א מַלְוֶה שֶׁהוֹצִיא שְׁטָר שֶׁאֵינוֹ מְקֻיָּם, וְאֵינוֹ מוֹצֵא עֵדִים לְקַיְּמוֹ, וְהַלּוֶֹה מוֹדֶה שֶׁכְּתָבוֹ, אֶלָּא שֶׁטּוֹעֵן: פָּרַעְתִּי, נֶאֱמָן. וַאֲפִלּוּ אִם כָּתוּב בּוֹ נֶאֱמָנוּת, אֵינוֹ מוֹעִיל. וְהוּא הַדִּין לְכָל מַה שֶּׁיִּטְעֹן בּוֹ דָבָר שֶׁמְּבַטֵּל הַשְּׁטָר, כְּגוֹן אֲמָנָה, אוֹ כָּתַבְתִּי לִלְוֹת וְלֹא לָוִיתִי, אוֹ עַל תְּנַאי נַעֲשָׂה וְלֹא נִתְקַיֵּם הַתְּנַאי, אוֹ שֶׁאָמַר: קָטָן הָיִיתִי כְּשֶׁנִּכְתַּב הַשְּׁטָר, נֶאֱמָן (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת). וְאִם אַחַר כָּךְ מָצָא הַמַּלְוֶה עֵדִים לְקַיֵּם הַשְּׁטָר בְּבֵית דִּין, הֲרֵי הוּא כִּשְׁאַר הַשְּׁטָרוֹת, וְגוֹבֶה בּוֹ. הַגָּה: אָמַר תְּחִלָּה: מְזֻיָּף הַשְּׁטָר, וְאַחַר שֶׁהֵבִיא עֵדִים לְקַיְּמוֹ אָמַר הַלּוֶֹה: פָּרוּעַ, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהֻחְזַק כַּפְרָן וְאֵינוֹ נֶאֱמָן, מֵאַחַר שֶׁאָמַר מְזֻיָּף כְּאִלוּ אָמַר: לֹא לָוִיתִי, וְאֵינוֹ נֶאֱמָן אַחַר כָּךְ לוֹמַר: פָּרַעְתִּי (נִמּוּקֵי יוֹסֵף סוֹף ב"ב). וְיֵשׁ חוֹלְקִין וְאוֹמְרִים דְּנֶאֱמָן הוּא, דְּהָא לֹא כָפַר בַּהַלְוָאָה, רַק שֶׁאוֹמֵר שֶׁהַשְּׁטָר מְזֻיָּף, וְרָצָה לוֹמַר שֶׁיְּקַיְמֶנּוּ וְאַחַר כָּךְ יָדוּן עִמּוֹ (הָרַשְׁבָּ"א).
ב וְאִם הַשְּׁטָר מְקֻיָּם, וְטוֹעֵן הַלּוֶֹה: פָּרַעְתִּי כֻלּוֹ, אוֹ מִקְצָתוֹ, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: לֹא נִפְרַעְתִּי כְּלוּם, אִם יֵשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת, אֵינוֹ נֶאֱמָן. וַאֲפִלּוּ אִם אָמַר: הִשָּׁבַע לִי, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, וְגוֹבֶה בְּלֹא שְׁבוּעָה (וְכֵן כָּתַב בסי' ע"א סי"ט). וּמִיהוּ, אִם יֵשׁ בַּעַל חוֹב מְאֻחָר מִמֶּנּוּ, לֹא יִגְבֶּה אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה שֶׁיִּשָּׁבַע לַבַּעַל חוֹב הַמְאֻחָר שֶׁלֹּא נִפְרַע מֵחוֹבוֹ כְּלוּם. וְאֵין הַמֻקְדָּם יָכוֹל לוֹמַר לַמְאֻחָר: לֹא אֶשָּׁבַע עַד שֶׁתִּשָּׁבַע שֶׁלֹּא נִפְרַעְתָּ מֵחוֹבְךָ, אֲבָל מַחֲרִים סְתָם עַל מִי שֶׁיּוֹדֵעַ שֶׁהוּא פָּרוּעַ וּמַשְׁבִּיעוֹ בְּחִנָּם. וַאֲפִלּוּ אִם יֵשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת מְפֹרָשׁ לָרִאשׁוֹן, שֶׁהוּא מַאֲמִינוֹ כְּנֶגֶד בַּעַל חוֹב מְאֻחָר, אַף עַל פִּי כֵן צָרִיךְ לִשָּׁבַע. וְאִם אֵין בּוֹ נֶאֱמָנוּת, כָּל זְמַן שֶׁלֹּא יִטְעֹן: הִשָּׁבַע לִי שֶׁלֹּא פְרַעְתִּיךָ, אֵין מַשְׁבִּיעִים לַמַּלְוֶה, אֶלָּא אוֹמְרִים לַלּוֶֹה: שַׁלֵּם. וְאִם טָעַן: הִשָּׁבַע לִי שֶׁלֹּא פְרַעְתִּיךָ, מַשְׁבִּיעִים אוֹתוֹ בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, וְיִטֹּל. וְהוּא שֶׁיִּטְעֹן הַלּוֶֹה: בָּרִי שֶׁהוּא פָרוּעַ, אֲבָל אִם בָּא בְּטַעֲנַת שֶׁמָּא, לֹא מַשְׁבִּיעִין לֵהּ כְּלָל, אֲפִלּוּ אִם גַּם הַמַּלְוֶה מֵשִׁיב: אֵינִי יוֹדֵעַ אִם הוּא פָּרוּעַ. הַגָּה: הָיָה הַשְּׁטָר עַל זְמַנִּים, וּלְאַחַר שֶׁעָבְרוּ מִקְצָת זְמַנִּים אָמַר הַלּוֶֹה: פְּרַעְתִּיךָ הַזְּמַנִּים שֶׁעָבְרוּ וְהִנַּחְתִּי לְךָ הַשְּׁטָר מִשּׁוּם הַזְּמַנִּים הָעֲתִידִים, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר שֶׁלֹּא נִפְרַע כְּלוּם, הַמַּלְוֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל, דַּהֲוָה לֵהּ לִכְתֹּב שׁוֹבָר (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ"א אֶלֶף פ"ה).
ג כְּשֶׁטּוֹעֵן שֶׁפָּרַע הַשְּׁטָר, וְאָמַר: יִשָּׁבַע לִי הַמַּלְוֶה וְיִטֹּל, אוֹמְרִים לוֹ: הָבֵא מָעוֹתָיו וְאַחַר כָּךְ יִשָּׁבַע וְיִטֹּל. וְאִם טָעַן הַלּוֶֹה שֶׁאֵין לוֹ מַה לִּפְרֹעַ, יִשָּׁבַע הַלּוֶֹה שֶׁאֵין לוֹ, וּכְשֶׁתַּשִּׂיג יָדוֹ יַשְׁבִּיעַ לַמַּלְוֶה שֶׁלֹּא פְרָעוֹ, וְאָז יִתֵּן לוֹ.
ד אִם הֻחְזַק הַלּוֶֹה כַּפְרָן בְּאוֹתוֹ הַשְּׁטָר, כְּגוֹן שֶׁאָמַר: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, וּבָאוּ עֵדִים, וְנִתְקַיֵּם הַשְּׁטָר, וְחִיְּבוּהוּ בֵּית דִּין לִפְרֹעַ, שׁוּב אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: הִשָּׁבַע לִי שֶׁלֹּא פְרַעְתִּיךָ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין בּוֹ נֶאֱמָנוּת, שֶׁכְּבָר הוֹדָה שֶׁלֹּא פְרָעוֹ, שֶׁכָּל הָאוֹמֵר: לֹא לָוִיתִי, כְּאוֹמֵר: לֹא פָרַעְתִּי, דָּמֵי. אֲבָל אִם יַחֲרִים סְתָם עַל מִי שֶׁנָּטַל מִמֶּנּוּ מָמוֹן שֶׁלֹּא כַּדִּין, אֵין מוֹחִין בְּיָדוֹ.
ה אִם כְּשֶׁאָמְרוּ בֵּית דִּין לַלּוֶֹה: שַׁלֵּם לוֹ, וְלֹא טָעַן: הִשָּׁבַע לִי, אֶלָּא אָמַר הַלּוֶֹה לְבֵית דִּין: מַה חַיָּב לִי, אוֹמְרִים: מָה אַתָּה רוֹצֶה שֶׁיִּתְחַיֵּב לְךָ, אִם אָמַר: רוֹצֶה אֲנִי שֶׁיִּשָּׁבַע לִי, מַשְׁבִּיעִים אוֹתוֹ. וְאִם לָאו, אֵין פּוֹתְחִין לוֹ.
ו הָיָה הַמַּלְוֶה תַּלְמִיד חָכָם, אֵין מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ וְאֵין מַגְבִּין אוֹתוֹ. אֲבָל אִם תָּפַס מִשֶּׁל לֹוֶה, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ. וְאִם לֹא תָפַס, וְהוּא מֵעַצְמוֹ רוֹצֶה לִשָּׁבַע כְּדֵי לִגְבּוֹת אֶת שֶׁלּוֹ, שׁוֹמְעִין לוֹ.
ז אִם הַמַּלְוֶה וְהַלּוֶֹה שְׁנֵיהֶם תַּלְמִידֵי חֲכָמִים, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁחוֹזֵר הַדָּבָר לִכְמוֹת שֶׁהָיָה, וְאִי טָעִין: אִשְׁתָּבַע לִי, אָמְרִינָן לֵהּ: זִיל אִשְׁתָּבַע לֵהּ.
ח אִם מֵת הַמַּלְוֶה, וְיוֹרְשָׁיו מוֹצִיאִים הַשְּׁטָר, וְהַלּוֶֹה טוֹעֵן שֶׁהוּא פָרוּעַ, נִשְׁבָּעִים שְׁבוּעַת הַיּוֹרְשִׁים, וְנוֹטְלִים. הָיָה הַמַּלְוֶה חָשׁוּד, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁהַנִּתְבָּע נִשְׁבָּע הֶסֵת, וְנִפְטָר; וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁהַמַּלְוֶה נוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה, וְהָכִי מִסְתַּבְּרָא.
ט לֹא הָיָה חָשׁוּד, וְרוֹצֶה לְהַפֵּךְ הַשְּׁבוּעָה עַל הַלּוֶֹה, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. וְאִם אָמַר: אִי אֶפְשִׁי לִשָּׁבַע בְּתַקָּנָה זוֹ, אֶלָּא תְּהֵא תְּבִיעָתִי כְּמִלְוָה עַל פֶּה, וְיִשָּׁבַע הַלּוֶֹה הֶסֵת, וְאָמַר הַלּוֶֹה: מֵאַחַר שֶׁחָזַרְתָּ אוֹתָהּ הֶסֵת, הֲרֵינִי מְהַפְּכָהּ עָלֶיךָ, הַדִּין עִמּוֹ. וְאִם אָמַר הַתּוֹבֵעַ: אֵינִי נִשְׁבָּע וְאֵינִי נוֹטֵל, אֶלָּא מַחֲרִים סְתָם, הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ, (ע"ל סִימָן צ"ב סי"א בְּהג"ה) וְאֵין הַלּוֶֹה יָכוֹל לוֹמַר: אוֹ הִשָּׁבַע וְטֹל, אוֹ: הוֹצִיאֵנִי מִן הַכְּלָל. וְאִם יָצָא הַלּוֶֹה וְלֹא רָצָה לִשְׁמֹעַ הַחֵרֶם, אֵין מְנַדִּין אוֹתוֹ בְּכָךְ, וּמַחֲרִימִין שֶׁלֹּא בְפָנָיו:
י הוֹצִיא עָלָיו שְׁטָר מְקֻיָּם, וְהַלּוֶֹה אוֹמֵר: שְׁטָר מְזֻיָּף הוּא, אוֹ שֶׁטָּעַן: חוֹב זֶה רִבִּית הוּא, אוֹ: שְׁטַר אֲמָנָה הוּא, אוֹ: כָּתַבְתִּי לִלְווֹת וְלֹא לָוִיתִי, וְהַמַּלְוֶה עוֹמֵד בִּשְׁטָרוֹ וְאוֹמֵר שֶׁזֶּה טוֹעֵן שֶׁקֶר, וְאָמַר הַלּוֶֹה: יִשָּׁבַע וְיִטֹּל, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ לְהַשְׁבִּיעוֹ, אֶלָּא יְשַׁלֵּם וְאַחַר כָּךְ יִטְעֹן עַל הַמַּלְוֶה בַּמֶּה שֶׁיִּרְצֶה, וְאִם יוֹדֶה יַחֲזִיר לוֹ, וְאִם כָּפַר, יִשָּׁבַע הֶסֵת.
יא אִם טָעַן הַלּוֶֹה: מָחַלְתָּ לִי חוֹב שֶׁבִּשְׁטָר זֶה, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁדִּינוֹ כְּמִי שֶׁטּוֹעֵן: פְּרַעְתִּיו. הַגָּה: וְיָכוֹל לִטְעוֹן: מָחַלְתָּ לִי, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת, שֶׁהַנֶּאֱמָנוּת לֹא קָאֵי אֶלָּא עַל הַפֵּרָעוֹן, (טוּר וְהַתְּרוּמוֹת בְּשֵׁם הָרַמְבַּ"ן). וְהַמְדַקְדְּקִים כּוֹתְבִים: וְהֶאֱמַנְתִּיו לוֹמַר שֶׁלֹּא נִפְרַעְתִּי וּבְכָל עִנְיְנֵי חוֹב זֶה. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דִּמְחִילָה, כְּמִי שֶׁטּוֹעֵן אֲמָנָה אוֹ רִבִּית הוּא.
יב טָעַן הַלּוֶֹה שֶׁהַשְּׁטָר נַעֲשָׂה עַל תְּנַאי שֶׁאִם אֲקַיְּמֶנּוּ אֶפָּטֵר, וְקִיַּמְתִּיו, וּמַלְוֶה אוֹמֵר שֶׁלֹּא הָיָה שׁוּם תְּנַאי בַּדָּבָר, אִם כָּתוּב בּוֹ שֶׁנַּעֲשָׂה בְּלֹא שׁוּם תְּנַאי, אוֹ בְּלֹא שׁוּם שִׁיּוּר בָּעוֹלָם, אֵין הַלּוֶֹה נֶאֱמָן. וְאִם אֵין כָּתוּב בּוֹ כֵּן, נִשְׁבָּע הַמַּלְוֶה וְנוֹטֵל; וַאֲפִלּוּ אִם כָּתוּב בּוֹ נֶאֱמָנוּת. וְאִם הוֹדָה הַמַּלְוֶה שֶׁנַּעֲשָׂה עַל תְּנַאי, אֶלָּא שֶׁאוֹמֵר שֶׁעֲדַיִן לֹא קִיְּמוֹ הַלּוֶֹה, עַל הַמַּלְוֶה לְהָבִיא רְאָיָה, וְאִם אֵין לוֹ רְאָיָה נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה הֶסֵת, וְנִפְטָר. הַגָּה: וְאֵין הַמַּלְוֶה נֶאֱמָן בְּמִגּוֹ, דְּאֵין (אוֹמְרִים) מִגּוֹ לְהוֹצִיא (טוּר סי"ט וב"י וְתוֹסָפוֹת פֶּרֶק חֶזְקַת הַבָּתִּים וְרַמְבַּ"ם סוֹף שְׁבִיעִית וּמָרְדְּכַי רֵישׁ ב"מ וַאֲשֵׁרִ"י פֶרֶק הַכּוֹתֵב). וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְאַמְרִינָן מִגּוֹ לְהוֹצִיא (רִיבָ"שׁ סִימָן של"ו). וְאִם יֵשׁ לַלּוֶֹה עֵדִים שֶׁבִּתְנַאי נַעֲשָׂה, מְקַבְּלִים עֵדוּתָן. וַאֲפִלּוּ עֵדֵי הַשְּׁטָר עַצְמָם נֶאֱמָנִים לוֹמַר שֶׁנַּעֲשָׂה עַל תְּנַאי, אֲפִלּוּ אִם כְּתַב יָדָם יוֹצֵא מִמָּקוֹם אַחֵר, וְנִפְטָר הַלּוֶֹה אֲפִלּוּ בְּלֹא שְׁבוּעָה. וְאִם עֵד אֶחָד אוֹמֵר: עַל תְּנַאי הָיָה, וְעֵד אֶחָד אוֹמֵר: לֹא הָיָה תְּנַאי, נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה הֶסֵת, וְנִפְטָר.
יג טָעַן הַלּוֶֹה עַל הַשְּׁטָר מְקֻיָּם שֶׁחֶצְיוֹ פָּרוּעַ, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: שֶׁלֹּא נִפְרַע מִמֶּנּוּ כְלוּם, וְעֵדִים מְעִידִים שֶׁכֻּלּוֹ פָּרוּעַ, נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה וְגוֹבֶה מֶחֱצָה מִבְּנֵי חָרֵי, וְאִם כָּתוּב בּוֹ שֶׁהֶאֱמִינוֹ עַל עַצְמוֹ כִּשְׁנֵי עֵדִים, גּוֹבֶה כָּל הַשְּׁטָר מִבְּנֵי חָרֵי, בְּלֹא שְׁבוּעָה:
א סָעִיף א וה"ה לכל כו' כגון אמנה כו'. כתב ב"י שכן הוא בפ"ב דכתובות ויפה כוון שכן הוא שם אמאי דקאמר רב יודא האומר שטר אמנה דאינו נאמן אמר רבא לעולם דקאמר לוה וכדרב הונא דאמר מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו אלמא דלמ"ד צריך לקיימו נאמן הלוה ודלא כספר גי' תרומ' שער י"ז ח"א דף צ"ה ע"ג שהאריך להקשות על הב"י בזה גם כתב שם שהתו' חולקים ע"ז וס"ל דאמנה לא דמי לפרוע גם מה שהקש' שם עוד בתו' גם מ"ש שם ומאי דקאמר הר"ן ומסקנא דש"ס נמי דמוד' בשטר שכתבו נאמן לומר פרוע או אמנה כו' הם דברים מגומגמים עכ"ל הכל דברי שגגה הם למעיין שם והדבר פשוט שדין זה הוא מוכרח בש"ס דאמנה שוה לפרוע בזה ואין חולק על זה ואין כאן מקום להאריך בזה:
ב סָעִיף א אמנה או כתבתי ללות כו'. ונרא' דלא מבעיא כשטוען אמנה או כתבתי ללות והעדים לא ידעו מזה אלא אפילו טוען שהעדים ידעו מזה וא"כ לפי דבריו העדים רשעים אפ"ה נאמן כיון דאית ליה מגו וכן מוכח נמי ממ"ש הנ"י בשם אחרונים והר"ב או שאמר קטן הי' כו' והא בקטן היו העדים רשעים דצריכין העדים לבדקו וכל שלא בדקו הם רשעים וכמ"ש לעיל ס"ס מ"ו ס"ק קי"ו בשם תשובת רשב"א אלא ודאי כמ"ש וכן מוכח להדיא בדברי בעל העיטור ובעה"ת גבי שטר מוקדם שהבאתי לעיל בסי' מ"ג סי"ד ס"ק ל"ב ע"ש ואע"ג דלעיל ס"ס מ"ו אמרי' דהעדים שאומרים אמנ' היו דברינו או קטן הי' אין נאמנים מטעם שהם רשעים היינו כיון שהם עצמם אומרים כתב ידינו הוא זה ולא אמנה הי' דברינו כו' אמרינן אין אדם משים עצמו רשע ופלגינא דבורייהו דבזה שאומרים כתב ידינו הוא זה נאמנים ובזה שאומרים אמנה אין נאמנים משא"כ הכא שהלו' אומר כן שהוא שטר אמנה וא"א לקיים השטר ואין העדים לפנינו שאומרים כתב ידינו הוא נאמן במגו ולפי זה אם אחר כך באו העדים ואמרו כתב ידינו הוא זה ואמנה היו דברינו נתקיים השטר ודוק:
ג סָעִיף א קטן הייתי. ואע"פ שחזק' אין העדים חותמין אא"כ נעשה בגדול ומבעיא לן בעלמא (כדלעיל סי' ע"ח סעיף ד') אי אמרינן מגו במקום חזקה או לא הכא ודאי אמרינן מגו או משום שאין כל החזקות שוות או משום דנוקי ממונא בחזקת מאריה עד כאן לשון נ"י שם בשם האחרונים וע"ל סוף סי' ע"ט ולקמן סי' צ"ט ס"א בהג"ה דאין אומרים מגו במקום חזקה אפילו נגד חזקת ממון וכן לקמן סי' שפ"ב בהג"ה והוא מדברי נ"י פרק החובל ע"ש וא"כ צריך לומר שאין כל החזקות שוות ועמ"ש לקמן בדיני מגו באות י':
ד סָעִיף א הרי הוא כשאר השטרות וגובה בו כתב הב"ח דקמ"ל דגובה בו מהמשועבדים למפרע אבל אין לפרש דלאחר שנשבע פרעתי גובה בו דא"כ היאך ב"ד משביעים אותו תחלה ולא חיישינן דשמא ימצא אח"כ לקיימו ותהי' השבוע' לבטלה וכדכתב הרמב"ם גופיה בספי"ד מה' מלוה כשטוען פרעתי וכשמבקשין ממנו השבוע' א"ל הלא יש לך שטר עלי כו' דצריך לבטל השטר וכדלעיל סוף סי' ע"ה ותו הלא מדינא אין להשביע אותו ואכתי לינקוט מלוה שטרא עילויה כמ"ש הר"ן להדיא בפ' הדיינים גבי שטרא דלא מקרעינא ליה ולא מגבינא ביה ומביאו ב"י לעיל בסי' נ"ח בד"ה ור"ח כ' אלא ודאי דלא אמר הרמב"ם דה"ה בשאר שטרות אלא היכא דלא נשבע מיהו ודאי בטוען מזויף ונשבע על כך א"צ זה להחזיר שטרו כו' עכ"ל ואין דבריו נכונים בעיני דנרא' ברור דאף לאחר שנשבע פרעתי א"צ זה להחזיר שטרו וכן משמע להדיא מדברי הרמב"ם פי"ד מה' מלוה דין ה' וז"ל הוציא עליו שט"ח שא"י לקיימו ואמר פרעתי או אמנה כו' הרי זה נאמן וישבע היסת ויפטר ואם קיימו המלו' אחר כך הרי הוא בשאר השטרות עכ"ל וכ"כ הבעה"ת שער י"ז ח"א וגם נראה דאפילו אמר הלוה לא אשבע עד שתחזיר לי שטרי אין שומעין לו דודאי יכול המלו' לומר השבע לי עתה בלא שטר שמא לא אוכל לקיימו ואחזיק השט"ח אצלי אולי אוכל לקיימו ול"ש כלל כאן שבוע' לבטלה דאם לא יוכל לקיימו תועיל לו שבועתו תדע דאל"כ היאך כתב הרמב"ם והבעה"ת דישבע היסת כו' שאם הי' הלוה יוכל ליפטר משבוע' מטעם זה היאך ב"ד משביעים אותו ולמה לא נחוש לתקנת הלוה שלא ישבע אלא ודאי אפילו אומר הלוה כן אין שומעין לו. ומה שהביא הב"ח ראי' מדברי הרמב"ם דספי"ד מה' מלוה והט"ו לעיל ס"ס ע"ה לא דמי כלל דהתם תובעו מתחל' בע"פ ואומר הלוה הלא ידעתי שיש לי אצלך שטר מקוים ותוציא אח"כ שטרך עלי ואהי' מוכרח לשלם לך בודאי ולמה אשבע לך עתה בחנם לבטל' משא"כ הכא ואדרבא הכא דמי למ"ש הט"ו שם דאם יש לו עדים למלוה יוכל להשביעו מיד כי אולי אינו יכול להביאם עתה וה"ה הכא יוכל לומר אולי לא אוכל לקיימו ותשבע לי מיד ואחזיק השטר אצלי אולי אוכל לקיימו גם מה שהביא הב"ח ראיה מדברי הר"ן שמביא הב"י לעיל סי' נ"ח אינו ראי' דהתם כיון דאינו רוצה להחזיק השטר אלא כדי שיוכל לתפוס ויועיל לו תפיסתו אף בעדים אינו בדין שנשביע לזה היסת ואכתי לינקוט שטרא עילויה לתפוס ממונו אף בעדים ועוד דהא ודאי דיכול הלוה למיעבד כל טצדקי דאפשר שלא יוכל זה לתופסו וא"כ יוכל לומר כשם שאתה מוחזק בשטרך כן אני רוצה להחזיק בשבועתי ולא לישבע עד שתחזיר לי שטרי כדי שלא תוכל לתופסני ולכך אין הב"ד משביעים אותו היסת עד שיחזיר לו שטרו משא"כ הכא דאם יקיים זה שטרו יתחייב לשלם לו אף בלא תפיסה א"כ פשיטא דאין הלוה מוחזק בשבועתו אלא צריך לישבע לו היסת וזה מחזיק בשטרו ואם יקיימו אח"כ גובה בו כן נ"ל ברור ודלא כהב"ח ודוק וע"ל סי' פ"ז סל"ג ומ"ש שם:
ה סָעִיף א וגובה בו וטורף אף מלקוחות שקנו קודם הקיום מזמן השטר כ"כ הסמ"ע והב"ח ופשוט הוא:
ו סָעִיף א ואינו נאמן אח"כ לומר פרעתי. פי' אפי' אמר פרעתי אחר שנתקיים וכמ"ש בסי' ע"ט ס"ז עכ"ל סמ"ע ולפי זה צ"ל דנ"מ לענין דא"צ המלו' לישבע אף שאומר הלוה ישבע לי וכן הוא בעיר שושן והטעם דכיון דהוחזק כפרן אינו נאמן אח"כ עד שיוד' לו בעל דינו או שיביא עדים שפרע לו כדלעיל סי' ע"ט ס"ז ולקמן סעיף ד' אבל באמת א"צ לכל זה אלא מיירי כשהביא עדים שפרע וכן הוא בנ"י עצמו ואם טען כן ואח"כ נתקיים השטר שוב אינו נאמן להביא עדים שפרעו שכל האומר מזויף הוא ולא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ע"כ ומביאו ב"י וא"כ מיירי שמביא עדים שפרעו קודם לכן אבל אם אחר שנתקיים אומר פרעתי אחר כך נאמן כשמביא עדים שפרע וכדלעיל סי' ע"ט ס"ז וע"ש:
ז סָעִיף א ויש חולקים כו'. עמ"ש בזה לעיל סי' ס"ט סעיף ב' ס"ק י"א:
ח סָעִיף ב אם יש בו נאמנות מפורש כו'. ל' הטור וכתב בעל התרומות שאם יש בו נאמנות מפורש לראשון שאין צריך לישבע ע"כ ונרא' כמו שאין מועיל נאמנות גבי לקוחות ה"נ אין מועיל לב"ח מאוחר עכ"ל וכן הוא בב"י ותמי' לי אנה מצאו בבעה"ת כן ואדרב' בדברי בעה"ת סוף שער כ"א ושער מ"ד ח"ד מבואר להדיא דכמו שאין נאמנות מועיל לגבי לקוחות ה"ה לב"ח מאוחר וע"כ בנאמנות מפורש מיירי מדמדמי להו להדדי ועוד שהרי הוציא כן מדברי הרי"ף שכתב דל"מ נאמנות אלא היכא דהימני' למלו' על ירתי' בתרי' אבל היכא דאיכא חוב עלי' לאינש אחרינ' או כתובת אשה או לוקח ל"מ נאמנות דידי' כו' ואם בסתם נאמנות לגבי ירתי' נמי ל"מ וצ"ע: ועוד קשה לי על הב"י שכתב על מ"ש הטור ומיהו אם יש ב"ח מאוחר לא יגבה אלא בשבוע' כו' כ"כ הריטב"א וכ"כ הרי"ף בפרק הכותב וכתב שם הרא"ש שכן הוא דעת ר"ח ושיש חולקים עליהם ואח"כ כתב והאידנ' דנפישי רמאי נכון להחמיר כדברי ר"ח עכ"ל דהא הטור השתא בסתם נאמנות מיירי דהא בתר הכי כתב דין נאמנות מפורש ובסתם נאמנות פשיטא דליכא פלוגת' כלל וכ"ע מודו דל"מ נגד ב"ח מאוחר דאפי' לגבי יורשים ל"מ לכ"ע וכ"ש לגבי ב"ח מאוחר וע"כ הרי"ף והחולקי' עמו מיירי בנאמנות מפורש וכדמוכח בהרי"ף והרא"ש ובעה"ת וכל הפוסקים להדיא וצ"ע:
ט סָעִיף ב המלו' משיב איני יודע כיון שהלו' בא בטענת שמא ואם הלו' בא בטענת ברי והמלו' אומר איני יודע אינו גובה בשטרו כלל כדלעיל סי' נ"ט ועמ"ש שם:
י סָעִיף ב נשבע ונוטל כשטוען ישבע לי דאל"כ נוטל בלא שבועה:
יא סָעִיף ג אומרים לו הבא מעותיו כו'. משמע אף שלא שאל המלו' כן טוענים לו ב"ד וכ"כ ב"י ס"ח וע' בסמ"ע ס"ק י"ז:
יב סָעִיף ג הבא מעותיו. ולקמן סי' צ"ג סי"ח איתא בטור תשו' הרא"ש דמשמע דה"ה במשכון סגי ולכאור' נרא' דה"ה הכא ואפשר דשאני התם כיון שאינו זוכה עד שישבע מצד הפך משא"כ הכא שיש שטר בידו וא"צ לישבע אלא מדרבנן י"ל דא"צ לישבע עד שיביא מעות דוקא:
יג סָעִיף ג ישבע הלו' כו'. ובטור כתב שהגאוני' חולקים ע"ז ולא ידעתי מנ"ל הא ונראה שהוציא כן מבעה"ת שער ב' סוף ח"א בשם תשובה לקמאי וכ"כ ב"י ומ"ש הטור בשם הגאונים שאין אחד מהם נשבע כ"כ בעה"ת בשער ב' בשם תשו' לקמאי עכ"ל אבל לפעד"נ דתשובות לקמאי שבבעה"ת שם אינו חולק על דברי הרמב"ם אלא מילתא באפי נפשי' קאמר ובתשו' לקמאי מי שהוא מן הנשבעים ונוטלים כו' ומיירי בשאר נשבעים ונוטלין בלא שטר כגון נגזל ונחבל וחנוני על פנקסו וכה"ג דדינן שאף בשבוע' לא יטלו אלא שחכמים תקנו שישבעו ויטלו והלכך כיון שזה טוען אין לי כיון דמדינא ג"כ פטור בלא שבוע' רק שתקנת הגאונים שישבע בהא ודאי מסתבר שאין אחד מהם נשבע וגם בפסקי מהר"מ רקנטי סי' רע"ד כ' בשם רב אלפס כמו תשו' לקמאי ולא הביא שום חולק משא"כ ביש בידו שטר מקוים שמדין התורה המלו' נוטל בלא שבוע' אלא שחכמי' תקנו שישבע וכה"ג מחלקינן לקמן סי' צ"ב סי' ט' בין שטר לשאר נשבעים ונוטלים לענין חשוד וה"ה הכא וגם הסמ"ג עשין צ"ד דף קע"ז ע"א כתב כדברי הרמב"ם וכן נ"ל עיקר כהרמב"ם ושגם הרמב"ם מודה בשאר נשבעי' ונוטלים וכמ"ש ודו"ק (מיהו מ"ש בסמ"ע ס"ק י"א והאחרונים הסכימו לדעת הרמב"ם והכי נקטינן ב"י עכ"ל ליתא כן בב"י ונראה שטעה בב"י ע"ש):
יד סָעִיף ד אם הוחזק הלו' כפרן כו' כתב הב"ח וז"ל איכא למידק מאי קמ"ל הלא ש"ס ערוך הוא ונתבאר לעיל ריש סי' ע"ט ונראה דבשטר ודאי גרע טפי דאע"פ דנתקיים בחותמיו אכתי שמא זייף וכוון וחתם עד שהעדי' טועים שזו היא חתימתן ולכך לעיל בסימן ע"ט אינו יכול להחרים וכאן בשטר עיקר חידושיה דהראב"ד דמחרים קודם פריעה ונראה דכ"ש שיוכל לתבעו לאחר שפרע פרעתיך ב' פעמים ומשביעו עוד היסת ודוק עכ"ל ואין דבריו נכונים בעיני אלא נראה דדמי לדלעיל ריש סי' ע"ט דא"י להשביעו היסת לאחר הפרעון דכיון דטען להד"ם הרי הודה שלא פרעו וכן משמע להדיא בס' ג"ת דף ק"ד ע"א וכן משמע מל' הט"ו שכתבו אבל אם יחרים סתם על מי שנטל ממנו שלא כדין כו' משמע לאחר שנטל עסקינן דהיינו לאחר פרעון וכן משמע יותר בלשון הראב"ד שבבעה"ת עצמו שער כ"א ח"א דאיתא שם אבל אם יבא אח"כ ויחרים על מי שנטל ממנו ממון שלא כדין מחרים ואין מוחין בידו ע"כ הרי להדיא דלאחר פרעון עסקינן דא"צ לישבע אלא מחרים ודלא כהב"ח כן נ"ל ברור: ולענין מה שהקשה הב"ח מאי קמ"ל נראה משום דבש"ס ליתא אלא דחייב לשלם וסד"א דבשבועה מיהא בעי וגם בהנך דינא גופי' דלעיל ר"ס ע"ט דעת בעל העיטור דיכול להשביעו לאחר הפרעון ומביאו הבעה"ת והב"י לעיל ר"ס ע"ט קמ"ל הראב"ד דאף שבועה לא בעי ואה"נ דגם בע"פ הדין כן אלא משום דבשטר מיירי הכא אשמועינן האי דינא א"נ קמ"ל דלא תימא דוקא בע"פ דינא הכי דכשיאמר להד"ם ודאי ר"ל לא לויתי אבל הכא סד"א דר"ל להד"ם שנעשה שטר זה וא"כ נהי שהוחזק כפרן שנעשה השטר מ"מ יצטרך המלוה לישבע דשמא פרעו קמ"ל דכשאומר להד"ם הרי כאומר לא לויתי. מיהו כל זה כשטוען שפרעו קודם שטען להד"ם אבל אם טוען שפרעו אח"כ נהי דאין המלוה צריך לישבע כיון שהוחזק כפרן מ"מ לאחר הפרעון יכול להשביעו היסת וכמ"ש לעיל סי' ע"ט סעיף ח' ס"ק י"ח:
טו סָעִיף ד אינו יכול לומר השבע לי שלא פרעתיך. אבל אם מביא עדים שפרעו פטור והיינו כשפרעו אחר שטען להד"ם אבל קודם לכן כיון שכבר הודה שלא פרעו הודאתו יותר ממאה עדים כדלעיל ר"ס ע"ט:
טז סָעִיף ה ואם לאו אין פותחין כתב הסמ"ע וז"ל וכתב נ"י סוף ב"ב אבל ליתומים טענינ' ותין נפרעין מיתומים אלא בשטר מקויים ד"מ ר"ס זה עכ"ל ואין ר"ל דטענינ' להו פרוע דהא לא אצטריך נכתוב בשם נמוקי יוסף דמתניתין היא אין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבוע' ופשוט הוא כדלקמן סי' ק"ח ודוכתי טובי אלא ר"ל דמשמע דאין פותחין שום טענה אבל ליתומים טעני' מזוייף ואע"פ שיש בו נאמנות אין גובה בשטר עד דמקיים לי' וכן הוא בנ"י שם וכן הסכמות הפוסקים וכמ"ש לקמן סי' ק"ו:
יז סָעִיף ו אין משביעין אותו שלא לזלזל בכבודו לחשדו שרוצ' לגבות בשטר פרוע אבל אם תפס משל לוה אין מוציאין מידו ושבקינן ליה בלא שבוע' ואין אומרים לו חייב אתה שבוע' אלא כיון שתפס תפס וכ"כ בס' גי' תרומה סוף דף ק"ג וכ"ש שאין מנדין אותו וכ"כ הב"ח אבל באינש אחרינא נהי דלא נחתינן לנכסיה להוצי' מידו מכל מקום מנדינן לי' וכמ"ש הטור לקמן סי' ק"ח ס"ו ובזה מיושבים דברי הטור על נכון ודלא כב"י גם דלא כהסמ"ע ס"ק כ"ב שכ' וז"ל עיין בטור ס"ג שכ' גם באינש דעלמ' אי תפס ולא רצה לישבע לא מפקינן מיניה כו' וכן נראה מדברי בעה"ת וגם הב"י כתב שיכול להיות שכן הוא דעת הרא"ש ואני כתבתי בדריש' ופריש' בהוכחות שהטור ס"ל לסבר' פשוטה שהדין כן גם באינש דעלמ' ולא מנדין למי שתפס ואין חילוק בזה בין ת"ח לאחר כו' עכ"ל וכל זה לא נהירא ואישתמיטתי' להסמ"ע (וכן להד"מ שגם בד"מ דחק בדעת הרא"ש בזה ע"ש) ולהב"י וב"ח ושאר אחרונים דברי הרא"ש דפרק חזקת הבתים סי' י"ח דכ' להדי' כן דלא מפקינן מיני' משום דלא נחתינן לנכסי' אלא משמתינן ליה ואין ספק שדברי הטור לקמן סי' ק"ח הם מדברי הרא"ש הנ"ל דפר' ח"ה. גם דברי הרא"ש פרק הכותב גבי אי פקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאוריית' ומביאו ב"י לקמן סי' פ"ז מחו' י"ט מוכיחים כן דבאינש דעלמ' נמי לא נחתינן לנכסיה להוצי' ממנו ע"ש. גם מ"ש הסמ"ע בדעת הטור דבאינש דעלמא לא מנדינן ליה לא נהיר' אלא מנדינן לי' וכדמוכח בהרא"ש פרק ח"ה שם ובטור לקמן סי' ק"ח ואע"פ שבסמ"ע לקמן סי' ק"ח ס"ק ט"ז כתב דגבי בא ליפרע מיתומים שאני שהחמירו לטובת היתומים ג"ז לא נהיר' דהא כל הנך שבועות כי הדדי נינהו וכ"כ בספר ג"ת שם וכן הב"ח כאן להדי' דכאן ג"כ מנדינן ליה וכן משמע בב"י וגם הר"ן פרק הכותב כתב להדי' בקדמה ותפסה אע"ג דלא מפקינן מינה מ"מ משמתינן לה וכן עיקר ועיין לקמן סי' פ"ז ס"ט ויו"ד ומ"ש שם. וכל תפיסה דהכא היינו אפי' בעדים וק"ל:
יח סָעִיף ח והלוה טוען שהוא פרוע. ואומר אשתבעו לי דאל"כ אין היורשים צריכים לישבע וכדלקמן סי' ק"ח סעיף ה' וע"ש ועיין בתשובת מהרש"ך ספר ב' סי' רל"ו ובתשובת מהר"א ן' חיים סי' ק"ט דף קנ"ח:
יט סָעִיף ח והכי מסתברא. הקשה בסמ"ע דבא"ע סי' צ"ו סי"ב פסק הטור באשה החשודה שכנגדה נשבע ונפטר ותירץ דדוק' באשה שיש לה משל בעלה בידה ויש לחוש שלקח' מממון בעלה או דבעל' אתפסי צררי מ"ה שכנגדו נשבע ונפטר משא"כ כאן דמיירי בשאר שטרות עכ"ל ולי נראה לתרץ דשאני כתובה משטר דבשלמא בהלוא' ס"ל להטור שעבודא דאורייתא וכדלעיל סי' ל"ט ס"ק ב' ואפילו למ"ד שעבודא דרבנן היינו לענין שעבוד נכסים אבל פשיטא דמדאורייתא חייב לשלם לו מה שהלוה לו בשטר אפילו בלא שבועה אלא ששבועה זו תקנת חכמים היא ובחשוד אוקמה אדאורייתא אבל בכתובה איפכא הוא דמדאוריית' לית לה כתובה כלל אלא דרבנן תקינו כתובה לאשה וכמ"ש הטור בא"ע סי' ס"ו דכתובת אשה דרבנן והלכך הם אמרו והם אמרו לא תפרע אלא בשבועה ואם היא חשודה אוקמה אדאורייתא ולית לה כתובה וע' בב"י בא"ע סי' צ"ב סי"ג ותמצא סיוע לדברי ויש נ"מ בין תירוץ שלי לתירוץ הסמ"ע דלהסמ"ע אפילו כשחייב לה ממון דינא הכי ולדידי דוקא בכתובה ואפשר גם להסמ"ע לא חיישינן לצררי רק בכתובה ודוק: שוב ראיתי בדריש' בא"ע סי' צ"ו סכ"ח שכ' וז"ל ובלאו הכי נראה דלק"מ דדוקא במלוה הבא לגבות מן הלוה דמן הדין אין צריך לישבע מ"ה הקילו בחשוד משא"כ בשבועות הללו דאפי' לא טענו היורשים או הבעל שישבע הבית דין טוענים להם עבורם מ"ה לא פטרינן גם לחשוד בלא שבועה עכ"ל ולא נהירא לי כלל דהא אין בין מלוה לאשה דגם באשה בגרוש' אין צריך לישבע מן הדין אלא בדאמר לה אשתבעי לי ובאלמנה דנפרעת מיתומים גם במלוה הבא ליפרע מיתומים צריך שבועה ובעד אחד מעידה שהיא פרוע או פוגמת וכי האי גוונא גם במלוה צריך לישבע כדאיתא בש"ס וכל הפוסקי' וא"כ בעל כרחך לדבריו צריך לחלק במלוה גופיה בין אמר לי' אשתבע לי ובין פוגם שטרו ובזה אין טעם לחלק דמה בכך ס"ס הכא והכא תקנת' דרבנן הוא וכן משמע להדיא בטור ומחבר כאן ולקמן סי' צ"ב דחד דינא אית להו אפי' כאן גבי חשוד ע"ש ובע"כ בא"ע מיירי כשהבעל חי שהרי כתב שאם היא חשודה הבעל נשבע ונפטר ואם הבעל ג"כ חשוד אין שבוע' ולא תשלומים ובבא ליפרע מן היתומים והוא חשוד גם במלוה אינו נוטל אלא היתומים פטורים כדלקמן ס"ס צ"ב עיין שם:
כ סָעִיף י חוב זה רבית כו'. עיין בספרי תקפו כהן סימן קכ"א מה שכתבתי מזה ועיין בתשובת מהרמ"א סי' פ"ו דף קס"ט ע"א וב' ובתשובות מהרש"ך ספר ב' סי' קנ"ח וס"ג סי' ל':
כא סָעִיף י אלא ישלם כו'. ואם המלוה מודה ואומר שיש בו רבית אבל בהיתר נעשה כתב הר"ב בי"ד סוף סימן קס"ט דצריך לישבע בנקיטת חפץ קודם שיטול והיינו טעמא דמגרע לשטר בהודאתו דקודם הפרעון עדיף טענת לא נטלתי ולאחר הפרעון עדיף טענת בהיתר נטלתי ובהכי לא סתרי דברי הר"ב אהדדי מכאן למ"ש בי"ד ס"ס קס"ט כ"כ הסמ"ע. ועיין מ"ש בי"ד שם בש"ך ס"ק ע"ט דדברי הרב שם צ"ע מטעם אחר ע"ש:
כב סָעִיף י ואם כפר ישבע היסת. בטור כתב מתחלה גם טענת מזויף וכמ"ש המחבר ובטוענו אחר פרעון כתב בסעיף כ"ב כגון אמנה או רבית או לויתי אחר הפרעון יכול לתבעו כו' ואם כפר ישבע היסת והשמיט מזויף ונראה דבמזוייף א"י להשביעו גם לאחר הפרעון כיון שהי' מקויים ועוד דצריך שיטעון טענה על גוף המעות וכן בבעה"ת לא הוזכר מזוייף וכן נראה:
כג סָעִיף י ישבע היסת. והיינו כשכופר ואומר לא נטלתי מעולם רבית בכה"ג נשבע היסת וכמ"ש המחבר בי"ד סי' קע"ז סי"א ואע"ג דכתב שם בהג"ה ויש חולקין כבר כתבתי שם בש"ך ס"ק כ"ג דהעיקר כסברא הראשונה וגם בשלחן ערוך דפוס הענאווה ודפוס אמשטרדם ושאר דפוסים ליתא האי ויש חולקים אבל אם אמר בהיתר נטלתי אין צריך לישבע אפילו היסת דלא שביק היתרא ואכיל איסורא וכמו שנתבאר בי"ד ס"ס קס"ט ועמ"ש שם:
כד סָעִיף יא אם טען הלוה מחלת כו'. עי"ל סי' קכ"ו סי"א וע' בתשוב' מהר"ל ן' חביב סי' ק"ט ד' קמ"ו ובתשו' מהר"מ אלשיך סי' ל"ב ובתשו' מהר"א ן' חיים סי' כ"א דף מ"א ע"ב:
כה סָעִיף יב על תנאי כו'. עיין בתשובת מהרשד"ם סי' רצ"ג:
כו סָעִיף יב או בלא שום שיור כו' ע' בסמ"ע ס"ק מ' ועיין בס' גי' תרומה דף ק"ו ע"ד:
כז סָעִיף יב נשבע המלוה. כעין של תורה ונוטל חובי שהרי אינו עוקר בטענה זו גוף השטר והרי הוא כטענת פרעין טור מבעה"ת ונראה דאזלי לשטתם שכתבו מיד אח"כ דהעדים נאמנים לומר על תנאי אפי' בשכת"י יוצא ממקום אחר משום דתנאי מילתא אחריתי הוא ודמי לפרעון וכדאיתח בבעה"ת שם אבל לפי מה שהעליתי לקמן ס"ק ל"ד דאין נאמנין לומר תנאי בשכת"י יוצא ממקום אחר דלמיעקר סהדותייהו קאתי והוה כאלו אומרים לא לוה והוא היפך דבריהם שבשטר וכדמשמע בהר"ן פ"ב דכתיבות לפי פוסקים אלו ע"ש א"כ ה"ה הכא אין צריך המלוה לישבע ע"ז ודו"ק:
כח סָעִיף יב ואם הודה המלו' כו' ואין המלו' נאמן במגו כו'. דין זה אינו נראה בעיני אף שגם הטור כתבו והוא מבעה"ת שער כ"א דמה בכך שהוד' שנעשה על תנאי סוף סוף לפי דברי המלו' השטר השתא שטר כשר הוא ודמי ממש לטענת סטראי וכה"ג דנאמן אף למ"ד דלא אמרינן מגו להוציא דלא יהא אלא טוען אמנה אטו באמנה גופי' אלו טוען אמת אמנה היתה ביני ובינך שלא יועיל השטר רק כשאלו' לך והלויתי לך באמת מי לא מהימן המלו' לכ"ע דעד כאן לא אמרי' לקמן ס"ס פ"ג דבאמנ' השטר בטל אלא כשמוד' המלו' שהוא שטר אמנ' עדיין ולא הלו' לו אח"כ על שטר זה אבל כשטוען שהלו' לו אח"כ על שטר זה פשיטא שהוא נאמן והרי אין לך תנאי גדול מזה שכל זמן שלא ילוה לו אין השטר כלום וא"כ כ"ש הכא ובפרט דאמנ' גרע בכל דוכתא מתנאי כדמוכח לעיל סי' מ"ו סי' ל"ז דאין העדים נאמנים לו' אמנה כשכת"י יוצא ממ"א ותנאי נאמנים אע"פ שכת"י יוצא ממקום אחר כמ"ש הטור כאן בסוף סי' זה אלא ודאי אמנה גרע טפי משום דעקרי שטרא מעיקרא מה שא"כ בתנאי דשטרא מעליא הוא ותנאי מילתא אחרית' הוא וא"כ כיון דבשטר אמנה אם טוען המלו' נעשה באמנה והלויתי לו אח"כ על שטר זה נאמן כ"ש בתנאי אם אומר שלא נתקיים התנאי ולא הי' מלאני לבי לחלוק על הבעה"ת והטור והמחבר אך כיון דבלאו הכי הרמב"ן והרשב"א ושאר אחרונים חולקים על הך דינא דמזוייף ואמנה גופי' דלקמן ס"ס פ"ג וס"ל דכל היכא דאית לי' מגו אע"ג שמודה שהשטר אינו כלום נאמן וכמ"ש שם וכ"ש הכא על כן נ"ל ברור כאן דהדין עם המלוה ע' בתשו' מהרי"ט סי' ע' וסי' ק"ה דף קכ"ו ע"א וב' ד' קכ"ז:
כט סָעִיף יב דאין אומרים מגו להוציא. בתשו' מהרש"ך סי' ב' ס"ס רכ"ח הקשה מהא דכתבו התוספות פרק ח"ה דאפי' למאן דס"ל דלא אמרי' מגו להוציא היינו היכא דליכא שטר אבל היכא דאיכא שטר אמרי' מגו להוציא וכמו שהוכיחו מהך דהכותב גבי סטראי וצ"ע עכ"ל ולא עיין בבעה"ת שממנו מקור דין זה שהרי הבעה"ת עצמו כתב בשער כ"א ח"ג וז"ל ולא מהמנינן ליה במגו דלא אמרי' מגו לאפוקי ממונא וה"מ בשטרא זייפא אבל בשטרא מעליא אמרי' מגו וכמו שכתבנו בשער י"ז גבי סטראי והאי שטרא נמי כיון דקא מודי ליה דעל תנאי הוה ואי מקיים תנאי' הא לא חייל שעבודיה ולוה טעין דקיים תנאי' הא לא חייל כלל והלכך משתבע לוה ומפטר עכ"ל. מיהו בסעיף קטן שלפני זה כתבתי שנלפע"ד דהכא הוי שטרא מעליא ע"ש. ועיין בתשוב' רמב"ן ר"ס ק' כתב ג"כ דאע"ג דלא אמרי' מגו להוציא היכא דיש שטרא מעליא אמרינן אפי' להוציא וע"ש. ומשמע מזה דמי שחייב לחבירו בעל פה בענין דא"י לטעון פרעתי כגון שא"ל אל תפרעני אלא בעדים וכה"ג א"י לטעון סטראי אף שפרע לו סתם ולא הזכיר לו לשון פרעון והי' יכול לומר מתנה נתן לי לסברת המחבר וסייעתו דלעיל סי' נ"ח ס"ב וכן מוכח לעיל סי' ע' עמ"ש בס"ק י"ו ובס"ק י"ח ודוק:
ל סָעִיף יב מגו להוציא. עי' מה שכתבתי לקמן בדיני מגו באות ה' ובאות ט"ו מדיני מגו להוציא:
לא סָעִיף יב ויש חולקים. בסמ"ע סעיף קטן מ"ה תמה על העיר שושן שהשמיט היש חולקים ולא קשה מידי משום דלפי שטת הט"ו לקמן ס"ס פ"ג מוכח דלא ס"ל כהיש חולקין אלא לא אמרי' מגו להוציא וכמו שכתבתי שם בסעיף קטן ז' ע"ש מיהו לענין דינא כבר כתבתי בסמוך סעיף קטן כ"ח דנראה לפע"ד דהכא אפי' למ"ד דאין אומרים מגו להוציא המלוה נאמן ושכן עיקר:
לב סָעִיף יב דאמרי' מגו להוציא. ע' מה שכתבתי לקמן ס"ס פ"ג סעיף קטן ז':
לג סָעִיף יב שנעשה על תנאי כו'. פי' והלוה מוכן לקיים התנאי א"נ יש עדים ג"כ שקיים התנאי עד כאן לשון הב"ח ויותר נראה לפרש דמיירי בתנאי שעל בעל השטר לקיימו בקום עשה דהלוה נאמן שלא קיים בעל השטר התנאי וכן מוכרח לפרש דברי הט"ו לעיל סי' מ"ו סעיף ל"ז שכתבו תנאי הי' ולא ראינו שנתקיים התנאי כו' וכמו שכתבתי שם בסעיף קטן ק"ו והבאתי ראי' לזה מפירש"י וריטב"א ור"ן וע"ש:
לד סָעִיף יב אפי' אם כתב ידם כו'. תימה על המחבר שהעתיק כאן סתם כדברי הטור דהרי הרמב"ם והרמב"ן והרשב"א חולקים וס"ל כשכת"י יוצא ממ"א אין נאמנים וכדאי' בב"י לעיל ס"ס כ"ט וכ"פ המחבר גופי' לעיל ריש סימן וסי' מ"ו סעיף ל"ז ואף שבסמ"ע סי' מ"ו ס"ק ס"ג כתב דדברי המחבר לא סתרין אהדדי מ"מ דוחק הוא וכמו שכתבתי בסי' מ"ו סעיף ל"ז ס"ק קט"ו וע"ש ועוד דמ"מ קשה היאך סתם נגד דעת הרמב"ם והרמב"ן והראב"ד וכן העליתי לעיל סי' כ"ט להלכה והבאתי שכן דעת רש"י ורבי ירוחם ונימוקי יוסף והריטב"א וכתבתי שגם הרא"ש אינו חולק ע"ז ע"ש:
לה סָעִיף יב ואם עד א' כו'. עיין מה שכתבתי לעיל סי' מ"ו סעיף ל"ז ס"ק ק"ח:
לו סָעִיף יב על תנאי כו'. בדברי הר"ן פ"ב דכתובות גבי עד אחד אומר נתגרשה מבואר דדוקא בעד אחד אומר תנאי הוא דאמרי' לפי שעוקר השטר מעיקרו שלא היה מלוה אלא לפי תנאי זה ומ"ה לא אמרי' דתרווייהו בשטר' מעליא קא מסהדי אבל אם היה מעיד שפרעו לאחר מכאן לכ"ע אמרי' דתרווייהו בשטרא מעליא קא מסהדי והאי דאמר פרוע הוה ליה חד אפילו כשאין כת"י יוצא ממקום אחר עד כאן אבל מדברי הרמ"ה שהביא הטור ס"ס מ"ו מוכח דגם בפרוע בטל השטר ומ"מ נראה דהרמ"ה לא קאמר אלא כשאין כת"י יוצא ממ"א אבל כשכת"י יוצא ממ"א או שהוא מקוים לא מסתבר לומר שיהא עד אחד נאמן לו' שהוא פרוע וכמ"ש הר"ן גבי תנאי היו דברינו בשם הרמב"ן דאי אפשר לומר בעד א' שיהא נאמן בשטר מקויים לומר שהוא פרוע דא"כ מצינו עד אחד קם בממון והתורה אמרה אינו קם אלא לשבועה כו' ע"ש:
לז סָעִיף יג ועדים מעידים שכולו פרוע. ומיירי שהעדים לא העידו עד אחר שהודה במחצה דאם העידו כבר הי' הלוה נאמן בלא שבועה דהוי ליה כמשיב אבדה במחצה שהוד' וכן מוכח בטור עד כאן לשון סמ"ע ונ"ל שמ"ש וכן מוכח בטור היינו מ"ש ולא חשיב כמשיב אבדה שלא הודה אלא מפני השטר שעליו וכיון שכבר העידו העדים שהוא פרוע פשיטא דליכא כלל אימת השטר שהרי השטר בטל לגמרי על פי העדים. וא"כ הטור מודה בזה לרשב"ם ותוספות ור' ירוחם לדינא וכן עיקר ודלא כהב"ח וס' א"א דף פ"ב ע"ב שכתבו דלהרמב"ם והטור אפילו העידו העדים קודם לכן צריך לישבע ולא הוי כמשיב אבדה וליתא ובזה ניחא דלא פליג הטור על הרא"ש ודלא כהב"ח שכתב שהטור לא ס"ל כפי' הרא"ש מכח דקשה על גירס' רשב"ם והרא"ש אמאי נקט הש"ס המוציא שט"ח על חברו אפילו בטוענו ע"פ נמי כו' ולא נהירא דיחלוק הטור על הרא"ש ולא יביא דעתו כלל וגם קושייתו אינו כלום דבטוענו בע"פ פשיטא דפטור משבועה אפילו בלא טעם דמשיב אבדה דס"ס יש עדים כדבריו אבל בשטר כיון דאיכא שטרא והוא עצמו מכחיש במקצת העדים הרי הוא כאלו אין כאן שטר ולא עדים ונשבע תדע דאל"כ תיקשי לכל הגירסאות אמאי נשבע הא איכא עדים אלא ודאי כמ"ש הר"ן ר"פ שבועת הדיינים וז"ל ואיכא למידק וכיון דאיכא עדים שמעידים שפרעו כולו הם מעמידין דבריו דיש בכלל מאתים מנה ולמה צריך לישבע וי"ל דשאני הכא שהוא פסלם שמכחיש דבריהם ואומר שלא פרע אלא מחצה ולגבי עצמו נאמן ומיהו לאו למימרא דפסלינהו לגמרי דא"כ אפי' בשבועה לא מהימן דהא איכא שטרא אלא לאו הכחש' היא לגמרי דאפשר שהוא אינו זוכר אלא מן המקצת והעדים זוכרים יותר וכיון דהכחש' ולאו הכחש' היא אין סומכים על עדותן לגמרי ולא על השטר אלא עדותן מהני לבטולי שטרא בלחוד וה"ל תביעתו של מלוה כתביע' על פה שאין עלי' עדים שכל שהנתבע מודה מקצת נשבע עכ"ל וכ"כ הנ"י פ' י"נ ומביאו ב"י וה"ט לא שייך רק בשטר כיון דאיכא נמי טענה דשטרך בידי מאי בעי להכחיש העדים אבל בעל פה פשיטא דלא הוכחשו העדים כלל ואינו נשבע לכולי עלמא ודלא כנראה מדברי הב"ח דלפי' רשב"ם והתוס' גם בטוענו ע"פ צריך לישבע אלא כמ"ש כן נ"ל ברור ודו"ק:
לח סָעִיף יג נשבע הלוה. שבוע' דאוריי' כשבועת מ"מ וגובה המלו' מחצ' מבני חרי אבל ממשעבדי לא דמצי לקוחות לומר אנן אעדים סמכינן ואפילו יש בשטר נאמנות כשני עדים הא נתבאר לעיל סי' ע"א סי"ט דאין נאמנות מועיל לגבי לקוחות וכ"כ הטור והוא מבעה"ת סוף שער ח':
לט סָעִיף יג וגובה המלוה מחצה. והיינו כשעומד הלוה בדבריו הראשונים אבל אם חזר ואמר נזכרתי ה"ז יכול לטעון כיון שעדים מעידים ומסייעים אותו כדלעיל סי' ע"ט ס"ג כ"כ ה' המגיד פ"ז מה' טוען שיש מתרצין כן לדעת הרמב"ם ומביאו ב"י ואע"פ שכתב אח"כ ועוד יש לחלק דכאן כיון שיש שטר גרע מ"מ מדברי הטור לעיל סי' מ' משמע דאין חילוק וכן נראה מדברי הרב לעיל סי' ע"ט ס"ז וכמ"ש שם בס"ק י"ז ע"ש: כתב בעה"ת בשער ח' וז"ל ואל יקשה בעיניך למה לא נדון דין זה כשאר מפיק שטרא אחברי' וקאמר אידך פרוע הוא דמשתבע מלוה והכא אמר דלוה משתבע ופרע פלגא אדרב' לישתבע מלוה ולישקול כולו שטרא הא ליתא דבשלמא כי טעין פרוע כל השטר ליתלן להמוני לטענותי' דלוה דסמכינא אחזק' דשטרא בידך מאי בעי ולפיכך ריע טענתי' דלוה אבל כאן שמודה המחצה מן השטר לא הי' לו להחזיר לו שטרו ולפיכך הניחו בידו ואפשר שיהי' כדבריו ולפיכך נשבע ונפטר ועוד תירץ הר"י הלוי דטעמא דמילתא כיון דאיכא סהדי דפריע' כולא ובטיל ליה שטרא והדרא ליה כמלוה ע"פ וכדין שאר מודה מקצת דמשתבע לוה ומפטר אבל בשטרא דליכא סהדי דמסהדי עלי' דפריעה הוא ה"ל שטרא מעליא ולאו כל כמיניה דלוה למטען פריעה הוא ומ"ה משתבע מלוה ושקיל עכ"ל ומביאו ב"י ודבריו הראשונים תמוהים דהא מוכח בש"ס בכמה דוכתי דאפי' בטוען פרעתי מחצה השטר אין הלוה נאמן בפ' ג"פ גבי מי שפרע מקצת חובו ר' יוסי אומר יחליף ר' יודא אומר יכתוב שובר והסוגי' ארוכה שם ועוד מוכח כן בפ' ג"פ גבי מאן דאית ליה שטרא בר מאה ואמר לשויי לי תרי בר חמשין לא משוינן ליה משום דניחא ליה ללוה דלפגום שטרי' כו' ועוד מוכח כן להדיא בפ' השואל דא"ל רב אחא מדיפתי לרבינא אלא מעתה אוזפיה מאה בשטרא וא"ל פרעתיך פלגא הכי נמי דמהימן כו' וכן בכמה מקומות בש"ס ופוסקי' עצמו מספר אלא הדבר ברור כמו שתירץ הר"י הלוי: יען כי ראיתי בדרכי משה ובסמ"ע כתבו קצת דיני מגו בסימן זה על כן גם אני אכתוב דיני מגו כאן: א) כבר נתבאר לעיל סימן זה ס"ק ל' די"א דאין אומרים מגו להוצי' וכתב בד"מ וסמ"ע ס"ק מ"ג בשם הריב"ש סי' של"ו דאף למ"ד דלא אמרי' מגו להוציא מ"מ נגד קרקע אמרי' ולא אמרי' קרקע בחזקת בעליה עומדת וע"ל סי' ק"י מדין זה עכ"ל ר"ל אם אכל פירות הקרקע וכן הוא בריב"ש שם וה"ה בקרקע עצמה היכ' שהוא מוחזק בה ומ"ש וע"ל סי' ק"ו צ"ל ק"ן וכן הוא בד"מ וע"ש בסי' ק"ן ס"ד: וכתב הבית חדש סעיף י"ט וז"ל וקשי' לי מדקי"ל כר' גמליאל פ"ק דכתובו' דבאומרת משארסתני נאנסתי יש לה מאתים במגו דאי בעיא אמרה מוכת עץ אני אלמא דאית לן מגו להוציא וי"ל דהתם כיון דהיא טוענת ברי והוא טוען שמא טענתה עדיפא כדאית' התם ולכך נאמנת במגו אע"ג דהוי להוצי' אך קשה דבר"פ ב' דכתובות קאמר מ"ש האי מגו מהאי מגו הכא אין שור שחוט לפניך ואמאי לא משני הכא לא הוי מגו להוציא שכבר זכה בקרקע לפי טענתו משעה שירד בה והוחזק וכדכתב ה"ר יונה לקמן בסי' ק"ן ומיהו איכ' למימר דה"מ לשנויי הכי עכ"ל ומ"ש וקשי' לי כו' וי"ל כו' קושי' זו ותירוץ זה אית' בהגה' מרדכי ריש בבא מציע' וכן בספר הכריתות לרבינו שמשון מקונן שהבאתי לקמן אות ט"ו ומ"ש אך קשה כו' לפע"ד לק"מ דמה בכך שזכה בקרקע לפי טענתו סבר' זו לא מהני רק לענין דלא הוי מגו להוצי' וא"כ כיון דבהך דמשארסתני נאנסתי אמרינן מגו אף להוציא מטעמ' שהיא טוענ' ברי והוא שמא דבברי ושמא אין חילוק בין להוצי' או לא א"כ מה בכך שזה ירד בקרקע ואולי כוונת הב"ח דמ"מ הוה לש"ס לשנויי דס"ל לר' יהושע דזה הוי מגו להוצי' אבל לפעד"נ דס"ל לש"ס דמטעם ברי ושמא אמרי' מגו להוצי' אף לר' יהושע אי לאו משום דשור שחוט לפניך. כן נ"ל. כבר נתבאר לעיל ס"ק כ"ט דהיכ' שטרא מעלי' אמרי' מגו אף להוצי' והוא פשוט ומוכרח בש"ס ופוסקים בכמה דוכתי ועיין לקמן ס"ס פ"ג וע"ל סי' קל"ח ס"ב וסי' ק"ן ס"ה ממגו להוצי' עיין בים של שלמה פ' הגוזל בתרא סי' ל' דינים במגו להוצי'. גם עיין מ"ש לקמן סי' צ' סי"א וס"ס קל"ג מ"ש עוד מדיני מגו להוצי' ועיין לקמן באות ט"ו: ב) עוד כתב בד"מ וסמ"ע ס"ק מ"ד וז"ל כ' נ"י ס"פ המקבל דלא אמרי' מגו לבטל מנהג המדינה ע"כ והוא מהדין שבש"ס שם דף ק"י ע"א לרב נחמן דקי"ל כותיה בדיני ונתבאר לקמן ס"ס ש"ל גבי אריס אוער למחצה ירדתי דהכל כמנהג המדינה וכתב הנ"י שם ע"ז וז"ל ומהא שמעינן דלא אמרי' מגו לבטל מנהג המדינה משום דלגבי מנהג הוי כמגו במקום עדים וכן כתבו הגאונים ז"ל וכל המפרשים ז"ל עכ"ל וכ"כ בהגה' אשר"י פ' הפועלים וז"ל כתב הרב רבינו ברוך בשם רבינו חננאל ושערים דרב האי גאון לשנות המנהג אפי' במגו אינו נאמן ואפי' תפיס לא מהני לשנות המנהג אם טוען שעשו מעשה ושינו המנהג אבל אם טוען שנאנסו ולא עשו המנהג לזה תפיסה מהני מא"ז ע"כ ובמרדכי פרק המקבל כתב וז"ל רב נחמן אמר הכל כמנהג המדינה כתב רב האי גאון בשערי שבועות כל הטוען תמורת המנהג עליו להביא ראיה ואם אין ראיה והוא טוען כמנהג המקום עליו שבועת היסת שלא שינה ממנהג המקום וזה עיקר גדול בדין ובפ"ח דמסכת פאה משמע דאפי' במקום מגו לא מהימן וא"כ מנהג עדיף מחזקה דהא מגו במקום חזקה בעיא בפ"ק דב"ב ולא איפשטא כו' וצ"ע דהא בשמעתין משמע דאפי' במקום מנהג מהימן במגו עכ"ל וכתב בספר גדולות מרדכי וז"ל ויש לתמוה דהא אדרב' בשמעתין משמע דמגו במקום מנהג אינו כלום לרב נחמן ונ"ל דט"ס יש כאן וצ"ל לא מהימן במגו וקאי המרדכי אהא דכתב רבינו האי ובפ"ח דמסכ' פאה משמע דאפי' במקום מגו לא מהימן ע"ז כתב המרדכי וצ"ע כלומר הא בשמעתין הכי משמע ולמה לו להבי' ראיה מפאה ודוק עכ"ל ולפע"ד לא דק דהא אך ראיה מפאה הוא מלשון המרדכי עצמו ואינה מדברי רב האי כמבואר להדי' למעיין בס' שערי שבועות לרב האי גאון בשער ה' דף ה' ע"ב. ועוד דא"כ נצטרך עוד להגי' במרדכי מ"ש דאפי' במקום מנהג ולהפך הגירס' דאפ" במגו לא מהימן במקום מנהג ולשבש כל הספרים אלא דברי המרדכי ברורים בלי שום הג"ה וה"ק ובפ"ח דמסכת פאה משמע דאפי' במקום מגו לא מהימן (והתם בפאה מתני' היא) וצ"ע דהא בשמעתין משמע דאפי' במקום מנהג מהימן לרב יודא וא"כ לרב יודא קשי' הך דפאה וזה ברור: ומתני' דפאה כך היא אין נאמנים אלא על דבר שבני אדם נוהגים כן נאמנים על החטים ואין נאמנים על הקמח ולא על הפת וכ' רבינו שמשון ז"ל וז"ל שם נאמנים על החטים לומר חטים הללו מעשר עני הן שניתן לי אבל אין נאמנים לומר קמח ופת זה מעשר עני שניתן לי קמח ופת ואין להאמינו במגו דאי בעי אמר חטים ניתן ני ועשיתיו קמ"ח ופת דמשמע בירושלמי כי הוא נאמן דמאחר שאין דרך לחלוק כלל קמח ופת הוי כמו עדים עכ"ל וגם באגודה פ' המקבל כתב כדברי המרדכי שם. מיהו נראה ליישב קושיית המרדכי דרב יודא ס"ל דדוקא התם למה לו לבעל הבית ליתן קמח ופת הפך המנהג אבל הכא יכול לומר לאריס אלו לא נתרצית ליקח השליש הייתי מוריד אריס אחר יותר טוב ממך לכן נתרצית על השליש כדי שאוריד אותך מיהו אנן קיימא לן כרב נחמן וא"כ בכל ענין לא מהני מגו במקום מנהג וכן כתב מהרי"ק שורש י"ט ומהרשד"ם סימן קמ"ח וע"ש. וכה"ג כתבו התוס' והגה' אשר"י ריש בבא בתרא דאע"ג דשהו האבנים ברשותו ואית ליה מגו דלקוח לא מהימן שעשה הכותל לבדו כיון שהמנהג על שניהם לבנותו וחייבים שניהם לבנות הוי כמגו במקום עדים ונתבאר לקמן סי' קנ"ז סעיף ה' ע"ש: ג) עוד כתב בד"מ וסמ"ע וז"ל ובר"ן פ' כל הנשבעין הארוך בדין מגו וכתב דלא אמרי' מגו שהיה יכול לומר איני יודע עד כאן. וכן כתבו התוס' פ' השואל דף צ"ז סוף ע"א ובעמוד ב' שם בסוף ד"ה רב הונא: ד) עוד כ' בד"מ וסמ"ע וז"ל ובנ"י פ' ח"ה דלא אמרינן מגו בשני' וכן כתבו התו' שם ע"כ והוא בתוס' שם דף ל"א ריש ע"ב וכן כתבו עוד התוס' פ"ב דכתובות והבאתי דבריהם לעיל ס"ס מ"ו ס"ק ק"א ע"ש וכן כתב רבינו שמשון בסוף ספר הכריתות והבאתיו לקמן אות כ' ועיין מה שכתבתי שם באות כ' ועיין בתשו' מהר"י מינץ סי' ג': ה) עוד כתב בד"מ וסמ"ע וז"ל וכן מגו במקום עדים לא אמרינן עד כאן וזה פשוט בכמה דוכתי בש"ס ופוסקים ועיקר מקורו פ' האומנין גבי מיא דנהר פקוד והבאתיו לעיל סי' נ"ח ס"ק כ"ט והיינו כשיש עדים על גוף הטענה מיהו ה"ה אם יש עדים על הטענה שהי' יכול לטעון וכ"ש הוא. ובזה כתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ו סימן ח' שאפילו הם פסולים לא מהני מגו ועיין בתשו' ן' לב ח"ג בכללי המגו ובתשובת מהר"א ן' ששון ס"ס ק"א ובתשו' מהרשד"ם ס' נ"א שפקפקו בזה על תשובת הרא"ש וע' בתשו' מהרי"ט סי' קי"ב דף קל"ח: ו) עוד כתב בד"מ וסמ"ע וז"ל ובר"ן פ' ח"ה דלא אמרינן מגו מטענה שאינו מעיז לטענה שיש בו העזה ע"כ ואמת שכ"כ הנ"י פרק ח"ה גבי עיזי דאכלי חושלי וז"ל נאמן בשבועה בנקיטת חפץ אע"ג דאיכא מגו דמצי אמר לקוחים הם בידי מ"מ לאו מגו גמור הוא שהרי השתא כשאמר דאכלי חושלי אינו מעיז ואלו אמר לקוחים הם בידי היה מעיז וממעיז לשאינו מעיז לא אמרי' מגו לאפטורי משבועה עכ"ל אבל דבריו תמוהין דהא מוכח בכמה דוכתי דאמרינן מגו ממעיז לשאינו מעיז וכמו שכתבתי לקמן גבי עיזי דאכלי חישלי היינו טעמא או משום מגו לאפטורי משבועה לא אמרי' או משום דכיון דבא ליטול הוי כמו נשבעין ונוטלים דצריך לישבע וכמו שנתבאר בסימן ע"ב סעיף י"ז ע"ש בס"ק ס"ח וס"ט ובאמת ה"ל להנ"י לתרץ בקיצור דמגו לאפטורי משבועה לא אמרי' אפי' ממעיז למעיז דמה"ט כתבו הרמב"ם ושאר פוסקים דבטוען על המשכון כך וכך יש לי עליו צריך לישבע בנק"ח משום דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן וכמ"ש בסי' ע"ב סעיף י"ז ס"ק ס"ח והא התם הוי ממעיז למעיז: גם בפ' הגוזל בתרא אחר שהביא הנמוקי יוסף דברי הרא"ש דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר נאמן לומר נגנבו ממנו במגו דהשאלתים לך כתב וז"ל תמהני מגו דמעיז הוא שהרי זה יודע שלא השאילו לו ונראה לי שמסכימים מפרשים אלו עם מה שפירש"י ז"ל לעיל גבי פקדון מעיז ומעיז ע"כ לשונו וגם דבריו אלו תמוהין חדא דהרי הרא"ש בהדיא בפ' הגוזל עצים חולק על רש"י ועוד דאפי' לרש"י היינו היכא שמעיז באמת כגון בפקדון שלא עשה לו טובה משא"כ הכא שעכשיו אינו מעיז שנאמינהו בטענה שהיה מעיז בה אבל הקושי' מעיקרא לית' דבתוס' פ' חזקת הבתים דף כ"ב ע"א ובהגה' אשר"י שם כתבו להדיא דנאמן במגו דהשאלתים לך אע"ג דהי' מעיז והביאו התוס' שם ראיה מהא דאמרינן שם (וכן נתברר לקמן סי' קמ"ו סכ"ד) דנאמן לומר של אבותי היא שלקחוה מאבותיך במגו דאי בעי אמר מינך זבינתה אע"פ שהוא יודע דלאו מיניה זבנה וכן בפרק ב' דכתובות תנן דנאמן לומר שדה זו של אביך היתה ולקחתי' הימנו במגו דאי בעי אמר לא היתה של אביך מעולם אע"פ שהבן יודע שהיתה של אביו עכ"ל וכן כתב הרא"ש בר"פ ב' דכתובות דנאמן גבי שדה בכך מגו וכן נתבאר לקמן סי' קמ"ט סעיף כ' וכן כתב הרא"ש עוד בתשובה ריש כלל ק"ו וז"ל וכן בנדון זה אי טעין שמעון החזרתי לפקוד הממון נאמן כי טעין נמי היה ראובן חייב לי כך וכך מהימן ואין לומר דהוי מגו דהעזה דאי טעין החזרתי לפקיד ידע הפקיד דקמשקר וכה"ג לא איקרי מגו דהא גבי עיזי דאכלי חושלי בנהרדעי דיכול לטעון עד כדי דמיהן דמגו דאי בעי אמר לקוחים הם בידי דאע"ג דבטענת לקוחים ידע דמשקר ובטענת כדי דמיהן לא ידע וכהנה מגו הרבה יש בש"ס עכ"ל וכ"כ המרדכי ריש פ' חזקת הבתים ע"ש. ואע"ג דבשבועת שומרים כתב הרא"ש ר"פ כל הנשבעים דאינו נאמן ליפטר משבועה במגו דלהד"ם מטעם דהיה מעיז נראה דדוקא בשומרים ומודה מקצת הוי העזה דהוי מידי דכפירה והתם ודאי אינו מעיז וחילוק זה מצאתי מבואר להדי' בתוס' פרק הגוזל עצים (בבא קמא דף ק"ז) סוף ע"א דעל מ"ש שם דלא אמרי' דנאמן לומר נאנסו במגו דלהד"ם דהיה מעיז או מודה מקצת במגו דכופר הכל כתבו וז"ל וההיא דחזקת הבתים גבי הנהו עיזי דאכלי חושלי בנהרדעי דיכול לטעון עד כדי דמיהן במגו שיכול לומר לקוחים הם בידי ובפ' ב' דכתובות גבי שדה זו של אביך היה ולקחתי' ממנו דאפי' טענו הבן שהיה של אביו אלא שאין לו עדים מהימן לומר לקחתיו במגו שיכול לומר לא היה של אביך מעולם אע"ג דבהאי ידע ובהאי לא דמי למידי דכפיר' דלכפור ודאי אינו מעיז במידי דידע ביה חברי' והנהו דהתם לאו מידי דכפירה נינהו עד כאן לשונם רצונם לומר דדוקא כשחברו מפקיד אצלו או מלוה לו שהאמינו מתחלה ושוב אין לו עסק עמו אלו הי' טוען בפקדון לא היו דברים מעולם או החזרתי או לקחתי או בהלואה פרעתי כולו הוי העזה דכופר נגדו בזה שהאמינו מתחלה ולא היה לו אח"כ שום עסק עמו מה שאין כן כשלא הפקיד אצלו או הלוה לו אפי' היה טוען לקחתי כמו גבי עיזי וכן גבי שדה לא הוה העזה ודוק והוא הדין היכא שהפקיד אצלו ואח"כ מעכב הפקדון ואומר ליורש אביך חייב לי כך וכך נאמן במגו מהאי טעמא שהיורש לא האמינו מתחלה או אפי' לגבי עצמו כגון שעזיו אכלי חושלי יכול לעכב הפקדון שהפקיד אצלו כבר עד כדי דמיו במגו שאע"פ שזה האמינו והפקיד אצלו מתחלה מ"מ הרי נעשה לו אח"כ עסק עמו ועוד נראה לי דדוקא לענין פטור שבועה שייך האי טעמא דלכפור אינו מעיז לפטור משבועה ואפשר שלזה כוונו התוס' במה שכתבו והנהו דהתם לאו מידי דכפירה נינהו רוצה לומר שהרי אינו בא לפטור משבועה רק בא לזכות ממון ולא לכפור אבל כשבא לפטור משבועה אמרינן דאינו נאמן במגו דלא הי' מעיז דלכפור אינו מעיז וכן מבואר להדיא בריב"ש סי' שצ"ב וז"ל ואף אם הי' משה חי והיה תובעו הכוס הי' נאמן לומר מנה לי ביד אביך ועל כן אני תופסו כיון דליכא עדי פקדון וראה ואע"פ שאין להאמינו כאן במגו משום דהוי ליה מגו דמעיז לשאינו מעיז אפי' הכי בשבועה מיהא מהימן כמו שכתבו המפרשים ז"ל דבשבועה אמרי' מגו דמעיז לשאינו מעיז כדמשמע מההוא עובדא דהנהו עיזי דאכלי חושלי בנהרדעי דנאמן לטעון עד כדי דמיהן מגו דאי בעי אמר לקוחי' הם בידי ואע"ג דאי אמר לקוחים הן בידי איכא העזה והשתא ליכא העזה אפ"ה מהימן בשבועה דכי לא אמרינן מגו דמעיז לשאינו מעיז היינו למפטרי' משבועה כי ההיא דרבה מפני מה אמרה תורה מוד' מקצת טענה ישבע כו' ובההיא דריש פ' כל הנשבעין שבועת השומרים דחייב רחמנא היכא משכחת לה נהימני' במגו דאי בעי אמר החזרתיו אבל בשבועה מהימן וכן כתב הרמב"ן ז"ל בחדושי שבועות שלו בסוף המסכת' וכן הסכמת האחרונים ז"ל עכ"ל וכ"כ הר"ן פ' כל הנשבעין בהך סוגי דשבועות השומרים דחייב רחמנא היכא משכחת לה כו' וז"ל דהא אשכחן דמגו גרוע כי האי מהני לאוקמי ממונא ולא מהני ליה לאפטורי משבועה דהא בפ' חזקת הבתים מסקינן בהנהו עיזי דאכלי חושלי בנהרדעי דנאמן לטעון עד כדי דמיהן אע"ג דהאי מגו גרוע הוא ממעיז לאינו מעיז דכי אמר דאכלי חושלי דידי' אפי' לא אכל' מידי לא מעיז כלל דאמרי' לא ידע ואי אמר לקוחים הם בידי מעיז ואפ"ה מהני לאוקמי ממונא ואלו לאפטורי משבועה נא מהני כדרבה דאמר מש"ה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע ולא פטרה אותו מגו דאי בעי כפר בכולי' משום דאין אדם מעיז פניו עד כאן לשונו וכן כתב עוד הר"ן להדי' בפ' שבועת הדיינים גבי חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בע"ח ע"ש ונראה שגם דעת הרא"ש כן שאע"פ שהרא"ש פ' כל הנשבעין השיג על הרב ר' יוסף הלוי במה שכתב דמגו לאפטורי משבועה לא אמרי' היינו במגו מעליא אבל במגו גרוע דהעזה ס"ל לחלק בין ממון לשבועה תדע דהא גם הר"ן פ' כל הנשבעי' השיג על הרב ר' יוסף הלוי וכתב דאמרינן מגו לאפטורי משבוע' במגו מעליא אלא דיש חילוק במגו גרוע דהעזה בין ממון לשבועה עיין שם וכן נראה לי עיקר ועיין מ"ש מזה עוד לקמן סי' צ"ג סעיף ב' ס"ק ד'. מ"מ נתבאר מן הש"ס והפוסקים דאמרינן מגו ממעיז לאינו מעיז ודלא כהנ"י וכן הוא עוד דעת הרבה פוסקים דאמרינן מגו ממעיז לשאינו מעיז וכמו שכתבתי לעיל סי' ע"ה סעיף ז' ס"ק כ"א וסי' פ"א סעיף כ"א ס"ק נ"ח וכמה דוכתי ועל כן תמהני על הר"ב בד"מ והסמ"ע בכאן שהביאו דברי הנמוקי יוסף בסתם שהרי דבריו תמוהים וכל הפוסקים חולקים עליו. ונראה שמכאן יצא לו להסמ"ע שכתב בכמה מקומות דלא אמרינן מגו דהעזה וכמ"ש בסמ"ע לעיל סי' ס"ד ס"ק ו' וסי' פ"א ס"ק ס"א וסי' שמ"א ס"ק י"ג ושאר דוכתי וליתא וכבר השגתי עליו בכל המקומות ההם ע"ש: ז) עוד כ' בד"מ וסמ"ע וז"ל ובמרדכי פרק האשה בכתובות דלא אמרי' מגו אלא בטענה שהיא גלוי' ע"כ ודבר זה סתים ועיין במרדכי עצמו פרק האשה שנפלו שם בשם ראבי"ה וצ"ע ללמוד משם למקום אחר ע"ש: ח) ועוד כתב בד"מ וסמ"ע וז"ל ואין אומרי' מגו למפרע ע"כ וכ"כ התוס' פ' הכותב (כתובות דף פ"ה ע"א) ודין זה הוא מוכרח בכמה מקומות וכ"כ בזה לעיל סוף סי' נ"ו וס"ק ל"ב וסי' ע"ב סי' י"ח ס"ק פ"ט ולקמן סי' קכ"ו ס"ו ס"ק כ"ז וסי' קמ"ו סי"ג וסי"ד ושאר דוכתי טובי ע"ש והכי מוכח בפ"ב דכתובות (דף כ"ב ע"א) אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני דאינה נאמנת רק תוך כד' דבור וכמ"ש לקמן אות י"ז וע"ש: ט) עוד כתב בד"מ וסמ"ע ז"ל במרדכי פרק הכותב שאין אומרים מגו היכא שסובר שטוען אמת במגו שהיה יכול לשקר וכ"כ התוס' בפ' ח"ה ע"כ ודבר זה צריך ביאור וז"ל המרדכי פרק הכותב על הא דפוגמת כתובתה צריכה לישבע תימה דאמאי אינה נאמנת בלא שבועה במגו דלא היתה פוגמת וי"ל דלא אמרי' מגו היכא שאומר אמת במגו דאי בעיא משקרא דכי האי גונא אמרינן ביבמות מת בעלי במלחמה אינה נאמנת מת על מטתו נאמנת ואינה נאמנת לומר מת במלחמה במגו דמת על מטתו עכ"ל ולכאורה דברים אלו אינם מובנים דהלא כל מגו כך הוא ונראה דה"ק דלא אמרי' מגו היכא שהוא סובר שהוא אומר אמת ואנן אמרינן דלא דייק וסובר כך ואינו כן במגו דאי בעיא משקרא והשתא מייתי שפיר מהך דמת בעלי במלחמה וכן הוא בתוס' פ' הכותב (כתובות דף פ"ז ע"ב) וז"ל ולא שייך כאן מגו הואיל וטעמא משום. דלא דייק הוא דהוא סבור שדקדק ולא דקדק כמו שמצינו בהאשה שהלכה מת בעלי במלחמה אינה נאמנת אע"ג דאיכא מגו דאי בעי' אמרה מת על מטתו והיינו משום דאמרה בדדמי דזמנין דמחו ליה בגירא או ברומחא וסברה דמת עכ"ל והיינו שכתבו הד"מ והסמ"ע שא"א מגו היכא שסובר שטוען אמת כו' כלומר שהוא סובר כן ואכן אמרינן דלא דייק אז לא שייך מגו שהיה יכול לשקר אך קשה לי מ"ש ע"ז וכ"כ התוס' בפ' ח"ה והם דברי התוס' שהבאתי לקמן ס"ס פ"ג ס"ק ז' ואין ענינם לדין זה כלל: גם קשה דהרי התוס' שם לא כתבו כן אלא לרב יוסף אבל לפי המסקנא לא קי"ל הכי אלא דאע"ג שהיה מוכרח לשקר תחלה הוי מגו וכמ"ש שם ע"ש: י) עוד כתב בד"מ וסמ"ע וז"ל וע"ל סי' ע"ט ולקמן סי' צ"ג שא"א מגו במקום חזקה ע"כ וכן לקמן סי' צ"ט סעיף א' בהגה"ה א"א מגו במקום חזקה דכל מה שהוא ביד האדם בחזקת שהוא שלו ע"ש ולעיל ריש סי' זה בהגה"ה גבי קטן הייתי אמרינן מגו במקום חזקה וכן לעיל ס"ס ע"ח ס"ד אמרינן מגו במקום חזקה והוא בעיא בש"ס ריש בבא בתרא ולא איפשטא וצ"ל שאין החזקות דומות זו לזו וכמ"ש לעיל סי' זה סעיף א' ס"ק ג' בשם הנ"י ובזה נ"ל ליישב מה שהניחו התו' ריש ב"ב סוף דף ה' בקושי' אמאי דבעי התם אי אמרינן מגו במקום חזקה דאין אדם פורע. תוך זמנו וז"ל ומיהו קשה מדתנן ביבמות בפרק בית שמאי (יבמות דף קי"א) יבמה שאמר' תוך שלשים לא נבעלתי כופין אותו אחר שלשים מבקשין הימנו ומפרש התם דעד שלשים יום מוקי אינש אנפשיה טפי לא מוקי ולכך לאחר שלשים אין כופין דלא מהימנא אע"ג דאית לה מגו דאי בעיא אמרה אינו יכול לבוא עלי דנאמנת כדמוכח בסוף נדרים עכ"ל ולפי מ"ש שאין לדמות החזקות זו לזו לק"מ (וכן מיושב ג"כ מ"ש התוס' פ"ב דכתובות ריש דף י"ט שצ"ע ע"ש): ועוד נ"ל דבלאו הכי לק"מ דהא אמרינן בסוף נדרים דאי אמרה אינו יכול נאמנת היינו מכח חזקה דאין האשה מעיזה פניה נגד בעלה וכדאי' התם להדיא בש"ס א"כ דוקא התם דליכא חזקה אחרינא כנגדה משא"כ ביבמה שאמרה לא נבעלתי דאיכא חזקה אחרינא כנגד' דלא מוקי אינש אנפשיה ולא דמי לחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו דאלו אמר פרעתי אחר זמנו היה נאמן באותו טענה עצמה מצד עצמה ולא היינו צריכים לטעם חזקה משא"כ ביבמה כנ"ל ברור. ואין לעקש ולומר דסוף סוף אית לה מגו דאינו יכול ואי טענה אינו יכול היתה נאמנת דלא היתה כנגדה חזקה דלא מוקי אינש אנפשי' הא ליתא דלא עדיפא טענה שנאמנת מכח מגו מטענת מגו עצמה תדע דאל"כ תיקשי אהא דאמרינן בש"ס גופא בסוף נדרים דנאמנת לומר אינו יכול מטעם דחזקה אין האשה מעיזה פניה דא"כ אמאי אינה נאמנת היבמה כשאמרה לא נבעלתי נימ' דחזקה דאינה מעיזה אלא ודאי משום דאיכא נמי כנגדה חזקה דלא מוקי אינש אנפשיה ולהכי נמי תוך שלשים כופין דאל"כ תיקשי אמאי תוך שלשים תהיה היא נאמנת יותר מן היבם אלא ודאי נמי משום חזקה דאין האשה מעיזה וא"כ לאחר שלשים כי אמרה לא נבעלתי הוי ממש כמו שטענה אינו יכול דכי היכא דהתם לא היתה נאמנת אלא משום חזקה דאין האשה מעיזה ה"נ אינה נאמנת אלא מכח חזקה דאין האשה מעיזה והלכך לאחר נ' דאיכא נמי חזקה דלא מוקי אנפשי' אמרי' אוקי חזקה להדי' חזקה ואוקי מילתא בחזקתי' ואין בידינו לכופו. כן נ"ל ברור ודו"ק ועיין מ"ש לקמן סי' ק"ח סעיף ד' עוד מדיני מגו במקום חזקה: יא) עוד כתב בד"מ וסמ"ע וז"ל וע"ל סי' רצ"ו אי אמרינן מגו במקום שטר כו' וע"ש שנתבאר דאמרינן מגו במקום שטר ונאמן לומר בשטר פקדון החזרתי במגו דנאנסו ולא אמרי' שטרח בידך מאי בעי: ועתה אעתיק מה שכתב רבינו שמשון מקנון בעל התוספות בסוף ספר הכריתות שלו ואכתוב עליו מה שנראה לפי עניות דעתי. וז"ל יען כי משפטי מגו מפוזרים בש"ס והם צריכים מאד בהרבה מקומות אמרתי לכתוב אשר השיגה ידי למען יהיו סדורים בפי: יב) מגו במקום עדים לא אמרי' כדאמרי' בב"מ (דף פ"א) זיל באורחא דנרש דליכא מיא ולא תיזל באורחא דנהר פקוד דאיכא מיא כו' עד אין באורחא דנהר פקוד חזני ולא הוה ביה מיא דלא מהימן במגו דאי בעי אמר באורחא דנרש אזלי דהוי מגו במקום עדים וכבר כתבתי בזה לעיל אות ה'. ומוכח מכאן דאע"ג דליכא עדים שחייב רק בצירוף טענתו והעדאת עדים מתחייב ולא אמרינן מגו דהא הכא ליכא עדים דאזיל בארחא דנהר פקוד רק דאיכא מיא וכבר כתבתי זה לעיל סי נ"ח סעיף ג' ס"ק כ"ז ע"ש: יג) מגו מממון לממון אחר לא אמרינן מהא דחמרינן (ב"מ דף ב') זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי דמ"ד חציה שלי לא מהימן במגו דכולה שלי דהוי מממון זה לממון אחר דכל מגו שבש"ס הוי באותו ממון אלא שיש לו טענה טובה יותר ופעמים אמרינן מגו מממון לממון כי הא דאמרי' (ב"מ דף ג) מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע פי' להימני במגו דכופר הכל דהוי מממון לממון והטעם מפני שאינו תובע ממון רק להציל אותו מלפרוע כל תביעת חבירו. ומ"ש מגו מממון לממון אחר לא אמרי כו' כן הוא במרדכי רפ"ק דב"מ ובהגהת מרדכי שם בשם ר"ת דהיינו טעמא דחצי' שלי משום דא"א מגו מממון לממון מיהו איתא שם בהגהת מרדכי שריצב"א תירץ דלא אמרי' מגו להוציא דבחציה השני מוחזק זה כזה וכן הוא בתוס' רפ"ק דב"מ בשם ריב"ם ומשמע בהגהת מרדכי שם דלהאי תירוצא דלא אמרי' מגו מממון לממון אין אדם יוכל לעכב חפץ של חבירו נגד מה שחבירו חייב לו מיהו אנן לא קי"ל הכי אלא יכול לעכב חפץ זה תחת ממון אחר שחייב לו חברו במגו דאין ממון זה תחת ידי וכדאית בדוכתי טובי וכבר הארכתי בזה לקמן סי' ק"ן סעיף ד' ע"ש וא"כ לא קי"ל דאין אומרים מגו מממון לממון דאם הוא תחת ידו אמרי' מגו ואם הוא ביד חבירו אפי' באותו ממון יש פוסקים דלא אמרי' מגו להוציא ודו"ק: יד) מגו לא אמרינן להוציא רק להחזיק מהא דמקשה בב"מ במאי גבי בהאי שטרא חספא בעלמא הוא ולהימני' במגו דאי בעי אמר שטרא מעליא אלא טעמא דלא אמרי' מגו להוציא אלא להחזיק ומ"ש מהא דמקשה בב"מ כו' לא ידעתי מזה דבר בב"מ ואי ר"ל הא דקאמר התם בדף ז' ע"ב בשטר שאינו מקוים והלוה אומר פרוע שנאמן מאי טעמא חספא בעלמא הוא הא מאן קא משוי להאי שטרא לוה הא קאמר דפריעה א"כ קשה מ"ש ולהימניה במגו דאי בעי אמר שטרא מעלי' כו' וע"כ נראה לי דטעות סופר הוא וצריך להיות מהא דמקשה בפרק הכותב במאי גבי כו' ורצה לומר דקאמר התם בד' פ"ז ע"ב היתה כתובתה אלף ואמר לה התקבלת כתובתך והיא אומרת לא התקבלתי ואינה אלא מנה נפרעת שלא בשבועה ופריך במאי גביא בהאי שטרא האי שטר' חספ' בעלמ' הוא אמר רבא באומרת אמנ' הית' ביני לבינך וכן כתבו התוס' והרא"ש שם ובמגו לא מהימנא דהוי מגו להוציא. וכבר כתבתי בס"ס פ"ג ס"ק ז' וט' ובסי' פ"ד סעיף ד' ס"ק ה' דהרמב"ם והרשב"א ושאר אחרונים חולקין על זה ע"ש: טו) ומצינו מגו להוציא בברי ושמא גבי משארסתני נאנסתי דגובה כתובתה בכתובות (דף י"ב) . כלומר אע"ג דלא אמרינן מגו להוציא כשזה שבא להוצי' טוען ברי וחבירו שמא אמרינן מגו אף להוצי' כדאמרינן גבי משארסתני נאנסתי דגובה כתובתה כו' וכן כתב בהגהת מרדכי ריש בבא מציעא וז"ל ובמקום שיש חזקה או ברי עם המגו אמרי' מגו להוציא כדאית' בכתובות גבי משארסתני נאנסתי דנאמנת במגו אפילו להוציא מהאי טעמא עכ"ל ויש לדקדק אמאי לא תירצו דהתם כיון דשטר כתובה בידה אמרי' מגו להוציא ואין לומר דסבירא להו דאף בשטרא מעלי' לא אמרינן מגו להוציא דהא מוכח בהכותב (דף פ"ה ע"א) בבי סטראי דבשטרא מעלי' אמרינן מגו להוציא וכמו שכתבו התוס' והרא"ש ושאר פוסקים בכמה דוכתי וגם אין לומר דהתם מסתמא מיירי שאין כתובה בידה ונביא בתנאי ב"ד דהא מעשה ב"ד כמאן דנקט שטרא בידה דמיא ואע"פ שאין לה כתוב' וכדאמרינן בספ"ק דמציעא (דף י"ז ע"ב) ונראה דהא דאמרינן דבשטרא מעליא אמרינן מגו להוציא היינו כשהמלוה יודע בודאי שחייב לו והשטר מעליא הוא מצד שממון שלו בידו הוא משא"כ הכא שהאשה לא הלותה לבעלה כלום ואי לאו שחייב לה משום כתובתה שחייב כל בעל לתת כתובה לאשתו לא היה חייב לה כלום והלכך אי הוה הבעל נמי טוען ברי לא היה אמרינן שגובה מתנאי ב"ד ואפי' היה הבעל כותב לה כתובה והיה אח"כ טוען ברי והיה אומר בשעה שכתבתי לה כתיבה טעיתי כי סברתי שהיא בתולה ועכשיו ברי לי שהיתה בעולה לא הי' מועיל לה מה ששטר כתובה בידה כיון שאין הבעל חייב לה כלום אלא מצד כתיבת הכתובה לכך הוצרכו לטעם שהיא טוענת ברי והוא שמא. כן נ"ל ברור ודוק. וכן מוכרח לומר בבית חדש בסי' זה סעיף י"ט שמתחלה הקשה אהך דמגו להוציא לא אמרי' מהך דפרק קמא דכתובות גבי משארסתני נאנסתי ותירץ דשאני התם שהיא טוענת ברי והוא שמא ואח"כ כתב דלא אמרינן מגו להוצי' אלא א"כ דאיכ' שטרא כו' וא"כ אמאי לא תירץ מתחלה בהך דפ"ק דכתובות דאיכא שטר או תנאי ב"ד דכמאן דנקטא שטר' בידה דמיא אלא ודאי כמ"ש כן נ"ל: טז) מגו במקום חזקה מבעי' לן גבי לא עביד אינש דפרע בגו זמניה ומבעי' לן בתר זמניה אי מהימן לומר פרעתי בגו זמניה מגו דאי בעי אמר פרעתי אחר זימני'. וכבר כתבתי בזה לעיל אות י' ע"ש: יז) מגו לא מהני רק תוך כדי דבור כמו נשביתי וטהורה אני וכן אשת איש הייתי וגרושה אני וכן כתב ידינו הוא זה אבל אנוסים היינו אבל לאחר כדי דבור לא מהימני וכן פירש"י ויש להביא ראיה מהא דקאמר (כתובו' דף כ"ב ע"א) אשת איש הייתי וחזרה ואמרה פנויה אני נאמנת ופריך הא שוויה לנפשה חתיכא דאיסורא ופריך מדקאמר וחזרה משמע לאחר זמן רבא אמר וחזרה משמע לאלתר. ומ"ש מגו לא מהני רק תוך כדי דבור כו' הוא פשוט ומוכח בהרב' מקומות בש"ס ופוסקים וגם מוכרח מהך דכתובות גבי אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני כי אף מ"ש בסוף רבא אמר וחזרה משמע לאלתר ליתא בש"ס שלנו מ"מ מוכרח כן בש"ס מדקאמר והא שוויה לנפשה חתיכא דאיסורא אמר רבא בר רב הונא כגון שנתנה אמתלא לדבריה תניא נמי הכי אמרה אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני אינה נאמנת ואם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת עד כאן והוא פשוט ועיין לעיל באות ח': יח) מגו היכא דלא הוי אלא פירוש דבריו כמו את בתי נתתי לאיש הזה וקאמר סברא הוא אסר לה והוא שרי לה משמע אפי' לאחר כמה ימים וכן הוא בתוס' פ"ב דכתובות דף כ"ב סוף ע"א וע"ש: יט) מגו דאי בעי שתק מהימן אפי' גבי עדים אע"ג דקשה לומר דשני בני אדם יסכימו לדבר אחד אפי' הכי גבי שתיקה איכ' למימר יסכימו לדבר אחר כדמשמע (כתובות דף י"ח) גבי כתב ידינו הוא זה אבל אנוסים היינו מגו דאי בעי שתקי. זה נתבאר לעיל סימן מ"ו סעיף ל"ז ס"ק צ"ו וע"ש ולשון ר"ש מגומגם במ"ש אפ"ה גבי שתיקה איכ' למימר יסכימו לדבר א' ומה שייך הסכמת חבירו בזה אלא אפי' לא יסכים חבירו מ"מ אם ישתוק הוא ולא יגיד אין כאן עדות: כ) מגו דאי בעי אמר טענה אחרת גבי עדים לא אמרי' דאין לנו לומר שיסכימו שניהם לטענה אחת מהא דאמרי' (כתובות דף י"ח) לא שנו אלא שאמרו אנוסים היינו מחמת נפשות אבל אמרו אנוסים היינו מחמת ממון אינן נאמנים ולא אמרינן דמהימני לומר מחמת ממון מגו דאי בעי אמרי מחמת נפשות. כבר כתבתי זה לעיל אות ד'. וז"ל התוס' פ' האיש מקדש (קידושין דף מ"ג ע"ב) ויש מקשין היאך אמרי' מגו דיכלי למימר אהדרי' ללוה כיון דשנים הם הא אמרינן בפרק האשה שנתארמלה לא שנו אלא דאמרי אנוסים היינו מחמת נפשות אבל אמרו אנוסים היינו מחמת ממון אין נאמנים ומקשה התם ר"י אמאי לא יהיו נאמנים לומר אנוסים היינו מחמת ממון מגו דאי בעי אמרי אנוסים היינו מחמת נפשות ומתרץ ר"י דבשני עדים לא שייך לומר מגו שיהיו נאמנים במגו לפי שאין האחד יודע מה בדעת חבירו לטעון א"כ הכא אמאי נאמנים במגו ואומר הר"ר יעקב מקוצי דבטענות שנפטרים בה מממון כי הכא בטוחים הם זה על זה שיאמרו דבר אחד ולכך אמרינן הכא דנאמנים במגו (מיהו לאחר דתקן רב נחמן שבועת היסת ליכא מגו כדאי' בש"ס שם) אבל בההיא דפרק האשה שנתארמלה דליכא דררא דממונא לגבי העדים התם ודאי אין נאמנים במגו כי אין עד יודע מה בדעת חבירו לטעון עכ"ל. ועיין לעיל סי ע"ב סעיף ל"ט ס"ק קנ"ח. כא) מגו דאי בעי שתקי לא אמרי' היכא דיש לנו לומר שרצה לומר הך טענה מהא דאמרינן (כתובות דף כ"ג) ע"א אומר נתגרשה וע"א אומר לא נתגרשה ועל כרחך מיירי דהיא בחזקת פנויה דאי בחזקת אשת איש למה לי הך דאמר לא נתגרשה בלאו איהו נמי לא מהימן לומר נתגרשה אלא ודאי מיירי דהיא בחזקת פנויה (ואפ"ה מאן דאמר נתגרשה לא מהימן למיעבדה א"א אי לאו משום דתרוייהו בא"א קמסהדי הלכך לא מהימן) ל"ל הילכך לא מהימן מאן דאמר לא נתגרשה למיעבדה אשת איש אי לאו משום דתרווייהו באשת איש קמסהדי ואפי' הכא לא מהימן מאן דאמר נתגרשה] בהאי מגו דאי בעי שתיק דשמא היה רוצה לפסלה מן הכהונה. וכן כתב הר"ן פ"ב דכתובות גבי הך דעד א' אומר נתגרשה דאע"ג דלא קיימא בחזקת אשת איש אלא אפומייהו דהני סהדי מ"מ לא מהימן לומר נתגרשה במגו דאי בעי שתיק דדילמא למיפסלה לכהונה קא אתי: כב) מגו היכא דהטענה לא שכיחא לא אמרי' מגו דיכול לומר אותה טענה דהא גבי משארסתני נאנסתי בפרק קמא דכתובות דלרבן גמליאל לא מהימנא אע"ג דלכולי עלמא אית להו מגו והכא איכא מגו דמוכת עץ אני תחתיך ורבן גמליאל לית ליה האי מגו דלא שכיח וכן לכולי עלמא היכא דלא שכיח כלל. דברי רבינו שמשון צל"ע בזה וכמו שאבחר וגם לפי מה שכתבו התוס' בפ' המוכר את הבית (בבא בתרא דף ע' ע"ב) וכן שאר פוסקים והטור והמחבר לקמן סי' ק"ח סעיף ד' דלא טענינן ליתמי החזרתי במגו דנאנסו משום דנאנסו לא שכיח מוכח דאף בטענה דלא שכיחא אמרינן מגו דהא איהו גופא אי טעין החזרתי נאמן במגו דנאנסו. מיהו לפי שטת הרמב"ן שהבאתי לקמן סי' ק"ח סעיף ד' דטענינן ליתמי החזרתיו במגו דנאנסו וכתבתי שם שכן עיקר יש לומר דאין הכי נמי דבדבר דלא שכיח לא אמרינן מגו ונאנסו שכיח וכן משמע לי מפשטא דש"ס ר"פ המפקיד דאמרינן התם ש"ש שאמר נגנבה מקני ליה כפילא דאי בעי פטר נפשיה בשבורה ומתה שואל שאמר הריני משלם לא מקני ליה כפילא במאי הוה ליה למפטר נפשיה במתה מחמת מלאכה מתה מחמת מלאכה לא שכיחא ע"כ משמע דנאנסו שכיחא ואע"פ שצריך לדחוק לדעת התוס' והטור והמחבר וסייעתם להכי קאמר מתה מחמת מלאכה לא שכיח' כלל מ"מ פשטא דמילת' לא משמע הכי. אך עדיין נ"ל להוכיח דאמרינן מגו אף בדבר דלא שכיחא ממה שכ' הרמב"ם פ"ב מהלכו' שכירו' דין י"ב והטור והמחבר לקמן סי' רצ"ו סעיף ב' דבשואל בשטר נאמן לומר החזרתי במגו דמתה מחמת מלאכה והרי מתה מחמת מלאכה לא שכיח' וכמו שהבאתי לשון הש"ס דריש פרק המפקיד ומכ"ש לפי מה דסבירא ליה להטור דנאנסו לא שכיחא א"כ לדבריהם צריך לומר דהא דאמרי' בריש פרק המפקיד מתה מחמת מלאכה לא שכיחא היינו דלא שכיח' כלל ואפ"ה סבירא להו לקמן סי' רצ"ו דהשואל נאמן במגו דמתה מחמת מלאכה הרי דאמרינן מגו אף בדבר דלא שכיחא: וגם קשה לי על מ"ש רבינו שמשון דלרבן גמליאל לא מהימנ' כו דאדרב' הא אמרי' התם בפ' קמא דכתובות דלרבן גמליאל מהימנא ואף אם נגיה ר' יהושע במקום רבן גמליאל דרבי יהושע אית ליה התם דאינה נאמנת מ"מ לא משמע התם דטעמא דרבי יהושע הוי משום דמוכת עץ לא שכיחא ואדרבה אמרינן בריש פרק האשה שנתארמל' דהא דתנן ומודה רבי יהושע באומר לחבירו שדה זו של אביך היתה ולקחתי' הימנו שהוא נאמן קאי אהא דפרקין דלעיל הנושא את האשה ולא מצא לה בתולים היא אומרת משארסתני נאנסתי כו' רבן גמליאל אומר נאמנת במגו דמוכת עץ אני תחתיך ר' יהושע אומר אינה נאמנת כו' ופלגינא עלך בההוא מגו דהתם ובההוא מגו דהכא מודינא לך מכדי האי מגו והאי מגו כו' הכא אין שור שחוט לפניך כו' ע"כ ובין לפירש"י שפי' שור שחוט לפניך שתובעו ובין לפי' התוס' שפי' שור שחוט לפניך דהרי אין לה בתולים מ"מ מוכח דטעמא דר' יהושע לאו משום דמוכת עץ לא שכיחא ואין להביא ראייה לדברי ר' שמשון מהא דר"פ המפקיד שהבאתי דשואל לא מקני ליה כפינא במגו דאי בעי אמר מתה מחמת מלאכה כיון דמתה מחמת מלאכה לא שכיח דשאני התם שהוא אומר אמת להכי לא אמרינן שיזכה בכפל בשביל שאם רוצה הי' משקר דלא רצה לשקר ולומר מלתא דלא שכיחא לכך אמר יותר ברצון האמת ולכך לא תקנו חכמים בזה שיהי' הכפל שלו אבל לעולם מי שטוען דבר ואין אנו יודעים אם אומר אמת אמרינן מה לו לשקר שאם כוונתו לשקר היה לו לשקר ולומר אותה טענה אף דלא שכיחא ודו"ק. וא"כ מ"מ דברי רבינו שמשון בזה צ"ע. ומצאתי בתוס' פ"ב דכתובות דף י"ח ע"ב שכתבו וז"ל וא"ת ולהימני' במגו דאי בעי אמרי אנוסים היינו מחמת נפשות ויש לומר דאונס מחמת נפשות לא שכיח ועוד דבשני עדים לא אמרי' מגו כדפרישית עכ"ל ומ"מ נראה כוונתם לתירוצא בתרא וכן הריטב"א שם לא כתב אלא תירוצא בתרא לחוד וכן בתוס' פרק האיש מקדש (קידושין דף מ"ג ע"ב) לא כתבו אלא תירוצא בתרא וע"ש: כג) מגו דהעזה לא אמרינן כי הא (ב"מ דף ד) דסלעין דינרין מלוה אומר ה' ולוה אומר שלש דלא מהימנינן ליה במגו במאי דאמר שלש במגו משום דהוי מגו דהעזה דפחות משתים לא מצי אמר דמיעוט סלעין דינרין שתים. והוא הדין במודה מקצת גופי' הוה ליה לאכוחי הכי דלא מהימן במודה מקצת במגו דאי בעי כפר הכל מה"ט דלא מעיז וכדאי' בש"ס ובתוס' פ"ק דבבא מציע' (דף ג' ע"א) ובכמה דוכתי מיהו דוק' הכא במודה מקצת וכי האי גונא משום דהוי מידי דכפירה אבל בעלמ' אמרינן מגו דהעזה וכמו שכתבתי לעיל אות ו' וכמו שכ' רבי שמשון גופיה לקמן אות כ"ט גבי שדה זו של אביך כו' ע"ש: כד) מגו לא אמרינן היכ' דמשים עצמו רשע דאינו נאמן לומר לא אכלתי מגו דיכול לומר מזיד הייתי גבי אמרו לו שנים אכלת חלב (כריתות דף י"ח) וגבי פלוני רבעני לרצוני (סנהדרין דף ט) ולא מהימן במגו דאי בעי אמר לאונסי משמע מתוך אלה הדברים שאינו נאמן לומר דבר אחד אע"ג דלא משווי נפשיה רשיע' מגו דמצי למימר דבר דמשוי נפשיה רשיע' וכן להפך לא מהימן למשוי נפשיה רשיע' מגו דאי בעי אמר טענה דלא משווי נפשיה רשיע'. מ"ש גבי שנים אמרו לו אכלת חלב כו' אע"ג דחכמים פליגי התם בכריתות ואמרי מה אם ירצה לומר מזיד הייתי הא כתבו התוס' שם דף י"א ובריש בבא מציע' דף ג' ע"ב וזה לשונו ואם תאמר והאיך נאמן לומר מזיד הייתי הא אין אדם משים עצמו רשע כדאמרינן בפרק קמא דסנהדרין גבי פלוני רבעני לרצוני וי"ל דאין נאמן לפסול עצמו אבל הכא עושה תשובה ואינו רוצה להבי' חולין לעזרה ע"כ: כה) מגו לא אמרי' היכא דבעי לאשבועי בהאי טענה דאמר מהא דאמר ואי א"ל פרעתיך ה"נ שאני הכא ע"י פלוני ופלוני דמהימני מגו דיכול לומר החזרתי ללוה יכול לומר למלוה והשתא דתקון רבנן שבועת היסת משתבעי הני עדים דיהבי ליה ומשתבע מלוה דלא שקיל ופרע ליה למלוה לשון זה מוטעה אבל הענין נכון והוא מהש"ס פ' האיש מקדש (קידושין דף מ"ג ע"ב) דאמרינן התם בשלוחין מגו דיכלי למימר אהדריני' ללוה יכולים למימר פרעין למלוה והשתא דתקון רבנן שבועת היסת משתבעי הני עדים דיהבי ליה כו' ונתבאר לקמן סי' קכ"א סעיף ט' ס"ק מ"ח ע"ש: כו) מגו היכא שיודע שהוא אומר אמת שאם היה רוצה לשקר היה אומר טענה טובה מזה אבל היכא שנוכל לומר שאינו מתכוין לשקר ואולי אינו אומר אמת לא אמרינן מגו שאם היה רוצה היה משקר כיון שנוכל לומר שאין דעתו לשקר ואולי אינו אומר אמת כי הא דאמרינן אמרה מת במטתו נאמנת במלחמה אינה נאמנת דאמרה בדדמי ולא מהימנא לומר במלחמה מת מגו דמת במטה והטעם כדפרישית זה נתבאר לעיל אות ט': כז) מגו לא אמרינן היכ' דאיכא עד אחד שמכחיש דברי המגו אע"פ שאדם נאמן בשבועה להכחיש העד כיון שבדבריו מודה קצת לדברי העד וצריך שבועה בהאי מגו לא אמרי' מגו כגון ההוא דחטף נסכא ואיכא עד א' דחטף וקאמר אין חטפי ודידי חטפי דאילו אמר לא חטפתי נאמן להכחישו בשבועה אבל הכא דמודה דחטף תו ליכא למימר לא חטפתי דאי הוה אמר לא חטפתי היה צריך שבועה להכחיש העד מדאוריית' וכיון דלא מצי נפיק מידי שבועה דאוריית' לא אמרינן מגו ודין זה הוי בנסכא דר' אבא וטעמא דלא מהימן במגו דהא צריך שבועה אף למגו. וכן כתבו התוס' פ' חזקת הבתים (בבא בתרא דף ל"ד ע"א) בשם ר"י וע"ש באריכות ונתבאר זה לעיל סי' ע"ה סעיף י"ג ס"ק מ"ב ע"ש כח) מגו אמרינן אף היכא דצריך שבועה דרבנן מגו דאי בעי אמר טענה מעליות' אעפ"י שבאותה טענות איכ' ש"ד כיון שבטענה שטוען ליכא אלא שבועה דרבנן מהא דאמרינן (בפרק המוכר את הבית ד' ע') המפקיד אצל חבירו בשטר נאמן לומר החזרתי לך בשבועה מגו דמצי טען נאנסו והך שבועה דנאנסו הוי מדאוריית' פי' שבועת שומרים ואפ"ה מהימן בהאי מגו כיון שבטענה שטוען החזרתי לך לא שייכא שבועה אלא דרבנן אע"ג שבשבועת המגו אינו יכול לישבע נאנסו דהא אמר החזרתיו מכ"מ כיון דבאותו שבועה של החזרתיו מצי משתבע וקודם שאמר החזרתיו הוי מצי למימר נאנסו אמרי' מגו משבועה לשבועה משבועה דרבנן לש"ד ולא דמי להך דאמרינן והשתא דתקון רבנן שבועת היסת כ' דמשמע דאף בשבועה דרבנן לא אמרינן מגו לא דמי האי דלא הוי משבועה לשבועה דלא הוי מגו חשוב כיון שהוא טוען טענה שאינו צריך שבועה והמגו צריך שבועה לכך בהך לא אמרינן מגו אבל הכא דהטענה שטוען צריך שבועה וגם בטענת המגו צריך שבועה וטענת מגו מעליא טפי שאינו יכול להכריע אמרינן מגו: מה שכתב מגו אמרינן אף היכא דצריך שבועה דרבנן כו' זה נתבאר לקמן סי' קכ"א סעיף ה' ועיין מה שכתבתי שם בסעיף קטן נ"ב ומה שהשגתי על מה"ר שלמה לוריא וסמ"ע בזה: וגם בסי' רל"ו סעיף ב' כתבתי בזה והוכחתי כדברי רבינו שמשון והשגתי על הסמ"ע וב"ח שם והבאתי עוד ראיות לזה מדברי הרמב"ם והסמ"ג והמחבר שם סעיף ב' ושכן כתב הבעל המאור להדיא בפרק המוכר את הבית ד' קצ"ה ע"א ועוד משאר פוסקים וכן עיקר וע"ש: כט) מנינו מגו אף בדבר שטענתו יותר טובה מטענת המגו פ"ב דכתיבות גבי שדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו דנאמן במגו דאי בעי אמר לא היתה של אביך מעולם ופיר"י ע"כ דמיירי בשתבעו וא"כ טענתו של מגו לא חשיבא כמו טענה של ולקחתיה ממנו דהא בטענה של ולקחתיה ממנו לא מצי הבן לישבע דלא ידע אם אומר אמת אבל בטענה שלא היתה של אביך מעולם ידע הבן באמת דהא מיירי בשתבעו. זה נתבאר לעיל אות ו' ע"ש: ל) מגו לא אמרינן היכא דטענתיה לא ברירא למימר לפי שאינן רגילות כמו בטענה דטעיתי מהא דסוף פ"ק דגטין (ד' י"ג) הכהו גינאי דעברי חושבנא בהדי הדדי כו' עד לא פש לי גבאי ולא מידי פי' רבינו תם דבעי עדות ברורה אבל בלא עדות לא מהימן לומר טעיתי במגו והבי' ראייה מפרק שבועת הדיינים (שבועות דף מ"א) דתנן מנה לי בידך א"ל הן למחר א"ל תנהו לי נתתיו לך פטור אין לך בידי חייב דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי אלמא לא מהימן לו' אין לך בידי כי טעיתי במגו דנתתיו לך אחרי ההודאה. אמת שכ"כ התוס' אבל כבר שדיתי נרגא בזה לעיל סי' פ"א סכ"ג ס"ק ס' עיין שם הארכתי בזה: עד כאן לשון רבינו שמשון עם מה שכתבתי עליו לא) עיין בתשובת מהר"א ן' ששון ס"ס צ"ו וסי' ק"א דלא אמרי' מגו היכא שיש מחלוקת והיה צריך לומר קים לי כו' וכן הוא בתשו' מבי"ט ח"ב סי' רפ"ט דף ק"מ סוף ע"א וע"ש: לב) גם תדע דמצינו בכמה מקומות שדוחין המגו בסברא מועטת לכן צ"ע לדון דין מגו וכ"ש שאין להוציא ממון משום מגו אם לא בדבר שהוא דומה ממש כי בקל יש לחלק ביניהם דוק ותשכח. ושוב ראיתי בתשו' ן' לב כתב ג"כ מדיני מגו. וע"ש בספר הראשון אחר כלל כ' ואילך וספר שני בסופו וספר שלישי מדף פ"א ואילך דיני מגו:
א סָעִיף א שטוען פרעתי נאמן. לשון הטור שהאי שטרא חספא בעלמא הוא (כיון שאינו מקויים) אמאי קסמכת אלוה ואיהו מבטל ליה וה"ל הפה שאסר הוא הפה שהתיר ונאמן במיגו דאי בעי אמר מזוייף הוא:
ב סָעִיף א ואפי' אם כתוב בו נאמנות וכו'. גם זה מה"ט מיגו דאי בעי אמר מזוייף הוא השטר עם הנאמנות שבו:
ג סָעִיף א אמנה או כתבתי ללות וכו' פי' אמנה היא שטוען אמת שמידי בא השטר הזה ליד התובע אבל לא הלוה לי עדיין אלא הכנתי השטר ונתתיהו לידו שבאם אצטרך למעות ילוה לי עליו והאמנתיהו שלא יתבעני כ"ז שלא הלוה לי וכתבתי ללות כו' היינו שאין בו אלא הכתיב' דהיינו שכתבתיהו להיות בידי עד שאצטרך למעות ואלוה עליו ועדיין לא לויתי עליו וגם לא נתתיהו ליד זה התובע אלא מידי נפל ומצאו זה וע"ל ר"ס מ"ו ומ"ש בסמ"ע:
ד סָעִיף א קטן הייתי אע"ג דאמרינן חזקה אין העדי' חותמין על השטר אלא א"כ נודע להם שהוא גדול מ"מ נאמן בזה במיגו:
ה סָעִיף א כשאר שטרות וגובה בו. עפ"ר שם כתבתי דקמ"ל דטורף בו אף מלקוחות שקנו ממנו ביני ביני בעוד שהי' טוען שהוא פרוע דמ"מ אינהו דאפסדי אנפשייהו דלא הי' להן לקנו' דילמא יתקיים שטרו והשתא דנתקיים איגלאי מילתא למפרע:
ו סָעִיף א ואינו נאמן אח"כ לומ' פרעתי פי' אפי' אמר פרעתי אחר שנתקיים וכמ"ש בסי' ע"ט ע"ש בס"ז:
ז סָעִיף א דהא לא כפר בהלואה. אבל אם אמר מתחלה להד"מ כההיא דבסמוך ס"ד הכל מודים דהאומר להד"מ כאומר לא פרעתי דמי ועמ"ש שם:
ח סָעִיף ב ואפי' אם אמר השבע לי כו'. ואפי' לא כתב בשטר שיהא נאמן בלא שבועה מ"מ סתם נאמנות שכתב לו היינו דליהמני' בלא שבועה דאי בשבועה נאמנותו ל"ל בלא נאמנות נמי מלוה נשבע על שטרו ונוטל וכמ"ש בסמוך וכ"כ הטור והמחבר לעיל בריש סי' ע"א ע"ש:
ט סָעִיף ב לבעל חוב המאוחר כו'. כדין לקוחות דכ' הטור והמחבר בסי' ע"א סי"ט דאין נאמנות (אפי' כתוב בו דמהימני עלי ועל באי כחי ורשותי או אפי' מפורש לגמרי) מהני לטרוף מנייהו מטעם דבזמן הזה נפישי רמאי וה"ה וכו' והוא הטעם נמי דב"ח מאוחר:
י סָעִיף ב ואין המוקדם יכול לומר למאוחר כו'. דהבא ליטול עליו לישבע:
יא סָעִיף ב על מי שיודע שהוא פרוע בספרים המדוייקים בטור כתב מחרים סתם על מי שיודע שאינו פרוע או שהוא פרוע ומשביעו בחנם ר"ל על מי שיודע שהשטר של המוקדם אינו פרוע או שהשטר של המאוחר פרוע דבכל א' משניהן משביעו בחנם וגירס' זו עיקר כמ"ש בפריש' ע"ש:
יב סָעִיף ב שהוא מאמינו נגד בעל חוב מאוחר. עמ"ש בפריש' בזה:
יג סָעִיף ב כל זמן שלא יטעון השבע לי כו'. זהו החילוק שבין פוגם שטרו לאינו פוגמו דבפוגם שטרו אפי' לא טען הלוה ישבע לי ב"ד טוענין לו וכמ"ש הטור והמחבר ריש סי' פ"ד:
יד סָעִיף ב אפי' אם גם המלוה משיב איני יודע אם הוא פרוע. ול"ד למה שכתב הטור והמחבר בסי' נ"ט דבאומר המלוה איני יודע דאינו גובה דהתם טוען הלוה ברי שפרוע הוא:
טו סָעִיף ב הי' השטר על הזמנים. עמ"ש בהגד"מ:
טז סָעִיף ב דה"ל לכתוב שובר. פי' הן לכתוב לו שובר ממש או להחליף השטר או לכתוב הפרעון ע"ג השטר דהוא ג"כ בכלל שובר וע"ל סי' נ"ג ונ"ד:
יז סָעִיף ג אומרים לו הבא מעותיו. מלשון זה משמע דהב"ד טוענין למלוה כן אף אם הוא לא טען כן וכ"כ ב"י בשם הרמב"ם אבל מלשון הטור לא משמע כן ועד"ר שם כתבתי מדלא כתב הטור פלוגת' בזה בינו לבין הרמב"ם הי' נ"ל דגם הרמב"ם לא ס"ל דטוענין עבורו כן אלא היכא דמלוה אינו תובע ללוה שיפרענו אלא הלו' תובע למלוה ואומר יחזיר לי שטרי כי פרעתיו ואם יאמר שלא פרעתיו ישבע לי ע"ז ואפרענו ובזה אפשר דגם הטור מודה כיון דהלוה הוה התובע ע"ש שכתבתי קצת ראיי' לזה:
יח סָעִיף ג ישבע הלוה שאין לו כו'. כן הוא דעת הרמב"ם שם בפי"ד ממלוה והטור הביאו בסי"ג ולאפוקי מדעת הגאונים שהביא ג"כ הטור שכתבו כיון שלכל א' יש לו טענה הלו' אמר למה אשבע שמא לא ישבע המלו' אח"כ שאינו פרוע והמלו' אמר למה אשבע שמא ישבע הלוה שאין לו ממה לפרוע ונמצא שנשבעתי לבטלה מ"ה אין אחד מהם יכול להכריח להשני לישבע שהנתבע אינו חייב לו כלום עד שישבע התובע והתובע אינו חייב שבועה עד שיהא ממונו מזומן כו' ע"ש והאחרונים הסכימו לדעת הרמב"ם והכי נקטינן ב"י:
יט סָעִיף ד אינו יכול לומר השבע לי כו'. בסי' ע"ט ס"א נתבאר בדברי הט"ו דאפי' העדים שמקיימים השטר אומרים שלוה ופרע אפ"ה צריך לשלם לו מה"ט דכל האומר לא לויתי כו' ושגם שוב אינו נאמן לומר שפרע לאחר שנתחייב בב"ד והטור והמחבר קיצרו כאן וסמכו אמ"ש שם ומ"מ חזרו וכתבו דין זה כאן ללמדינו שלא תאמר דדוק' כשטענו מתחל' ע"פ וטען להד"מ הדין כן אבל כשטענו מתחל' בשטר ואמר להד"מ ה"א דיוכל לומר מה שאמרתי להד"מ היינו שלא עשיתים עדים לכתוב עלי שטר אבל לא כפרתי בעיקר הלוא' קמ"ל ועפ"ר:
כ סָעִיף ה ואם לאו אין פותחין לו. וכתב נ"י סוף ב"ב אבל ליתומים טענינן ואין נפרעין מיתומים אלא בשטר מקוים ד"מ ר"ס זה:
כא סָעִיף ו אין משביעין אותו. ה"ט שלא לזלל בכבודו ולחשדו שרוצ' לגבות בשטר פרוע:
כב סָעִיף ו אבל אם תפס משל לוה כו'. עיין בטור ס"ג שכתב כן גם באינש דעלמ' דלא רצה לישבע ותפס מנכסי לוה לא מפקינן מיני' שהשטר עומד בחזקת שאינו פרוע אע"פ שלא נשבע המלו' עכ"ל וכן נראה מדברי בע"ת שער כ"א כמ"ש לשונו בדריש' וגם הב"י כ' שיכול להיות שכן הוא דעת הרא"ש ואני כתבתי בפריש' ודריש' בהוכחות שהטור ס"ל לסברא פשוט' שהדין כן גם באינש דעלמ' ולא מנדינן למי שתפס ואין חילוק בזה בין ת"ח לאחר אלא שאינש דעלמ' אם פקח הוא הלוה וטוען על המלו' שישבע ויטול או יחזיר לו שטרו כדי שלא יתפוס משלו היום או מחר (דבלא שטר ודאי לא מהני לי' תפיסה) שומעין לטענת הלוה אבל בת"ח לא מזדקקינן לי' אפילו לזה אלא אם ירצה יחזיק בשטרו וממילא יראה שבעת שיוכל לתפוס משל לוה יתפוס ויחזיקנו בידו בלא שבועה ויכול להיות שכן הוא הדין גם לשאר רבוותא והמחבר אף שסתם כאן גינה דעתו ג"כ לקמן סי' פ"ז ס"י וכתב ז"ל די"א דכן הדין בתפס ולא הוזכר שם ת"ח ע"ש מ"ש עוד מזה:
כג סָעִיף ז ואי טעין אשתבע לי. גם מזה הבאתי ראיה למ"ש לפני זה דעדיפות דת"ח המלו' הוא במה שאין מוציאין מידו השטר ויכול לתופסו בכל עת שירצה ומ"ה אם גם הלוה הוא ת"ח שומעין לו לאמר השבע לי כדי שלא תוכל לתופסו בכל עת דאל"כ ק' גם בשניהן ת"ח היה לנו להסתלק מן הדין ולהעמיד הממון על חזקתו עד שיתברר ועפ"ר:
כד סָעִיף ח נשבעים שבועת היורשים. היינו שלא פקדנו אבא ושלא מצאנו בין שטרותיו ששטר זה פרוע:
כה סָעִיף ח נשבע היסת ונפטר ס"ל שגם לזה יש דין שאר חשודין דכשנגדן נשבע היסת ונפטר כמ"ש הטור בסי' צ"ב סי"ג והמחבר שם ס"ט בשם הרמב"ם והראב"ד והרמ"ה ס"ל דשאני זה ששט"ח מקויים בידו ומן הדין היה לו ליטול בלא שבוע' אלא שרבנן הטילו שבועה עליו והיכ' דלא אפשר כגון זה לא יפסיד עבור זה:
כו סָעִיף ח והכי מסתברא. וכן הכריע הטור וע"ל סי' צ"ב בטור ובדברי המחבר ס"ט שכתבו הפלוגת' ולא הכריע אבל ג"כ כתבו סברא זו באחרונה ועד"ר מ"ש בישוב דברי הט"ו אהדדי דכאן פסקו דנוטל בלא שבוע' ובא"ע סימן צ"ו סי"ב פסק באלמנה החשודה שכנגדה נשבע ונפטר וחלקתי דדוק' באשה שיש לה משל בעלה בידה ויש לחוש שלקח' מממון בעלה או דבעל אתפס' צררי מ"ה ס"ל דכשהי' חשודה דכשנגדה נשבע ונפטר משא"כ כאן דאיירי בשאר שטרות וגם דברי הרי"ף הקשיתי אהדדי וישבתיהו שם בדריש' ע"ש:
כז סָעִיף ט אין שומעין לו דאין מהפכין שבוע' חמור' כמו דאין מהפכין שבוע' דאוריית'. טעם זה כתב הטור כאן ובסי' פ"ז כתב טעם אחר למה אין מהפכין שבוע' חמורה וחילק בין נשבע ונוטל שבא לאפוקי מיני' ובין נשבע ונפטר כגון שבועו' השותפין ואריסין הבאין להפך ואומרים השבע לי שבוע' חמורה דחושד אתה אותי ואשלם לך דיכול להפך ע"ש:
כח סָעִיף ט אי אפשי לישבע כו'. ז"ל הטור ואם אמר המלוה איני רוצה בתקנה זו שתקנו חכמים להנאתי שאשבע על שטרי ואטול אלא אהא כמי שאין לו שטר ותובע לחבירו ע"פ שדינו שהנתבע נשבע היסת ונפטר:
כט סָעִיף ט הריני מהפך עליך כדין שבועת היסת שהיא שבועה קלה דמצי להפכ':
ל סָעִיף ט או השבע וטול או הוציאני כו'. לקמן בסי' פ"ז סק"ב יתבאר דכל מי שנתחייב שבועה בין של תורה כו' יש בידו להחרים על מי שמשביעו חנם ולפ"ז צ"ל דמה שאמר הנתבע השבע לי וטול ר"ל השבע וטול ואל תטיל חרם סתם דודאי אם רצה שיחרים לא היה א"ל השבע וטול אלא היה מניחו להטיל חרם סתם על מי שכפר ממון לחבירו והיה נפטר דמה לי חרם זה או זה הכל א' הוא ועמ"ש בסי' צ"ב סי"א על הגהות מור"ם דלשם:
לא סָעִיף ט ומחרימין שלא בפניו. דהחרם חל עליו אף שיצא כמ"ש בסי' ע"א ס"ח:
לב סָעִיף י והמלו' עומד בשטרו כו'. וכ' הר' יודא בן הרא"ש ב"י מחס"ז ראובן שהי' לו על שמעון שט"ח בנאמנות וגם היה לו שטר ע"ז בפני עצמו איך שנשבע לפרעו וכשתבע ראובן לשמעון הראה לו שמעון שטר שנשבע קרוע לראייה שפרע ופסק דמחוייב לשלם מכח שט"ח שביד ראובן ע"ש ד"מ ו':
לג סָעִיף י אין שומעין לו להשביעו. ז"ל הטור דדוק' כשטוען פרעתיהו שהודה בשטר ולפרעון הוא עומד משביע אותו אבל כל אלו הטענות לאו כל הימנו לבטל שטר מקויים:
לד סָעִיף י אלא ישלם כו'. כתב בב"ת דמיירי אפי' באין בו נאמנות והיינו דוקא בזה שהמלו' עומד בשטרו ואומר שאין בו ריבית אבל אם המלו' מודה ואומר שיש בו ריבית אבל בהיתר נעשה כגון ע"י כותי וכיוצ' בו בזה כתב מור"ם בי"ד קס"ט דהמלו' בשטר צריך לישבע בנק"ח קודם שיטול והיינו טעמא דהוא מגרע לשטרא בהודאתו וק"ל:
לה סָעִיף י ואם כפר ישבע היסת כדין כל הנתבעים בלא שטר דנשבעים היסת ונפטרים משא"כ אם היו שומעין לטענת הלוה שישבע קודם שגבה היה צריך המלוה לישבע בנק"ח כדין הבא לישבע וליטול והא דצריך לישבע כאן המלו' היסת היינו כשכופר ואומר לא נטלתי מעולם רבית אבל אם הודה ואומר שנטל ריבית אבל היה בהיתר בזה כתב מור"ם שם בי"ד ס"ס קס"ט דאפי' היסת אין צריך לישבע משום דחזקה הוא דלא שביק אינש היתרא ואכיל איסורא נמצא דכשכבר פרע הלוה למלוה ואח"כ טוענו שיחזיר לו הרבית שלקח מידו עדיף טענת בהיתר לקחתי מטענת להד"מ דחזק' דאין אדם תובע מחבירו דבר של הד"ם וכשבא המלוה בשטרו לגבות מהלוה והלוה טוען שיש בו רבית עדיף טענת המלו' כשיטעון להד"מ מכשיטעון בהיתר לקחתיהו וכמ"ש ודו"ק שכן הוא ברור לדעתי ישוב הדברים דל"ת דברי מור"ם הנ"ל אהדדי ולא כמו ששמעתי מחלקין בדברים שאין בהן ממש:
לו סָעִיף יא שדינו כמי שטוען פרעתיו. מפני שגם בזה מודה בשטר שכתבו ואינו בא לעקרו ולבטלו מעיקר':
לז סָעִיף יא ויכול לטעון טענת מחלת לי. ר"ל בזה עדיף מטענת פרעתי שלענין טענת פרעתי מהני נאמנות אם כתב בשטר משא"כ לענין טענת מחילה ואף אם כתוב בו נאמנות סתם (ולא לענין פרעון לחוד) שיהיה המלו' נאמן עליו בטענתו לא מהני משום דמסתמא דמילת' לא אסיק אדעתא דמלוה שיטעון עליו שמחל לו לומר שמ"ה כ' לו ג"כ הנאמנות וע"ז קאי מה שמסיק המחבר וכ' ז"ל והמדקדקי' כותבין והאמנתיו כו' ור"ל דמ"ה מוסיפין וכותבין ובכל ענייני חוב זה האמנתיו לכלול בו ג"כ טענות מחילה וכיוצ' בו והמחבר קיצר בהעתקה:
לח סָעִיף יא ובכל ענייני חוב זה. בטור מסיק וכתב ע"ז ז"ל ועדיין יש לפקפק עכ"ל וכ' מור"ש עליו דר"ל עד שיכתוב בהדי' הנאמנות על המחילה ג"כ:
לט סָעִיף יא כמי שטוען אמנה כו'. טעמייהו משום דאין סתם שטר עומד למחילה וגרוע טענתיה:
מ סָעִיף יב או בלא שום שיור. דקדק לכתוב או בלא כו' דס"ל דבכל א' לחוד סגי אף דלא כ' ביה בלא שום תנאי וכ"כ בע"ת:
מא סָעִיף יב אין הלוה נאמן. וע"ל סי' מ"ו בדברי הטור ובהגהת מור"ם דכ' דאם העדים אומרים הי' תנאי ומ"ש בשטר בלא שום שיור לא נכתב לבטל התנאי אלא שלא הי' שום שיור בגוף המכר לכשיקיים התנאי נאמנים וי"ל דה"ה כאן בהלוא' וקיצרו כאן הטור ומור"ם וסמכו אמה שכתבו שם והיותר נרא' דיש לחלק בין מכר להלואה דבמכר דוק' שייך לומר שדעתו היה שבגוף המכר לא היה שיור מפני שדרך בני אדם לשייר לנפשם זכות מה בהדבר הנמכר משא"כ בהלואה ועד"ר:
מב סָעִיף יב נשבע המלו' כו'. פי' אינו נוטל אם לא נשבע שלא היה בו תנאי והאי שבועה ר"ל שבועה חמורה בנק"ח כדין נשבע ונוטל וכנ"ל:
מג סָעִיף יב ואפי' אם כתוב בו נאמנות. דסתם נאמנות לא קאי אלא אטענת פרעתי דדעתיה הוה עליה משום דכל שטר לפרעון עומד וכמ"ש לעיל בטענת מחיל':
מד סָעִיף יב ואין המלוה נאמן במגו כו'. וכתב ריב"ש סי' של"ו דאף למ"ד לא אמרינן מיגו להוצי' מ"מ נגד קרקע אמרינן ולא אמרינן קרקע בחזקת בעליה עומדת וע"ל סי' ק"ו מדין זה וכ' נ"י ס"פ המקבל דלא אמרינן מיגו לבטל מנהג המדינ' ובהר"ן פרק כל הנשבעין האריך בדין מיגו וכ' דלא אמרינן מיגו שהיה יכול לומר איני יודע ובנ"י פ' ח"ה דף קע"א דלא אמרינן מיגו בשנים (וכ"כ התוס' שם וכן מיגו במקום עדים לא אמרי') וע"ש חלוקים בזה ובתשובות ר"י מינץ האריך בזה ובר"ן פ' ח"ה דלא אמרי' מגו מטענה שאינו מעיז לטענה שיש בו העזה ובמרדכי פרק האשה בכתובות דלא אמרינן מגו אלא בטענה שהיא גלוי' וא"א מיגו למפרע ובמרדכי פ' המקבל דף קמ"ט האריך בו ובמרדכי פרק הכותב שא"א מיגו היכא שסובר שטוען אמת במיגו שהיה יכול לשקר וכ"כ התוס' בפ' ח"ה וע"ל סי' ע"ט ולקמן סי' צ"ג שא"א מיגו במקום חזקה וע"ל סימן רצ"ו אי אמרינן מיגו במקום שטר ובתוס' פ"ב דכתובות (דף י"ח וי"ט) האריכו בחילוקים בדין מיגו במקום שטר עכ"ל ד"מ י"ד:
מה סָעִיף יב דאין אומרים מיגו להוצי' ממון. גם הטור כתב וסתם כן והוא מדברי בה"ת שער כ"א דין ג' ומפורש בדבריו שם דהיינו דוק' דאין ביד התובע שטרא מעלי' כגון זה דהודה התובע דהשטר נעשה על תנאי ולא קיימיה דכיון דמודה אלו קיים הנתבע התנאי לא הוה בשטר ממש לא מקרי שטרא מעלי' א"כ ה"ל כההיא דכתב רבינו בס"ג [בספ"ג] בדקמודה דהאי שטרא זייפא הוא אלא דשטר' מעליא ה"ל כו' וכ"ש אם אין בידו שטר כלל ובא להוצי' במיגו וכההוא דסי' צ' ס"א בנגזל שנכנס א' למשכנו וטען עליו בכלים שאינו אמוד שהן שלו אבל אמוד הוא שמפקידין בידו שאינו נאמן בשבוע' לומר שהן היו שלו במיגו שהיה אומר שמופקדין בידו וכל כיוצ' בזה אבל כשיש בידו שטרא מעליא אמרינן מיגו להוצי' ולקיומי במיגו כדאמרינן לעיל סימן נ"ח נאמן לומר סטראי נינהו היכ' דפרעו שלא בעדים וכן בסמוך סי' פ"ג ס"ג באם שני החובות יש עליהן שני שטרות דאם לא פרעו בעדים נאמן במיגו לומר על חוב זה קבלתי וכן מפורש עוד ג"כ בב"ת שער י"ז דין ב' ע"ש והא דסתמו הטור והמחבר וכתבו דלא אמרינן מיגו להוצי' ה"ט דכל שיש בידו שטרא מעלי' ה"ל כגבוי בידו ואינו נקרא מוצי' אלא שהצריכו שבועה לכתחלה כשהוא טוען השבע לי שלא פרעתיך וק"ל:
מו סָעִיף יב ויש חולקין ע"ש בריב"ש דכ' דכל האחרונים הסכימו דאמרינן מיגו להוצי' ומהתימה על הע"ש שהשמיט האי יש חולקים וגם סתם וכתב דלא אמרינן מיגו להוצי' וכ"כ בס"ס פ"ג וז"א אפי' לבעל התרומות כמ"ש וכ"ש לפי דעת האחרונים כמ"ש הריב"ש:
מז סָעִיף יב ואפי' עידי השטר עצמם נאמנים כו'. ואין זה חשוב כחוזרין ומגידין אלא כמפרשים דבריהם והרי השטר כשר כשנתקיים התנאי:
מח סָעִיף יב ואם עד א' אומר על תנאי כו'. כ"כ הטור כאן סתם וכן בס"ס מ"ו אחר שכתב דעת הרמ"ה החולק בזה כתב הסכמתו דנשבע היסת ונפטר וממ"ש המחבר כאן מוכח דמ"ש בס"ס מ"ו בסל"ז ואין כאן אלא עד אחד דאינו ר"ל דחייב לישבע ש"ד נגד העד וכדעת הרמ"ה שם שהרי כאן סתם המחבר כדברי הטור באותו הדין עצמו דהיינו ע"א אומר תנאי וע"א אומר לא היה תנאי אלא ר"ל דאין לעד זה שאומר לא היה תנאי כח אלא כע"א והרי יש ע"א כנגדו שאומר שהיה בו תנאי לכן א"צ לישבע אלא היסת ולאפוקי מדעת הרמ"ה שם דס"ל דזה שאומר לא היה תנאי יש לו כח כשני עדים ולענין אם נתחייב ש"ד וע"א מסייעו כתב המחבר בסי' ע"ה ס"ב ובסי' פ"ז ס"ו פלוגת' די"א פטרו וי"א דאינו פטרו אבל הטור פסק בכולם דמהני הע"א לפטור משבועה כמו שמהני ע"א לחייבו שבועה ע"ש במקומות הנ"ל וגם לעיל ס"ס כ"ט פסק כן:
מט סָעִיף יג טען הלוה על שטר מקויים כו'. ובב"י בסי' ע"ה מס"ב וד"מ שם ח"א בשם הרשב"א על שמעון שהוצי' ש"ח על ראובן וראובן טען שהוא פרוע והא ראייה שלא כתב חוב זה במזכרת נכסיו כשנשבע לתת במזכרת כל נכסיו לגבאי המס והשיב שהדין עם שמעון ואין ראיה ממה שלא כתב במזכרת המס דשמא שכחו עכ"ל:
נ סָעִיף יג ועדים מעידים שכולו פרוע כו' ומיירי שהעדים לא העידו כן. עד אחר שהודה במחצה דאם העידו כבר היה הלוה נאמן בלא שבועה דה"ל כמשיב אביד' במחצה שהודה וכן מוכח בטור כמ"ש בדרישה ופריש' ע"ש:
נא סָעִיף יג נשבע הלוה כו' פי' נשבע ש"ד כדין מודה מקצת דכיון שיש עדים שאומרים שהשטר כולו פרוע מחשבינן לתביעת התובע כאלו היתה ע"פ והלוה הודה במקצת ומה"ט נמי אינו גובה אלא מבני חורין דלקוחות אומרים אנן אעדות העדים נסמוך וה"ל השטר פרוע ומיהו לגבי דידיה מחשבינן העדות כמאן דליתא דהודאתו כמאה עדים דמי ומ"ה צריך לשלם המחצ' ולישבע ש"ד על מחצה השני' כיון דהוא הכחיש העדים בהודאתו ומ"מ לא אמרינן שישלם כל השטר כשישבע המלוה על שטרו כיון דהעדים כמאן דליתנהו דמי לגבי דידיה דאפשר לומר דפרע מחצה וחזר ופרע מחצה בפעם אחרת ושכחו הלוה והעדים יודעים אותו כ"כ ב"ת וכמ"ש בדרישה ופריש' ע"ש ודו"ק:
א סָעִיף א כגון אמנה ע' ש"ך שכת' לא מבעי' כשטוען אמנ' או כתבתי ללות ולא לוה והעדים לא ידעו מזה אלא אפי' טען שהעדים ידעו מזה וא"כ לפי דבריו העדים רשעים אפ"ה נאמן כיון דאית ליה מגו וכן מוכח ממ"ש הנ"י בשם האחרונים והרב או שאמר קטן הי' והא בקטן העדים רשעים דצריכים היו לבדקו וכל שלא בדקו רשעים הם וכמ"ש לעיל סי' מ"ו בשם הרשב"א ע"ש ואין דבריו מוכרחין דהתם גבי קטן נמי אין נאמן לומר שהעדים ידעו שהי' קטן אלא נאמן לומר שלא בדקו וסברו שהוא גדול דזה אינו אלא חזק' דאין חותמין אא"כ בדקוהו ואמרינן מגו במקום חזק' זו. וכמבואר מדברי הנ"י שכתב דנאמן לומר קטן הייתי ואע"פ שחזק' אין העדים חותמין אא"כ נעשו בגדול ובדקוהו ומבעי' לן בעלמ' אי אמרינן מגו במקום חזק' אי לא הכא ודאי אמרינן מגו או משום דאין כל החזקות שוות או משום דאוקי ממונ' בחזקת מארי' עכ"ל הרי מבואר דמשום דקול' לי' חזק' דבדקוהו ומשום הכי מהני נגד חזק' זו מגו דידי' אבל אם ידעו שהי' קטן אין זה חזק' אלא רשעי' ממש שחתמו בקטן והוי מגו במקום עדים דודאי לא אמרינן וא"כ ה"ה גבי אמנ' כשאומר שהעדים ידעו מזה אינו נאמן במגו לומר שהעדים רשעים ועשו עול ואפי' ליכא עדים אלא מתוך טענתו נמי לא אמרינן מגו במקום עדים וכדמוכח מעובד' דאורח' דנהר פקיד וכמ"ש בש"ך ריש כללי מגו ע"ש והא דכתב הרשב"א דאם העדים החתומים אומרים שקטן הי' דאינם נאמנים דצריכים הם לבדוק אם הגדיל וכל שלא בדקו משוי נפשייהו רשיעי ואין אדם משים עצמו רשע ע"ש התם כיון דאמרו דקטן הי' ודאי רשיעי נינהו ועוד דאפי' אמרו שלא ידעו ולא בדקו נמי לגבי נפשייהו הוי משים עצמו רשע כל שעש' שלא כדין אע"ג דלא הוי פסול משום זה וכמ"ש בסי' ל"ה סק"ד ע"ש אבל בע"ד שאומר על העדים שלא בדקוהו אינו אלא נגד חזק' ואמרינן מגו נגד חזק' זו וכמ"ש בנ"י אבל באומר שידעו שהי' קטן או אמנ' דזה משוי נפשייהו רשיעי אחזוקי סהדי דהתור' האמינם לא מחזיקין וה"ל מגו במקום עדים ואם יאמר אמת שזו חתימתן אבל גזלנים המה ודאי אינו נאמן דהא הוא מגו במקום עדים ואולי כיון דאפי' ידעו שהיא אמנ' לא הוי פסולי עדות משום זה וכמ"ש בסי' ל"ה שם סק"ד ואינו אלא עול' לא הוי מגו במקום עדים כיון דכשרים המה אבל ראיתי בתומים דגם הוא כתב בפשיטות כדברי הש"ך דאפי' ידעו שהוא אמנ' מהימן במגו והקש' על הש"ך דהוצי' מדברי הנ"י והוא מוכח מגמ' ע"ש ואין ראייתו מוכרח אלא כיון דבתומים כת' בסי' מ"ו דאם חתמו על אמנה הוי פסולי עדות ע"ש וא"כ ודאי אם יאמר כת"י הוא זה אבל גזלנים המה ודאי הוי מגו בהקום עדים ולשטתו גם אמנ' פסולים נינהו א"כ הוי מגו במקום עדים ואפי' אינו ידוע העדים אלא על פיו הוי מגו במקום עדים וכמ"ש בש"ך בכללי מגו אך גם לפי מ"ש בסי' ל"ה דאמנ' לא מיפסלי לעדות נמי לא מהני נגדו כיון דעכ"פ עול' הוא לא מהימן נגד שני עדים ודוק' בחזק' דבדקו הוא דמהימן וכמ"ש בנ"י דאין כל החזקות שוות כן נרא':
ב סָעִיף א אמנה. ע' ש"ך שכתב והדבר פשוט שדין זה הוא מוכח בש"ס דאמנה שוה לפרוע בזה ואין חולק על זה ועמ"ש בסי' מ"ו ס"ק ע"ד. אך מ"ש בש"ך דאין חולק הנה בתשובת מיימוני לס' משפטים סי' ט' פסק דלו' שאמר אמנה אפי'. אין כת"י יוצא ממקום אחר אינו נאמן וכמו דעדים אין נאמנים ומשום דאעול' לא חתימי מה"ט גם הלו' אינו נאמן וז"ל שם ונ"ל דאע"ג דרב אשי אמר לעולם דקאמרי עדים ה"ה במלו' נמי אי' להאי טעמ' ע"ש הרי אפי' לרב אשי דאתי ע"פ ומרע לשטרא מ"מ כמו דעדים אין נאמנין ה"נ הלו' א"נ ועמ"ש בסק"א:
ג סָעִיף א כתבתי' ללות. ע' סמ"ע שפי' עדיין לא לויתי ולא מסרתיהו לידו אלא ממני נפל ומצאו ע"ש ועמ"ש בסי' מ"ו:
ד סָעִיף ח הי' המלו' חשוד. מדכתב הרמב"ם שהנתבע נשבע היסת ולא כתב שישבע בנק"ח כמו גבי חשוד דכשנגדו נשבע בנק"ח דאפכוהו אשכנגדו אבל כאן תקנת' לתקנת' לא עבדינן אלא הא דמפסיד המלו' הוא משום שבא ליטול ולהכי היכא דא"י לישבע הפסיד זכותו לגמרי ושאני אפוקי ממונ' מאוקמי ממונ' ולהכי אין הנתבע צריך לישבע בנק"ח אלא היסת וניחא בזה סוגיות הש"ס פרק שבועת הדיינין דף מ"ח דקאמר התם איכא בינייהו שכנגדו חשוד על השבוע' כו' בדרבנן תקנת' הוא ותקנת' לתקנת' לא עבדינן ומשמע דקאי על כל השבועות דדבריהם ואפי' שבועת הנוטלין וע' ש"ך שהשיג מזה על תשובת מוהרש"ך דכתב די"ל המוחזק קים לי כהרמב"ם ובש"ך הביא מדברי הש"ס הנזכר דלא כרמב"ם ולפי דעת הרמב"ם דנתבע נשבע היסת א"כ גם שבועת הנוטלין חלוק מדין שבועת התור' דגבי שבועת התור' שמו השבוע' אאידך ובשבוע' דדבריהם לא שמו השבוע' אשכנגדו אלא דבשבוע' דדבריהם גופייהו איכא חילוק דבשבועת היסת נפטר המלו' ובשבועת הנוטלין מפסיד המלו' אבל בזה שבוע' דדבריהם דלא עבדינן תקנת' לתקנת' דליהוי שכנגדו נשבע ונוטל וע"ש בש"ך סי' צ"ב דהבי' ראי' מלשון רש"י דלא ס"ל כרמב"ם בפרק הכותב ההיא אתתא דמחייב' שבוע' וחשוד' הוי ופירש"י דנתחייב' שבוע' שהי' אדם תובע' ממון וכופרת ע"ש ומשמע דאתי לאפוקי דלא נימא דאחייב' שבועת כתובת' ע"ש ולפי מ"ש לאו דאי' דהתם אפכ' רבה אשכנגד' ולפי דעת הרמב"ם ליכא היפוך אלא הנתבע נשבע היסת ואין זה היפוך מש"ה הוצרך רש"י לפרש דהי' אדם תובעה. אמנם מדברי הרי"ף בתשוב' הובא באשר"י פ' הכותב מבואר דפוגם שטרו שהוא חשוד שכנגדו נשבע ונפטר וע"ש דמשמע הוי היפוך לגמרי בנק"ח ולדידי' צ"ל דהא דאמרי' בשבוע' דרבנן לא עבדינן תקנת' לתקנת' היינו בשבועת היסת ולא בשבועת הנוטלים אבל לדברי הרמב"ם שפיר מצי קאי על כל השבועות דדבריהם וכמ"ש:
ה סָעִיף א נוטל בלא שבוע' ע' סמ"ע שהקש' מאה"ע סי' צ"ו דפוסק באלמנ' החשוד' שכנגד' נשבע ונפטר ובש"ך מחלק בין שעבוד כתוב' לשעבוד חוב דשעבוד חוב הוא דאוריית' משא"כ כתוב' דרבנן והם אמרו דצריך לשבע על כתובת' והם אמרו דתפסיד אם לא תשבע ע"ש וכ"כ בט"ז באה"ע שם וע"ש שכת' ויש ראי' לזה ממ"ש הב"י בשם הרשב"א והרמב"ן דאם האלמנ' נשתט' אין היורשין יורשין כתובת' כיון שאינ' יכול' לישבע והובא ברמ"א סעיף א' והא בשאר חובות ל"א דאם נשתט' המלו' שיוכל הלו' לומר בעינ' שבוע' מהמלו' והוא לאו בר שבוע' ואדרב' מצינו הרב' קולות בח"מ סי' פ"ב שישלם בלא שבוע' אלא דהכא שאני מטעם שזכרתי עכ"ל ואע"ג דהכא בח"מ בט"ז אינו רוצ' לחלק בין כתוב' לחוב ע"ש באה"ע שפיר קא ניחא ליה לחלק בין כתוב' לחוב וכמ"ש ש"ך וקשה לדבריהם שיש לחלק בין חוב לכתוב' בהא דכת' הרא"ש פ' כל הנשבעין דחשוד הבא ליטול מיתומים אינו נוטל מהא דרב ושמואל ביתומים מן היתומים דאין אדם מוריש שבוע' לבניו אלמא דשבועות יתומים חמיר' וה"ה בחשוד ויש מביאים ראי' מהא דאמרי' פרק השולח דרב לא מגבי כתוב' לארמלת' לפי שהית' חשוד' בעיניו ע"כ ומאי ראי' מכתוב' לחוב וכבר תקש' דבר זה בחידושי פ"י והניח בצ"ע על דברי הש"ך. אמנם בעיקר ראיית הט"ז מדברי תשובת הרשב"א מנשחט' לאו ראי' היא דהתם מיירי הרשב"א באלמנ' שיצא' מדעת' ויורשי' תובעין כתובת' מיורשי הבעל ויורשי הבעל אינם רוצים ליתן לה ע"ש שכ' הדין עם יורשי הבעל חדא דאין אלמנ' גוב' כתובת' אלא בשבוע' ע"ש והיכא דבא ליטול מיתומים גם בשאר חוב אינו נוטל אם הוא חשוד וכמ"ש בש"ע סי' צ"ב ע"ש אלא מ"ש הט"ז בפשיטות דבשאר חוב אם נשתט' המלו' א"י הלו' לומר בעינ' שבוע' יש להסתפק בו דאפשר כיון דהלו' טוען ברי פרעתי והמלו' שמא דא"י לטעון ברי א"כ הרי היא כההיא דסי' נ"ט לוה ברי ומלו' שמא המלו' מפסיד אלא לפי מה שאמרו בפ' אלו נערות (כתובות דף ל"ו) גבי חרשת ושוט' דאין להם טענת בתולים ואוקמה כר"ג ופריך אימר דאמר ר"ג היכ' דקא טענ' איהי כו' אין כיון דאמר ר"ג מהימנ' כגון זה פתח פיך לאלם ואכתי צ"ע וע"ש בתוס' ד"ה החרשת והשוט' ויורשי המלו' דנוטלים בשטר היינו משום דבאים בטענת אביהם וטענינן להו טענת' דאביהן אבל לדידי' לא ואפי' שמא גרוע דלא ה"ל למידע לא טענינן עבורו גם מסוגי' דחרשת שם לאו ראי' לפמ"ש תוס' שם ע"ש ואי נימא דנשתט' לאו שמא הוא ומשום דפתח פיך לאלם א"כ נרא' דנוטל אפי' לדעת הרמב"ם דנרא' דרמב"ם לא קאמר משום משואיל"מ דהא מתוך ל"א אלא בשבועת התור' וא"כ ע"כ אינו אלא משום קנס דקנסו לחשוד וכמ"ש תוס' פ' כל הנתבעין דף מ"ז דה"ה משואיל"מ בשניהן חשודין דמפסיד התובע חצי אע"ג דאינו אלא שבוע' דרבנן משום דקנסו לחשוד ע"ש וע"כ טעמ' דרמב"ם נמי משום קנס הוא וא"כ בנשתט' נוטל בלא שבוע' גם להרמב"ם ודברי הרשב"א משום דבא ליטול מיתומים וגבי שבועת יתומים החמירו והט"ז דמדמ' נשתט' לחשוד לדעת הרמב"ם אינו מוכרח וכמ"ש:
ו סָעִיף י ישלם ואח"כ יטעון ואם טען יש לי בידך כנגדו ומוד' בשטר שלא נפרע יש להסתפק אם צריך המלו' לישבע כיון שאינו טוען פרוע. ומצאתי בש"ג פ' הפר' גבי נזקקין לתובע תחל' וז"ל אין הב"ד נזקקין אלא לדינו של תובע תחל' כיצד הרי שתבע ראובן את שמעון בשטרו שחייב ליתן לו מנה חזר שמעון ותבע שיש לו בידו חפץ פ' או קרקע פ' אומרים ב"ד פרע שטרו תחל' שאתה מוד' ואח"כ חחזור ותתבעהו בב"ד הי' הנתבע תובע דבר הראוי לפרעון שטרו כגון שתובעו אתה חייב לי כך וכך מטבע ממקום אחר ה"ז כאלו טענו שהשטר פרוע והכל תביע' אחת ואם הוא טענו שישבע לו לא יפרע אלא בשבוע' כמו שיבואר מזה עכ"ל הרי שהוא מחלק בין תובעו חפץ לי בידך כנגדו דכיון דדינו דבע"ח בזוזי לא מצי אשתבועי למלו' אלא נזקקין לתובע תחל' לשלם לו הנתבע ואח"כ ישבע המלו' היסת על החפץ אבל אם תובעו מטבע ממקום אחר כיון דראוי לפרעון צריך המלו' לישבע כשטען השבע כמו בטוען פרעתיך מיהו היינו דוקא במלו' בשטר אבל במלו' ע"פ אפי' טענו חפץ נאמן בכדי דמיו דלא גרע ממשכון דנאמן בכדי דמיו ועיין מ"ש בסי' נ"ט סק"א ובסי' ע"ב ס"ק כ"ט:
ז סָעִיף יא מחלת לי. והיא אינה טענה מצד עצמה אלא משום מגו דפרעתי וא"כ משמע דאמרי' מגו להשביע ועיין ב"ש באה"ע סי' צ"ז סק"ח דל"א מגו להשביע וע"ש ובגי"ת תלי לה בפלוגת' דמגו לאפטורי משבוע' ולמ"ד דל"א מגו לאפטורי משבועה ל"א נמי מגו לחייב שבועה ויתבאר לקמן ואם המלו' טוען שמא והלוה אומר ברי לי שמחלת לי נראה דאמרינן ברי ושמא ברי עדיף ואע"ג דיש שטר למלוה מ"מ ברי ושמא ברי עדיף אפי' להוציא היכא דחזק' מסייע לברי ושמא כדאמרינן בפ"ק דכתובות דף י"ב ע"ב לא קאמר ר"ג אלא דאיכא חזקה ע"ש וא"כ ה"נ איכא חזקה להדי ברי ושמא והוא חזקת ממון וכמ"ש בסי' נ"ט וכיון דטוען מחלת והוא בטענת פרעון על השטר דהחוב הוא כמו פרוע אינו דומה למ"ש בסי' נ"ט בטענת יש לי בידך כנגדו וברי ושמא ע"ש משום דיש לי בידך אין החוב נפקע אלא זה גובה וזה גובה ודו"ק:
ח סָעִיף יב ואם הודה המלו' עיין ש"ך וז"ל דין זה אינו נראה בעיני אף שגם הטור כתבו ובעה"ת שער כ"א דמה בכך שהודה שנעשה ע"ת סוף סוף לפי דברי המלו' השטר כשר ודמי ממש לטענת סטראי וכה"ג דנאמן אף למ"ד דל"א מגו להוציא דלא יהא אלא טוען אמנה אטו באמנה גופיה אלו טען אמת אמנה היתה ביני ובינך שלא יועיל השטר רק כשהלו' לך והלויתי לך מי לא מהימן המלוה לכ"ע וע"כ ל"א בסי' ס"ג דבאמנה השטר בטל אלא כשמודה שעדיין לא הלוה לו אבל כשטוען שהלוה לו פשיטא שהוא נאמן הרי אין לך תנאי גדול מזה וא"כ כ"ש הכא וע"ש שהאריך והעל' דהדין עם המלו' ע"ש והנה מ"ש בפשיטות באמנה גופיה אם מוד' המלוה באמנה אלא שטוען שהלוה לו על זה השטר אח"כ דנאמן אינו נראה לפי מ"ש בש"ע סי' ע' גבי מודעא דנאמן לומר פרעתי כיון דלא ניתן לכתוב אינו שטר ע"ש ואמנה ודאי לא ניתן לכתוב כמו שאמרו בש"ס פ"ב דכתובות אמנ' לא ניתן לכתוב וא"כ אם היה ידוע בעדים שאמנ' היה וזה ג"כ ידוע בעדים שהלו' לו אח"כ על זה השטר ל"מ דאמנה לא ניתן לכתוב ואינו שטר כלל ויכול לטעון פרעתי וא"כ היכא דהמלו' מודה באמנה אינו נאמן במגו דכיון דלא הוי שטר הוי מגו להוציא וע"ש בש"ע בס"ע שכתב וה"ה לכל שטר שלא ניתן לכתוב ואמנ' ודאי לא ניתן לכתוב. ועיין מ"ש בסי' פ"ג סק"ה דהא דאמרינן בשטר מגו להוציא היינו דוקא בשטר דגובה ממשעבדי דהוי כגבוי אבל שטר דאינו גוב' ממשעבדי הוי מגו להוציא ע"ש וא"כ ודאי כל שטר שלא ניתן לכתוב אינו גובה ממשועבדים וא"כ אפילו לפי מה דמספקא לי' לש"ך במודע' ס"ס ע' דאפשר אינו יכול לו' פרעתי ע"ש. מ"מ כיון דאינו גובה ממשעבדי דהא לא ניתן לכתוב והוי מגו להוציא וזה ברור. אך בתנאי ודאי אם נתקיים התנאי גוב' אפי' ממשעבדי דניתן לכתוב ועיין בר"ן פ"ב דכתובות החילוק שבין אמנ' לתנאי וא"כ ודאי קשה קושית הש"ך אמאי הוי מגו להוציא והיא ג"כ קושיות מוהרש"ך וכמ"ש בש"ך ולכן בעיקר הקושיא כד מעיינ' לק"מ דע"כ לא אמרינן בשטר מגו להוציא אלא היכא שהוא ודאי שטר גם לדברי הלוה וכגון שטוען פרוע והמלו' אומר סטראי ומעמיד השטר בחזקתו והוי כגבוי לענין זה דלא ליהוי מיגו להוציא אבל היכא דלפי דברי הלוה אין כאן שטר דהמלו' אומר דיש לו שטר אפי' אית ליה מגו הוי להוציא כיון דלטענת הלוה לא נתחייב כלל בשטר זה וכיון דהספק אם יש כאן שטר או לא הוי מגו להוציא ודוק' בטענת פרעון גם לדברי הלוה על הפרעון הוי שטר מעלי' והוא מוכרח מדברי ס' הכריתות והמרדכי שכתבנו דמצינו מגו להוציא וכגון ברי ושמא וכדמוכח גבי משארסתני נאנסתי וע"ש וקשה תיפוק ליה דגבי שטר הא אמרינן מגו להוציא אלא צ"ל כיון דבזה גופא הספק דהבעל אומר אמת שכתבתי לה כתובה אבל על מנת שתהיה בתולה אם היא בעולה אדעתא דהכי לא נתתי לה הכתוב' והאשה אומרת שעדיין השטר בחזקתו לפי שנסתחפה שדהו הוי מגו להוציא כיון דלטענת הבעל אין כאן שטר ומעולם לא היה חיוב ושיעבוד הוי מגו להוציא וכ"כ בש"ך כללי מגו ס"ק ט"ו ע"ש וא"כ ה"נ הלוה שאומר לא נתקיים התנאי וא"כ ליכא כאן שטר כלל וזה דברי בעה"ת שטר כ"א ח"ג ז"ל והאי שטרא נמי דקא מודה לי' דעל תנאי נעשה ואי מקיים תנאי הא לא חייל שעבודי' ולוה טען דקיים תנאו הא לא חייל כלל ע"ש והיינו דלא מהני מגו בשטר אלא לענין טענת פרעון דגם הלו' מודה דחייל השעבוד והוי כגבוי וזה ברור:
ט סָעִיף יב מגו להוציא. וקשה לי בהא דכתב הרמ"א בסי' קל"ח סעיף ח' דאם אמר שכרתיהו בפני פ' ופ' והלכו למד"ה דנאמן במגו דחטפה ממנו והוא הוי מגו להוציא וע"ש שדין זה כתבן הה"מ בשם רמב"ן והרשב"א ואינהו לשטתייהו דסברי דאמרי' מגו להוציא וכמבואר בחידושי הרמב"ן ומפרשי להא דאמרינן הלכתא כרבא בארעא וכר"י בזוזי בפ' חז"ה היינו בשטר שאינו מקויים ע"ש אבל על הרמ"א דכתב שם להלכה דנאמן במגו דחטפה וע"ש דכתב וכן עיקר ואמאי הא הוי מגו להוציא ולא ראיתי מי שירגיש בזה. ול"נ דהא דל"מ מגו להוציא היינו משום דחזקת ממון אלים טובא ול"מ מגו נגד חזקת ממון והתם בסי' קל"ח דכבר היה לפני ב"ד ואמרו להם צאו וחלקו המים ועכשיו היא ביד א' מהם וטוען הודה לי ונסתלק ע"ש (בעבור זה) אע"ג דזה הוא עכשיו מוחזק ל"מ חזקתו ומוקמי' לה בחזק' קמייתא שהוא של שניהם ומהני מגו ועמ"ש בס"ק י"א עוד א"ל כיון דכבר היה פסק מב"ד שיחלוקו הוי ליה דין שטר דכל מעשה ב"ד כמאן דנקיט שטרא ומהני מגו להוציא וכמ"ש בס"ק ה' לענין כתובה דאע"ג דלית לה שטר כתובה מעשה ב"ד כמאן דנקיט שטרא ע"כ:
י והיכא דאיכא שטרא אמרינן מגו להוציא וכמ"ש תו' בפ' חז"ה ומוכתי לה מההיא דסטראי פ' הכותב (כתובות דף פ"ה) דהיכא דאית ליה מגו נאמן וכל הפוסקים משמע דמודו בזה גם בש"ך כללי מגו סקט"ו שהקשה על דברי ס' הכריתות והמרדכי שכתבו דאמרינן מגו להוציא בברי ושמא מדאמרינן משארסתני נאנסתי ות"ל דהוי במקום שטר ואין לו' דס"ל דאף בשטר מעלי' ל"א מגו להוציא דהא מוכח בהכותב גבי סטראי דאמרינן בשטר' מעלי' מגו להוציא ע"ש ומזה הק' בס' נתיבות משפט על מ"ש תלמידי ר"י על הקושיא דפוגמת למה צריכה שבועה ותהי' נאמנת במגו דכופר הכל ותי' דהוי מגו להוציא דהא במקום שטר מעלי' אמרינן מגו להוציא. אבל נראה דאינו מוכרח גם במקום שטר לפמ"ש הרמב"ן בחידושיו פ' חז"ה ז"ל ואי קשיא לך הא דאמרינן בשבועות מגו דיכול למימר להד"מ י"ל סטראי נינהו ולא איתרע שטרא וגבי ליה אלמא אמרינן מגו לאפוקי ממונ' לאו קושיא היא דאיהו נאמן לו' על מה שהוא תפוס סטראי נינהו ואין נאמנות על מנה שבשטר אלא על מה שפרעו לו שהוא אומר סטראי נינהו ואף ע"ג דממילא מהני ליה מגו לגבות בו מנה שבשטר עכ"ל. וא"כ לפ"ז איכא למימר דאפי' בשטר ל"מ להוציא כיון דקי"ל העומד לגבות לאו כגבוי אלא טעמא דסטראי משום דהנאמנות על מה שפרעו וא"כ אין ראיה מסטראי ומש"ה גבי פוגמת דנאמנת על מנה שבשטר ס"ל לתלמידי רבינו יונה דל"מ דהוי מגו להוציא מיהו הפוסקים דהעלו דאמרינן מגו להוציא בשטר וע"כ הוא משום מעליותא דשטר ומשום דהוי כגבוי לזה וכמ"ש בתשובה המיוחסת לרמב"ן סי' ק' ועמ"ש בסי' פ"ג סק"ה דל"מ מגו להוציא בשטר אלא בשטר שגובה ממשעבדי ועיין סמ"ע סי' נ"ה דשטר שנפרע חציו אפי' חצי שלא נפרע אינו גובה ממשעבדי ונתיישב קושיות נתיבות משפט וק"ל. ועיין ש"ך בס"ק כ"ט דמי שחייב לחבירו בע"פ בענין דא"י לטעון פרעתי כגון שא"ל אל תפרעני אלא בעדים וכה"ג א"י לטעון סטראי אף שפרע לו סתם ולא הזכיר לשון פרעון והיה י"ל מתנה נתן לי לסברת המחבר לעיל סי' נ"ח סעיף ב' עכ"ל ולפי מ"ש הרמב"ן בחידושיו גם במלוה ע"פ נאמן דאינו מגו להוציא דהחוב הראשון כדקאי קאי ונאמנות שלו על אותו מנה שקיבל וציור הש"ך לסברת המחבר לא אדע דהא הוא לכ"ע וכגון שמודה שפרעו בינו לבינו אלא שטוען סטראי והוא ההוא דפ' הכותב:
יא כתב בתומים ז"ל אם תפס א' משל חבירו בטענה שחבירו מחזיק בפקדונו וחבירו מכחישו אע"פ שיש לחבירו מגו דנאנסו ואלו היה טען נאנסו לא היה התופס יכול לתפוס מספק כי אולי באמת נאנסו מ"מ השתא דלא טען כן לא מועיל טענתו נגד התופס דה"ל מגו להוציא כה"ג בשם מוהרי"ט אלא שהוא לא ביאר הדברים כ"כ אבל זהו מ"ש הוא הנרצה וכוונת דבריו וכן נכון עכ"ל: ואין זה נראה לענ"ד דודאי אם זה תפיס בעדים ל"א מגו להוציא דטעמא דמגו להוציא לא אמרינן היינו משום דאלימי חזקת ממון טובא וזה שתופס בעדים אין זה חזקת ממון דגזלן הוא וזה הנפקד נאמן במגו דהו' להחזיק ול"מ תפיסה בעדים אלא בספיקא דדינא וכיוצא אבל הכא שהדין ברור דאמרינן מגו להחזיק מה יועיל תפיסתו כיון שהוא בעדים וכן הא דקי"ל המפקיד אצל חבירו בשטר נאמן לו' החזרתי במגו דנאנסו ואפי' המפקיד תופס בעדים ל"מ תפיסתו וכ"ז פשוט אך גם הדבר מבואר מדברי הש"ך סי' צ' סקכ"ב דכיון דתפס בעדים ל"ה מגו להוציא וע"ש ותמצא הדבר כמ"ש. מיהו נראה דאם המפקיד תפס שלא בעדים אפי' למ"ד אמרינן מגו להוציא לא מפקינן מיד המפקיד דאע"ג דאית לי' מגו לנפקד לומר נאנסו ואלו היה טען כן לא היה המפקיד יכול לתפוס והיה צריך להחזיר מ"מ השתא דטען להד"מ והמפקיד טוען ברי ואית ליה נמי מגו דלהד"מ כיון דתפס שלא בעדים אית ליה מגו ולהאי מגו ולא מפקינן מיד המפקיד שתפס שלא בעדים:
יב מגו להוציא גוף החפץ ונותן הדמים. עיין ש"ך סי' קצ"ב שכתב דהתוס' ס"ל דלא הוי מגו להוציא כיון שנותן הדמים משום תקנת השוק והתו' בשם מ' דוד ס"ל דזה ג"כ הוי בכלל מגו להוציא וע"ש שכתב דהטור ג"כ ס"ל כדברי תוס' דלא הוי מגו להוציא כיון שנותן הדמים ועיין בתוס' רפ"ק דמציעא שהקשו בהא דתנן זה אומר כולה שלי וז"א חצי שלי זה ישבע שאין לו בה פחות מרביע והקשו דיהא נאמן חצי שלי במגו דאומר כולי שלי ותירצו כיון דבחצי השני מוחזק זה כמו זה הוי מגו להוציא ע"ש והתם ז"א כולה שלי מוקמינן לה במקח וממכר ונקיט זוזי מתרווייהו ולא ידוע למי נתרצה המוכר והוי מגו להוציא אע"ג שאינו אלא בגוף החפץ דהא הדמי' אינו מפסיד ולכן נראה דהא דס"ל לתוס' במכיר כליו וספריו ביד אחר דנאמן לומר גנובים היכא דהוי מדברי' העשוים להשאיל ולהשכיר במגו דהשאלתים לך היינו משום דס"ל דאמרינן מגו להוציא גבי ברי ושמא וכמ"ש בס' הכריתות והמרדכי מההיא דפ"ב דכתובות משארסתני נאנסתי והתם נמי המוכר טוען ברי והלוקח שמא ואע"ג דלא ה"ל למידע ובכל מקום היכי דלא ה"ל למידע לא חשיב שמא אפ"ה אמרי' מגו להוציא דהא גבי משארסתני נאנסתי נמי הבעל לא ה"ל למידע ואפי' הכי כיון שזה טוען ברי מהני מגו להוציא ואע"ג דטענינן ליורש ולוקח התוס' לשיטתיה דסברי טעמא דיורש ולוקח בחמשין ידענא וחמשין לא ידענ' דפטירי אינו אלא משום דלא ה"ל למידע איהו נמי פטור וכמ"ש תוס' והרא"ש וא"כ לא עדיף הלוקח בשמא דידיה אלא משום דלא ה"ל למידע וגבי ברי ושמא דאמרינן מגו להוציא הוא אפי' בשמא גרוע דלא ה"ל למידע וכמ"ש ועמ"ש בסי' קל"ג סק"ז:
יג מגו להעמיד הקרקע בחזקת המחזיק. אע"ג שלא החזיק שליש אמרינן מגו כ"כ כנה"ג בכללי מגו והוא ממה דאמרינן בפ' חז"ה הלכתא כרבה בארעא ע"ש בתוספות וראיתי בתומים דה"ה למערער אם יש לו מגו נמי לא הוי להוציא אע"ג דאינו מוחזק בקרקע ומשום דאית ליה חזקת מרא קמא ע"ש ואני מוסיף דאע"ג דהמערער שבא להוציא אינו מוחזק בקרקע וגם אין לו חזקת מרא קמא וכההיא דשטרא זייפי דהלכה כרבה בארעא אע"ג דאינו דר בקרקע אלא בעדים הראשונים מוחזק בה נמי אמרינן מגו וראיה מהא דכתבו תוס' סוף כתובות גבי עשאה סי' לאחר דאמרינן עלה דאי טען ואמר חזרתי ולקחתי נאמן ופי' תוס' באין כת"י יוצא ממקום אחר דאית ליה מגו דאי בעי אמר מזויף וכ"כ הרא"ש שם ע"ש וכן כתב הרמ"א בסי' קמ"ז וכן בטור שם ואע"ג דאינו מוחזק כלל בקרקע וחזקת מרא קמא לא שייך התם דהא טוען חזרתי ולקחתי א"כ כבר יצאה מחזקת מרא קמא דידיה בהודאתו שעשאה סי' לאחר ואע"ג דהרי"ף מפרש שם דאיתי' לקרקע תותי ידי' היינו משום דהוא מפרש בכת"י יוצא ממקום אחר אלא שהוחזק שלש שנים ע"ש וא"כ ודאי בעי תח"י אבל לפי מה דמפרש תו' והרא"ש והטור באין כת"י יוצא ממקום אחר אפי' אינו מוחזק כלל ע"ש בר"ן ולכן נראה דע"כ ל"מ מגו להוציא אלא נגד חזקת ממון דתותי ידי דההיא אלימי טובא אבל קרקע לעולם אינו ת"י בעלים ואינו שייך ביה אלא חזקת מרא קמא ומש"ה מהני ביה מגו להוציא מחזקת מרא קמא וכמבואר אצלינו בש"ש ס"ו דקרקע לעולם אין לה חזקת ממון כיון שאינו ת"י ממש אלא חזקת מרא קמא ומש"ה המערער כל היכא דאית ליה מגו יכול להוציא מיד היושב בה אפי' בטענ' לקוח אם אית ליה מגו. ומזה נראה דה"ה במטלטלין היכא דהוא עומד ברה"ר דאין שום א' מהם מוחזק אע"ג דאית ליה חזקת מרא קמא מהני מגו נגד חזקת מרא קמא ודוקא בממון דאיתא תחות ידי' ממש דהוא אלים טובא בזה הוא דל"מ מגו להוציא:
יד מגו דהעזה ל"א אמנם דוקא לענין שבועה וכדרבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת ישבע חזק' אין אדם מעיז אבל גבי ממון אמרינן מגו דהעזה וכמו שהוכיחו התוס' מהא דתנן שדה זו של אביך ולקחתיה ממנו דנאמן והוא במגו דלהד"מ אע"ג דהשתא אינו מעיז ואם יאמר להד"מ הבן יכיר בשקרו: עוד הוכיחו הפוסקים מהא דאמרינן בהני עיזי דאכלי חושלי דנאמן במגו דלקוח ואע"ג דהוי מגו דהעז'. והנה בר"ן פ' כל הנשבעין הטעם משום דטפי אמרי' מגו לממון ומש"ה אפי' מגו דהעזה אבל לשבוע' מחמירין ול"א מגו דהעזה ע"ש בסוגיא דשכיר נשבע ונוטל אבל קשיא לפי מ"ש הרא"ש על הרמב"ם שסובר דלא אמרי' מגו לאפטורי משבועה וטען הרא"ש מ"ש שבועה מממון דהא גם שבועה אתי לכלל ממון עיין ברא"ש פ' כל הנשבעין וא"כ ה"נ לענין מגו דהעזה למה נחלק בין ממון לשבועה הא גם שבועה אתי לכלל ממון ונראה לפי מ"ש הרשב"א בתשוב' ח"ב סי' רפ"ג וז"ל ואע"פ שיש לבעל דין לחלוק על טעם זה ולומר דא"כ מגו משום דטענ' זו יפה לו יותר דא"כ מי שיכחישנו עלי' ויכול להעיז פניו משא"כ בטוען מינך זבינתי' דאין אדם מעיז פניו בפני מי שיודע האמת כמוהו וכו' מ"מ כל שבא להחזיק בדבר הידוע לחבירו אם אתם חושדו דשלא כדין בא להחזיק בו כל שמעיז פניו בכך יעיז ויעיז בכל טענה ואף בטענה מינך זבינתיה ע"ש שהביא ראיה מהני עיזי דאכלי חושלי וע"ש ולפ"ז ניחא דגבי ממון לעולם אמרינן מגו דהעז' דאם אתה חושדו בכך לגזול אף לא ישוב מפני כל אם חשוד הוא להחזיק שלא כדין וכמ"ש הרשב"א משא"כ גבי שבועה דאנן קי"ל מגו דחשיד אממונא חשוד אשבועת' וכמ"ש בש"ע ובסי' צ"ב ואינו אלא משום ספק מלוה ישינה או אשתמוטי וא"כ אינו חשוד להחזיק שלא כדין אלא שצריך לכפור לו השתא או משום אשתמוטי או משום ספק מלוה ישינה עד שיזכור ואם לא יזכור שהוא בודאי חייב לו מלו' ישינה לא יחזיק מספק. וכמ"ש תוס' בפ"ק דמציעא ע"ש א"כ כיון דהוא בחזקת כשר גם הוא אינו יכול להעיז אבל לממון אם אתה חושדו דשלא כדין בא להחזיק ולגזול חבירו גם הוא לא ישיב מפני כל ומצחו נחושה להעיז. ועיין בתוס' פרק הגוזל עצים (בבא קמא דף ק"ז) ד"ה עירוב פרשיות שכתבו ז"ל ונראה כפירוש ריב"א דמפרש כי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב והלכך בפקדון נמי לא מוקמי' לה אלא בטענה דשייכי במלוה דהיינו בכפירה והודאה אבל טענת נאנסו לא וה"ק מאי שלא טענת דשייכי במלו' מטענת נאנסו ומסיק כדרבה וגבי מלוה הוא דאיכא למימר הכי כלומר בטענה השייכ' במלו' כגון כפירה והודאה דאין אדם מעיז פניו לכפור במידי דידע ביה חברי' אבל בפקדון כלומר טענ' השייכ' בפקדון כגון נאנסו דלא ידע ביה חבירו מעיז ומעיז ומחייב בלא הודאה דאם כופר הכל היה פטור מודה מקצת נמי יפטור במיגו דאי בעי כפר הכל כו'. והשתא ניחא האי דכל הנשבעין דקאמר מתוך שיכול לו' להד"מ כו' י"ל מ"מ מדמה לי למגו דלעיל דההוא נמי לאו מגו הוא דניחא ליה למימר טפי שכרתיך ונתתי לך שכרך דחושבו טועה משום דטרוד בפועלים וכו' והאי דח"ה גבי הני עיזי דאכלי חושלי וכו' ובפרק ב' דכתובות גבי שדה זו של אביך היה ולקחתיה ממנו כי' אע"ג דבהאי ידע ובודאי לא ידע לא דמי למידי דכפירה דלכפור ודאי אינו מעיז במידי דידע ביה חברי' והנהו דהתם לאו מידי דכפירה נינהו עכ"ל ודבריהם סתומין מאוד במ"ש דהני דהתם לאו מידי דכפירה נינהו ואין לדבריהם אלו ביאור כלל וכבר נתחבטו בדבריהם כל האחרונים ז"ל ופירשו בהו פירושים מתחלפים עיין מ"ש ש"ך בכללי מגו בביאור דבריהם ובפ"י בחדושיו שם וגם בתומים מאריך בזה ואפשר להעמיס דברינו הנ"ל בכוונת דבריהם ומפי אחי החכם השלם מוה' יהוד' כהן ש"ן שמעתי שאמר שכולם לא ירדו בזה לאמיתת כוונתם וה"פ דהתו' אין מחלקין בין ממון לשבוע' בענין מגו דהעז' אבל הם מחלקים דהיכ' שיצטרך לכפור יותר ממה שהוא כופר עתה וגם יצטרך להעיז ככל מוד' מקצת דמלו' דאינו נאמן במגו דכופר הכל משום שיצטרך לכפור יותר וגם יצטרך להעיז דכופר הכל חשיב מעיז בכה"ג לא חשיב מגו וזו שכתבו דאין אדם מעיז פניו לכפור במידי דידע בי' חברי' אבל בהעדר אחת מהן כלומר אפי' יצטרך לכפור יותר אלא שלא יצטרך להעיז כמו בפקדון אלו כופר הכל הי' פטור גם מוד' מקצת יפטור במגו דאי בעי אמר הכל נאנס. ואף שהי' צריך לכפור יותר כיון דאינו מעיז באות' כפיר' שפיר הוי מגו וכן היכא דבטענ' אחרת הי' מעיז אלא שלא הי' כופר יותר ממה שהוא כופר עכשיו ג"כ הויא מגו להני דכל הנשבעין ועיזי דאכלו חושלי ושדה זו של אביך הי' דאע"ג דיצטרך להעיז בטענ' האחרת כיון דלא יצטרך לכפור יותר וז"ש דהני דהתם לא דמי למידי דכפיר' דלכפור ודאי אינו מעיז במידי דידע ביה חברי' והנהו דהתם לא מידי דכפיר' נינהו כלו' שלא יצטרך לכפור יותר ממה שכופר עתה ובכה"ג מעיז ושפיר הוי מגו. וכן מצינו בחידושי הרשב"א בפרק כל הנשבעין שעמד שם על האי דשכרו שלא בעדים דמהימן במגו דלא שכרתיך מעולם והרי טענה זו חשוב' לי' טפי שאינו מעיז משום דתלינן בטירדא דפועלים. וכתב ז"ל ודבר זה נשאלתי למורי הר"ר יונה ז"ל והשיב דכולן דאפי' בטענת פרעתיך יש בו העז' שלא פרע ואומר שפרעו אם רצה לשקר גם הוא הי' טוען שלא שכרן אע"פ שיש בטענת טוען זו העזה יותר מזו וכן מצאתי אח"כ בתוס' דבין כך ובין כך כופר בכל שיש בו העז' עכ"ל וקרוב שהרשב"א נתכוין לדברי התוס' הנ"ל. ובזה ניחא מה שכתבו התוס' שם בסה"ד למאן דסובר דבעי שלש פרות ז"ל ואין להקשות יהא נאמן במגו דאי בעי אמר להד"מ נמי אההיא דנאנסו דכל הנשבעין משני לה דאפקיד לי' בשטר והקש' מוהרש"א דהא הוי מגו דהעזה ולפ"ז לק"מ משום דכל דאינו כופר יותר ממה שכופר עתה אפי' אי הי' מעיז הוי מגו וזה ברור עכ"ל אחי מוהרי"ך נר"ו ודבריו ברורים ואמתיים:
טו כתב הרא"ש בתשוב' כלל ס"ו ס"ח דאפי' במקום עדים פסולים ל"א מגו ע"ש בשטר שנעש' בקנין בפני עדים קרובים זה לזה שנתחייב ליתן לחבירו סך מה ועכשיו טוען המתחייב כי הוא ממעו' שחוק ע"ש דפסק דאינו נאמן בכך ואין לו מגו דלהד"מ דניחא לו לומר טענ' שאין עדים יכולים להכחישו אע"פ שהעדים פסולים כדאמרי' בחז"ה בעובדא דרב' בר שרשום לקוחה בידי כו' דלאו מגו טוב הוא דלא ניחא לי' למימר לקוח הואיל ונפק קלא שהשד' שייך לאבי היתומים ע"ש. וראיתי בתומים שהקש' דא"כ מהני עדות קרובים להוציא ממון בעדותן א"כ הא דתנן שבועת העדות אינו נוהג בקרובים ובפסולים והטעם דאינם ראוי להעיד כמ"ש רש"י ור"ן והא יש תועלת ומוציאין ממון בעדותם וכמו בע"א בנסכא דר"א דאמרי' דחייב שבוע' וא"כ ה"ה בחטף בפני קרובים ואמר אין חטפי ודידי חטפי דלית לי' מגו דלהד"מ דיצטרך להכחיש קרובים וכן במודה בשטר שכתבו דאית לי' מגו דמזוייף ואם עדים קרובים ראו שחתמו והעידו כן בב"ד תו לית לי' מגו וע"ש ואין זה קושיא דאע"ג דיש תועלת בעדותן מ"מ כל שאינו עד אינו חייב שבוע' וכההיא דאמרי' בירושלמי אמר לע"א הרי את מקובל עלינו כשנים יכול יהא חייב להעיד ת"ל והוא עד או ראה או ידע את שהוא כשר לעדות התור' וע' בר"ן פ' שה"ע שכ' בקרובים דאפי' קבלו עליהם מ"מ בשבועת העדות כיון שאינו עד כשר לעדות תור' ועמ"ש בסימן כ"ח סק"ה וא"כ ה"ה הכא אע"ג דיש תועלת בעדותן מיהו אינו עד אלא שבאמירתן לא יהי' לזה מגו ומשום דלא גרע מקלא כמ"ש הרא"ש דאינו רוצ' לומר נגד הקול ה"נ אינו רוצ' לומר נגד הפסולים אבל אינו בגדר עד דאינו חייב שבוע' דהא כשקבלו עליהם את הפסול ודאי יש תועלת בהגד' אפ"ה אינו עד ומש"ה ליתי' בשבועת העדות אבל ע"א בנסכא דר"א כיון דע"א כשר מן התור' ועד הוא ומש"ה למאן דסובר גורם לממון כממון הוי עד כשר מה"ת לגורם ממון אם לא ישבע כדאמרי' פ' שבועת העדות ולמ"ד דבר הגורם לממון לאו כממון פטור דאע"ג דעד הוא מ"מ אינו נאמן לממון דשמא ישבע ודבר הגורם לאו כממון ובנסכא דר' אבא כיון דצריך לשלם ואינו יכול לישבע א"כ עד הכשר מן התור' דכיון דמגו לית לי' וכמ"ש תוס' או משום דאינו רוצ' להכחיש את העד ולישבע נגדו ובין לפי' ריב"ם דגזירת הכתוב דלא מהני מגו וכמ"ש תוס' בפרק חז"ה עכ"פ כל דחייב לשלם הרי העד עד הכשר לעדות התור' כל שאינו נשבע העד הוא במקום שנים אבל פסולים אינו עד כלל ומשום הכי אפי' יש תועלת בעדותן אינו בשבועת העדות ולא עדיף מקיבל עליו פסול וכמ"ש בשם הר"ן אפ"ה אינו בשבועת העדות וזה ברור. עוד ראיתי בתומים שהקש' דמאי פריך בגמ' פרק חזקת הבתים באומן אומר שתים קצצת לי אי דליכא עדים ליחזי מאי קאמרי דילמא יש עדים פסולי' ואומרים כמו שכיר דקצץ לו שתים ולכך בזמנו נשבע וא"כ הממע"ה דמה נ"מ באמירתן הא פסולים הם אבל מ"מ אין לאומן מגו דירא להכחיש העדי' אף שהם פסולי' ויש ליישב בדוחק ע"ש ואיני רואה בכאן קושיא דצריכא ליישב דהתם פריך למאן דאמר אומן אין לו חזק' מהא דתני כל זמן שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראי' היכי דמי אי דאיכא עדים ליחזי מאי קאמרי אלא לאו דליכא עדים והוא דראה אלמא מהימן ומשני דלא ראה וא"כ צריכין לומר בגוונא דאית לי' מגו לאומן והוא מצייר לה בגווני דלית לי' מגו. ויותר תיקשי אמאי אומן מהימן יע"ש בתוס' שהקשו בהא דאמרינן אי דאיכא עדים ליחזי מאי קאמרי הא איכא עדים פשיטא קשה אמאי אומן מהימן ותירצו דאי מיירי דאיכא עדים מצינו לפרש בלא ראה וקמ"ל דאף על גב דאיכא עדים אומן מהימן אבל אי ליכא עדים ולא ראה מה קא משמע לן והיינו משום דאי מיירי דאיכא עדים מצינו לומר בלא ראה וקא משמע לן המפקיד אצל חבירו אין צריך להחזיר בעדים ועיין שם בסוגיא דף מ"ה אבל אי ליכא עדים ולא ראה מאי קא משמע לן ואי איכא עדים פסולין ולא ראה נמי מאי קמ"ל דלא שייך ביה המפקיד אצלו בעדים כיון דעדים פסולים הוי ע"כ הימני' והנה נראה בעליל מדברי התומים דאגב ריהטא רצ"ל דקושיות הש"ס להוכיח דאומן לית ליה מגו ולפיכך מצייר לה בגוונ' דלית ליה מגו וכגון בדאיכ' עדים ופסולים אבל באמת שם בהיפך רצ"ל דאומן מהימן במגו וע' בתומים דמפרש לדברי הרא"ש דהי' עד כשר דלא ישבו לחתום ולית ליה מגו דהו' נסכא דר"א כיון דע"א כשר וע"ש וכל מה שהוכרח לפרשו על דרך זה הוא מחמת הקושיות הנ"ל אבל אין דברי הרא"ש סובל פירושו כי בודאי נסכא דר"א היא גמר' ערוכ' וא"צ ראי' מעובד' דרב' בר שרשום והקושיות לא קשה מידי וכמ"ש. עוד ראיתי בתומים שם שחזר והביא ראי' דאין אומרים מגו להכחיש פסולים מהא דתנן בעדיות פ"ח גבי תינוקת שהורהנ' באשקלון וריחקוה בני משפחת' ואמרו חכמים אם אתם מאמינים לעדים תאמינו שלא נטמאה וכו' ומפרש הראב"ד בעדים פסולים דעדים כשרים ודאי נאמנים ע"ש וכיון דעדים פסולים איך עלה על דעת להאמין לפסולים אלא שהיא בעצמ' מור' שהורהנ' אמר' נשביתי וטהור' וה"ל מגו להכחיש פסולים וע"ש אבל אין זה ראי' דודאי דברי תינוקת מידי משש' אית בי' אלא בני משפחת' ראו להאמין לפסולים והיכ' שהוא מאמין שויא אנפשי' חד"א ואפי' לפסול וכמבואר בסי' קכ"ו בי"ד ע"ש ואמרו להם חכמים אם אתם מאמינים לעדים ומהימן לכם תאמינו שלא נטמא' וזה פשוט:
טז כ' בגי"ת דמגו לחייב שבוע' ל"א ע"ש שהקש' על מ"ש הרי"ף בתשוב' אשה שתבע' כתוב' מבעל' אחר גירושין והוא טען שפרע לה קודם גירושין והאש' נאמנת בכתובת' שלא נפרעת מבעל' ואפי' שבוע' אינה צריכה דאין אדם פורע תוך זמנו והק' בגי"ת הא יש לבעל מגו דאחר גירושין פרעתיך והי' חייבת לישבע ותי' דכי היכא דל"א מגו לפטור משבוע' ה"נ אפשר דל"א מגו לחייב שבוע' ובתומים כתב וז"ל ובאמת אין כאן קושי' דפרעון ודאי והשבוע' ספק דאיבעי' דלא איפשט' בש"ס אי אמרינן מגו דפרעתיך אחר זמנו דהוי במקום חזק' ואיך נשביע אותה מספק דהתשלומין ודאי והשבוע' ספק ומספק' אין להשביע' ע"ש וליתי' דודאי היכא דבא להוצי' ואיכא ספק שבוע' עליו א"י להוצי' עד שישבע וכמ"ש הרי"ף והרא"ש בפ' הכותב גבי פוגמת כתובתה בעדים דעלה בתיקו וכתבו הלכך מספיק' לא תפרע אלא בשבוע' וכן בזה באומר פרעתיך תוך זמנו ואית ליה מגו דפרעתיך מספיק' לא תפרע אלא בשבוע' ועמ"ש בש"ש ש"ו פי"ז:
יז מגו במקום מנהג ל"א. והוא מדברי נימוקי פ' המקבל דל"א מנהג לבטל מנהג המדינ' יעיין ש"ך שהביא ראי' לזה מדברי התוס' והגהת אשר"י ריש ב"ב דאע"ג דשהו אבנים ברשותו ואית ליה מגו דלקוח לא מהימן שעש' הכותל לבדו כיון שהמנהג על שניהם לבנותו וחייבים שניהם לבנות הוי כמגו במקום עדים ונתבאר לקמן סי' קנ"ו ע"ש וראי' זו איני מכיר דודאי התם בר"פ השותפין דכיון דהמנהג בגויל וגזית מחוייבים שניהם לבנות וכופין אותו וזה ודאי במקום חזק' לומר שהוא עשה לבדו אבל מנהג דהכא אין כופין אותו:
יח סָעִיף יב ואם עד אחד. בטור הביא דעת הרמ"ה דס"ל דעד האומר לא הי' תנאי הרי הוא כשנים וצריך לישבע ש"ד אם על המטלטלין הוא מעיד והר"ר מתתי' גאון ס"ל דנשבע שבועת היסת ונפטר וכתב הב"י טעם מחלוקתן דהרמ"ה ס"ל עד המסייע אינו פוטר משבוע' והר"ר מתתי' ס"ל דעד המסייע פוטר משבוע' ואיכא למידק בזה דעד המסייע פוטר דהא אם לא הי' בשטר רק ע"א בלבד והי' טוען הלו' כת"י הוא זה אבל תנאי הי' ודאי מחוייב לשלם מדין נסכא דר"א כאומר אין חטפי ודידי חטפי כיון דאינו נאמן אלא במגו להכחיש העד וכיון דהוא בדין משאיל"מ איך יכול העד האומר תנאי לפוטרו מממון דהא כבר כתב הרא"ש רפ"ק דמציע' דהיכ' דהוי משאיל"מ אין העד המסייעו פוטרו דאינו קם אלא לשבוע' אבל לא לממון. ולכן ירא' לי מזה ראי' ברור' למ"ש סק"ט דעד המסייע פוטר מדין משאיל"מ כיון דחיובו בממון אינו אלא מכח השבוע' שא"י לישבע ועד המסייע קם לשבוע' ועמ"ש בדברי הרא"ש פ"ק דמציע' ועיין פ"ב דכתובות בעד אומר תנאי ועד אומר לא הי' תנאי ר"פ אמר תרוייהו בשטרא מעלי' קא מסהדי והאי דקאמר תנאי ה"ל חד ואין דבריו של א' במקום שנים מתקיף לה רב הונא א"ה אפי' תרוייהו נמי אלא אמרינן למיעקר סהדותי' קא אתי האי נמי למיעקר סהדותי' קא אתי. ובזה א"ל דר"פ דס"ל דאין דבריו של א' במקום שנים היינו משום דס"ל דכיון דזה האומר לא הי' תנאי ה"ל כשנים דכיון דהבע"ד מוד' לדברי העד אלא שאומר תנאי א"כ ה"ל כשנים דכל שאינו מכחישו הרי כשנים ומחייבו ממון כדר"א באין חטפי וזה האומר תנאי ה"ל חד ואין דבריו של א' במקום שנים דאינו קם אלא לשבוע' ולא לממון ורב הונא בריה דר"י ס"ל דקם הוא לשבוע' וכיון דפוטר משבוע' פוטר נמי מדין מתוך אמנם אכתי תיקשי בדברי הרמ"ה שבטור שכ' דנשבע ש"ד אם על המטלטלין הוא מעיד כיון דלא ס"ל עד המסייע פטור א"כ מחייב לשלם מדין נסכא דר"א אלו הי' שנים ועד אומר תנאי צריך לשלם והשת' דאיכ' ע"א על השטר ובע"ד מוד' לדברי העד בין דמיירי בכת"י יוצא ממקום אחר בין דמיירי באין כת"י יוצא ממקום אחר כל דמוד' לדברי העד ואומר תנאי ה"ל דין נסכא דר"א וחייב לשלם וכיון דלא ס"ל עד המסייע פוטר ה"ל למימר דחייב לשלם וצ"ע ועמ"ש בסי' נ"ח סק"ד. ועמ"ש ש"ך דזה שאומר לא הי' תנאי אינו מכחיש אלא אומר א"י מתנאי:
יט סָעִיף יג ועדים מעידים כתב הר"ן פ' שבועת הדיינין ואיכ' למידק כיון דאיכ' עדים שמעידים שפרעו כולו הם מעידים דבריו דיש בכלל מאתים מנה ולמה צריך לישבע וי"ל דשאני הכא שהוא פסלם שמכחיש דבריהם ואומר שלא פרע מחצ' ולגבי עצמו נאמן ומיהו לאו למימר' דפסלינהו לגמרי דא"כ אפי' בשבוע' לא מהימן דהא איכא שטרא אלא לאו הכחש' היא לגמרי דאפשר שהוא אינו זוכר אלא מן המקצת והעדים זוכרים יותר וכיון דהכחש' ולאו הכחש' אין סומכין על עדותן לגמרי ולא על השטר אלא עדותן מהני לבטולי שטרא בלחוד וה"ל תביעתו של מלוה כתביעת בע"פ שאין עליה עדים דכל שנתבע מוד' במקצת ישבע עכ"ל ובש"ך הוציא מזה דדוקא בשטר איכ' למימר הכי כיון דאיכא שטרא אבל בע"פ פשיטא דלא הוכחש' העדים לגמרי ואינו נשבע כלל ודוקא שטר חזק' דשטר' בידו מה בעי מהני להכחיש עדים ע"ש ולא נרא' כן מתוך דברי הר"ן בחידושיו פ' ז"ב בשני עדים ז"א מנה וז"א מאתים דצריך שיהא תובע שניהם דאל"כ הוי הכחש' מפי התובע דאומר מאתים ועיין שם שהביא ראי' מהא דאמרינן פ' י"נ נשבע וגוב' מחצ' והא העדים מסייעים אותו על מנה דיש בכלל מאתים מנה ואינו הכחש' אלא בבדיקות א"ו דהכחשת התובע עם העדים אפי' בבדיקות הוי הכחש' ועיין שם והובא דברי הר"ן אצלינו בסי' ל' ולפי מ"ש הש"ך דהכא משום חזק' דשטרא בידי מאי בעי מהני לאכחושי סהדי אם כן תו ליכא ראי' מההיא דנשבע וגוב' מחצ' להיכא דליכ' שטרא כההוא נדון של הר"ן שם דצריך שיהי' תובע שניהם ואין לומר דהתם נמי כיון שהלו' מוחזק הוי חזק' לארועי סהדי דבשלמא חזק' דשטרא דהיא מכח סברא שייך למימר דסבר' דשטרא בידי מה בעי מהני לארועי סהדי אבל חזקת ממון אינו תלוי בסבר' ודאי אינו מועיל לאכחושי סהדי ועוד בעיקר דברי הש"ך דחזק' דשטרא מהני לארועי סהדי איך יתכן דחזק' יכחיש עדים ואפי' אלפים חזקות לאין המה נגד שני עדים ואי משום דעדים קלישי דהוי קצת הכחש' עם הבע"ד א"כ בלא שטר נמי ליהוי הכחש' אבל חזק' לא תוסיף תת כחה נגד עדים) (ולכן נרא' דהכא הטעם דנשבע וגוב' מחצ' משום דכל הכחש' שהוא בבדיקות לאו הכחש' ומש"ה א' אומר מנה ואחד אומר מאתים מצטרפים ולא הוי הכחש' בין העדים אלא היכא דהוי הכחש' עם הבע"ד הוי הכחש' אפי' בבדיקות ומש"ה צריך התובע לתובעו שניהן בז"א מנה שחור וז"א מנה לבן וכמבואר בסי' ל' אלא דגם הכחשת התובע עם העדים נמי לאו ודאי הכחש' אלא ספק הכחש' ומש"ה אם אינו תובע שניהם אינו גוב' משום דהוי ספק הכחש' אבל הכא שהלו' מוחזק אע"ג דהוא מוכחש מן העדים שהעדים אומרים פרע כולו והוא אומר מחצ' אין המלו' גוב' דכיון דאינו הכחש' ודאית אלא ספק ואין מוציאין מיד הלו' מספק אבל שבוע' צריך דכיון דליכא לפנינו עדים ברורים עדיין לא יצאנו מידי ספיקו דהא עיקר שבוע' לברר שאינו חייב ולכן כשמביא עד המסייע או שני עדים המסייעים נפטר משבוע' דהא נתברר לנו אבל כשיש ספק בעדים אין הדבר יוצא מידי ספיקו וצריך לישבע וכ"מ מדברי הש"ך לחלק בין ממון לשבוע' דספיק' דתרי ותרי אין מוציאין מידו ואלו גבי שבוע' דמוד' במקצת או ש"ש ותרי ותרי מכחשי אהדדי צריך שבוע' כמ"ש הש"ך בסי' פ"ז ס"ק ל"א א"ו כמ"ש דמספיק' אין מוציאין ממון אבל מי שנתחייב שבוע' כ"ז שאין לפנינו עדים המסייעים אותו בודאי עדיין לא יצא הדבר מידי ספיקו וז"ב. ועמ"ש בסי' פ"ז סק"ט וכן מבואר להדי' מדברי נימוקי פ' י"נ וז"ל וא"ת מ"מ כיון שמעידין שפרע לפחות חצי' אמאי ישבע הא איכא עדים בדבר וי"ל משום שהוכחשו העדים מפיו שהרי הוד' במקצת והם העידו שפרע הכל ומ"מ לא חשבינן להו כמאן דליתנהו כדי שלא נאמינהו אפי' בשבוע' כדין כל חוב שהוא בשטר שהרי א"ל שהם זכורים מן הענין יותר ממנו וכיון דהכחש' ולאו הכחש' אין סומכין לא על עדות לגמרי ולא על השטר לגמרי אלא מספיק' נדון כאלו לא היו עדים ולא שטר ומוד' מקצת הטענ' ישבע עכ"ל והיינו כמ"ש דהוי מילתא בספיק' ונפטר מממון דספק ממונא לקולא אבל לענין שבוע' כיון דאיכא מוד' במקצת ואיכא ספיקא בעדים אין פוטרין אותו משבוע' עד שיבורר הדבר על פי עדים וכל שהדבר עדיין בספיקו מחוייב לישבע וכמ"ש ולפ"ז גם במלו' על פה אין העדים פוטרים השבוע' כיון דהוי ספק וכמ"ש ראי' מדברי הש"ך סי' פ"ז והיינו נמי ראיית הר"ן בחדושיו פרק ז"ב דאם אינו תובע שניהם אינו גוב' מדחזינן דנשבע א"כ מוכח דאינו ודאי עדים אלא ספק הכחש' וא"כ ממילא אין התובע יכול להוציא כשמוכחש מפי העדים ועמ"ש בסי' ל' סק"ו ואם הלו' אומר על שטר שהוא פרוע והביא שני עדים א' מעיד שפרע מנה וא' אומר שפרע מאתים דהוא פרוע ממנה אע"ג דהלו' אינו אומר כדברי שניהן כיון דזה שהוכחש הבע"ד עם העדים לאו הכחש' ודאית ומספיקא לא מפקינן ממונא ואפי' שבועת היסת א"צ דהכא עכ"פ העד שאומר מנה הוא כדבריו ועד המסייע פוטר) (ובזה נרא' ליישב קושית הט"ז בסי' ל' בדברי הטור שכתב בזה אומר מנה שחור וזה אומר מנה לבן דמצטרפי והוא שיהי' תובע שניהם ובסי' קמ"ה בא' אומר אכלה חטין וא' אומר אכלה שעורין דהוי חזק' דבין חיטי לשערי טעי אינשי ואינו אלא הכחש' בבדיקות ולמה לא הצריך הטור שיאמר המחזיק כדברי שניהם וע"ש דהעל' דגם התם צריך המחזיק לומר כדברי שניהם אלא דהטור מיירי שהמחזיק אינו יודע וע"ש וסתימת הטור לא משמע הכי דא"כ ה"ל לפרש דוקא שיאמר א"י או שיאמר כדברי שניהם כאשר ביאר הדבר בסי' ל' במנה שחור ומנה לבן ולפמ"ש ניחא דכיון דהכחשת בע"ד עם העדים אינו הכחש' ודאית כיון דאינו אלא בבדיקות אלא ספק הכחש' הוא דהוי ולהכי גבי תובע בסי' ל' דבא להוציא צריך שיאמר כדברי שניהם דאם אינו אומר כדברי הב' והוי הכחש' עם העד הכחשת ספק ואין מוציאין מספיק' והתם בסי' קמ"ה דהמחזיק מוחזק בקרקע נמי אין מוציאין מיד המחזיק מספיקא ואע"ג דבשאר ספיקות ל"מ תפיס' בקרקע ומוקמינן בחזקת בעלים הראשונים מ"מ אשכחן ספיקו דאין מוציאין מיד המוחזק אפי' בקרקע וכגון מילתא דעבידי לגלויי גבי ספיק' דשנים ושלש פרק המקבל (בבא מציעא דף ק"י) ועיין בנ"י רפ"ק דמציע' בכלל' דספק ממונ' וה"נ דכוותה וע' ש"ך סי' פ"ג ודוק:
כ סָעִיף יג נשבע הלו' ע' ש"ך מה שהבי' בשם בעה"ת קושי' ופירוק' וע' מ"ש בסי' ע"א סק"ה:
א הש"ך בכללי מגו תמה מהא דמקשה בכתובות דפ"ב מ"ש האי מגו מהאי מגו ע"ש ומאי קושי' הא דמשארסתני נאנסתי הוי מגו להוציא והא דשדה זו של אביך הוי מגו להחזיק הקרקע שבידו וע"ש מה שתי' בדוחק ולפענ"ד נ' דלק"מ דהא בכתובות דף ע"ו אמרי' גבי המחליף פרה בחמור ותנא תונא כלה ומסיק דכלה בבית אביה ולקידושין וכו'. אלמא כיון דתנא סתם על האב להביא ראי' משמע אפי' נגד הקידושין ואפי' לפי המסקנא שם דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראי' הריש' דנמצא בבית אבי' על האב להביא ראיה אפי' נגד הקידושין. וכן הוא באה"ע סי' ל"ט א"כ ה"נ גבי משארסתני נאנסתי דנקט ר' יהושע לא מפיה אנו חיים עד שתביא ראיה לדבריה משמע אפי' נגד הקידושין שכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה הוי מקח טעות כמו מום ואפי' לפי המסקנא דכל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה מ"מ הכא כיון שלא נמצאו לה בתולים בביאה ראשונה שאחר הנישואין וע"כ בשעת אירוסין נתקלקלו הבתולים הוי כנולד ספק ברשות האב דעליו להביא ראי' אפי' נגד דבר שמוחזק לו ואף שהתוס' כתבו שם בדף ע"ה ד"ה רישא כאן נמצא דמיירי שיכול להיות שנאנס' אחר החופה ע"ש. לא כתבו זה רק לרבא אבל לר"א דמשני שם סיפא מנה לי בידך ולא ס"ל להא דרבא לא צריך לזה, ועוד נראה דאפשר לתרץ קושית התו' בד"ה רישא כאן נמצא הנ"ל אף לרבא די"ל דהטעם בהא דמשארסתני נאנסתי מטעם מגו כדאמר התם בדף י"ב דבברי ושמא אמרי' מגו להוציא וכיון דמיירי ר"י אפי' נגד קידושין ואף דיש לו מגו אלמא דס"ל דאפי' מגו להחזיק לא אמרי' ומקשה שפיר מ"ש האי מגו מהאי מגו, אח"כ מצאתי בתומים במקום אחר שכתב ג"כ תי' לזה כעין זה וז"ל דהש"ס מקשה דהו"ל למינקט מודה ר"י לענין קידושין ולא הי' צריך לזה כי מ"ש הוא נכון (") עוד תמה על הרמב"ן דס"ל דאמרי' מגו להוציא מהא דכתובות דף פ"ז גבי פוחתת כתובה דמקשה שטרא חספא בעלמא הוא ופי' התוס' דהוי מגו להוצי' ג"כ וא"כ הרמב"ן דס"ל דאמרינן מגו להוצי' קשה מסוגי' זו, ולפענ"ד נראה דלק"מ דהא למאן דס"ל דס"ל דאמרי' מגו להוצי' (") ע"ב צ"ל בהאי דב"מ דף ב' דזה אומר כולו שלי וזה אומר חציה שלי דקשה ליהמן במיגו דכולו שלי ועכצ"ל דמגו מממון לממון לא אמרי' עש"ך אות י"ג. והא דרבה דאמר מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע ביון דאינו רק להציל מתביעה ע"ש. ולפ"ז אתי שפיר דבשלמא שם בהא דשטרי זייפא ס"ל להרמב"ן דאמרי' מגו אף להוציא כיון דאין המגו רק על ממון זה משא"כ בפוחתת הרי אין כאן מגו ממ"נ דאם יטעון שהשטר מאלף זהובים אמת רק שפרע המותר הרי תהיה פוגמת ואם תאמר שהשטר אמת ומגיע לה הכל (") הרי מיגו מממון לממון עוד הקשה בתומים על הא דמגו להוציא גוף החפץ ומחזיר הדמים לא אמרי' דזה נלמוד מדברי התוס' בהא דמכיר כליו וספריו ביד אחר שהקשו דלהימן בטוען נגנבו במגו דהשאלתי לאותו פ' ותירצו דמיגו להוציא לא אמרי' אף שמחזיר הדמים וע"ז הקשה בתומים דהא לדידן א"א לומר כלל תי' זה דמגו להוציא דהא קי"ל דבברי ושמא אמרי' מגו להוציא וכאן הלוקח טוען שמא וכו' ע"ש ולפענ"ד לק"מ דהא בכתובות בפ"ד מקשה הש"ס לימא תנן סתמא דלא כר"ג ומשני דלא אמר ר"ג רק בברי ושמא ולא בברי וברי והקש' הרא"ש הא בנתארמל' היורשים טוענין שמא ותי' כיון דאנן טענינן להו הוי כטענת ברי ע"ש אלמא דאף דגבי משארסתני נאנסתי לא ה"ל להבעל למידע מ"מ חשיב טענת שמא ומ"מ גבי יורשים כיון דטענינן להו הוי טענת ברי ומוד' ביה ר"ג (") וא"כ ה"נ גבי לוקח כיון דטענינן ללוקח הוי כברי וברי דלא אמרי' בי' מגו להוציא:
ב הא דאמרי' מגו להוציא במקום שהשטר מסייע כתבו הפוסקים הטעם דשטר העומד לגבות כגבוי דמי. ובתומים כ' הטעם כיון דאיכא חזקת שטר דשטרך בידי מאי בעי הוי כחזקה מסייע. ומה שהקשה על הפוסקים שכתבו הטעם בהא דמשארסתני נאנסתי דאמרי' מגו להוציא משום ברי ושמא הא בלא"ה השטר מסייע ע"ש לא ידענא מאי קשיא ליה דהא כתב הר"ן בסוגיא דפתח פתוח דשטר כתוב' הוי כשטר דאית בי' תנאי שעליו לברר שקיים התנאי וכשמצא פתח פתוח עליו לברר כיון שהוא תנאי לשעבר כמש"ל סי' מ"ו ס"ק כ"נ ולא מהני שטר מסייע רק במקום שהשטר כשר אף אם לא אמר כלל כגון ביתומים וכיוצא:
ג דין זה מבורר בס"ס נ"ו ובסי' שמ"ח סעיף ז' ובתשו' רדב"ז סי' קל"ד. והא דמבואר בסי' ק"ח סעיף ח' דאין היורש נאמן לומר שהשטר פרוע אף שיש לו מגו דאי בעי הי' נותנו ליד הלוה או שרפו נראה דשם מיירי שהוחזק בב"ד דאין לו עכשיו מגו רק שאם הי' שליש הי' נאמן כיון שהי' לו פעם אחת מגו כמבואר בסי' נ"ו אבל כשאינו שליש אינו נאמן רק כשיש לו עכשיו מגו אבל כשהוחזק בב"ד אינו נאמן וכן משמע שם בסמ"ע ס"ק ך"ט דמיירי בשהוחזק בב"ד שכתב שם וז"ל משא"כ כאן שהוחזק השטר לרבים וכו' אפילו אם נאמר דהרא"ש בתשוב' ס"ל דאפי' במגו א"נ וכמש"ל בסי' נ"ו מ"מ לא קיי"ל כהרא"ש בהא. גם מ"ש בפנים דאינו נאמן לומר שחייב לו במגו מבואר שם בתשובת הרדב"ז אף שכתב ל' אפשר מ"מ מיסתבר כך ועמש"ל בס"ס נ"ו ס"ק י"ח וסי' ק"ח סעיף ג':
ד הטעם לזה דהרשב"א כ' בתשו' סי' אלף ל"ה הביאו הש"ך בקיצור סי' ס"ו דספיקו של השליש כספיקו של הבעה"ב כיון שהמשליש הימני' עשאו כבע"ד ממש שיהיה ספיקו כספיקו מש"ה אם מי שאין לו מגו לבד השלישו וכיון דהשליש מסופק הוי כמו שהבע"ד מסופק וחבירו שלא השליש טוען ברי הוי כברי ושמא דאמרי' בי' מגו להוציא אבל אם שניהם השלישו בידו הוי כשניהם טוענין שמא לסברת הרשב"א דספיקו של השליש כספיקו של הבע"ד דידוע כשהוא ביד שליש הוי כשניהם מוחזקין בו כמ"ש התוס' ב"מ ב' ד"ה ויחלוקו וכששניהם מוחזקים לא מהני מיגו דהוי מגו להוציא כמ"ש התו' בד"ה זה אומר חצי' שלי ע"ש:
ה דין זה מבואר בש"ך. ואם יש לבעל חזקת מרא קמא מגו אמרי' להוציא מקורו מהא דהקשו התוס' בב"ב ל"ה בד"ה ואי דלית ליה בהא דאם אמר לפירות ירדתיו נאמן דיהי' המערער נאמן במגו דלפירות ירדתיו ע"ש אף דהוי להוציא הקרקע אלא ודאי דאם חזקת מרא קמא מסייע להמיגו אמרי' אף להוציא הקרקע:
ו דין זה מבואר בכנה"ג והיא פשוט:
ז מקורו מתוס' בב"ק דף ע"ב ד"ה אין לך:
ח מקור דין זה הוא מתשו' הרא"ש כלל ס"ו סי' ח'. ובתומים הקשה דא"כ אמאי שבועת העדות אינו נוהג בקרובים הא יש תועלת בעדותן לענין מגו כמו שחייב קרבן שבועה בנסכא דר"א ע"ש. ולפענ"ד נראה דמזה ל"ק כלל דהא הר"ן פ' שבועת הדיינים כ' דאפי' אם הימני' קרוב עליו כבי תרי דאין חייב בשבועת העדות כיון דלאו בני עדות הוא מדאו' ולפ"ז כ"ש כאן דהקרוב אינו בכלל עדות כלל ולא מהימן משום עדות ומחזיקין אמירתו לשקר בלאו הודאת בע"ד רק דלא חשיב מגו שאינו רוצה להעיז משא"כ בעד אחד דנסכא דר"א דכל זמן שאינו נשבע נגדו אפי' אם אומר הבע"ד שא"י רחמנא הימני' בשני עדים והוי בכלל שבועת העדות אבן שאר הקושיות שהקש' שם הן תמוהים מאור מהא דלעיל סי' ך"ט דאין החרם חל על הקרובים לפי שאין תועלת בעדותן ולהרא"ש הנ"ל יש תועלת לענין מגו וגם בב"ב פ' חזקת הבתים דקאמר אי דיש עדים ליחזי עדים מאי קאמרי וכו' דלמא מיירי בעדים פסולים וגם דוחק גדול הוא לומר דבכ"מ דקאמר אם יש עדים דמבטל להמגו שיהי' כוונתו בעדים פסולים. לזה נראה דגוונא דהרא"ש מיירי שחתמו בשטר וקרובים דפסולי לאו מטעם דלא הימני' רק דגזירת הכ' הוא במבואר בב"ב פרק ג"פ וכיון שחתמו בשטר ודאי דעידי השטר מפקי לקלא ושפיר דימ' אותו הרא"ש בתשו' למגו במקום קלא ע"ש ודוקא שטוען שהשטר בטיל מעיקרא כגון בעובדא דמיירי התם בתשו' שטען שהחוב נעשה מחמת שחוק אבל ודאי פרעתי יכול לטעון דאין חושש להניח שטר כזה והא דלא הימני' הרא"ש מטעם מגו דפרעתי הוא מטעם שהי' ע"א כבר דמיירי באופן שלא נתבטל עד הכשר עסמ"ע סי' מ"ה ס"ק ל"ד ובט"ז סי' ל"ו ס"ק א' ולשיטת הרמב"ם בסי' נ"א דא"י לטעון פרעתי בשטר בע"א אבל בעדים קרובים שהעידו בע"פ אמרי' נגדם מגו וכן בעדים פסולים שנעשו פסולים בב"ד דכל מעשה ב"ד קלא אית לי' דלא הימני' לאינשי אפי' חתמו בשטר אמרי' מגו דלאו בני אשוי' קלא נינהו דלא מהימני להו אינשי. ומ"ש ראיה בתומים ממשנה דעדיות פ"ח מתינוקת שהרהינ' באשקלון שאמרו חכמים אם אתם מאמינים שהרהינ' תאמינו שלא נטמא' שפי' הראב"ד דמיירי בעדים פסולים דקשה האיך יכולים עדים פסולים להעיר וע"כ דמיירי ג"כ שאמרת שהרהינ' וטהור' אני דלא מהימני' במגו במקום עדים פסולים ע"ש. ולפענ"ד נראה לתרץ דשם ודאי דהרהינ' באשקלון לפני הרבה עדים וכיון דהפסולים אמרו שהרהינ' לפני עדים כשרים הוי קלא דקמי נישואין שאסורה כמבואר באה"ע רק כיון שהם אמרו שלא נטמאה הוי כקול ושוברו בצדו ואף דבשבויה אף דקלא קמי נישואין אינו אוסר בשבוי' הקילו כמבואר בכתובות ובאה"ע מ"מ הרהינ' חמור משבוי' כמבואר בכתובות:
ט מבואר בדברי הרא"ש פ' הכותב פ"ח דא"נ פרוע במגו דמחלה וז"ל דאפי' להמפורשים דא"צ לשלם מ"מ לאו כ"ע דיני גמירי וכו'. והש"ך בסי' ס"ו חולק ע"ז וכן עיקר דאל"כ בטלת כל המינות שבש"ס ולפענ"ד נראה דאף הרא"ש מודה בזה ושאני התם דאין זה מגו לטענה מעליותא דאם תמחול לגריעותא היא לדיד' דלמה לה להכניס עצמה במחלוקת הפוסקים לענין חיוב תשלומין וגם כיון שאמירת הפרוע אינה לצורך עצמה רק כמעיד לבעל ואין לך נוגע גדול מזה שירא למחול משום מחלוקת הפוסקים של חיוב תשלומין אבל שאר מגו לטענ' מעליותא אמרי' בכל אדם וכדעת הש"ך:
י דין זה מבואר בתוס' בכתובות וב"ב ל"ג ובכמה דוכתי וגם הוא פשוט מסברא כיון דבטענה שהוא טוען עכשיו רוצה לגבות יותר ממה שהי' יכול לגבות בטענה שהי' יכול לטעון לאו מגו הוא והא שכ' הש"ך בשם ריא"ז גבי זה בני דנאמן משום דבירו לגרש' ואף אילו גרש' לא הי' מתיר' לכהן אף באמיר' זו מתיר' לכהן משמע דס"ל דאמרי' מגו לחצי טענה זה אינו דשאני התם דהא כתב הרא"ש בגיטין מ"ד באיסורין דנאמן לומר נטמאו טהרותיך משום דבידו לטמאותן כתב דזה לאו מטעם מגו הוא דאי טמאינהו בעי שלומי כו' אלא כיון דבידו הוי כבעליו עכ"ל הרא"ש וזהו נ"כ כסברת הש"נ וכן בבעל שאמר גרשתי למפרע נאמן מטעם דבידו ע"כ ג"כ לאו מטעם מגו הוא דהא איכא למ"ד אפי' אמר גרשתי למפרע נאמן מכאן ולהבא אף שרוצ' לפוטרו ממזונות דלמפרע וליכא מגו. ועוד דאם יגרשנ' תוציא גיטה ותגב' כתובת' משא"כ כשאומר גרשתי' ואין גיט' בידה יכול לומר פרעתי אלא ודאי דנאמן כשהוא בידו מטעם דהוי בבעליו כמ"ש הרא"ש לענין איסורין כיון דלאו מטעם מגו מהימן רק מטעם בעלים כמ"ש הרא"ש לענין איסורין מש"ה על מה שהוא בידו דהיינו לישראל מהימן לו' זה בני כיון דנגד ישראל בידו הוא הוי נגדו כבעלים משא"כ נגד כהן דאינו בידו להתיר' לו אינו נגדו כבעלים ואינו נאמן. נידון השני שכתבתי בפנים לומד בתומים מדברי הרשב"ם שהבאתי בפנים:
יא דין אם הקול סותר לטענה לומ' בתומים מסי' ק"ן סעיף ה' דנאמן לקוח בהחזיק ג' שנים אף דאיכא קלא ע"ש. ותמוה לי דשם כיון דהחזיק ג' שנים לקוח טענה מעליותא הוא אף בלא מגו אבל בטענ' שא"נ בלא מגו אפשר דלא מהני להכחיש קול רק שהביא שם ראי' מב"ב קל"ה דאפי' לענין יבום מותרת ולא חיישי' לקול רק בא"א משום חומרא דא"א אמר התם דחייש לה משמע דהוא רק משום חומרא דא"א ובממון להחזיק נראה דאמרי' מגו להכחיש הקול:
יב הש"ך בס"ק ך"ב הקש' בהחזרתי במנו דנאנסו ולפמ"ש בפנים לא קשה:
יג הוא מדברי התוספות בכתובות ומדברי הנ"י פרק ח"ה גבי שתי כיתי עדים המכחישות ומה שתמ' בתומים בשלש' עדים יישבתי בפנים וגם קושיא הראשונ' לק"מ לפמ"ש. והנה מה שתמ' בתומים על מהר"י מינץ שהוכיח דין זה מדברי התוס' שהקשו במודעא הי' דברינו דא"נ הא יש להם מגו דמזויף וכו' והקש' מהר"י מינץ הא מגו בשנים לא אמרי' וע"ז תמה בתומים הא מגו דשתקי אמרי', וגם תמה בתומים על התוס' דמה הקשו דלהימני' במגו דשתקי דלמא מיירי בהוחזק שלשה שנים ובא בשטר זה וא"כ הן שאמרו מודעא חזקתו בטיל' דחזק' מכח שטר וה"ל חזקה שאין עמו טענה משא"כ אם ישתקו והוי כשטר שאינו מקויים א"כ הלה דמוחזק ג' שנים נאמן דשטר מעליא הוא במגו דאי בעי שתק משטר רק סתם החזקתי ג' שנים ולא הוי מגו להוציא דלהחזיק קרקע אמרינן מגו. ולפענ"ד לק"מ דאין כוונת התוספות מגו דאי בעי שתקו לגמרי רק מגו דאי בעי שתקו מהא שאמרו כת"י זה רק היו אומרים סתם מורעה הי' דברינו דאז אין לו מגו לו' שטרא מעליא במגו דאי בעי כבוש לשטר' והי' אומר סתם לקוח והחזקתי ג' שנים דאם הי' כובש להשטר ודאי דנאמנים לו' מודעא ואונס דדוקא בעדים החתומים על השטר פליגי אי מהימנ' דהוי כחוזרין ומגידין אבל עדים בעלמ' ודאי נאמנים על מודעא ואונס אפי' אם יראה השטר כשאינו מקויים נאמנים כמו עדים אחרים דלא היו חוזרים ומגידים כיון שהוא אינו מקויים, גם מה שהקש' דמאי מגו הוא דלמא אינם רוצים להפסידו דמי המקח ואם ישתקו ויבטלו השטר אף דמי זבינא יפסיד לק"מ לפ"ז דהמגו הוא שישתקו מהקיום ויאמרו בע"פ שיודעין מהמכיר' ומדמי זבינא ומהאונס ומהמודע' כנ"ל דאז לא יפסיד דמי הזבינא. ולפ"ז גם דברי הר"י מינץ א"ש כיון דלא דמי לשאר מגו דשתקי כיון דע"כ צ"ל עדות שידעו מהמכיר' ומודעא כדי שלא להפסידו דמי זבינא שוב הוי מגו דבי תרי דאולי לא יסכימו על שקר אחד ואולי חושב שהב' לא יאמר שיודע מהמכיר' ויפסיד דמי הזבינא ולכך אמרו כת"י הוא זה ולא הוי מגו ומזה הוכיח דינו דבמקום שאף אם לא יסכים השני יועיל עדותו כמו שמועיל העדות שיאמר עכשיו אמרי' מגו וכמ"ש בפנים ומשה"נ כיון שחושב שהב' אומר זה כת"י א"כ אף אם יאמר אין זה כת"י רק שיודע מהמכיר' וממודעא ג"כ יתחייב להחזיר דמי המכיר':
יד דין הא' הוא מתשובת מהר"מ אדרבי ודין השני הוא מתוס' בכמה דוכתי:
טו דין זה הוא פשוט בכמה דוכתי בש"ס ופוסקים ובתומים רצה לחדש דבמגו דאי בעי שתקו אפילו אמר בדדמי אמרי' ע"ש ולא שמיע לן:
טז דין זה נובע ממהר"ש בספר הכריתות ובתומים הקשה מהא דתנאי ומודעא דנאמנים במגו דשתקו ולא אמרי' דלמא אין רצונם להפסידן לגמרי ולפענ"ד לק"מ דהא התוס' בכתובות בסוגיא דהעדים שאמרו בר"ה הרי אלו נאמנים הקשו דהא מגו במקום עדים הוא ותירצו כיון שהצריכו חכמים קיום הכא לא חשיב כלל קיום כו' אלמא דאפילו דלא אמרי' ליה בעלמא מ"מ לענין קיום אמרינן ונאמנים משום דלא חשיב כלל קיום בכה"ג והכא נמי י"ל כן לענין מגו כזו כנ"ל:
יז כן הוא מפורש בפוסקים ובתומים. ודין השני הוא בכנה"ג וגם בתומים הסכים עמו:
יח כן הוא בש"ך ושאר אחרונים ואף שבתומים מחלק בין אם המגו הוא לכפור יותר ממה שהוא כופר בטענה של עכשיו דאז לא אמרי' מגו דהעזה אבל אם הכפירות הן שוות רק שהוא מעיז בטענה זו שהיה יכול לטעון ודרך אחריו בספר קצה"ח מ"מ מוכח בכמה דוכתי דלעולם אמרי' מגו דהעזה לאפטורי ממון אפילו אם הכפיר' יעלה יותר בטענ' שהי' יכול לטעון:
יט כן מבואר בפוסקים דעיקר הטעם דלא אמרי' מגו במקום ע"א דהוי משואיל"מ ולא אמרי' משואיל"מ רק בש"דא ולא בש"דר רק בשבועת המשנה יש מחלוקת בסי' נ"ח ע"ש וכן אם ע"א מכחיש הטענה שטוען לא אמרי' מיגו לאפטורי משבוע' כמ"ש הר"ן בפרק שבועת הדיינים:
כ בתומים הקש'. דבי"ד סי' ק"ס בש"ד ס"ק כ"ח פסק דנאמן דלא קיבל מעות יתומים רק למחצ' אף שהוא היפך המנהג. ואפשר ליישב דדעת הש"ך לחלק כעין החילוק שמחלק בש"ס רפ"ב דכתובות לר' יהושע דאמר התם הרי השור שחוט לפניך הכא אין השור שחוט לפניך וכתבו התוס' דאפי' בהלה תבעו מ"מ כיון דהרי אין לה בתולים וא"כ א"י לומר בתול' אני וכו' הכא אין שור שחוט לפניך ונאמן במגו דאי בעי אמר לא הי' של אביך מעולם א"כ ה"נ יש לחלק כן דבסי' ש"ל גבי שכיר ע"כ עשה הפועל מלאכ' בתוך שדהו רק הספק אם בשכיר יום או באריסות למחצה או לשליש או לרביע משום הכי לא הוי מגו משא"כ ביו"ד דסי' ק"ס שיכול לומר לא קבלתי אצלך מאומ' והוי כאין שור שחוט לפניך:
כא מה שמבואר בזה לענין עדים מבואר בכתובות דף כ"ב ולעיל בסי' מ"ו והדין דגבי לוה מבואר בסי' פ"ב והדין דגבי מלוה מבואו בכתובות כ"ב גבי האומר שטר אמנ' היא זה דמוקי לה באומר מלוה ובחב לאחריני מקש' התוס' והרא"ש דלהימן במגו דמחיל אלמא דהמלו' נאמן במגו:
כב מקור דין זה היא ריש כריתות:
כג כה) כו) כז) יתבאר כל אחד במקומו:
כד בתומים תמה על הך דיעה דס"ל מגו לאפטורי משבוע' לא אמרי' מהא דרב' דאומר מפני מה אמר' תורה מוד' במקצת ישבע. ופי' התוס' דלהימן במגו דאי בעי כפר הכל וכן אמר התם דבבנו דמעיז ומעיז דמהימן במגו אף דהוי לאפטורי משבוע', ולענ"ד נרא' דלק"מ דהא דמגו לאפטורי משבוע' לא אמרי' היינו דוקא במקום שאין השבוע' זו מחייבו ממון כשאינו יכול לישבע רק שבוע' בעלמ' המוטל עליו מחשש הוראת היתר כגון בשבועת שותפין אז לא מהני מגו לאפטורי משבוע' אבל במקום שהשבוע' מחייבו ממון כשאינו יכול לישבע כגון במוד' במקצת דכשהוא חשוד או שאמר אינו יודע חייב לשלם אלמא דרחמנ' הימני' לתובע כל זמן שאינו נשבע ואפשר דהוא מטעם כיון דלהתובע איכא חזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו עליו ולהנתבע ליכא חזק' דאין אדם מעיז, ויהי' הטעם איך שיהי' מ"מ חזינן כיון דרחמנא הימני' לתובע כל זמן שאין הנתבע נשבע וכיון דעיקר החיוב שחייבי' רחמנא היא ממון הוי המגו לאפטורי מממון וממילא פטור אף משבוע' מק"ו דמה במקום דלא הימני' רחמנא לנתבע כלל אף בשבוע' וכשיש לו מגו מהימן בלא שבוע' מכ"ש במקום דרחמנא אלים לכח הנתבע להאמינו בשבוע' מכ"ש כשיש לו מגו שיהא מהימן בלא שבוע' והא דבשבועות שומרים כתב ר"י הלוי הטעם דאף כשיש לו מגו לא מהני לפוטרו בלא שבועה מטעם דהוי מגו לאפטורי משבוע' נראה דס"ל כהרמב"ם מבואר לקמן סי' צ"ב סעיף ה' דהי' בחשוד שומר פטור השומר וכן כשטוען השומר איני יודע לא נתחייב מטעם דהוי משואיל"מ רק מטעם דהוי כאומר א"י אם פרעתיך כמבואר בסימן רצ"א והטעם נ"ל בהאי דס"ל כדעת הנ"י שכתב בסוגיא דשאלה חצי יום בב"מ דהא דחייבי' רחמנא שבוע' לשומר בטוען נאנסו ולא בכופר הכל משום דבשטוען נאנסו חשרי' רחמנא לאמר בדדמי והטיל רחמנא שבוע' עליו כדי לדקדק אבל ודאי אם הי' אומר בברי ולא הי' חשש בדדמי ליכא חיוב ממון דלא גרע מכופר והנתבע טוען ברי ומש"ה לא מהני מיגו לאפטורי משבוע' שהוטל עליו רחמנא כדי לדקדק ועוד דבמקום דאיכא למימר בדדמי לא מהני מגו וכן בשבועת שותפים דחייבי' חז"ל שבועה מטעם דמורה היתר ולפי הוראת היתר שלו חושב שאומר אמת לא מהני מגו לאפטורי משבוע' דמחמת השבוע' יפרוש ולא יורה היתר לעצמו. וכן כשהשבוע הוא ליטול כיון דלא מהני המגו נגד הממון שהוא להוציא ומגו לאפטורי משבוע' ג"כ לא אמרינן ממילא חייב השבועה שהוא ליטול.
כה דין זה מבואר בסי' ע"ב סעיף י"ח בהג"ה ובסי' ע"ב ועיין מ"ש שם בביאורים:
כו דין זה הוא מתוספות ב"מ דף צ"ח עיין שם:
כז מגו מגברא לגברא היינו דוקא לענין שיהיו נאמנים להעיד עדות שלא יהיו נוגעים כמו בסי' קכ"א לענין שליח נעשה עד אבל בתובע ונתבע שיש להם מגו מגברא לגברא לא אמרינן ונתבאר בסי' צ"ו ע"ש:
א סָעִיף א נאמן. ואע"ג דבס"ס מ"ו בעדים שאומרים אמנ' הי' דברינו או קטן הי' אין נאמנים מטעם שהם רשעים היינו כשהן עצמן אומרים כן אמרינן אין אדם משים עצמו רשע ופלגינן דבורייהו משא"כ הכא שהלו' אומר שטר אמנ' ואי אפשר לקיים השטר ואין העדים לפנינו שאומרים כתב ידינו הוא נאמן במגו ולפ"ז אם אח"כ באו העדים ואמרו כת"י הוא ואמנ' הי' נתקיים השטר. ש"ך (וז"ל הט"ז ונ"ל פשוט דדוקא אם באותו פעם שמוד' שכתבו אומר תכ"ד פרעתי דאל"כ הוי ליה מגו למפרע ולא אמרינן ליה ועמ"ש ס"ס ע"ה דהלו' צריך לישבע וא"צ המלו' לבטל השטר תחל' דאדרבא יכול אחר כך לקיימו אף על פי שנשבע כבר שפרע ודלא כהב"ח עכ"ל) וע"ל ס"ס ע"ט וסי' צ"ט ס"א בהג"ה ובתשובת ד"ר סי' ק"ט ובתשו' ראב"ח ח"ב סי' ב':
ב סָעִיף א וגוב'. אפי' מלקוחות שקנו ממנו ביני ביני בעוד שהי' טוען פרוע דאינהו אפסידו אנפשייהו דלא הי' להן לקנות דלמא יתקיים השטר והשתא דנתקיים אגלאי מלתא למפרע עכ"ל הסמ"ע ועיין בש"ך שהשיג על הב"ח בדין שבועת הלו' דצריך המלו' מקודם לבטל שטרו (כמ"ש בס"ק שלפני זה בשם הט"ז) ע"ש באריכות שדח' כל ראיותיו וע"ל סימן פ"ז סל"ג:
ג סָעִיף א פרעתי. פי' הסמ"ע אפי' אמר פרעתי אחר שנתקיים וכמ"ש בסי' ע"ט ס"ז וע' בש"ך:
ד סָעִיף א בהלוא'. אבל אם אמר מתחל' להד"ם כההיא דבס"ד הכל מודים דהאומר להד"ם כאומר לא פרעתי דמי כ"כ הסמ"ע וע"ל סי' ס"ט ס"ב:
ה סָעִיף ב שבוע'. ואפי' בסתם נאמנות שכת' לו היינו דלהימני' בלא שבוע' דאי בשבוע' אף בלא נאמנות מלו' נשבע על שטרו ונוטל כמ"ש הט"ו בר"ס ע"א ע"ש. סמ"ע:
ו סָעִיף ב המלו'. ול"ד למ"ש הט"ו סי' נ"ט באומר המלו' איני יודע דאינו גוב' דהתם הלו' טוען ברי שפרוע הוא. שם:
ז סָעִיף ב נשבע. כשטוען ישבע לי דאל"כ נוטל בלא שבוע' וע"ל סי' נ"ג ונ"ד. ש"ך:
ח סָעִיף ג אומרים. מלשון זה משמע דהב"ד טוענין למלו' כן אף אם הוא לא טען וכ"כ ב"י בשם הרמב"ם אבל מלשון הטור לא משמע כן ונ"ל דגם הרמב"ם לא ס"ל דטוענין עבורו אלא היכ' דהמלו' אינו תובע ללו' שיפרענו רק הלו' תובע למלו' שיחזיר לו השטר כי פרעו ואם יאמר שלא פרעו ישבע ע"ז ואפרענו ובזה אפשר דגם הטור מוד' כיון דהלו' הוא התובע. סמ"ע:
ט סָעִיף ג מעותיו. בסי' צ"ג סי"ח איתא בטור תשובת הרא"ש דמשמע דגם במשכון סגי ולכאור' נרא' דה"ה הכא ואפשר דשאני התם כיון שאינו זוכ' עד שישבע מצד הפוך אבל הכא שיש שטר בידו וא"צ לישבע אלא מדרבנן י"ל דצריך שיביא מעות דוק'. ש"ך:
י סָעִיף ג הלו'. (ז"ל הט"ז הטור וסה"ת הביאו אח"ז דעת הגאונים דאין א' מהם יכול להכריח חבירו לשבוע' מטעם דאין הנתבע חייב כלום עד שישבע התובע והתובע אינו חייב שבוע' עד שיהא ממונו מזומן ע"כ והב"י לא כ' ע"ז כלום ומ"מ פסק כאן כהרמב"ם כדרכו תמיד אף שרבים חולקים כ"ז שאין הרי"ף והרא"ש חולקים עליו ותמיהני על הסמ"ע שכת' בשם הב"י דהאחרונים הסכימו לדעת הרמב"ם כו' ואין זה בב"י וכמדומ' שנזדמן לפניו מ"ש הב"י בדין אחר אם (המלו') [הלוה] טוען (שמא) [שטר] מזויף כו' ותמיהני על הרמ"א שלא הביא דעת הגאונים מאחר שהטור וסה"ת הביאו דעתם באחרונ' משמע דכן הוא מסקנתם ועוד נ"ל ראי' מתשובת הרא"ש כו' ע"ש דסיים וכתב ז"ל ומלבד כל זה כיון שיש ב' דעות הי' לנו לפסוק המע"ה ואין כח למלו' לכוף להלו' לישבע כ"ז שלא נשבע הוא שוב מצאתי במהר"מ מראקנטי שפסק ג"כ כהגאונים וכן נרא' הלכ' למעש' עכ"ל) ועיין בש"ך:
יא סָעִיף ד כאומר. הב"ח הקש' מאי קמ"ל הלא ש"ס ערוך הוא ונתבאר בר"ס ע"ט ותירץ דבשטר גרע טפי כו' ולכך בסי' ע"ט א"י להחרים סתם וכאן עיקר החידוש דמחרים קודם פריע' ונרא' דכ"ש דיוכל לתבעו לאחר הפרעון ומשביעו היסת עכ"ל ואין דבריו נכונים בעיני אלא נרא' דא"י להשביעו היסת לאחר הפרעון דכיון דטען להד"ם הרי הוד' שלא פרעו (וכן השיג עליו הט"ז בזה ע"ש) וכן משמע מל' הט"ו ויותר בל' הראב"ד שכתבו ויחרים על מי שנטל ממנו ממון כו' הרי להדי' דלאחר פרעון עסקינן וא"צ לישבע אלא מחרים סתם מיהו כל זה כשטוען שפרעו קודם שטען להד"ם אבל אם טען שפרעו אח"כ יכול להשביעו היסת לאחר הפרעון ועיין לעיל סי' ע"ט ס"ח. ש"ך:
יב סָעִיף ה אין. כתב נ"י אבל ליתומים טענינן ואין נפרעין מהם אלא בשטר מקוים עכ"ל הסמ"ע ואינו ר"ל דטענינן להו פרוע דהא מתניתין הוא אין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבוע' ופשוט הוא בסי' ק"ח ודוכתי טובא אלא משום דמשמע דאין פותחין שום טענ' ללו' אבל ליתומים טענינן מזויף ואע"פ שיש נאמנות בשטר אינו גוב' בו עד דמקיים ליה וכן הסכמת הפוסקים וע' לקמן סי' ק"ו. שם:
יג סָעִיף ו תפס. כתב הסמ"ע נ"ל דאין חילוק בזה בין ת"ח לאחר אלא שאינש דעלמ' אי פקח הוא הלו' וטוען שהמלו' ישבע ויטול או יחזיר לו שטרו כדי שלא יתפוס משלו היום או מחר שומעים להלו' אבל בת"ח לא מזדקקינן ליה גם לזה אלא אם ירצ' יחזיק בשטרו ובעת שיוכל לתפוס משל לוה יתפוס ויחזיקנו בידו בלא שבוע' וי"ל שכן הדין גם לשאר רבוותא והמחבר אף שסתם כאן גיל' דעתו בסי' פ"ז ס"י שכתב שם ז"ל י"א דכן הדין בתפס כו' ולא הזכיר ת"ח ע"ש עכ"ל ועיין בש"ך ובט"ז מ"ש בזה ע"ש:
יד סָעִיף ח מסתבר'. הקש' בסמ"ע דבא"ע סי' צ"ו סי"ב פסק באשה החשוד' שכנגד' נשבע ונפטר ותירץ דדוק' באשה שיש לה משל בעלה בידה ויש לחוש שלקח' ממון בעלה או דהבעל אתפסה צררי מ"ה נשבע שכנגדה ונפטר משא"כ כאן דמיירי בשאר שטרות ע"כ ולי נרא' לתרץ דשאני כתוב' משטר דבשלמ' בהלוא' ס"ל שעבוד' דאוריית' וכמ"ש בסי' ל"ט ואפי' למ"ד שעבוד' דרבנן היינו לענין שעבוד נכסים אבל פשיטא דמדאוריית' חייב לשלם מה שהלו' לו בשטר בלא שבוע' אלא שתקנת חכמים הוא שישבע ובחשוד אוקמוה אדאוריית' אבל בכתוב' דלית לה כלל מדאוריית' רק דרבנן תקינו לה כתוב' וכמ"ש הט"ו בא"ע סי' ס"ו הלכך הם אמרו כו' לא תפרע אלא בשבוע' ובחשוד' אוקמה אדאוריית' ולית לה כתוב' וע' בב"י בא"ע סי' צ"ב סי"ג ותמצא סיוע לדברי עכ"ל הש"ך וע"ש מ"ש עוד בזה (גם הט"ז מחלק כעין זה ע"ש):
טו סָעִיף ט לו. דאין מהפכין שבוע' חמור' כמו דאין מהפכין שבוע' דאוריית' כ"כ הטור כאן ובסי' פ"ז כתב טעם אחר וחילק בין נשבע ונוטל ובין נשבע ונפטר כגון שבועת שותפין ואריסים הבאים להפך ואומרים דזה ישבע שבוע' חמור' שחושד אותו וישלם לו דיכול להפך ע"ש. סמ"ע:
טז סָעִיף ט הוציאני. עמ"ש הסמ"ע בזה ודבריו דחוקים (וז"ל הט"ז עיין מה שכת' סי' פ"ז סכ"ב דמזה מוכח דמי שמהפך שבוע' א"צ לקבל עליו חרם תחל' עכ"ל):
יז סָעִיף ט בפניו. דהחרם חל עליו אף שיצא כמ"ש בסי' ס"א ס"ח. סמ"ע:
יח סָעִיף י עומד. וכת' הר"י בן הרא"ש ראובן שהי' לו שט"ח בנאמנות על שמעון וגם הי' לו שטר בפ"ע איך שנשבע לפורעו וכשתבעו ראובן הרא' שמעון השטר שנשבע קרוע לראי' שפרע ופסק דמחויב לשלם מכח השט"ח שביד ראובן. שם:
יט סָעִיף י ישלם. כתב בעה"ת דמיירי אפי' באין בו נאמנות והיינו דוקא בשעומד בשטרו ואומר שאין בו רבית אבל אם המלו' מוד' שיש בו רבית אלא שבהיתר נעש' כתב מור"ם בי"ד סי' קס"ט דצריך המלו' לישבע בנק"ח והטעם דמגרע לשטרא בהודאתו עכ"ל הסמ"ע וע"ש י"ד בש"ך ס"ק פ"א ובס' תקפו כהן סי' קכ"א ובתשובת הרמ"א סי' פ"ו ובתשובת מהרש"ך ס"ב סי' קנ"ח ובס"ג סי' ל':
כ סָעִיף י היסת. כדין כל הנתבעים בלא שטר משא"כ אם היו שומעין לטענת הלו' שישבע קודם שגב' הי' צריך המלו' לישבע בנק"ח כדין נשבע ונוטל כן כתב הסמ"ע וז"ל הש"ך בטור כתב מתחל' גם טענת מזויף כמ"ש המחבר ובטוענו אחר הפרעון כתב כגון אמנ' או רבית כו' והשמיט מזויף ונרא' דבמזויף א"י להשביעו גם לאחר הפרעון כיון שהי' מקוים ועוד דצריך לטעון על גוף המעות וכן נרא' עכ"ל:
כא סָעִיף יא אמנה. כתב הסמ"ע הטעם משום דאין סתם שטר עומד למחיל' וגרוע טענתיה וע"ל סי' קכ"ו סי"א ובתשובת מהרלב"ח סי' ק"ט ובתשובת מהר"ם אלשיך סי' ל"ב ובתשו' מהראנ"ח סי' כ"א ובתשו' תורת אמת סי' ע"ו (והט"ז כתב דגם נאמנות בפירוש על טענת מחיל' לא מהני ודלא כהסמ"ע בשם רש"ל וע"ש) ובתשובת ד"ר סי' רי"א ומהר"י ן' לב ח"א סי' ק' ור"מ גאלנטי סי' צ"א וראב"ח ח"ב סי' ג':
כב סָעִיף יב שיור. ע"ל סי' מ"ו סל"ז בהג"ה דאם העדים אומרים שהי' תנאי ומ"ש בשטר בלא שום שיור לא נכתב לבטל התנאי אלא שלא הי' שיור בגוף המכר לכשיקיים התנאי נאמנים וי"ל דה"ה כאן בהלוא' הדין כן והיותר נרא' דיש לחלק דבמכר דוקא שייך לומר שדעתו הי' שבגוף המכר לא הי' שיור מפני שדרך בני אדם לשייר לנפשם זכות מה בדבר הנמכר משא"כ בהלוא' עכ"ל הסמ"ע וע' בתשובת הרשד"ם ס"י רצ"ג ובס' גד"ת דף ק"ו ע"ד:
כג סָעִיף יב המלו'. כתב הש"ך דהטור ובעה"ת שכתבו כן אזלי לשטתם דס"ל דנאמנים העדים לומר על תנאי אפי' כשכת"י יוצא ממקום אחר משום דתנאי מלתא אחריתי הוא ודמי לפרעון אבל לפי מ"ש לקמן דאין נאמנים לומר תנאי כשכת"י יוצא ממקום אחר דלמיעקר סהדותייהו קאתי וכאילו אומרים לא לוה והוא היפך דבריהם שבשטר א"כ ה"ה הכא א"צ המלו' לישבע ע"ז עכ"ל:
כד סָעִיף יב הלו'. (כתב הט"ז ולא אמרינן דישבע המלו' ויטול כיון דלפי דברי עצמו יש ריעות' בשטר זה שנעש' על תנאי אזל ליה כח השטר כו' ע"ש):
כה סָעִיף יב במגו. כתב הש"ך דדין זה אינו נרא' אף שהטור כתבו והוא מבעה"ת דמה בכך שהוד' שנעש' ע"ת סוף סוף לפי דברי המלו' השתא השטר כשר הוא ודמי ממש לטענת סטראי וכה"ג דנאמן אף למ"ד דלא אמרינן מגו להוציא דלא יהא אלא טוען אמנ' כו' ולא הי' מלאני לבי לחלוק על בעה"ת והט"ו אך כיון דבלא"ה הרמב"ן והרשב"א ושאר אחרונים חולקים על הך דינא דמזויף ואמנ' גופי' דבס"ס פ"ג וס"ל דכל היכא דאית ליה מגו אע"פ שמוד' שהשטר אינו כלום נאמן וכ"ש הכא ע"כ נ"ל ברור כאן דהדין עם המלו' וע' בתשובת מהרי"ט סי' ע' וסי' ק"ה עכ"ל וכתב הסמ"ע בשם הריב"ש דאף למ"ד לא אמרינן מגו להוציא מכל מקום נגד קרקע אמרינן ולא אמרינן קרקע בחזקת בעליה עומדת וע"ל סי' ק"נ מדין זה וכתב נ"י דלא אמרינן מגו לבטל מנהג המדינ' ובהר"ן האריך בדיני מגו וכתב דלא אמרינן מגו שהי' י"ל איני יודע ובנ"י פ' ח"ה דלא אמרינן מגו בשנים וע"ש חילוקים בזה ובתשובת ר"י מינץ האריך בזה (וכללי דיני מגו עיין בש"ך בס"ס זה כי שם ביאר באריכות כל חלוקי דיניהם ע"ש):
כו סָעִיף יב להוציא. עיין בתשובת הרמב"ן ר"ס ק' דכתב אע"ג דלא אמרינן מגו להוציא היכא דיש שטרא מעלמ' אמרינן אפי' להוצי' וע"ש ומשמע מזה דמי שחייב לחבירו בע"פ בענין דא"י לטעון פרעתי כגון שא"ל אל תפרעני אלא בעדים וכה"ג א"י לטעון סטראי אף שפרע לו סתם ולא הזכיר לשון פרעון והי' יכול לומר מתנ' נתן לי לסברת המחבר וסייעתו בסי' נ"ח ס"ב וכן מוכח בסי' ע' ס"ד ע"ש. ש"ך:
כז סָעִיף יב נאמנים. ואין זה חשוב כחוזרים ומגידין אלא כמפרשים דבריהם והרי השטר כשר כשנתקיים התנאי. סמ"ע:
כח סָעִיף יב יוצא. כתב הש"ך תימ' על המחבר שסתם כדברי הטור דהרי הרמב"ם והרמב"ן והרשב"א חולקים וס"ל כשכת"י יוצא ממ"א אין נאמנים וכמו שכתב הבית יוסף ס"ס כ"ט וכ"פ המחבר גופיה בסי' מ"ו סל"ז ע' שם וכן העליתי בסי' כ"ט להלכ' והבאתי שכן דעת רש"י ור' ירוחם ונ"י והריטב"א ושגם הרא"ש אינו חולק ע"ז ע"ש עכ"ל:
כט סָעִיף יב אחד. כתב הסמ"ע מכאן מוכח דמ"ש המחבר בסי' מ"ו סל"ז ואין כאן אלא ע"א דאינו ר"ל דחייב לישבע ש"ד נגד העד וכדעת הרמ"ה שם אלא ר"ל דאין לזה שאומר לא הי' תנאי כח רק כעד א' והרי יש ע"א כנגדו לכן א"צ לישבע אלא היסת לאפוקי מדעת הרמ"ה שם דס"ל דזה שאומר לא הי' תנאי יש לו כח כב' עדים ולענין אם נתחייב ש"ד וע"א מסייעו כתב המחבר בסי' ע"ה ס"ב ובסי' פ"ז ס"ו פלוגתא די"א שפטרו וי"א שאינו פטרו אבל הטור פסק בכולם דמהני עד א' לפטור משבוע' (עמ"ש בסי' כ"ט ס"ק ג') ואם עד א' מעיד שפרעו לאחר מכאן עיין בש"ך שהביא פלוגתת הפוסקים בזה אם ג"כ הוי דינו כמו בתנאי ע"ש:
ל סָעִיף יג שכולו. ומיירי שהעדים לא העידו כן עד אחר שהוד' במחצ' דאם העידו כבר הי' הלו' נאמן בלא שבוע' דה"ל כמשיב אביד' במחצ' שהוד'. סמ"ע:
לא סָעִיף יג נשבע. ש"ד כדין מוד' מקצת וגוב' המלו' המחצ' מבני חרי אבל ממשעבדי לא דמצי הלקוחות לומר אנן אעדים סמכינן ואפי' יש בשטר נאמנות כב' עדים הא נתבאר בסי' ע"א סי"ט דאין נאמנות מועיל לגבי לקוחות ואם חזר הלו' ואמר נזכרתי שפרעתי כולו ה"ז יכול לטעון כיון שעדים מעידים ומסייעים אותו וכמ"ש בסימן ע"ט ס"ג עכ"ל הש"ך וכתב הסמ"ע בשם הרשב"א הביאו הב"י בסימן ע"ה על שמעון שהוציא שט"ח על ראובן וראובן טען שהוא פרוע והא ראי' שלא כתב חוב זה במזכרת נכסיו כשנשבע על המס והשיב שהדין עם שמעון ואין ראי' ממה שלא כתבו במזכרת המס דשמא שכחו ע"כ (והט"ז כתב ע"ז וקשה ממ"ש בסימן פ"א סכ"ח שאין שומעין לו כשטוען שכחתי ונשבעתי דחזק' דאדם מדקדק בשבועתו וי"ל דכשנשבע על ענין א' בפרטי ודאי רמיא אנפשיה ומדכר מתוך חומר השבוע' אבל כאן שלא הזכירו בכלל שאר נכסיו כשנשבע שכח' כזו מצוי' עכ"ל) וכ"כ הש"ך בסי' פ"ה ס"ק ב' ע"ש:
א סָעִיף א וגובה בו. עבה"ט מ"ש וע' בש"ך שהשיג על הב"ח כו' וע' בת' נו"ב סי' י"ב שכתב הגם דלפי דברי הש"ך במ"ש לחלק בין הך דהכא להך שהביא הב"י סי' נ"ח מדברי הר"ן וכ' הש"ך דשם השני יכול להחזיק בשבועתו עד שיחזיר לו שטרו כדי שלא יוכל שוב לתופסו משא"כ הכא שאם יקיים זה שטרו יתחייב זה לשלם אף בלי תפיסה עכ"ל א"כ משמע דהיכא שצריך אח"כ תפיסה יוכל זה להחזיק בשבועתו שלא לישבע אם לא שלא יוכל אח"כ לתופסו אומר אני בשלמא בהך דסי' נ"ח בסטראי שהוא שם ספיקא דדינא ומהני תפיסה אף בעדים א"כ יוכל לומר לא אשבע עד שתחזיר שטרי שלא תוכל לתפוס בעדים אבל לענין תפיסה שלא בעדים דמהני תמיד פשיטא דאינו יכול לעכב השבועה דאם לא כן בטלה לה שבועת היסת או אפי' שבועת מודה במקצת שהרי תמיד יוכל כשכנגדו לתפוס אח"כ שלא בעדים (כמבואר בסי' פ"ז סעיף ל') ויהיה זה מחוייב לחייב עצמו שלא לתפוס אפי' שלא בעדים הא ודאי ליתא כו' ע"ש עוד:
ב סָעִיף ב לא יגבה אלא בשבועה. בגש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נ"ב ואם הב"ח מוקדם הוא חשוד אינו מפסיד ונוטל בלא שבועה ת' ושב הכהן סי' ע' עכ"ל:
ג סָעִיף ג אומרים לו. עבה"ט עד רק הלוה תובע למלוה שיחזור לו השטר כו' וע' בת' גליא מסכת סוף סימן ח' שכתב שיש מקום עיון על זה ממ"ש הסמ"ע עצמו בסי' ע"ב ס"ק מ"ט בשם הר"ן גבי משכון כשאין המלוה תובע למעות אלא בעל המשכון תובע למשכון אז לא ישבע המלוה אלא היסת כו' ואפשר דמ"מ יש הפרש בזה בין שטר למשכון עכ"ד ועש"ך שם:
ד סָעִיף ג הבא מעותיו. עבה"ט עד י"ל דצריך שיביא מעות דוקא. ובאו"ת כ' על זה ונראה אם הלוה אומר שאין לו מעות פשיטא דמהני משכון דהא יכול לסלקו במטלטלין כשאומר שאין לו מעות כמש"ל סי' ק"א ואין משביעין אותו כלל אם יש לו מעות עכ"ל וכן הסכים בנה"מ ע"ש וע' בתשובת גליא מסכת סי' י"ב שכ' דנראין הדברים דכאן לא מהני סילוק מטלטלין אף באומר שאין לו מעות לפי מה שכ' הסמ"ע הובא בבה"ט ס"ק הקודם דהכא מיירי דהמלוה אינו תובע ללוה שיפרענו רק הלוה תובע למלוה שיחזיר לו השטר ומש"ה טוענין הבית דין למלוה כו' וא"כ בכה"ג שהמלוה אינו נוגש להתפרע כבר מבואר בסי' ע"ד ס"ה וס"ו שאינו יכול להזקיקו לשומא עסמ"ע שם וממילא דהכא צריך להביא דוקא מעות: ומה דהש"ך מקשה מסי' צ"ג בטור סי"ח אף דהתם המלוה הוא תובע מ"מ כיון דהתם מיירי בתביעה בע"פ ואינו זוכה רק שישבע לוה וא"כ הלוה שמהפך השבועה הוא שרוצה לקנות את עצמו משבועתו לכן מהדר הוא הגמר א"כ י"ל דנקרא הוא המוציא כו' עש"ב. וע' בת' בית אפרים חח"מ סי' ו' בדבר המשפט באחד שתבע לחבירו בשטר שבידו וזה טוען השבע לי שלא פרעתיך וטען המלוה הבא מעות ואשבע לך ואמר אין לי מעות רק קרקע ואני מעמיד לך הקרקע באפותיקי שתגב' ממנה לכשתשבע וזה אומר איני רוצה בקרקע ואמתין לך עד שתביא מעות וזה טוען איני רוצה שתמתין כי זילי נכסאי ואם תרצה לישבע תיכף ליטול מוטב ואם לאו פטור אותי מתביעתך וכן האמת דזילי נכסי' לפי ראות עיני הב"ד וגם כי הלוה שרוי בלא אשה ועי"ז שיש עליו קול שהוא חייב לזה אינו מוצא ליקח והדבר מבואר בכנה"ג סי' כ"ד דבכה"ג מקרי זילי נכסי' הדין עם מי והאריך שם בעיקר הך דינא דצריך הנתבע להכין מעות קודם שישבע למצוא מקור לזה ואחר זה פלפל בדברי הש"ך הנ"ל דלא סגי במשכון רק צריך להביא מעות דוקא וכ' שזה לא מסתבר כלל דעיקר הטעם שצריך להמתין לו מעות קודם השבועה הוא שלא יאמר המלוה למה אשבע שמא לא יתן אח"כ וימצא השבועה לבטלה משא"כ בנותן משכון ליכא שבועה לבטלה וצריך המלוה לישבע ואח"כ באמת יצטרך הלוה לישבע שא"ל מעות לדעת הרא"ש שהביא הש"ך בסימן ק"א סק"ה ולדעת ש"פ יקבל בחרם אבל להכריחו עתה שישבע או יקב"ח שאין לו רק מטלטלין או קרקע לא מסתבר כלל כו' ואפשר דהש"ך מיירי היכא שזה באמת יש לו מעות אלא שאינו רוצה ליתן רק משכון בזה כ' הש"ך דצריך ליתן מעות דוקא אבל בטוען שאין לו מעות רק משכון אין לנו להכריחו למכור וליתן מעות כו' (זהו כדעת התומים ונה"מ הנ"ל) אך כ"ז כשהמלוה דוחק הלוה ורוצה לישבע ואומר שיביא מעות אבל כשהלוה תובע למלוה שישבע או יחזיר שטרו לכאורה מסתברא שהמלוה יכול לומר לא אשבע עתה דהא קיימא לן נזקקין לתובע תחלה ואע"ג דהיכא דזילי נכסי' נזקקין לנתבע וא"כ בכה"ג יכול הנתבע לומר אם אינך רוצה לישבע תחזיר שטרי כו' י"ל דזה דוקא כשאומר תשבע ואז אסלק אותך כדינך במעות משא"כ היכא שהלוה אומר שאין לו מעות רק קרקע א"כ יכול המלוה לומר איני רוצה לישבע עתה אלא אמתין עד שיהיה לך מעות כמבואר בסי' ע"ד וסי' ק"א בשם ת' הרא"ש (זהו כעין דברי ג"מ הנ"ל) ומשמע דאע"ג דזילי נכסיה דלוה מ"מ יכול המלוה לו' לא אקבל ממך קרקע כו' אולם בת' הרשב"א ח"ג דפוס ליוורני סי' מ"ג מבואר דהיכא דזילי נכסי' דלוה ע"י זה נחלקו בו רבותיו של הרשב"א ודעת הרשב"א עצמו נוטה לדעת האומרים דבכה"ג צריך המלוה לקבל קרקע ומעתה בכה"ג (כנידון השאלה דלעיל) פשיטא דהלו' יכול לכוף למלוה ואומר החזר לי שטרי או השבע וטול קרקע שאין לי ד"א ליתן לך וזילי נכסאי וא"ל דהמלוה מקרי מוחזק לענין זה ומצי אמר קים לי כאידך מ"ד דס"ל דבכל גווני אין הלוה יכול לכוף למלוה לקבל קרקע ז"א דע"כ לא נחלקו אלא בחוב ברור אבל בזה שהלוה צועק למה תעכב שטרי שבאמת איני חייב לך כלום ולדבריך השבע וטול ואם מדאגה פן תשבע לבטלה הילך קרקע נראה פשוט דבכה"ג גם אידך מ"ד מודה שצריך לקבל קרקע כיון שזה אית ליה פסידא דזילי נכסיה ואין החוב ברור ל"ש האי טעמא שכ' הרא"ש דאית ביה משום נ"ד בפני לוין דבכה"ג שהלוה מכחישו אין לחוש לזה. ועוד דאפי' תימא דאף בכה"ג שייך נ"ד כיון שלאחר שישבע ויהא החוב ברור לא ימצא ליקח אלא קרקע מ"מ נראה דשפיר מצי הלוה לטעון כיון דזילי נכסאי אתה צריך לישבע שאני אומר שלא תשבע כלל ואי משום שאינך חפץ מי יכריחך ליקח קרקע שאחר שתשבע ויהא החוב ברור אם תרצה תמתין אחר כך אבל כעת איני רוצה שאהיה תלוי עמך בדין כי אני אומר שלא תשבע כי אין מגיע לך כלום ולכן נלע"ד בנידון השאלה הדין עם הלוה (ובסוף התשובה שם מבואר דזהו אם כתוב בשטר לפרוע בו במזומנים עש"ה) . וכתב עוד אך כל זה אם אין בשטר נאמנות אבל אם יש בו נאמנות שאז הדין שהמלוה נוטל בלא שבועה רק שמ"מ אנו פוסקים לו שבועת היסת דהוי כשבועת היסת לאחר פרעון כיון שהלוה מביא המעות לב"ד (עש"ך ר"ס ע"א) נראה שהדין עם המלוה שהרי הוא אומר לי מגיע חוב ברור ואם תתן כדיני במעות אקבל ממך ואשבע לאחר הפרעון מה שאין כן כשאין לך מעות איני רוצה להמתין והגם שלדעת הרשב"א הנ"ל אף בשטר שיש בו נאמנות יכול לכופו ליקח קרקע כיון דזילי נכסי' מ"מ נראה דבכה"ג נקרא המלוה מוחזק לענין זה ויכול לומר קים לי כדעת רבו של הרשב"א וכפשטות דברי הרא"ש שהביא הטור בסימן ע"ד הנ"ל דאף דזילי נכסי' צריך לסלק במעות דוקא ויכול המלוה לומר אמתין כו' וכיון שהשטר בנאמנות אם כן חוב ברור הוא יכול המלוה לומר אם תרצה שאשבע לך צריך אתה לסלק אותי במעות קודם ואחר כך תתבע אותי לישבע היסת שלאחר הפרעון. אך אם הלוה רוצה לעשות איזה חילוף בקרקע וכדומה והמלוה מעכב על ידו ועושה מחאה בבית דין בכה"ג אפשר דהלוה מקרי מוחזק לענין זה ויכול לומר הרי קרקע לפניך השבע וטול וכאות' דעה שהביא הרשב"א דהיכא דזילי נכסי' אין המלוה יכול לומר אמתין כו' עכת"ד. וע"ש עוד שהביא דברי ספר עטרת צבי (וכן במאמר קדישין סי' זה שכתב לענין דברי הש"ך הנ"ל אי סגי במשכון יש לחלק בין אם כ' בשטר במזומנים בת"כ בפ"מ צריך ליתן מעות דוקא ואם לא כ' במזומנים בת"כ בפ"מ במשכון סגי והוא ז"ל כ' עליו שאין לזה טעם כו' עש"ה:
ה סָעִיף ג ישבע הלוה. עבה"ט בשם ט"ז שהסכים לדעת הגאונים שהביא הטור כו' עד ואין כח למלוה לכוף להלוה לישבע כ"ז שלא נשבע הוא כו' וע' בש"ך שהסכים לדעת הרמב"ם והמחבר וכ' לחלק דהגאונים מיירי בשאר נשבעין ונוטלין בלא שטר כגון נגזל ונחבל וחנוני על פנקסו וכה"ג דדינן שאף בשבועה לא יטלו אלא שחכמים תקנו כו' משא"כ הכא שיש בידו שטר מקויים שמן התורה המלוה נוטל בלא שבועה כו' ע"ש וכן הסכים בתומים ובנה"מ ע"ש וע' גליא מסכת שם שכתב דע"פ סברא נראה פסק הגאונים שא"י המלוה לכוף ללוה שישבע עד שישבע הוא תחלה להחזיק השט"ח בחזקתו אך כל זה כשהמלוה הוא תובע ונוגש להתפרע ובהכי מיירי הגאונים וגם ת' הרא"ש שהביא הט"ז אבל כשאין המלוה נוגש כלל רק שהלוה תובע שיחזיר לו שטרו כפי דמיירי הרמב"ם הכא כמבואר בסמ"ע הנ"ל והיינו שאף שאין לו רוצה לקנות עצמו שאינו חייב לשום אדם וירויח לו שיוכל לעסוק עם ב"א באשראי והקפה בזה בודאי גם הגאונים מודים להרמב"ם שצריך הלוה לישבע תחלה שאין לו ואז יהיה נקי מן המלוה עד עת שיהיה לו וירויח לו שיוכל לעסוק במעות אחרים עד שירויח ויהיה לו מה להשלים ואז יכריח להמלוה שישבע או להחזיר שטרו עש"ה. וכיוצא בזה ממש כתב גם כן בת' בית אפרים שם לחלק בכך ואם הלוה תובע למלוה שיחזיר לו שטרו שפיר צריך הוא לישבע תחלה אבל אם המלוה הוא תובע א"י לכוף ללוה לישבע עד שישבע המלוה תחל' הפסק הגאונים וכהכרעת הע"ז (ושם תמה ע"ד הש"ך הנ"ל שכלל חנוני על פנקסו עם שאר נשבעין ונוטלין דהרי הש"ך גופי' לסי' צ"ב ס"ק י"ד הסכים לדברי בעל המאור דחנוני על פנקסו מדינא היה נוטל בלא שבועה גם תמה שם על הט"ז בראייתו מתשו' הרא"ש שאין הנדון דומה לראיה והביא שם דברי המל"מ פ"ג מה' שכירות בזה) וע"ש דמשמע מדבריו דמ"מ יש להטיל על הנתבע קב"ח לפי שאנו חוששין שמא אשתמוטי קא משתמיט טוען אין לי כדי לדחות המלוה משבועתו דודאי לא ישבע המלוה על חנם שאף אם יהי' ראוי ליטול אין לו אך א"צ לישבע על זה רק בקב"ח בלבד סגי ע"ש עוד:
ו סָעִיף ד כאומר לא פרעתי. עבה"ט שכתב הב"ח הק' מאי קמ"ל כו' ועיין בת' אא"ז פמ"א ח"ב סימן פ"ו שכתב ליישב בטוב טעם דהכא אשמועינן רבותא טובא דס"ד הכא שהין עדים מעידים שפרע משביעין אותו ולא דמי לפרק שבועת הדיינים ולעיל ר"ס ע"ט דהתם קאמרי עדים שפרע ולכך אין משביעין אותו דאיך נקבל שבועתו שלא פרע נגד ב' עדים שמעידים שפרע כו' וקמ"ל נמי דהכא לאחר הפרעון יכול להחרים סתם גם באומר שפרעו קודם להד"ם אף דבסימן ע"ט אין יכול להחרים שם הוא מהאי טעמא דהאיך יחרים על מי שנטל ממנו שלא כדין הא לדברי עדים בודאי שלא בדין נטל וע"כ דמשלם משום דהודאתו יותר ממאה עדים אם כן אין להחרים סתם מה שאין כן הכא כו' עכ"ד ע"ש:
ז סָעִיף ט ומחרימין שלא בפניו. ע' בתומים דבזמנינו נוהגים בכל מקום שנזכר חרם סתם הוא מקבל חרם ע"ע וגם כאן כופין אותו שיקבל בפי' החרם וכן דנין בכל ב"ד בישראל (במקום שיש רשות מן הממשלה) ע"ש וכ"כ בנה"מ ע"ש ועמש"ל סי' ע"א ס"ו סק"ט:
ח סָעִיף יא אע"פ שיש בו נאמנות כו'. בגש"ע דהגר"א איגר זצ"ל נ"ב אף דמחיל' טענ' גרוע ולא מהימן אלא במגו דפרעתי ע"ל סי' ע' ס"א בהגה היינו להאמינו לפטרו אבל להשביע מהני בלא מגו. ולפ"ז ממילא גם בתוך הזמן יכול להשביע שלא מחל לו דלענין מחילה אין חילוק בין ת"ז לאח"ז כמ"ש המרדכי ריש ב"ב. והא דס"ל לכמה פוסקים דא"י להשביעו בטענת פרעון ת"ז ולא מהימן במגו דמחלת צ"ל דמגו להשביע לא אמרי' כמ"ש הב"ש סי' צ"ו סק"ח (עמ"ש בפ"ת שם סק"ד) ואולם עדיין ק' על הרמב"ן דס"ל כאן דיכול להשביעו שלא מחל לו אפי' בלא מגו א"כ אמאי גובים היתומים ת"ז בלא שבועה מ"מ נטעון שמא מחל לו להרמב"ן לשיטתו דטענינן לא שכיח לקמן סי' ק"ח וכיון דאביהם היה יכול להשביעו שלא מחל לו אנן נמי לטעון כך בעד היתומים ודוחק לומר דבאמת צריך לישבע שלא מחל אלא דגובה בלא שבוע' שלא נפרע וצ"ע עכ"ל:
ט סָעִיף יב שעדיין לא קיימו הלוה על המלוה להביא ראיה. ע' בת' מים חיים חח"מ סימן י"ז שכתב לכאורה ק' מלקמן סי' רמ"א ס"י האומר לחבירו הריני נותן כו' אבל אם א"ל ע"מ שלא תעשה כי' ופי' הסמ"ע שם דלעולם מוקמינן הדבר שנשאר כמו שהי' מעיקרא משום הכי צריך להביא ראי' שנשתנה כו' ומשמע מזה דהוא הדין אם אחד מחייב א"ע לחבירו ומתנה באם שיעשה דבר פלוני אזי יפטר מהחיוב צריך להביא ראי' שעשה דבר פלוני ואם לאו מתחייב לתת לחבירו מה שחייב א"ע דמוקמינן הדבר כמו שהיה מעיקרא ובודאי לא עשה דהא מחמת סברא זו מפקינן ממונא מהנותן בתנאי דשב וא"ת ואם הוא הדין גבי תנאי דקום ועשה לפ"ז אמאי הכא צריך המלוה להביא ראי' שהלוה לא קיים התנאי דהא הכא מיירי שהלוה התנה על עצמו תנאי דקום ועשה וע"כ צריך לומר משום דהלוה מוחזק נאמן לומר שקיים התנאי ואפילו בקום ועש' וצריכין לחלק דלא אמרינן דמסתמא נשאר כמו שהיה אף להוציא ממון רק גבי תנאי דשוא"ת אבל גבי קום ועשה לא אמרינן להוציא ממון מסברא זו כו' אך מדברי הש"ך לקמן ס"ק ל"ג בסיפא דסעיף זה באם יש ללוה עדים שבתנאי נעשה כו' כתב בשם הב"ח פי' והלוה מוכן לקיים התנאי אי נמי שיש עדים ג"כ שקיים התנאי כו' משמע דהלוה בעצמו לא מהימן לומר קיימתי התנאי והוא תמוה למה גרע מרישא בליכא עדים כו' ונ"ל לתרץ דהב"ח וש"ך סוברים דגם גבי תנאי דקום ועשה אמרינן מסתמא נשאר כמו שהיה ולא קיים התנאי וצריך להביא ראי' שקיים התנאי ואם לא מפקינן אפילו ממונא מיניה רק שסוברים דגבי קום ועשה לא אמרינן כפשוטו מסתמא כשאר כמו שהי' ולא קיים התנאי דהא חזינן כמה אנשים מקיימים תנאים בקום ועשה אפילו כתנאי ב"ג וב"ר רק דאמרינן דבכל תנאי שהוא בקום ועשה מסתמא בשעת קיום התנאי מייחד עדים שיראו שקיים התנאי ונפטר מחיובו ואם לא הביא עדים אמרינן מסתמא נשאר כמו שהי' דאם איתא דקיים בסהדי הוי מקיים ולפי"ז ניחא דברישא דליכא עדים על התנאי רק המלוה בעצמו מודה שהי' תנאי שפיר מהימן הלוה שקיים תנאו דלמה לו סהדי ממ"נ אם ירצה המלוה לכפור לא יועיל לו סהדי על קיום דהא מלוה יכול לכפור שלא שום תנאי כו' אבל בסיפא דיש עדים על התנאי אז הלוה לא מהימן דקיים התנאי דאם איתא דקיים בסהדי הוי מקיים ולפ"ז זכינו לדין דבכל תנאי דקום ועש' ויש עדים על התנאי מחוייב להביא ראיה שקיים התנאי ואם לאו מפקינן אפילו ממונא מיניה וכדעת הב"ח וש"ך והוא מחמת סברא זו דאם איתא דקיים בסהדי הוי מקיים כו' ושוב פקפק בזה מדברי החמ"ח באה"ע סימן ל"ח ס"ק נ"ח כו' והניח דין זה בצע"ג ע"ש. ועיין בספר שער משפט לעיל סימן מ"ו ס"ק י"ח ובספר בית מאיר לא"ה סי' קי"ג סי"ב דף פ"ז ע"א ועמ"ש לקמן ס"ק י"א:
י סָעִיף יב נשבע הלוה היסת ונפטר. עיין בס' בית מאיר לא"ה סי' קי"ג שכתב דאם טען הלו' איני יודע אם קיימתי התנאי ונפטרתי והמלו' טען ברי לא קיימת פשיטא שחייב דהוי כנתחייבתי וא"י אם פרעתי אך אם גם המלוה אינו יודע נרא' דהלו' פטור ואין המלוה יכול להוציא בספק ואינו דומה להמבואר בש"ך סי' ע"ה (ס"ק ס"ה) שבשטר שטענו שניהם ספק בפרעון שחייב בזה דוקא בפרעון דסתמו דשטר בחזקת שלא נפרע מטעם שטרך בידי מאי בעי אבל בקיום תנאי כו' ע"ש:
יא סָעִיף יב ונפטר הלוה אפילו בלא שבועה. עיין בת' מים חיים סימן י"ז שכתב דלא קשה מאי שנא רישא דאף דהלוה נאמן מ"מ שבועה בעי דלא דמי דרישא מיירי שמכחישין עצמם אם נתקיי' התנאי לכך אף דהשטר בטל מ"מ צריך הלוה לישבע בכל תביעה בעל פה אבל הכא לא מיירי בהכחשה בקיום התנאי ויכול להיות דהמלוה מוד' שהלוה קיים תנאי זה או לפחות שאינו יודע אם קיים או לא ואין משביעין על טענת ספק רק עיקר טענת המלו' שלא היה שום תנאי ועדים מכחישים אותו לכך לא מהימן והלוה פטור אפילו משבועה וקמשמע לן דלא תימא כיון דהעדים חתמו על השטר סתם הוי כאילו העידו דלא היה תנאי אף דעדים אחרים העידו שהיה תנאי הוי כתרי ותרי ויצטרך הלוה לישבע על גוף התנאי לכך כתב דלוה פטור אפילו משבועה. ור"ל שהי' תנאי משום דתנאי מלתא אחריתי כו' וכן מוכרח לפר' לפי דברי הב"ח שהביא הש"ך ס"ק ל"ג כו' עיין שם. אולם בספר בית מאיר לא"ה סי' קי"ג מפר' כפשוטו שפטור משבועה על קיום התנאי והיינו במכחישין זה את זה גם בקיום ולא קשה מאי שנא רישא דשאני הכא כיון דהמלו' הוחזק כפרן ע"י עדים על התנאי להכי נאמן הלוה בלא שבוע' אף על הקיום כמ"ש בסימן ע"ט ס"ח (וכתב שם שדברי הב"ח וש"ך דס"ק ל"ג הנ"ל צריך עיון עיין שם):
א סָעִיף א ואפי' אם כו'. דהא נאמן אפי' בטענת אמנה והוא כמו טענת פרוע בשטר בנאמנות ועס"י וכמ"ש שם בכתובות אילימא דקאמר לוה כו' לעולם דקאמר לוה כו' וז"ש וה"ה כו' או כתבתי כו'. ר"ל אע"ג דאמרי' בב"מ י"ג א' דלא כתבינן בשטרי דלאו אקנייתא מ"מ כאן נאמן דלא גרע מטענת אמנה כמ"ש שם עדים שאמרו אמנה כו':
ב סָעִיף א או על תנאי כו'. דההוא כ"ש דאפי' עדים עצמן נאמנין על כך כמ"ש שם בעא מיניה כו' וכן הלוה נאמן אפי' בשטר מקויים כמש"ל סי"ב:
ג סָעִיף א או שאמר כו'. ר"ל אע"ג שאמרו שם חזקה אין העדים חותמין ואין נאמנים העדים אפי' באין כת"י יוצא ממקום אחר כע"ש במתני' שם מ"מ לא גרע מאמנה כנ"ל:
ד סָעִיף א ואם כו'. ר"ל אע"ג דכבר נשבע הלוה היסת בכופר הכל או שבועה דאוריית' במודה מקצת מ"מ גובה בו וכמ"ש בב"ק ק"ו א' מכדי דרב לא ס"ל כו':
ה סָעִיף א אמר תחלה כו' י"א כו'. כמ"ש בב"מ י"ז בעובדא דשבתאי כו':
ו סָעִיף א ואינו נאמן כו'. כדין הוחזק כפרן שאין נאמן אפי' אח"כ וכן לומר פרעתי כבר אפי' הביא עדים ע"ז וכמש"ל סי' ע"ט ע"ש:
ז סָעִיף א ויש חולקים. דבמתרץ דיבוריה טוען וחוזר וטוען כמ"ש בב"ב נ"א א' וס' ראשונה ס"ל דהוי כמו אין לך בידי ועתוס' שם ו' א' ד"ה כל האומר. הקשה כו' ואור"י דאיצטריך כו':
ח סָעִיף ב ואם השטר כו' אם יש כו'. כמ"ש בפ' הכותב דאפי' בפוגמת תפרע שלא בשבועה וה"ה באומר השבעלי כמ"ש בפ' הדיינים וז"ש ואפי' אם כו' וכ' בעה"ת דאפי' נאמנות בסתם לפוטרו משבועה דבשבועה בלא"ה גבי:
ט סָעִיף ב ומיהו כו'. כמ"ש שם י"ט א' לעולם דקאמר מלוה וכגון שחב לאחרים כו':
י סָעִיף ב ואין המוקדם כו'. כמ"ש שם צ"ג ב' וראשונה נשבעת כו' והרביעית כו' ואף בן ננס ל"פ אלא בנמצאת א' שאינו שלו או משום יתומים כמ"ש שם בגמ':
יא סָעִיף ב ואפי' אם כו'. ר"ל לא מיבעי' בנאמנות סתם דלא פטרו אלא לגבי עצמו כמ"ש בפ' הכותב נדר כו' אבל יורשיו כו' עד דכתב בהדי' ולא לבאים ברשותו כו' אלא אפי' כ' בהדי' דמהני ביורשים ובאים ברשותו בלקוחות ובע"ח לא מהני כנ"ל:
יב סָעִיף ב והוא כו' אבל כו'. עבה"ג:
יג סָעִיף ב אפי' אם. כמ"ש בכתובות פ"ז ב' דפרע דייק כו' ואע"ג דתוס' שם ד"ה דמיפרע כו' כ' ודוק' בפוגם כו' היינו דאינו כמו בפוגם אבל מ"מ צ"ל ג"כ בכולו דאל"כ אמאי רמו שבועה באמר השבע לי ואע"ג דאמרי' בסוף ב"ק קי"ח א' רישא נמי דלא כו' דוקא בע"פ אבל בשטר לא מבטלי' מספק דאוקמיה אחזקתיה דחזקה שטרך בידי מאי בעיא כמ"ש בב"ב ע':
יד סָעִיף ב היה השטר כו'. ב"מ ק"ג א' אלא מעתה כו':
טו סָעִיף ג כשטוען כו' אומרים כו'. כתובות פ"ה א' כתבו לי זכוותא כו':
טז סָעִיף ג ואם טען. דמשורת הדין נוטל בלא שבועה דאף בפוגמת אמרו משום כי היכי דתידוק כו' ועש"ך ויפה כוון וע"ל סי' צ"ב ס"ט:
יז סָעִיף ד אם הוחזק כו'. דאפי' במלוה ע"פ א"צ לישבע כמש"ל בסי' ע"ט דאפי' אם הביא עדים שפרעו אינו כאמן כמ"ש שם וכמ"ש בפ' הדיינים ואפי' פרעתי אח"כ אינו נאמן שלא בעדים כמ"ש ב"מ י"ז א':
יח סָעִיף ה אם כשאמרו כו'. כמ"ש בירו' דסנה' והביאו הרי"ף ורא"ש שם ר"ה הוי מקיל לדיינא כו':
יט סָעִיף ו אבל אם תפס כו'. כ"פ במ"ש שם לא מזדקקינן ליה ואע"ג שהרי"ף בפ' הכותב כ' דה"ה בכל אדם דלא מפקינן מיניה מ"מ משמתינן ליה כמ"ש הרא"ש בעובדא דרבה בר שרשום ושמעינן מהא הא דאמר כו' אם נטל שלא כו' ומיהו כו' וער"ן בפ' הדיינים מ"א א' שתי' כן לדברי הרי"ף וע"כ צ"ל כן דהא דרי"ף בפ' הכותב למד מהא דשבועות מ"א א' א"ב מיחת לנכסיה כו' וה"ה כאן ושם אמרי' ולרבנן כו' משמתינן ליה כו':
כ סָעִיף ו ואם לא. דלא גרע:
כא סָעִיף ח אם. כמ"ש בפ' כל הנשבעין. וכן יורשים כו' ואע"ג דבגמ' שם אמרו אילימא מלוה כו'. היינו באינו טוען השבע כמ"ש שם השתא אבוהון וכן מ' במתני' וכן היתומים ר"ל במקום שנשבע אביהם כך הם נשבעין ול"ד מן היורשים דה"ה לפוגם ואינך כמ"ש שם:
כב סָעִיף ח היה המלוה כו' י"א. כמ"ש בשבועות מ"א א' א"ב שכנגדו כו' ותקנתא כו':
כג סָעִיף ח וי"א. שמפרשים תקנתא כו' ואוקמוה אדיניה שיטול בלא שבועה ול"פ ארמב"ם אלא בשבועת השטר אבל בשאר הנשבעין דאין לו ליטול מדינא מודים לו כמ"ש בסי' צ"ב וכמ"ש רש"י שם ד"ה תקנתא כו' וכמ"ש בב"מ ה' בההוא רעיא דאי לאו דר"ח נפטר לגמרי ע"ש:
כד סָעִיף ט לא היה כו'. הרא"ש בר"פ כל הנשבעין כ' דבאלו שני דברים שבועת המשנה הוי כעין דאוריית' דלא מפכינן ובנקיטת חפץ וכ"כ טור כאן ורי"ף ורא"ש בפ' הכותב כ' משום דלא מהפכינן שבועה אלא מנתבע לתובע וכ"כ הרמב"ם וטור בסי' פ"ז וע"ש בש"ע סי"א:
כה סָעִיף ט ואם אמר כו'. כמ"ש בב"ק ח' ב' טעמא מאי כו' משום תקנתא דידי אנא כו' כל האומר כו':
כו סָעִיף ט ואמר הלוה כו'. כמ"ש בשבועות שם:
כז סָעִיף ט ואם אמר כו'. דהא לא מחרמינן אלא למאן דגזליה ואם האמת כדבריך מה איכפת לך. שם:
כח סָעִיף ט ואם יצא כו'. דהחרם חל אף שלא בפניו וראיה מראובן ויהונתן. הגמ"ר:
כט סָעִיף י הוציא עליו כו'. כמ"ש בכתובות י"ט א' פשיטא כל כמיניה ואף שבועה מ' דא"צ מדקאמר שם לעולם דקאמר לוה כו' ומדל"ק שאומר פרוע מ' דוקא אמנה וצ"ל דאפי' בשבועה דאל"כ הדק"ל פשיטא וא"ל דקמ"ל דא"צ לקיימו א"כ לאשמעינן בפרוע כנ"ל דלא אמרו אלא בפרוע דלא מבטל לשטרא ועומד לכך דאף בפוגמת אמרו משום דפרע דייק כו' משא"כ בכל אלו ולכך אמרו פוחתת כו':
ל סָעִיף י ואם כפר כו'. אף בטענת רבית כמש"ל סי' ע"ה ס"ח ואע"ג דאין אדם משים עצמו רשע וא' הלוה כו' דוקא לענין עדות אבל לא לענין תביעות כמ"ש בסוף פ"ג דכתובות האומר פתיתי כו' גנבתי כו' וא"א אין אדם כו' וכן לענין תובע שאם ה"ל עדים היה מתחייב ממון נשבע על טענתו:
לא סָעִיף יא אם טען. כיון דלא מבטל לשטרא בטענתיה:
לב סָעִיף יא ויכול לטעון כו'. דיד בעה"ש על התחתונה כ"ז שלא כ' בפירוש כמ"ש בנאמנות לגבי יורשים בפ' הכותב וכן צ"ל נדר ושבועה כו' משום דיש חילוק באלמנה בפני ב"ד כמ"ש בפ' השולח:
לג סָעִיף יא ויש מי כו'. עסמ"ע וכמש"ל דמיפרע לא דייק:
לד סָעִיף יב טען כו'. דג"כ לא מבטל לשטר' כמ"ש בכתובות י"ט ב' וס"ל דאף עדים נאמנים אף בשכת"י יוצא ממקום אחר כמש"ל בסי' זה::
לה סָעִיף יב אין הלוה נאמן. כנ"ל דמבטל ליה לשטרא:
לו סָעִיף יב ואם כו' ואפי' כו'. כנ"ל בס' שקדם:
לז סָעִיף יב ואם הודה כו' ואין כו'. כמ"ש בב"ב ל"ב ב' וע"ש בתוס' ד"ה אמאי. תימא כו' ותירץ כו' ואע"פ ששם ד"ה והלכתא כ' ובהכותב דאמר כו' ה"נ כיון שהוא על תנאי ועש"ך ובעה"ת ובכתובות פ"ז ב' האי שטרא חספא בעלמ' וערא"ש שם ועתוס' ב"מ ב' א' ד"ה וזה וא"ת כו' ומפרש ריב"ם כו' וערמב"ן בב"ב ל"ב ב' שסתר דבריהם וע"ש:
לח סָעִיף יב ויש חולקין כו'. ממ"ש בכתובות י"ב ב' הנושא כו' ואמרי' שם ושם ט"ז א' דר"ג משום מיגו מאמינה וההוא דב"ב שם כמ"ש תוס' ד"ה אמאי. ונראה לר"י כו' וס' ראשונה ס"ל דההיא דכתובות דאמרי' מגו משום דברי ושמא הוא כמ"ש ר"ש והגמ"ר אבל אין לומר משום דנקיטא כתובה כיון דטעין טענת בתולים כמאן דליתא לשטר' כנ"ל גבי תנאי וזהו כדברי בעה"ת דלא כש"ך ס"ק כ"ח וע"ש: ועוד הביא הרמב"ן ראיה ממ"ש בב"מ ק"י א' אר"י מל' נאמן מיגו כו' אע"ג דקרקע בחזקת בעליה עומדת כמ"ש שם וערש"י שם ד"ה קרקע כו' וד"ה מלוה כו':
לט סָעִיף יב ואם יש כו' ואפי'. שם י"ט ב':
מ סָעִיף יב אפי'. ע"ל סי' כ"ט וסי' מ"ו. ועש"ך:
מא סָעִיף יב ואם. גמ' שם:
מב סָעִיף יג ואם כתוב כו'. עתוס' שם ד"ה נשבע כו' נראה לר"י כו' משא"כ כאן:
מג סָעִיף יג מבני חרי. אפי' האמינו בפי' על הלקוחות דאינו מועיל כמ"ש בסי' ע"א:
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.