למקום אחר ונשבר מהו בתר מעיקרא אזלינן וגופו הוי או דלמא בתר תבר מנא אזלינן וצרורות נינהו תיפשוט ליה מדרבה דאמר רבה זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל פטור דאמרינן ליה מנא תבירא תבר לרבה פשיט' ליה לרבא מיבעיא ליה ופסק הרמב"ם והרי"ף והרא"ש כרבה משום דלרבה פשיטא ולכן הזורק חייב והמשבר פטור והרמב"ן בס' המלחמות האריך בזה והעלה שטה אחרת והוא דרבה לא קאמר אלא בא אחר ושברו דפטור המשבר אבל מזורק לא קאמר דחייב אלא ודאי דרבה סבר דזורק ודאי פטור דאזלינן בתר תבר מנא ולא בתר מעיקרא ואפילו הכי המשבר פטור דהכלי אחר שנזרק מן הגג שוב אין לו דמים ושניהם פטורים וקאמר בש"ס תיפשוט מדרבה דאזלינן בתר תבר מנא מדלא קאמר הזורק חייב ומסיק לרבה פשיטא דאזיל בתר תבר מנא ולרבא מספקא ליה והשתא דקיימא לן כרבה שניהן פטורין הזורק פטור משום דאזיל בתר תבר מנא והמשבר נמי פטור דשוב אין לכלי דמים וע"ש שכתב שכן הוא שטת הרי"ף:
א סָעִיף א דגרמי. הסמ"ע האריך בחילוקי דינים שבזה ע"ש וגם הש"ך כת' וז"ל הנה ראיתי הרמב"ן האריך מאד בדינא דגרמי בסוף חדושי ב"ב שלו והתחלתי לעשות חבור וביאור ופלפול על דבריו אך באשר כי ראיתי עיקר יסודו שסובר דדינא דגרמי דאורייתא הוא ומחמת זה היה מוכרח לחלק איזו נקרא גרמי ואיזו גרמא שלא יסתרו זה את זה ועל כן הוכרח להאריך בזה אמנם לפי מה שנ"ל עיקר דדיני דגרמי אינן אלא קנסא דרבנן אין צורך לחלק בשום חילוק רק כמ"ש שאר פוסקים שחכמים קנסו בדבר שהיה נראה להם שהוא שכיח ורגיל וכה"ג ואין לדמות גזרות חכמים זו לזו ע"כ חזרתי לאחורי מלעשות החבור הנ"ל ועם כל זה אמרתי להביא דברי הרמב"ן בדינים השייכים לסי' זה ומתחלה אבאר שדיני דגרמי הן רק מדרבנן כו' ע"ש שהאריך הרבה מאד בענין זה ועיין בתשו' מהר"מ אלשיך סי' קל"ד באריכות ובתשובת מהרשד"ם סי' קע"ט ושל"ב ות"ס ובתשובת מהרי"ט סי' צ"ה וצ"ח ובתשובת הרמ"א סי' י"ז וכת' בעה"ת שער נ"א ח"ו גורם דגורם פטור כדאמרינן בשבועות הכל מודים בעדי סוטה כו' הלכך השולח הבערה ביד חש"ו (היינו שלהבת דוקא כמ"ש בסי' תי"ח ס"ז ע"ש) ושרפה שטרות פטור עכ"ל והרמב"ן בדיני דגרמי שלו חולק ע"ז וכת' ז"ל וכן אני אומר בגורם לשרוף שטרות של חבירו חייב וליכא לדמויי כלל להא דאמרינן בשבועות הכל מודים כו' דהתם לא חייבה התורה בשבועה אלא על שבועת העדות המחייבת ממון או גורמת אבל גורם דגורם כפירת דברי' הוא וממונא ליכא אפילו בכובש עדות גמור ומי שדמה ב' ענינים אלו וערבן חייב משום כלאים ע"כ ונראה דלפי שהעליתי דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן יש לפטור גורם דגורם ודו"ק:
ב סָעִיף א לפיכך. כת' מהרש"ל פרק הגוזל בתרא ס"ס מ"ז דכל דיני דגרמי פטרינן באונס ומשמע התם דה"ה שורף שטרות באונס פטור אבל הרמב"ן בדיני דגרמי שלו לא כ"כ אך דהוא אזיל לשיטתו דס"ל דדיני דגרמי דאורייתא הן אבל לפי מ"ש דאינן אלא קנסא דרבנן פשיטא דפטור באונס וכמ"ש בסי' שפ"ה דכיון דקנסא הוא פטור באונס וכן אם היה שוגג נמי פטור כמו מטמא כו'. ש"ך:
ג סָעִיף א שלא הגביהו. דאילו הגביהו מגזל גזליה והשבה בעי מיעבד ש"ס. וכת' מהרש"ל פ"ט דב"ק סי' ט"ז וז"ל נ"ל אף היכא דשקליה דצריך למיעבד השבה מ"מ יצא במה שמשלם לו שכר בר אמוראה וא"צ להיטפל בו יותר וכן משמע מדברי התוספות גבי יש שבח סמנין ע"ג צמר עכ"ל ואין דבריו נ"ל דכיון דבעי למיעבד השבה אינו יוצא עד שמחזירו למקום שנטלו ומ"ש וכ"מ מדברי התו' כו' ר"ל בריש דף ק"א ולפע"ד לא משמע משם מידי דהתוספות לא מיירי התם מזה אי קפיד בהכי משום דהתם מנחא הצמר קמיה אבל אי קפיד קפיד כן נ"ל. שם:
ד סָעִיף א ס"ו. ע"ש סל"ב ועמ"ש שם ס"ק ט"ז:
ה סָעִיף ב השורף. ז״ל הש״ך כת' בעה״ת שער כ״ט אם בעהש״ט אומר מנה היה בו והשורף אומר לא כי אלא נ' ישבע כדין מודה מקצת ואי אודי במקצת ועל השאר טען איני יודע מתוך שאיל״מ עכ״ל ומביאו ב״י גם הד״מ והב״ח בסתם וכ״כ הע״ש ודין זה צל״ע דהא קי״ל בסי' ס״ו סל״ט ור״ס צ״ה דאין נשבעין על השטרות לא שבועת שומרים ולא שבועת מ״מ והוא מהמשנה פרק שבועת הדיינים ובמשנה היה אפשר לדחוק דהיינו למאן דלא דאין דינא דגרמי או שאינו גורם היזק במה שאינו מחזיר כו' אבל מל' כל הפוסקים שכתבו סתמא אין נשבעין שבועת מ״מ משמע אף שמכח כפירתו אין התובע יכול להוציא חובו אין נשבעין והכי מוכח להדיא בתוס' שבועות סוף דף ל״ז ע״ש והעיקר נ״ל דבעה״ת ס״ל דדינא דגרמי ודבר הגורם לממון כממון דמי הכל אחד הוא וס״ל הלכה כר״ש וא״כ לדידן דלא קי״ל כר״ש ליתנהו לדברי בעה״ת כו' ע״ש שהאריך להוכיח כן בראיה מש״ס ופוסקים דלא כבעה״ת והנמשכים אחריו בזה וכתב עוד בשם הרמב״ם דה״ה במי שגזל חמץ ועבר עליו הפסח שהיה י״ל הרי שלך לפניך ובא אחר ושרפו חייב לשלם לגזלן שהרי גרם לו להפסיד ממון מכיסו ומהרש״ל פרק הגוזל קמא סי' י״ט כת' עליו וז״ל ולא ידעתי על מי סמך שחולק על הסוגיא דב״ק דף צ״ח ע״ב שאמר השורף חמץ באנו למחלוקת ר״ש ורבנן כו' ומאחר דהלכה כרבנן א״כ משמע להדיא דפטור כו' עכ״ל ולק״מ דהרמב״ן סבירא ליה כתירוץ הי״מ שהביאו התוספות פרק מרובה סוף (בבא קמא דף ע״א) ופרק אלו נערות (כתובות דף ל״ד) סוף ע״א ד״ה סבר לה כר״ש כו' וא״כ פסק הרמב״ן כסתם סוגיא זו ולא כדברי רבה דאמר השורף כו' באנו למחלוקת כו' ומ״מ למ״ש דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן הכא פטור דלא שכיח עכ״ל:
ו סָעִיף ב ש"ח. עיין בש"ך שהאריך בביאור דברי הרמב"ם ז"ל בדין העושה עבדו אפותיקי וחזר ושחררו כו' ע"ש דמסיק וכ' ז"ל העולה מזה דקרקעו' ועבדים ושטרות אין נגזלין והרי הן כאלו היו ברשות הבעלים לפיכך אם אחר שגזלן נשרפו מעצמן בבית הגזלן פטור ואם שרפן הגזלן אינו חייב אלא משום דינא דגרמי משום קנס חכמים עכ"ל:
ז סָעִיף ב החוב. היינו ששמין כמה היה שוה למכור כמ"ש בסי' ס"ו סל"ב ואין סברא לחלק בין מוחל לשורף וכן משמע להדיא בתשובת הרא"ש כלל ס"ט סי"א ע"ש וכ"כ בתשובת רשד"ם סימן ל"ב וע"ש עוד בסימן ת"ח ובתשובת ר"מ אלשיך סימן נ"ד ובתשובת מ"ע סימן נ"ב ופ"ט ובתשובת מהר"א ששון ס"ס ק"מ ועיין בתשובת מהר"י ן' לב ס"א ס"ס קכ"ג שאינו נאמן השורף לו' פרעתי ההיזק למ"ד דינא דגרמי דאורייתא אלא די"ל קים לי כמ"ד דרבנן ולי נראה שנאמן לכ"ע. ש"ך:
ח סָעִיף ב שיודה. ואם המזיק אינו יודע כתב מהרש"ל פרק הגוזל קמא סי' י"ט דלא אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל דשורף שטר גרע ממסור ולכ"ע לא עשו תקנת נגזל בשורף כיון דניירא בעלמא קלא מיניה ומשמע שם מדבריו שהוציא כן מן הרא"ש והנ"י ובאמת משמע לכאורה כן בהרא"ש פרק הגוזל קמא אבל לענ"ד לא נהירא לחלק בדיני דגרמי בין זה לזה דנראה דכולהו חד דינא אית להו וכי קמבעיא לן בס"פ הכונס עשו תקנת נגזל במסור או לא בכולהו דיני דגרמי מיבעיא לן והכי משמע מלישנא דש"ס ע"ש וכן מצאתי להדיא בתשו' מיי' לס' נזיקין סי' ד' הביא תשובת רב האי גאון דמשמע שם להדיא דלענין תקנת נגזל אין חילוק בין שורף שטר למסור וכמו דמיבעיא לש"ס במסור ה"נ בשורף וכבר נודע שאין לחלוק על הגאון אם לא בראיה ברורה ומכ"ש כאן דפשטא דש"ס משמע כהגאון וכמ"ש. שם:
ט סָעִיף ב יעשו. ל"ד קאמר דהרי העדים כבר עשו שליחותן וא"י לכתוב לו תו שטר אחר אלא ר"ל שהעדים יאמרו הדבר לפני ב"ד והב"ד יכתבו לו שטר אחר כמ"ש בר"ס מ"א עכ"ל הסמ"ע וכן פירש הנ"י פרק ג"פ ל' הש"ס וכ"כ בעה"ת סוף שער נ"ז בשם הראב"ד. שם:
י סָעִיף ג שלו. אבל אם זרק כלי של חבירו מראש הגג ס"ל להרמב"ם דהזורק והמסלק משלמין דמי הכלי יחד כל אחד חצי הנזק. סמ"ע:
יא סָעִיף ג בזה. עיין בתשו' מהר"א ששון סי' קפ"ט:
יב סָעִיף ג פטור. וכ"כ בהג"א פרק הגוזל שכ"כ בא"ז ובפסקי מהרי"ח דבכולהו הלכה כרבה בר משורף שטרות של חבירו וכ"פ מהרש"ל וכן נראה עיקר מיהו היינו דוקא שלא הגביהה ודחפה לים הגדול ודוקא במים צלולים דחזי ליה וכן בפוחת מטבע דוקא שלא חסרו ולא הגביהו וכת' עוד מהרש"ל בשם ספר צפנת פענח דאפי' אם הכה על בתי נפש או שאר כלי כסף וזהב או על טבעת ופחתם הוי נמי כמטבע ממש ופטור ע"כ והוא בראב"ן סוף דף פ"ט ואפשר לחלק דדוקא במטבע דליכא צורתא אבל בכלי מעיקרא כלי הוי והשתא לאו כלי הוא והיינו שלא הוזכר דין זה בש"ס ופוסקים רק גבי מטבע וצ"ע. ש"ך:
יג סָעִיף ג כלי. כלומר כלי של חבירו ונראה לי דזה מיירי שלא הגביה הכלי רק דחפו מן הגג לארץ אבל הגביהו מגזל גזליה השבה בעי מיעבד וחייב כמ"ש לעיל. שם:
יד סָעִיף ג שטר. וכן אם החזיר שטר פרוע לעובד כוכבים על אחד והעובד כוכבים הוציא ממנו פטור דהוי גרמא כ"כ הב"י וד"מ בשם תשובת הרשב"א ובתשובת מהרש"ך ס"א סי' כ"ז הקשה ע"ז דמ"ש משורף שטרות של חבירו ובתשובת מוהר"י לבית לוי סי' ל"ד יישב דברי הרשב"א ודבריו פשוטים וע"ש וגם בתשובת מהר"מ אלשיך סי' קי"ב ובתשובת מהר"מ מלובלין סי' ס"א מובאים דברי הרשב"א לפסק הלכה וע"ש וגם מדברי תשובת משאת בנימין סי' פ"ה מתיישב קושית מהרש"ך וק"ל ובתשו' מ"ב שם פסק דדוקא החזיר למלוה הוי גרמא אבל שטר שאינו פרוע שהחזיר ללוה מקרי גרמי וחייב והוכיח כן מתשובת הרא"ש שהביא הב"י ס"ס ס"ו מחו' מ"ו ופשוט הוא דהא הוי כשורף עיין בתשובת מבי"ט ח"א סי' כ"ג וס"ס נ"ד. שם:
טו סָעִיף ג גרמא. וכן משסה כלב שבסי' שצ"ה ופורץ גדר סי' שצ"ו ס"ד והדינים שבסי' תי"ח ס"ז וס"ט וסי"א ובסי' ת"כ סכ"ח וכה"ג כולם גרמא נינהו ופטורין. עוד איתא בטור ופוסקים הנותן סם המות לפני בהמת חבירו פטור מדיני אדם דלא הוי אלא גרמא וכ"כ הרמב"ם רפ"ד מה' נ"מ ותימה שלא כתבו המחבר בשום מקום ובש"ס ב"ק דף מ"ז ע"ב אמרינן דל"מ אכלה סם המות אלא אפילו אכלה עשב מאכל בהמה שהוא סם המות לה פטור ונראה דה"ה כשעירב סם המות במאכל הראוי לה פטור. שם:
טז סָעִיף ג היזיקא. בתשובת הרשב"א שם מבואר דהיינו דוקא לענין היזק שיארע לו אחר השמתא אבל ההיזק שמגיע לו קודם השמתא אינו חייב לשלם לו וכן הוא דעת הראב"ד והר"ן שכ"כ על המוכר שדהו לעובד כוכבים בצד שדה ישראל דמשמתינן ליה עד דמסלק היזיקא כמ"ש בסי' קע"ה ס"מ ולא כהרא"ש שהצריך לשלם הכל ועוד נראה מדבריהם שם שאפילו מת קודם שקיבל עליו לסלק היזיקו שפטור. סמ"ע:
יז סָעִיף ג שכיח. ל' הרב אינו נכון בעיני שלא מצאתי מי שאומר בכל גרמא בנזקין אם הוא שכיח שחייב לשלם משום קנס ומי מפיס איזו שכיח ואיזו לא שכיח גם בסמ"ע כ' דלפי מ"ש הרב דדבר השכיח ורגיל קנסו א"כ גם בשליש שהחזיר השטר קנסו כו' ולא נ"ל דדוקא מלתא דמצינו בש"ס דקנסו אמרינן משום שהיה נראה להם דשכיח קנסו אבל בהא מאן לימא לן דשכיח הוא וכיון דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן הבו דלא לוסיף עלה ואין לך אלא מה שאמרו הם כן נראה לי. ש"ך:
יח סָעִיף ג לשלם. עיין בש"ך שכת' דדין זה צ"ע ע"ש:
יט סָעִיף ג פטור. ומשמע בדברי ר"י שם דאפי' אמר שמעון להעובד כוכבים שיחזור לראובן מעותיו אפילו הכי פטור מדינא. סמ"ע:
כ סָעִיף ג רצ"ב. ע"ש ס"ז בהג"ה ומ"ש שם ס"ק כ':
כא סָעִיף ד חייב. והנ"י ר"פ כיצד הרגל כת' בשם הריטב"א שפסק כיון דמספקא ליה לרבא שניהן פטורים דהמע"ה ומביאו הב"ח ס"ס זה וגם בש"ג פרק כ"ה מביאו ומפלפל בדבריו וכ"כ בעל המאור שם דאע"ג דלרבה פשיטא ליה כיון דלרבא מספקא ליה חיישינן לה אלא דפסק שם דה"ל ממון המוטל בספק חולקין ואם כן לדידן דקי"ל בכל ספק המע"ה ה"ה הכא שניהן פטורים משום המע"ה ועיין בתשובת ר"מ אלשיך סי' קל"ד. ש"ך:
א סָעִיף א קיי"ל כר"מ דדאין דד"ג. ע' בסמ"ע בשם התוספת והרא"ש החילוקים שיש בין גרמא בניזקין דפטור ובין דינא דגרמי דחייב עש"ב ועיין בת' משאת בנימין סי' נ"ח שהאריך בזה ובסוף כתב וז"ל הרי הוכחנו לדעת האשר"י ושאר רבוותא דכל מילי דשכיחי קנסוהו רבנן למזיק בכל ענין כו' ובמילי דלא שכיחי הוא דחלקו רבנן בין גרמא לגרמי דכל דבר שהוא עצמו עושה ההיזק או שההיזק בא מיד בשעת מעשה זהו נקרא גרמי וחייב לשלם מדאורייתא כאילו עשה ההיזק בידי' ובמזיד וכל היכא שאינו עושה ההיזק בעצמו אלא שע"י גרמתו בא ההיזק או שההיזק אינו בא מיד כ"ז הוא גרמא בניזקין ופטור ונראה דאינו חייב לשלם מדד"ג במידי דלא שכיח אלא בדבר דאית ביה תרתי שהוא עושה ההיזק בעצמו וגם ההיזק בא מיד בשעת מעשה אבל משום חד מנייהו לא מחייבינן ליה משום דאנן לא פסיקא לן מלתא איזה חילוק הוא אמת כו' ועוד אפשר דגם חכמי התלמוד לא חייבו מדד"ג עד דאיכא תרי טעמי דעושה ההיזק בעצמו וגם שההיזק בא מיד בשעת מעשה ומדמספקא לן איזה חילוק משני החילוקים הוא עיקר וגם שמא לא מקרי גרמי עד דאיכא תרי טעמי הלכך אין כח בידינו לחייב עד דאיכא תרתי. עוד כתב הרא"ש דאינו חייב מדד"ג עד שיהא ברי היזקא ועד שעשו מעשה בגוף דבר הניזק אבל אי לא ברי היזקא כגון שיסה בו את הכלב דלא ברי שישוך הכלב וכן אי לא עשה מעשה בגוף דבר הניזק נגון זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות וקדם וסילקן דאינו עושה מעשה בגוף הכלי כ"ז אינו אלא גרמא בניזקין ופטור עכ"ל ע"ש עוד באריכות. וע' בספר שער משפט מ"ש בזה. וע' בש"ך סוף ס"ק א' מ"ש ונ"ל עוד ראיה לזה מהא דקאמר בפרק הגוזל קמא כו' ואמאי שבק אמימר חמץ ונקט שטרא לחוד כו' ועיין בת' נו"ב חלק א"ח סי' ך' מ"ש בזה: דינא דגרמי. עבה"ט מ"ש וכתב בעה"ת שער נ"א כו' עד יש לפטור גורם דגורם ועיין בתשו' נו"ב סי' לז אודות שמעון ששלח יד (בקאנסימענט) של ראובן ועי"ז נלקחו הסחורות על המכס וכעת ראובן מוחזק בשל שמעון נגד ההיזק שהיה לו מזה. וכתב דמה שטוען שמעון שהוא שגג ולא ידע שיש שם סחורות של ראובן אני תמה וכי עדיף זה ממראה דינר לשלחני שכתב הש"ך דלא מחשב שוגג כיון שלא גמר כל צרכו פושע ומזיק הוא וק"ו נ"ד שהי' לו לשמעון להעלות על הדעת שיש בו גם סחורות של ראובן ועוד שאין לך פושע גדול מזה לכתוב אגרת ראובן לזייף חתימתו. אבל מה שיש לעיין בזה הוא מ"ש הש"ך סק"ג בשם בעה"ת דגורם דגורם פטור והסכים עמו הש"ך וכאן שמעון שלח הרשימה עם (קאנסימענט) להסוחר בעיר (ליגאוי) ובזה עדיין אין גרם היזק אלא מה שהראה הסוחר שם הרשימה להמוכס א"כ הוי גורם דגורם אלא דלדעתו יש לומר דכאן לא מחשב גורם דגורם והסוחר בעיר (ליגאוי) שליחותו דשמעון עביד ואף שאין שליחות לעכו"ם מ"מ כמו שאמרו בב"מ דף י' לענין אין שליחות לדבר עבירה דחצר דבע"כ מותיב בה מחייב שולחו כן י"ל היכא אמרינן גם אתם לרבות שלוחכם בני ברית לאפוקי עו"ג היכא דאי בעי עביד כו' אבל בנד"ז דע"כ מראה הסוחר הרשימה להמוכס הוי כמו חצר ומחשב שלוחו כמותו אך לא אכניס עצמי בזה כעת כו' אלא דבלא"ה כיון שראובן מוחזק יכול לומר קים לי כהרמב"ן שחולק על בעה"ת וסובר דגורם דגורם ג"כ חייב אמנם מה שיש עוד לפקפק בזה לפ"מ שהאריך הסמ"ע בר"ס שפ"ו לחלק בין גרמא לגרמי ואחד מן הפרטים הוא דלא מקרי גרמי אלא כשעושה מעשה בגוף דבר של חבירו ואם כן בנ"ד אם יפעול שמעון שהסוחר (בליגאוי) יחזיר (הקאנסימענט) לידו ויחזירנו לראובן א"כ שוב לא עשה מעשה בגוף הדבר של ראובן שהרי בסחורות עצמו לא עשה שמעון שום דבר אלא שאולי כיון שכבר בא ההיזק ע"י (קאנסימענט) כבר נתחייב שמעון ומה שמחזור עתה (הקאנסימענט) חספא הוא מחזיר אמנם כיון שכ' הסמ"ע דלרמב"ן אין חילוק בין גרמא לגרמי בכולהו חייב א"כ כאן שראובן תופס ומוחזק יכול לומר קים לי ולכן פשוט שראובן כדין מחזיק בשל שמעון עכ"ד ע"ש:
ב סָעִיף א לפיכך. עבה"ט בשם ש"ך עד וכן אם היה שוגג נמי פטור כו' ועיין בת' חו"י סימן מ"ד במעשה בראובן שהיה חייב לשמעון אלף ר"ט בכ"י עם נאמנות ובשנת תמ"ט שפשטו חיל מלך צרפת באשכנז והחריבו כפרים ושללו ובזזו יינות ותבואות מילא ראובן ספינה ביינות שלו וביקש להבריחם למרחוק שלא תגיע שם יד השונא ינודע לשמעון ועוקל הספינה על ידי השררה עד שיפרע לו ראובן או שיעמיד לי ערב מספיק וע"י כך נתעכבה הספינה ובתוך כך בא גדוד הצרפתים ושרפו העיר ושללו אשר מצאו וגם הפינה הנזכרת ויהי כאשר תבע אחר כך שמעון את חובו השיב ראובן כי גרם לו היזק שלולא שעיקל ספינתו היה מבריחו (להאללאנד) ושם היה מוכר יינו בעד אלף ר"ט כסף חובו. וכתב דנראה שאין טענת ראובן כלום כי אין לחייב את שמעון מצד דינא דגרמי דכבר הכריע הש"ך בר"ס שפ"ז דדינא דגרמי הוא רק קנס מדרבנן ובשוגג שלא נתכוין להיזק פטור והרי כאן מה שעשה שמעון לא במזיד עשה רק להציל חובו כו' ובפרט דבנ"ד לא הוי רק ספק גורם ולא ברי היזקא דלכ"ע פטור כו' וגם אין לומר סברא לחייבו דמאחר שהוא שעת חירום ה"ל מה שעוקל כמזיק בידים ודמי לכופף קמתו של חבירו לפני הדליקה במקום דמטי ברוח מצויה דחייב בש"ס פרק הכונס (ובש"ע סימן תי"ח סי"ח) דזה אינו דנ"ד ודאי לא דמי רק לרוח שאינה מצויה דלא פסיקא מלתא שימהר ויחיש הגדוד לבא כו' וא"ל דהרי בכופף קמתו של חבירו גם ברוח שאינה מצויה חייב עכ"פ בדיני שמים ואם כן הכא דראובן הניזק חייב לשמעון ה"ל כתפס ז"א חדא דכבר כתב רש"ל בפ' הכונס דלא מהני תפיסה בכל החייבים בדיני שמים הביאו הש"ך ר"ס כ"ח שכ"כ הריב"ש סי' שצ"ב (עיין בש"ך סי' עה ס"ק כ"ו) ועוד דכאן ודאי אף בד"ש פטור דדוקא בשאין לו שום שייכות בדבר השייך לחבירו משא"כ זה שכוון להצלת חובו אינו מחוייב להמנע מחשש היזק חבירו הבלתי רגיל כו' ע"ש עוד סברות בזה:
ג סָעִיף א שלא הגביהו. עבה"ט עד ואין דבריו נ"ל כו' וע' בת' בית אפרים חח"מ סי' ל"ה מ"ש בזה:
ד סָעִיף ב השורף שט"ח של חבירו. עיין בתשובת נו"ב סימן ל"ז שכתב דזה ודאי דאפילו שט"ח שנכתב לך ולכל מי שמוציאו שאז א"צ כתיבה רק מסירה לחוד ומי שהוא בידו גובה בו כמבואר בסימן ס"ו ס"א בהג"ה אפ"ה השורפו אינו חייב רק מדינא דגרמי ע"ש:
ה סָעִיף ג שהחזיר שטר. עבה"ט ועיין מ"ש לעיל סימן נה ס"א סק"א:
ו סָעִיף ג מעותיו פטור עבה"ט וע' עוד בסמ"ע (והובא בבאר הגולה) שכתב מעשה אירע שבא עכו"ם ועשה מקח ליקח ממנו כך וכך מדות יי"ש כו' עד נראה פשוט דאם אין ערמה בדבר לפי ראות הדיינים אין עונשין לישראל השני כו'. ועיין בתשובת נחלת שבעה חלק ב' סי' ס"ה מענין זה באריכות עש"ה:
א סָעִיף א קי"ל כו'. עבה"ג ושם צח ב' וכתובות פז א' הוה עובדא כו': (ליקוט) קי"ל כר"מ כו'. קיז ב' א"ל זיל לגביה כו' וכן כמה עובדי שם דחייביה למסור והכל משום דינא דגרמי וכמ"ש בס"פ הכונס ועתוס' קטז ב' ד"ה ל"צ (ע"כ):
ב סָעִיף א ודוקא כו'. ב"ק מ"ח ב' אלא אי אתמר כו' וכמש"ש י"ט ב' ולא שור בור וה"ה לכל נזק כה"ג: (ליקוט) ודוקא כו'. ב"ק מ"ח ב' אלא אי אתמר כו'. והשמיטו הרי"ף וכ' הרמב"ן בדינא דגרמי שלו משום דגריס רבה ורבה אזיל לשיטתו דפוטר גרמי ואנן לא קי"ל כן כמ"ש הרי"ף בספ"ב וכמ"ש בפ"ט צ"ח ב' אבל בנוסחי דוקאני גרסינן רבא וכ"ה בכל הנוסחאות ורבא אית ליה דינא דגרמי חייב שם קי"ז א' אמר רבא אם הראה כו' אלא שדינא דגרמי דוקא באדם כו' וכ"כ נ"י וזהו לשיטתם אבל לשיטת התוס' וש"פ דמחלקי בין גרמי לגרמא בלא"ה ל"ק ומ"מ זה הדין ברור דכל גרמי של בהמה אינן אלא גרמא כיון שאינו עושה בעצמו (ע"כ):
ג סָעִיף א וכן הפוחת כו'. שם וכ"ש לשיטתו שפ' בסי' שס"ג ס"א כר"י ועתוס' שם ד"ה השף כו':
ד סָעִיף א והמוכר כו'. כתובות שם:
ה סָעִיף ב ובלבד כו' ומיירי כו'. שם:
ו סָעִיף ג וי"א כו'. כשיטת תוס' בב"ק שם ד"ה קדם כו' שחילקו בין גרמי לגרמא דהא קי"ל שם ס' א' דגרמא פטור וכן בכמה מקומות ועתוס' דב"ב כ"ב ב' ד"ה זאת כו' ויש ליתן כו'. עוד כו' וכ"כ הרא"ש שם ובב"ק פ"ט סי"ג שם ע"ש ושם אבל תוס' הנ"ל שם הקשו וכ' ועל הכל קשה כו' וכ' ונ' לריצב"א כדמוכח בירושלמי כו' וז"ל הירושלמי בשבועות המקרע שטר של חבירו חוץ מדעתו ר' חנינא ור' אבא ח"א חייב וח"א פטור מ"ד חייב משום קנס והביאו המרדכי בב"ק שם וכ' על התי' ראשון של תוס' לא יכולתי לעמוד על החילוקים וגם ר"י גמגם ברובם והסכים לריצב"א ולכן לא כ' הרב החילוקים של תוס' ולא כ' אלא דעת ריצב"א כמ"ש למטה י"א דבכל כו' וכן הסכים הש"ך וכ' דבזה ניחא מ"ש אמימר בב"ק שם מאן דדאין כו' אשורף ול"ק אחמץ ואהני מימרי דרבה שם א' אלא דשם גרמא הוא ובתי' של ריצב"א מבואר היא דשם לא שכיח ועש"ך סס"ק א':
ז סָעִיף ג וכן בדוחף כו'. הג"א שם ד"ה וכ"כ בא"ז כו': (ליקוט) וכן בדוחף כו'. כ"כ בהג"מ ס"ס נזיקין סי' יח בשם מהרי"ח (ע"כ):
ח סָעִיף ג ולכן אפילו כו'. גמי' שם ספ"ב דב"ק:
ט סָעִיף ג סופר כו'. ע"ל סי' צ"ה ס"א בהג"ה:
י סָעִיף ג י"א דבכל כו'. כבר נת' דלהריצב"א זהו גרמי והרב קיצר כדרכו והנה שיטה אחרת להרמב"ן והאריך בזה וס"ל דמדאורייתא חייב אבל בירושלמי הנ"ל מפרש שהוא מדרבנן וכ"כ תוס' בב"ק ע"א ב' סד"ה וסבר בשם ריב"א ועש"ך ס"ק א' שסתר דבריו ג"כ: (ליקוט) י"א דבכ"ד כו'. וא"ל היאך דנוהו בבבל דינא דגרמי כיון שהוא קנסא י"ל דאין תולה בקנס אלא כ"ד שהוא שכיח ואית חסרון כיס דיינינן רשב"א אלא שכ' דשם מ' דדינא דגרמי דינא הוא דמזיק הוא כמש"ש דינא או קנסא א"ל מתני' הוא כו' וכמ"ש בסי' ח' (ע"כ): (ליקוט) י"א דבכל גרמא כו'. שמפ' דדינא דגרמי משום קנסא הוא וצ"ע דא"כ היאך דיינינן השתא ואמרינן הוה עובדא ואכפייה רפרם לר"א כו' וע"ל סי' א' ס"ד ועברמב"ן שהאריך ואמרינן בב"ק קט"ז ב' דינא או קנסא כו' א"ל מתני' כו' ואפשר לפרש דה"ק או קנסא שאתה קונס מעצמך מ"מ לענין שאלתו לא השיב לו דאיבעי' ליה אי גמרינן מינה (ע"כ): (ליקוט) י"א כו'. ומש"ש קט"ז ב' אי דינא כו' פי' רשב"א אי קנסא דקניס לצורך שעה אי דין גמור הוא וא"ל מתני' היא ומתוך מתני' חייבתי ולא מעצמי קנסתי אבל לא פשיט ליה דדינא הוא ומש"ש אי קנסא לא גמרינן מינה כך קס"ד אבל לא קיימא שם במסקנא וכן פ' הרמב"ם וכמ"ש בסי' שפ"ה וא"ל היאך דן רב נחמן וכן רפרם דכפייה לרב אשי י"ל אע"ג דקנסא הוא מ"מ כיון דשכיחא ויש בו חסרון כיס דיינינן בבבל עכ"ל הרשב"א שם קי"ז א' וכ"כ בפ"ב גבי ההוא חמרא דפליס סלא דחייביה רב יהודה משום דמילתא דשכיחא הוא (ע"כ):
יא סָעִיף ג ולכן כו'. עש"ך בשם ד"מ:
יב סָעִיף ג ראובן כו'. עמש"ש בסי' קנו ס"ס ה' בהג"ה:
יג סָעִיף ג המבטל כיסו כו' סי' רצ"ב. ס"ז בהג"ה ועמש"ש וער"ס קפ"ג:
יד סָעִיף ד הזורק כו'. אע"ג דרבא מספקא ליה שם י"ז ב' לא שבקינן פשיטותא דרבה מפני ספיקא דרבא וערא"ש:
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.