א כְּשֶׁבֵּית דִּין נִזְקָקִין לִגְבּוֹת לַנִּזָּק מִנִּכְסֵי הַמַּזִּיק, גּוֹבִין מֵהַמִּטַּלְטְלִין תְּחִלָּה, וְאִם לֹא הָיוּ מִטַּלְטְלִין כְּלָל, אוֹ שֶׁלֹּא הָיוּ לוֹ מִטַּלְטְלִין כְּנֶגֶד כָּל הַנֶּזֶק, גּוֹבִין הַשְּׁאָר מֵהַקַּרְקַע הַמְעֻלֶּה שֶׁבְּנִכְסֵי הַמַּזִּיק; וְכָל זְמַן שֶׁיִּמְצָא מִטַּלְטְלִין, וַאֲפִלּוּ סֻבִּין, אֵין נִזְקָקִין לַקַּרְקַע. וַאֲפִלּוּ שֶׁיֵּשׁ לוֹ כֶּסֶף, יָכוֹל לְפוֹרְעוֹ בְּסֻבִּין, דְּכָל מִטַּלְטְלִים מֵיטַב נִינְהוּ. וְשָׁמִין אוֹתָהּ כְּמוֹ שֶׁיָּכוֹל לְמוֹכְרָהּ מִיָּד וּבִמְקוֹמוֹ. וּכְשֶׁמְּשַׁלֵּם מֵהַקַּרְקַע, אֲפִלּוּ הָיְתָה זִבּוּרִית שֶׁל מַזִּיק טוֹבָה מֵעִדִּית שֶׁל נִזָּק, אֵינוֹ מְקַבֵּל מִמֶּנּוּ, אֶלָּא מַגְבִּין לוֹ מֵעִדִּית שֶׁבְּנִכְסֵי הַמַּזִּיק.
ב אִם יֵשׁ לַמַּזִּיק שְׁנֵי עִדִּית, אֵין הַנִּזָּק יָכוֹל לוֹמַר לוֹ: תֵּן לִי מֵעִדִּית פְּלוֹנִי, אֶלָּא תָּלוּי בִּרְצוֹן הַמַּזִּיק לָתֵת לוֹ אֵיזֶה שֶׁיִּרְצֶה. אֲבָל אִם הַמַּזִּיק חָפֵץ לָתֵת לוֹ הָעִדִּית שֶׁבִּקֵּשׁ, אֶלָּא שֶׁהִיא עַתָּה בְּזוֹל וּמַמְתִּין עַד שֶׁתִּתְיַקֵּר, וְאוֹמֵר: אִם תִּרְצֶה אוֹתָהּ קַח אוֹתָהּ כְּפִי מַה שֶּׁהִיא עֲתִידָה לְהִתְיַקֵּר, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, אֶלָּא צָרִיךְ לִתְּנָהּ לוֹ כְּפִי מַה שֶּׁשָּׁוָה עַתָּה.
ג מֵת הַמַּזִּיק קֹדֶם שֶׁיִּפְרַע, מַגְבִּין לַנִּזָּק מֵהַמִּטַּלְטְלִין שֶׁל יְתוֹמִים; וְאִם לֹא הִנִּיחַ מִטַּלְטְלִין, מַגְבִּין לוֹ מִזִּבּוּרִית שֶׁבְּקַרְקְעוֹתָיו, שֶׁכָּל הַבָּא לִפָּרַע מִנִּכְסֵי יְתוֹמִים, לֹא יִפָּרַע אֶלָּא מֵהַזִּבּוּרִית:
א סָעִיף א כשב"ד נזקקין כו'. עיין ביש"ש פ"ק דב"ק סימן ט"ז פסק דניזקין גובין ממשועבדים אף שלא עמד בדין דיש קול לניזקין וכן משמע בתוס' פ"ק דב"ק דף י"ד ע"ב לפי' ר"ת כפי מאי דס"ל שעבודא דאורייתא וכ"כ ר' ירוחם נתיב ל"א ח"א בסופו וכ"כ הרב המגיד פי"ט מה' מלוה בשם יש מפרשים וכ"כ הסמ"ע לעיל סי' קי"ט ס"ק י"ד מיהו יש חולקין ועיין מה שכתבתי לעיל סי' ס"ו סעיף ל"ה [ע"ד הסמ"ע] ס"ק פ"ג:
ב סָעִיף א גובין מהמטלטלים תחלה כו'. כ' הסמ"ע דהיינו משום דמסתמא ניחא למזיק לשלם במטלטלין מבקרקעות ולמדונו דאף אם אין המזיק לפנינו גובין לו ממטלטלין אבל ודאי אם המזיק גילה דעתו דניחא ליה טפי במטלטלין ורוצה לשלם לו בקרקעות והניזק רוצה דוקא מטלטלין יד המזיק על העליונה ולא דמי למלוה ולוה ולא כב"י והעיר שושן נמשך אחריו שכתב ז"ל דאי בעי הניזק מטלטלין צריך המזיק ליתן לו כו' ע"ש עכ"ל ואין דבריו נכונים דפשיטא דדעת הרמב"ם והמחבר כהעיר שושן וכן דעת הטור ושאר הרבה פוסקים וכן עיקר וכמו שאבאר וכן מצאתי בנ"י ריש פרק המוכר פירות שכ' להדיא שמדברי הרמב"ם נראה בניזקין אי אית לי' קרקע ומטלטלים כפינן ליה ליתן לו מטלטלים וע"ש והכי משמע ודאי פשט דברי הרמב"ם שכתב כשב"ד נזקקין כו' גובין מהמטלטלים תחלה כו' משמע דעליה דבי דינא רמיא לגבות תחלה מהמטלטלים והדין כך הוא ואינו תלוי ברצון המזיק או הניזק ועוד שכתב שם הרמב"ם מיד אח"כ דמדין הש"ס אם מת והניח מטלטלים וקרקעות גובין מהיתומים מקרקעות וכן הוא בטור ואם איתא דמסתמא ניחא ליה למזיק טפי ליתן מטלטלים נטעון להו ליתמי לטעון מטלטלים והיאך יגרע כח היתומים מן המזיק עצמו ואמת שבהרא"ש פ"ק דב"ק ומרדכי ושאר פוסקים משמע שדעת ר"ת דאין צריך ליתן לו מטלטלים אלא נותן לו מה שירצה או מקרקעי או מטלטלי וכ"כ הנ"י ריש פרק המוכר פירות בשם המפרשים וכן כתבו התוספות ר"פ המוכר פירות וריש ב"ק ופ' הפר' דף מ"ו ריש ע"ב בשם ר"ת ומשמע שם שר"ת מפרש דהא דקאמרינן בש"ס בב"ק (דף ט' ע"א) רב הונא אמר או כסף או מיטב דהיינו שהרשות בידו ליתן לו איזו שירצה אבל לדעת הרמב"ם נ"ל לפרש או כסף או מיטב או דינו על כסף היכא דאית לי' מטלטלים או דינו במיטב גבי קרקע היכא דלית לי' מטלטלי ובהא דכסף לא קי"ל כרב הונא אלא אפי' סובין מיטב נינהו וכן מוכח להדיא מדברי בעל התרומות ריש שער ד' ומבואר שם להדיא ג"כ דעת רבינו חננאל שהביא שם הך דרב הונא ומאי דשקיל וטרי התם בש"ס עלי' וכתב ע"ז וז"ל וכ' על זה ר"ח ז"ל מהכא שמעינן דלא מסלקינן לב"ח בארעא אלא היכא דקים לן דלית ליה זוזי למפרע מיניה כו' עכ"ל ודלא כס' גידולי תרומה שם דף כ"ז ע"א שתמה הרבה על דברי ר"ח והניחם בצ"ע והדבר ברור דר"ח מפרש כדפי' וכן נראה להדיא מדברי ראב"ן ריש ב"ק ע"ש בדף פ"ה ע"א וכן מוכח מדברי הרמ"ה שהביא הנ"י ריש ב"ק גבי מ"ש שכל הפוסקים פסקו הלכה כרב פפא ורב הונא ברי' דרב יושיע וכ' הרמ"ה כו' ע"ש דמוכח דס"ל לרמ"ה גם כן דהיכא דאית ליה למזיק מטלטלים וקרקעות כפינן ליה למיתב מטלטלים כמו גבי ב"ח: וכן משמע פשט דברי הטור דדין הוא לגבות מהמטלטלים אפי' בע"כ של מזיק ובמ"ש ב"י והיינו שכתב גם כן מיד אח"כ דאם מת המזיק מגבינן מן הקרקעות של היתומים ולא מן המטלטלים מדינא דש"ס ואי הברירה ביד המזיק אמאי כשמת יגרע כח היתומים וכמ"ש לעיל. והב"ח כ' דע"כ לא קאמר הרא"ש הכי אלא בבעל חוב אבל בניזקין אין הניזק יכול לכופו לגבות מהמטלטלים אם רוצה ליתן לו קרקע וכן דעת הטור ודלא כב"י אלא יד המזיק על העליונה וכן מפורש בדברי הרב המגיד רפ"א דחובל ובפ"ח דהלכות נזקי ממון עכ"ל ולפעד"נ כמ"ש הב"י ואף שלכאורה משמע בהרא"ש דכתב כן דוקא בב"ח מ"מ נראה דהא דכתב כן בב"ח היינו אפי' לר"ת אבל למה שכתב הרא"ש שם דדברי רב אלפס עיקר הרי אלפס לא כתב שהבריר' ביד המזיק וגם נראה כיון דלרב אלפס אפי' יש לו מעות יכול לסלקו בסובין א"כ הא דכתב קרא ישיב לרבות שוה כסף היינו דגלי לן קרא דעיקר גביה על המטלטלים הוא א"כ לא מסתברא שיהא הברירה ביד המזיק כיון דגלי לן קרא דעיקר גביה במטלטלים היא אפי' אית ליה כסף גם מ"ש הב"ח בדעת הרב המגיד ליתא וכמ"ש לקמן: ועוד נ"ל כן עיקר ממאי דגרסינן בש"ס פ"ב דב"ק (דף י"ד ע"ב) על פסקא דשוה כסף רמי ליה רב יודא בר חנניא לרב הונא בריה דרב יושיע תנא שוה כסף ככסף מלמד שאין ב"ד נזקקין אלא לנכסי' שיש להן אחריות והתניא ישיב לרבות שוה כסף ואפי' סובין הכא במאי עסקינן ביתמי ע"כ ומייתי לה הרי"ף אלמא דמעיקרא ס"ד דב"ד נזקקין לקרקע ומסיק דנזקקין לגבות ממטלטלי ואין ספק שמכאן הוציא הרמב"ם את דבריו והיינו שכ' כשב"ד נזקקין כו' כ' לשון נזקקין כל' הש"ס שהוציא משם דבריו וכן כ' הרב המגיד להדיא בפ"ח מה' נזקי ממון וז"ל כשב"ד נזקקין כו' מבואר פ"ק בסוגיא על פיסקא דשוה כסף וכן למעל' באותו פרק מחלוקת אמוראין ופסק רבינו כר"פ ורב הונא בריה דרב יושיע וכ"ד ההלכות עכ"ל ודבריו ברורים וליכא למימר דמעיקרא ס"ד דנזקקין לקרקע ואין נזקקין למטלטלין כלל אפי' אין לו קרקע וכ"מ לכאורה מפרש"י שכ' אין ב"ד נזקקין ליפרע מן המזיק אא"כ יש לו קרקע כו' וא"כ כי משני הכא ביתמי י"ל דבדידי' כשיש לו מטלטלי לבד חייב ליתן לו אבל אה"נ אם יש לו מטלטלי וקרקע הבריר' ביד המזיק דהיאך נא' דקס"ד מעיקרא אפי' יהיה לו מטלטלים לא יצטרך לשלם לו כלום אם אין לו קרקע וכי בשביל שלא יהיה לו קרקע יפטר מלשלם ועוד דא"כ לא שבקת חיי לכל בריה דכל מי שלא יהיה לו קרקע יזיק לבריות מה שירצה ויפטר מלשלם ועוד דהא לעיל (בדף ט' ע"א) אהא דקאמר רב הונא ישיב אפי' סובין מיירי בדלית ליה אלא סובין פריך אי דלית ליה פשיטא ומשני מהו דתימא אמרינן ליה זיל טרח וזבן קמ"ל אלמא דאינו עולה על הדעת כלל דכשאין לו רק סובין שלא יצטרך לשלם לו סובין אלא ודאי דמעיקרא סבר דב"ד נזקקין לגבות מן הקרקע בע"כ של מזיק דשוה כסף היינו קרקע ומסיק דב"ד נזקקין לגבות מהמטלטלים בע"כ של מזיק דשוה כסף היינו מטלטלים. ודקדקתי היטב בסוגיא זו לפרשה בדרכים אחרים והתבוננתי שא"א לפרשה כי אם כמו שכתבתי אם לא ע"פ דוחק גדול לכן העיקר כמ"ש ודוק היטב. ומעתה גם מ"ש הב"ח שכך מפורש בדברי הרב המגיד רפ"א מה' חובל ופ"ח מה' נזקי ממון שיד המזיק על העליונה ליתא דהמעיין שם בדברי הרב המגיד יראה דאדרבא יותר נראה מדברי הרב המגיד כמ"ש וגם בר"פ א' מהל' מלוה נראה מהרב המגיד כמ"ש ע"ש: ועוד נראה כיון דבבעל חוב קי"ל לעיל סי' ק"א דמחויב ליתן לו מטלטלים כשיש לו ואין צריך המלוה ליקח קרקע א"כ למה נימא דניזקין שאני דהא אדרבא ניזקין עדיפי דגובה מהעידית ואף שיש לחלק כמו היכי דיש לו מעות דאין צריך המזיק ליתן לו מעות ונמצא המזיק עדיף בזה מלוה היינו משום דגלי לן קרא גבי מזיק ישיב אפי' סובין ולא גלי לן הכי גבי ב"ח א"כ מסתבר דב"ח דיהיב ליה זוזי צריך למפרע ליה בזוזי אבל בהא שיגבה תחלה מן מטלטלים בע"כ של החייב אין סברא לחלק בין ב"ח למזיק ודוק:
ג סָעִיף א ואפי' שיש לו כסף יכול לסלקו בסובין. כלומר אפי' יש לו מעות א"צ ליתן לו מעות ונותן לו מהפחות שבמטלטלים משא"כ בב"ח לעיל סימן ק"א והיינו כהרי"ף והרא"ש והרמב"ם שפסקו כרב פפא ורב הונא בריה דר' יושיע ולא כר"ת (וכ"כ בעל הטור ברמזי הרא"ש שם דלית הלכתא כר"ת וקאי אניזקין ודלא כב"י לעיל ר"ס ק"א שכ' שמ"ש ברמזי הרא"ש הוא כשגגה דליתא דהמעיין שם יראה להדיא דקאי אניזקין רק שיש שם קצת ט"ס ברמזים שלפנינו כנראה לכל מעיין בנקל והדבר ברור כמו שהוא בנוסחות הרמזים הישנים וכמו שהביא בספר מעד"מ ברמזים שם ע"ש): אך מ"ש הרא"ש שם ונראה דברי רב אלפס עקר דרב כהנא תלמידו דרבא דבתרא' הוא סבר כרב פפא ור' הונא בריה דרב יהושע דאמר לקמן א"ל רב כהנא לרבא טעמא דכתב רחמנא והמת יהיה לו הא לאו הכי ה"א נבלה דמזיק הוי השתא אי אית ליה לדידיה יהיב לי' דאמר מר ישיב לרבות שוה כסף אפי' סובין נבלה דידיה מבעיא ואם איתא לדרב הונא לימא ליה דאצטריך קרא היכא דאית ליה כסף או מיטב עכ"ל לא ירדתי לסוף דעתו דלא מצינו בשום מקום דרב כהנא היה תלמידו דרבא אלא משמע בכמה דוכתי דרב כהנא היה תלמידו דרב וכדאיתא נמי בפרק אחד דיני ממונות (סנהדרין דף ל"ו ריש ע"ב) כי קאמר רב כגון [רב] כהנא ורב אסי דלגמריה דרב הוי צריכי כו' וכן בכמה דוכתי וכן הוא לקמן בכל ספרי הש"ס (סוף ד"י) א"ל רב כהנא לרב טעמא דכתב רחמנא והמת יהיה לו כו' ואין ספק שנוסחא מוטעת מזדמנא להרא"ש בכאן בש"ס ועוד קשה לי על הרא"ש הא רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע הוו בתראי טפי מרבא. וזהו עיקר הטעם שפסק הרי"ף כרב פפא ורב הונא ברי' דרב יושיע דבתראי נינהו ואין צריך טעם יותר דמ"ש הרא"ש מתחל' בדעת ר"ת דרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע לא פליגי ארב הונא ודאי נדח' מהא דקאמר רב כהנא לרב טעמא דכתב רחמנא והמת יהיה לו כו' דא"כ לא הוי פריך מידי דקרא מיירי היכ' דאית ליה כסף וגם בתוספות פרק הפרה דף מ"ו ריש ע"ב ושאר פוסקים מבואר דאף ר"ת ס"ל דפליגי. וגם מ"ש הרא"ש דהטעם ר"ת היא כיון דהש"ס קאי לדרב הונא באחרונה חשיב ליה עיקר אף שיכול להיות שדעת ר"ת כן מ"מ אין ראיה כ"כ מזה וק"ל וכבר האריך מהרש"ל פ"ק דב"ק סי' כ"א בזה להוכיח דקי"ל כרב פפא ורב הונא בריה דרב יושיע וכ"כ בנ"י שכ"פ כל המפרשים ז"ל וכן עיקר. אך כתב הנ"י שם שכתב הרמ"ה ז"ל דהא דמצי יהיב ליה אפי' סובין ה"מ היכא דלית ליה למזיק זוזי כו' וע"ש בגליון האלפסי של מהר"ם מטיקאטין שתמה על זה דהא לרב פפא ורב הונא בריה דר"י אפי' אית ליה כסף יכול לסלקו בסובין ול"נ שדעת הרמ"ה דכסף שאני וכן מדוקדק בלשונו שם ע"ש אך דעת כל הפוסקי' מבואר דכסף היינו זוזי ואפי' אית ליה זוזי יכול לסלקו בסובין והכי מוכח נמי מהך דא"ל רב כהנא לרב טעמא דכתב רחמנא והמת יהיה לו כו' ואי איתא דהיכא דאית ליה זוזי צריך לסלקו בזוזי לא הוה פריך מידי דדלמא קרא איירי בדאית לי' זוזי א"ו כסף היינו זוזי כמו אם כסף תלוה וכן עיקר: מיהו היכא דהמזיק רוצה לסלקו במעות ודאי אין צריך ליתן לו מטלטלי או קרקעות שלו ופשוט הוא:
ד סָעִיף ב צריך ליתנה לו כפי מה כו'. והעיר שושן חולק על זה ועיין בספר מגדל דוד ובסמ"ע ס"ק ד' מה שהשיגו עליו ואין דבריהם מוכרחים ודברי הע"ש יותר נכונים. ומהרש"ל פ"ק דב"ק סי' י"א חולק בכל הסעיף וכתב דהניזק לעולם גובה מעידית המזיק אפי' עידי עידית שהוא רוצה מאחר שדינו ממיטב ומ"מ לפי ראות עיני הדייני' שאם יראו שזאת טובה לניזק וזאת טובה למזיק זהו בכלל ועשית הישר והטוב כו' וע"ש:
ה סָעִיף ג מגבין לניזק מהמטלטלים של יתומים רבינו אפרים השיב על הרי"ף בזה דניזקין מלתא דלא שכיחא היא וכי תקנו הגאונים לב"ח משום נעילת דלת בפני לווין אי נמי לאשה משום פריה ורביה אבל לניזקין לא תקון והרא"ש כ' וז"ל ונ"ל דבדורות הללו מטלטלי כמקרקעי לכל מילי שעבוד מדינ' דש"ס אף בלא תקנה דהוי כגמלי דערביא ואשלי דקמחוניא דקאמר בכתובות אשה גובה פורנא מהם עכ"ל וכן מסקנת הטור ולפי עניות דעתי אין דברי הרא"ש מוכרחים בזה דהא דאמרי' בכתובות בפרק מציאת אשה (כתובות דף ס"ז ע"א) אשה גובה פורנא מהם היינו דוקא בכתובה דאש' סמכ' דעתה עלייהו ומתחלה כשנשאת לזה אדעתא דהכי נשאת שתגבה ממטלטלי כיון שעיקר משא ומתן שלהם היה במטלטלים וזה לא שייך בניזקין. ומ"מ דעת רוב הפוסקים כהרי"ף והרמב"ם והמחב' דהאידנא אף נזקין גובין ממטלטלי' דיתמי וכ"כ מהרש"ל פ"ק דב"ק סי' ל"ט וע"ש:
ו סָעִיף ג מהמטלטלי' של יתומים. משמע דהיינו אפילו יש להן קרקע מיהו היינו מן הסת' אבל אם היתומי' רוצים לסלקו בקרקע הרשות בידם דבכה"ג לא תקנו הגאונים וכדלעיל סי' ק"ז סעיף א' גבי ב"ח וכ"ש הכא ועמ"ש שם וכן כ' בשלטי גבורים פ' חזקת הבתים דף קפ"ד ע"א ע"ש:
ז סָעִיף ג שכל הבא ליפרע מיתומים כו'. משמע אפילו גדולים וכן נראה דעת הרמב"ם ודלא כהסמ"ע לדעתו ועמש"ל סוף סי' ק"ח מזה:
א סָעִיף א גובין מהמטלטלין תחלה. עד"ר שם כתבתי ל' הגמרא והוכחתי ממנה דאף בהלוא' [דבהלוא'] יד המלוה על העליונה דאם יש ללוה כסף או מטלטלין צריך לשלם ממנו ולאו כל כמיניה לשלם לו מקרקע אפי' מעידית ה"ט דהמלוה הלוה לו מעות מ"ה דינו ג"כ במעות או במטלטלין שקרובים למעות שיכולין לטלטלן ולמכרם אפי' במקום אחר אי לא מזדבני בהאי מתא אבל בניזק יד המזיק על העליונה שאף אם יש לו כסף או מטלטלי אם ירצה לשלם בקרקע צריך הניזק לקבלן אך שיתן לו מעידית שבנכסיו וזהו כוונת רב פפא שאמר בגמ' בישוב הקושיא שהקשו שם בפי' מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם מיטב אין מידי אחריני לא והתניא ישיב לרבות שוה כסף ואפי' סובין ומשני רב פפא דביש לו מטלטלין ובא לפרוע מהם אינהו מקרי מיטב דאי לא מזדבני בהאי מתא מזדבני במתא אחריתי ואם בא לשלם מקרקעותיו צריך לשלם ממיטב שדותיו ועד"ז פירשתי ג"כ דעת הטור וכן יש לפרש ג"כ דעת המחבר ומ"ש גובין מהמטלטלין תחל' היינו משום דמסתמא ניחא למזיק לשלם במטלטלין מבקרקעות שהוא בר קיימא ומ"ה קאמר כשב"ד נזקקין משלמין מהמטלטלין ולמדונו דאף אם אין המזיק לפנינו לגלות דעתו לשלם במטלטלים אמרינן דמסתמא ניחא למזיק לשלם ממטלטלים ואף אם הניזק צועק לשלם לו מקרקעות כמשמעות הקרא ממיטב שדהו אין ב"ד שומעין לו אבל ודאי אם המזיק גיל' דעתו דניחא ליה טפי במטלטלים ורוצה לשלם לו בקרקעות והניזק רוצה דוקא במטלטלין יד המזיק על העליונה ול"ד למלוה ולוה ומטעם שכתבתי וק"ל ולא כב"י והע"ש נמשך אחריו שכ' ז"ל דאי בעי הניזק מטלטלים צריך המזיק ליתן לו כו' ע"ש אבל אני הוכחתי דלע"ד לא עלתה על דעתו דהטור כן עיין שם בדרישה:
ב סָעִיף א כמו שיכול למוכרם מיד כו' ע"ל סי' ק"א וק"ג מ"ש בביאור זה:
ג סָעִיף א מעידית שבנכסי המזיק. דכתי' מיטב שדהו ישלם ודרשינן דהיאך דמשלם דהיינו המזיק
ד סָעִיף ב כפי ששוה עתה וכ"כ הטור ועפ"ר שם כתבתי דל"ד למלוה שדינו להשתלם מהלוה בבינונית וכשהוא אומר להלוה פרע לי מעידי' שלך בציר פורתא וגם הלוה נתרצה לשלם לו מהעידית רק שא"ל קח אות' כיוקרא דלקמי' דפסק הטור כהרא"ש בסי' ק"כ [ק"ב] דהדין עם הלוה דצריך לקבל כיוקרא דלקמיה ולא כמו שהוא שוה עתה שאני התם דאין דין המלוה להשתל' מהעידי' כלל אבל ניזק דדינו להשתלם מהעידית אלא שיפו חז"ל כח המזיק ליתן לו מאיזה עידית שהוא רוצה ולשייר החביב לפניו וכיון שהוא גילה דעתו שאינו מבקש לקיים זו לפניו אלא שרוצה להעלות להניזק בדמים כיוקרא דלקמיה העמידהו על דינו לשלם ממיטב ממש וכזולא דהשתא ולא כע"ש דכ' דברי המחבר וכ' עליהן ז"ל ונ"ל דלא נאמרו דברים הללו אלא כשיש למזיק עידית ובינונית ואומר הניזק תן לי בינונית טפי פורת' כו' עד אבל בשניהן עידי' אפי' אם המזיק גילה דעתו שאינו רוצה להעמיד בידו אותו עידית שמבקש הניזק א"צ ליתן לו כזולא דהשתא דמ"ש זה מכשיש בידו כסף וסובין דאמרי' בסעיף א' דיכול ליתן לו סובין משום דמטלטלי כל מילי מיטב הוא ויכול ליתן איזה שירצ' ה"נ הא שניהם מיטב הוא ויכול ליתן לו איזה שירצה ומהתימא שהטור גם מהרי"ק ז"ל בש"ע לא דקדקו בזה וצ"ע עכ"ל עיר שושן ומהתימא דלפי סברתו הו"ל להקשות דברי הטור והמחבר אהדדי מכאן למ"ש בסי' ק"ב הנ"ל. ועוד מאי מייתי ראי' מכסף וסובין הלא י"ל דכמו שהן מחולקין ביש לו שני מיני עדות כתבו דהרשות בידו ליתן איזה שירצה ואפ"ה כתבו דכשגיל' דעתו שאינו מבקש להעמיד הטוב' יות' לפניו צריך ליתנו לו כזולא דהשתא. א"כ גם בכסף וסובין נאמר כן. גם י"ל דמ"ה לא אמרו בהדיא בכסף וסובין דאם גיל' דעתו כו' דנותן לו מהכסף כזול' דהשתא משום דלא שייך בכסף כיוקרא דלקמיה וזולא דהשתא דכל הזמנים שוים בדמי שוויה דהכסף משא"כ בקרקע שבימי הקיץ שהן עומדין לזרוע ולאכול מהן פירות הן יקרים טפי מכשהן בימי הגשמים וכמבואר בי"ד סי' רנ"ג ע"ש:
ה סָעִיף ג מהמטלטלים של יתומים. בטור מפורש דמיירי לאחר תקנת הגאונים דתקנו דמלוה גובה ממטלטלים דיתמי וה"ה מזיק וגם לענין זה מזיק שוה למלוה דבא לגבות מנכסי יתמי לוה דאינו גובה אלא מהזיבורית אף דהלוה הי' צריך לשלם מבינונית ה"נ בניזק שבא לגבות מיתמי המזיק. וצ"ע דכאן סתם המחבר ומשמע דס"ל דאפי' אם בא לגבות מיתומים גדולים אינו גובה אלא מהזיבורית והמ"מ בפ"ה דנ"מ כתב שכן הוא דעת הרמב"ם ושהרשב"א חילק בין קטנים לגדולים ולעיל ס"ס ק"ח פסק המחבר גופו כן לחלק בין קטנים לגדולים ומטעם שכתבתי שם בסמ"ע והוא כדעת הרא"ש וה"ר יונה וכמו שכתב הטור שם והא דבסי' זה סתם הטור ג"כ וכתב דאין מגבין לניזק ממטלטלי דיתמי דאינן משועבדין לב"ח אלא מקרקעותיו ומהזיבורית שבהן י"ל שאגב שכ' החילוק שבין אם בא לגבות מהמזיק עצמו לבא לגבות מיתומים לענין מטלטלין כ' ג"כ החילוק שביניהן לענין זיבורית ומיירי דוקא בקטנים ולולי דעת המ"מ הנ"ל הייתי אומר שגם דעת הרמב"ם כן ששם בפ"ח דנ"מ כתב כל' הטור שבכאן אבל ל' המחבר שבכאן דגובין ממטלטלין א"א לפרש כן וצ"ע:
א סָעִיף א נזקקין. מהרש"ל פ"ק דב"ק סי' ט"ז פסק דנזיקין גובין ממשועבדים אף שלא עמד בדין דיש קול לנזקין וכן משמע בתוספות שם דף י"ד ע"ב לפר"ת למאי דס"ל שעבודא דאורייתא וכן כת' ר' ירוחם גם הה"מ פי"ט דמלוה בשם י"מ וכן כת' הסמ"ע בסי' קי"ח ס"ג ע"ש מיהו יש חולקין ועמ"ש בסי' ס"ו סל"ה. ש"ך:
ב סָעִיף א תחלה. כת' הסמ"ע דהיינו משום דמסתמא ניחא למזיק לשלם במטלטלין מבקרקעות ולמדונו דאף אם אין המזיק לפנינו גובין לו ממטלטלים אבל ודאי אם המזיק גילה דעתו דניחא ליה טפי במטלטלים ורוצה לשלם לו בקרקעות והניזק רוצה דוקא מטלטלין יד המזיק על העליונה ולא דמי למלוה ולוה כו' והש"ך השיג עליו דאין סברא לחלק בענין זה בין בע"ח למזיק וכת' דכן דעת הרבה פוסקים וכן עיקר ע"ש באריכות:
ג סָעִיף א כסף. פירש הש"ך דר"ל אפילו יש לו מעות א"צ ליתן לו מעות ונותן לו מהפחות שבמטלטלים משא"כ בבע"ח לעיל סי' ק"ח כו' וכן עיקר מיהו היכא דהמזיק רוצה לסלקו במעות ודאי אין צריך ליתן לו מטלטלים או קרקעות שלו ופשוט הוא עכ"ל:
ד סָעִיף ב עתה. והע"ש חולק ע"ז ועיין בספר מגדול דוד ובסמ"ע מה שהשיגו עליו ואין דבריהם מוכרחים ודברי הע"ש יותר נכונים ומהרש"ל פ"ק דב"ק סי' י"א חולק בכל הסעיף וכת' דהניזק לעולם גובה מעידית המזיק אפילו עידי עידית שהוא רוצה מאחר שדינו ממיטב ומ"מ לפי ראות עיני הדיינים שאם יראו שזאת טובה לניזק וזאת טובה למזיק זהו בכלל ועשית הישר והטוב כו' וע"ש. ש"ך:
ה סָעִיף ג מהמטלטלין. רבינו אפרים השיג על הרי"ף בזה דנזיקין מלתא דלא שכיחא היא וכי תקנו הגאונים לבע"ח משום נעילת דלת ולאשה משום פריה ורביה אבל לניזקין לא תקון והרא"ש כת' עליו ז"ל ונ"ל דבדורות הללו מטלטלי כמקרקעי לכל מילי שעבוד מדינא דש"ס אף בלא תקנה דהוי כגמלי דערביא כו' דאמרינן בכתובות (דף ס"ז ע"א) אשה גובה פורנא מהן עכ"ל וכן מסקנת הטור ולע"ד אין דברי הרא"ש מוכרחים בזה דלא אמרו בש"ס שם אלא דוקא בכתובה דאשה סמכא דעתה עלייהו ומתחלה כשנשאת לזה אדעתא דהכי נשאת שתגבה ממטלטלי כיון שעיקר מו"מ שלהם היה במטלטלים וזה לא שייך בניזקין ומ"מ דעת רוב הפוסקים כהרי"ף והרמב"ם והמחבר דהאידנא אף ניזקין גובין ממטלטלי דיתמי וכ"כ מהרש"ל פ"ק דב"ק סי' ל"ט וע"ש. ש"ך:
ו סָעִיף ג יתומים. משמע דהיינו אפילו יש להן קרקע מיהו היינו מן הסתם אבל אם היתומים רוצים לסלקו בקרקע הרשות בידם דבכה"ג לא תקנו הגאונים וכמ"ש בר"ס ק"ז גבי בע"ח וכ"ש הכא וממ"ש שם וכן כת' בש"ג פרק חז"ה ע"ש. שם:
ז סָעִיף ג מהזיבורית. משמע אפילו מיתומים גדולים דינא הכי וכ"נ דעת הרמב"ם ודלא כהסמ"ע לדעתו ועמ"ש לעיל ס"ס ק"ח מזה. שם:
א סָעִיף א מהקרקע המעולה שבנכסי המזיק. עיין בחידושי הגאון רע"ק איגר זצ"ל בגיטין מ"ח ע"ב שכתב דנראה לו דהיינו אותן נכסים שהיה לו בשעה שהזיק דחלה החיוב לשלם ממיטב שלו. אבל למה שקונה אחר שהזיק קודם העמדה בדין אף דצריך לשלם מהם בתורת מיניה כו' (כדאיתא בבא בתרא דף קנז ע"א) מ"מ ליכא עלייהו דין תשלומי מיטב כו' ומסיים דצ"ע לדינא ע"ש:
א סָעִיף א כשב"ד כו' וכ"ז שימצא כו'. י"ד ב' דת"ר שוה כסף כו' והתניא ישיב כו' וא"כ דינו כבע"ח וכמ"ש בסי' קא ס"ב: (ליקוט) כשב"ד כו'. רמב"ם ולמד מבע"ח דכשיש מטלטלין אין נזקקין לקרקעות וצ"ע דל"ד דשם כשיש לו כסף אין נזקקין לש"ד ומטלטלין דמי לכסף משא"כ כאן והרי ר"ה דמחמיר אמר או כסף או מיטב אלמא יכול לגבות קרקעות אע"ג שיש לו כסף ועתוס' שם ד"ה רב הונא כ"ש לדידן דקי"ל כר"פ ור"ה בדר"י וכ"כ הרמב"ם וש"ע לעיל סי' שמח ס"ה וג"כ תמוה וכ"מ ברא"ש דב"ק שם סוף ס"ה ולענין פריעת ב"ח כו' אי כו' כיון דזוזי יהיב כו' מדקא' ולענין פריעת כו' מ' דוקא בבע"ח ועוד דקאמר כיון דזוזי יהיב והוא דוקא בבע"ח דדינו בכסף וצע"ג (ע"כ): (ליקוט) כשב"ד כו'. הוא לשון הרמב"ם אבל לשון הטור יתן לו מטלטלין כו' ע"ש ור"ל ברצונו של מזיק תלוי ואמר שלוקח מטלטלין לאפוקי מרב הונא דאמר כ"ז שיש לו מיטב א"י ליתן לו מטלטלין וכן פי' ב"ח ודו"פ דלא כב"י וז"ש ואפי' שיש לו כסף כו' אבל לשון הרמב"ם אינו מורה כן דאינו תולה ברצון המזיק ונראה דס"ל כדעת הרמ"ה דכ"ז שי"ל כסף א"י ליתן לו לא מטלטלין ולא קרקע וה"ה כשיש לו מטלטלין דאי"ל קרקע ועסי' שנד ס"ה אלא שצ"ע למה לא כ' הרמב"ם דביש לו כסף שאי"ל מטלטלין ונר' שהרמב"ם ס"ל דמטלטלין ה"ה כנסף כמש"ש י"ד ב' והני כולהו כסף כו' ומפ' מ"ש שם ט' א' ר"ה אמר או כסף או מיטב ר"ל אם יש לו כסף יתן כסף ואם אין לו יתן מיטב כפי' הרמ"ה איתביה כו' הב"ע בדל"ל ר"ל שאין לו מטלטלין אז אר"ה שיתן מיטב פשיטא מ"ד כו' שיזבין מיטב שדותיו אמרה תורה ודלא כפירש"י דמ"ש בדל"ל שאין לו מיטב אז יתן סובין והוא ס' הפוכה דסובין טוב ממיטב כמ"ש ז' ב' כל מילי כו' וס"ל להרמב"ם דמטלטלין בכלל כסף הוא וז"ש ר"ה או כסף או מיטב ולא הזכיר מטלטלין שהוא בכלל כסף ולפ"ז ל"פ ר"פ ור"ה בריה דר"י אר"ה ול"פ על ר"ה מש"ש י"ד ב' השתא אי אית כו' דלפרש"י ק' קושית הרא"ש דלמא בשיש כסף אי מיטב אבל לפי' הרמב"ם ניחא וזה הכריחו ג"כ דמטלטלין הוא בכלל כסף דאל"כ לוקמיה בי"ל כסף (ע"כ): (ליקוט) כשב"ד כו'. וכ"כ נ"י שם בשם הרמ"ה אלא שכ' דבכל הוא שוה לבע"ח דכשיש לו כסף אין נזקקין למטלטלין ואינו כן דעת הרמב"ם (ע"כ):
ב סָעִיף א ואם לא כו'. כמש"ש ז' ב' כל מילי כו' בר כו':
ג סָעִיף א ואפי' שיש כו'. עמ"ש בסי' שנד ס"ה: (ליקוט) ואפי' שי"ל כו'. דלא כר"ה דס"ל דוקא אם א"ל קרקעות ולא כסף ודלא כר"ת שפ' כר"ה. הרי"ף דר"פ ור"ה בריה דר"י בתרא. וכ"פ הרא"ש וכ' דרב כהנא שם יו"ד ב' ג"כ כוותייהו ס"ל דאל"כ מאי פריך די"ל דקמ"ל אפי' אית ליה כסף תו מיטב (ע"כ)
ד סָעִיף א ושמין כו'. כמ"ש בסי' קא ס"ט:
ה סָעִיף ב אם יש כו' כמ"ש בסי' קב ס"ב:
ו סָעִיף ב (ליקוט) אבל אם כו'. טור וכשיטת הרא"ש דא"י לכופו גם בבינונית וזיבורית ומה שפריך א"כ הורעת כו' בכה"ג וא"כ ה"ה לב' עידית וערא"ש שם וע"ל סי' קב ס"ב (ע"כ):
ז סָעִיף ג (ליקוט) אם כו'. ר"ל בזה"ז דבימי הגמ' לא היו גובין ממטלטלי דיתמי כמש"ש י"ד ב' אבל האידנא כמו שגובה בע"ח כו' הרי"ף שם וכ' הרא"ש שם שהר' אפרים חולק דלא תקנו אלא לב"ח וכתובה אבל נזקין מלתא דלא שכיחא והרא"ש הסכים לדעת הרי"ף ולא מטעמו אלא משום דבזה"ז דינא הוא כמ"ש תוס' בכתובות ס"ז א' בד"ה גמלים כו' ומכאן כו' אבל כ' ואין נראה לר"ת וכ"כ הרא"ש שם (ע"כ):
ח סָעִיף ג (ליקוט) מגבין לו כו'. גיטין נ' א' ועבה"ג אבל הרשב"א כו'. וכ"כ הרא"ש שם בשם הר' יונה והסכים עמו וכ"כ לעיל ס"ס קח (ע"כ):
ט סָעִיף ג שכל כו', עסי' קח סכ"א שחולק ע"ז ועמ"ש בליקוטים ב' א' בשם הרשב"א: (ליקוט) שכל כו'. מתני' ר"פ הנזקין (ע"כ):
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.