א אִם הַמַּלְוֶה מוֹדֶה שֶׁקִּבֵּל מִמֶּנּוּ דְּמֵי הַשְּׁטָר, אֶלָּא שֶׁאָמַר שֶׁקִּבְּלָם בִּשְׁבִיל מִלְוָה עַל פֶּה שֶׁהָיָה לוֹ עָלָיו, וְאֵין הַלּוֶֹה מוֹדֶה בְּאוֹתָהּ מִלְוָה, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן נ"ח.
ב אִם הַלּוֶֹה מוֹדֶה בִּשְׁתֵּי הַלְוָאוֹת, וּשְׁתֵּיהֶן עָבַר זְמַנָּן, וְנָתַן לוֹ מָנֶה סְתָם, וְלֹא פֵרַשׁ, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר שֶׁרוֹצֶה לַחֲשֹׁב אוֹתָם בְּפִרְעוֹן הַחוֹב שֶׁאֵין לוֹ כֹּחַ עַל הַלּוֶֹה כָּל כָּךְ, וּבָאֲחֶרֶת יֵשׁ לוֹ כֹּחַ יוֹתֵר, כְּגוֹן שֶׁיֵּשׁ לוֹ עָרֵב, וְהַלּוֶֹה רוֹצֶה לַחֲשֹׁב אוֹתָם בְּפִרְעוֹן הַמִּלְוָה שֶׁיֵּשׁ לוֹ בָּהּ עָרֵב, כִּי אוֹמֵר שֶׁלְּאוֹתָהּ נִתְכַּוֵּן, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ (טוּר ס"ג בְּשֵׁם בעה"ת). וַאֲפִלּוּ אוֹמֵר בְּפֵרוּשׁ: לֹא אֶפְרַע לְךָ אֶלָּא מֵחוֹב פְּלוֹנִי, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: לֹא אֲקַבְּלֵם אֶלָּא מֵחוֹב אַחֵר, הַדִּין עִם הַמַּלְוֶה. הַגָּה: וַאֲפִלּוּ שָׁתַק כְּשֶׁקִּבְּלָם, יָכוֹל אַחַר כָּךְ לוֹמַר: מַה שֶּׁשָּׁתַקְתִּי כְּדֵי שֶׁתִּתֵּן לִי הַמָּעוֹת, וְלֹא אֲקַבְּלֵם רַק עַל חוֹב אַחֵר (רַ"ן פֶּרֶק הַכּוֹתֵב). וְכֵן אִם שָׁלַח עִם הַמַּלְוֶה מָעוֹת לַאֲחֵרִים, וְקִבְּלָם בִּשְׁתִיקָה, יָכוֹל לוֹמַר אַחַר כָּךְ: אֲקַבְּלֵם לְעַצְמִי, וּמַה שֶּׁשָּׁתַקְתִּי, כְּדֵי שֶׁתִּתֵּן לִי הַמָּעוֹת (בֵּית יוֹסֵף סִימָן נ"ח בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ"א).
ג אִם הַלּוֶֹה אוֹמֵר: מֵחוֹב פְּלוֹנִי שֶׁפְּלוֹנִי עָרֵב בּוֹ נְתַתִּים לְךָ, וְעַל מְנָת כֵּן קִבַּלְתָּם, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: לֹא נִתְרַצֵּיתִי לְקַבְּלָם אֶלָּא מֵחוֹב פְּלוֹנִי שֶׁאֵין לִי בּוֹ עָרֵב, אִם הַחוֹב שֶׁאָמַר הַלּוֶֹה שֶׁפְּרָעוֹ הוּא מִלְוָה עַל פֶּה, נֶאֱמָן הַלּוֶֹה בִּשְׁבוּעַת הֶסֵת, וְנִפְטָר הָעָרֵב, אֲפִלּוּ הָיָה קַבְּלָן. וְאִם שְׁנֵי הַחוֹבוֹת יֵשׁ לוֹ עֲלֵיהֶם שְׁנֵי שְׁטָרוֹת, אִם לֹא פְרָעוֹ בְּעֵדִים, נֶאֱמָן הַמַּלְוֶה, בְּמִגּוֹ דְּלֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, וְנִשְׁבַּע וְנוֹטֵל. וְאִם יֵשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת, נוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה. וַאֲפִלּוּ אִם פְּרָעוֹ בְּעֵדִים, וּמְעִידִים שֶׁבְּתוֹרַת פֵּרָעוֹן נְתָנָם לוֹ, וְאֵינָם יוֹדְעִים מֵאֵיזֶה שְׁטָר, נֶאֱמָן לוֹמַר שֶׁקִּבְּלָם בִּשְׁבִיל הַחוֹב שֶׁאֵין לוֹ בּוֹ עָרֵב, וְנִשְׁבָּע, וְגוֹבֶה חוֹבוֹ מֵהַלּוֶֹה אוֹ מֵהֶעָרֵב; וְאִם יֵשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת, גּוֹבֶה בְּלֹא שְׁבוּעָה.
ד הוֹצִיא עָלָיו שְׁטָר מְקֻיָּם, וְאָמַר הַלּוֶֹה: מְזֻיָּף, אוֹ: אֲמָנָה, וְאָמַר הַמַּלְוֶה: כֵּן הַדָּבָר, אֲבָל שְׁטָר כָּשֵׁר הָיָה לִי וְאָבַד, נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה הֶסֵת, וְנִפְטָר.
א סָעִיף ב ואפילו שתק כו'. כתב בסמ"ע הטור לא כתב דין זה ומשמע דלא ס"ל הכי עכ"ל ולא נהירא וכן משמע להדי' בב"ח ושאר אחרונים דהטור אינו חולק על זה ע"ש ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' קכ"ה:
ב סָעִיף ב וכן אם שלח כו' משמע דמיירי אפי' יש עדים בשעה שקבלם שליח וא"ל הולך או תן מנה זו לפלוני ואעפ"י דלקמן סימן קכ"ה ס"ג משמע דבכה"ג לכ"ע אין השליח יכול לעכבם לעצמו כיון דלית ליה מגו וכמ"ש הבעה"ת והטור שם וכמ"ש שם בס"ק כ' ע"ש וליכא למימר דשאני הכא דידוע שהיה חייב לשליח דס"ס זיל בתר טעמא דהתם דאינו נאמן במגו דהחזרתי כיון דהולך כזכי אלא נרא' דשאני התם דמיירי כשאומר אח"כ אמת קבלתים מתחלה להוליכם לפ' אבל לא אעשה כן אלא אעכבם לעצמי והלכך כיון שמתחל' זכה בהם לפ' שוב אינו יכול לעכבם לעצמו אבל הכא איירי שאומר מעולם לא כוונתי לזכות בהם לפלוני רק מתחל' כוונתי בהם לעכבם לעצמי ומה ששתקתי שתתן לי המעות וכן משמע מל' תשובת רשב"א שמביא ב"י לעיל סי' נ"ח מחו' ה' שכ' וכשתבעו יודא אמר לא זכיתי מחמתך אלא מחמת חובי כו' וגם מהראי' שהביא הרשב"א שם מפ"ק דמציעא בדאמר תחל' משמע כן ע"ש מיהו דוקא בשידוע שחייב לו ואז יכול לעכבם אפילו קבל בעדים וכן משמע בלשון תשובת רשב"א שמביא ב"י לעיל סי' נ"ח ולקמן סימן קכ"ה וד"מ כאן שהיה ידוע שחייב לו דאל"כ אינו יכול לעכבם לעצמו אלא א"כ קבלם שלא בעדים או שהוא בענין שיכול לומר החזרתי מטעם מגו ודו"ק א"נ כשלא א"ל אלא צא ופרע לפלוני בעל חובי דכהאי גוונא לא הוי כזכי וכמ"ש לקמן סקכ"א ס"ק מ"ב בשם ראב"ן ע"ש:
ג סָעִיף ב אקבלם לעצמי כו'. וכתב הע"ש אבל אם שלח ע"י שליח לשלם להרבה מלוין שלו ונתנם השליח לא' מהם או תפסם א' מן השליח מוציאים מידו וחולקים ביניהם ומביאו הסמ"ע וכ"כ הב"ח וכ' הטעם דמיד שאמר הלוה תן לזה כך ולזה כך קי"ל דתן כזכי וזכה השליח בשביל כל א' וא': עוד כתב הסמ"ע בביאור דברי הע"ש ע"פ תשו' הריטב"א שהבי' הב"י כאן בסי' זה דזכה אותו התופס בתפיסה והוא ללא צורך לפי מה שנתבאר לעיל סי' ל"ח סעיף א' ס"ק ו' ז' דליתנהו לדברי הריטב"א וע"ש:
ד סָעִיף ג נתתים לך וע"מ כן קבלתם כו'. מוכח מזה דאם המלוה מודה דע"מ כן קבלם תו לא מצי לטעון סטראי וכן מוכח מתשו' הר"ן ומביאו ב"י לעיל סי' נ"ח ע"ש וכ"פ בפשיטות בתשו' מהרשד"ם סי' ל"ו וסי' קי"ב ע"ש וכ' עוד שם דאם פרעו לוה ע"י שליח המלוה דנאמן הלוה בלא שבועה שפרעו לשליח על חוב זה אם אין השליח בפנינו כיון דהמלו' טוען שמא עיין שם ונרא' דמיירי כשמודה המלוה שעשאו שליח לגמרי לקבל על איזה חוב שירצה אבל אם אומר המלוה שלא שלחו רק סתם לקבל מעותיו יכול לומר אני לא הייתי מתרצה רק על חוב שאין בו ערב ואיהו שנתרצה וקבלו על חוב שיש בו ערב שינ' מדעתי ולתקוני שדרתי ולא לעוותי וכדלקמן ריש סי' קפ"ב ונאמן המלוה בכך כיון שיש שטר בידו נ"ל ודו"ק ועיין בתשו' מהר"א ן' ששון סי' רכ"ז:
ה סָעִיף ג אפי' היה קבלן קשה לי דהא לקמן סי' קכ"ט סעיף ט"ו פסק דקבלן חייב וי"ל דשאני הכא כיון שהמלוה מודה שקבל מעות ודוחק וגם הבעה"ת שממנו מקור דין זה ס"ל גם בעלמא כן וכמ"ש בסי' קכ"ט שם ע"ש וצל"ע:
ו סָעִיף ג אם לא פרעו בעדים כו'. בזה שלא פרעו בעדים א"צ שיהי' לו שני שטרות אלא בשטר א' סגי אלא משום סיפא דפרעו בעדים כ' שיש לו שני שטרות:
ז סָעִיף ד הוציא עליו שטר מקוים כו'. נשבע הלוה היסת ונפטר כתב בסמ"ע וז"ל ואפי' להיש חולקין שאומרים דאמרינן מגו להוציא וכמ"ש מור"ם בסי' פ"ב סעיף י"ב מודה הכא דאין המלוה נאמן לומר שטר אחר הי' לי ואבדתיהו במגו דאי בעי שתק ותבעו בשטר זה המקויים דשאני הכא כיון דהמלוה מודה דתחלת ביאתו לב"ד הי' לתבעו בשטר פסול ואין אומרים מגו אלא להוכיח מיני' שטענתו שטוען עליו מתחלה היא אמת וכ"כ התוספות ומהתימה על הע"ש שכתב כאן טעם שנשבע הלוה ונפטר משום דלא אמרינן מגו להוציא וכבר נתבאר בסימן שלפני זה סי"ב דיש פלוגת' בזה ודין זה הוא מן הש"ס ואף שבע"ש שם לא כתב דעת החולקין גם זה יותר תמוה וכמ"ש ע"ש ודוק עכ"ל ואני אומר יפה כוון הע"ש ודברי הסמ"ע תמוהין דע"כ לא כתבו התוס' בשם ר"י הכא טעמא דלא הוי מגו משום שמוכרח לשקר תחלה אלא לרב יוסף אבל לפי מה שפסק רב אידי בר אבין הלכתא ע"כ לא קאי האי טעמא אלא טעמא הוא משום דאין אומרין מגו להוציא דאי לא הוי מגו כיון שמוכרח לשקר תחלה א"כ אמאי פסק הלכתא כרבה בארעא וכ"פ כל הפוסקים וכמו שנתבאר לקמן סימן קמ"ו סכ"ה וכן כתבו התוספות שם להדיא (פ' חזקת הבתים דף ל"ב ע"ב) ד"ה והלכתא בשם ר"י וז"ל ונראה לר"י דהיינו טעמא דהלכתא בארע' כרבה וכרב יוסף בזוזי משום דאמרי' מגו לאוקמי ממונא כו' וכ"כ הגהת מיי' פט"ו מטוען וע"ש וכן מוכח להדיא בהרא"ש שם ובפ' הכותב גבי פוגמת ופוחתת כתובת' ע"ש וכן הוא להדיא בפסקי מהר"מ רקנטי סי' רמ"ח ע"ש. וגם היש חולקין שבסי' פ"ב בע"כ ס"ל דמשום שהי' מוכח לשקר תחלה לא מבטלינן מגו דהא היש חולקין הוא הריב"ש סימן של"ו בשם האחרונים דס"ל דאמרינן מגו להוציא והם הרמב"ן והרשב"א ומביאם ה' המגיד פי"ד מה' מלוה במסקנתו דמפרשים הך עובדא דהכא בש"ס בשאין השטר מקויים אלא שיכול לקיימו אחר כך ונחלקו רבה ורב יוסף אי מהני מגו כשאין מקויים עכשיו אבל כשהוא מקוים עכשיו ס"ל בהדי' דמהני מגו אף להוציא מן הלוה אע"פ שהי' מוכרח לשקר תחלה ע"ש ומוכח כן בה' המגיד להדיא וכן הוא בחדושי הרמב"ן פ' חזקת הבתים להדי'. וא"כ גם מה שהקשה הסמ"ע על הע"ש שהרי דין זה הוא מן הש"ס ל"ק מידי דבש"ס לא הוזכר שהשטר מקוים ויש חולקים מפרשים באינו מקוים (וע"כ השמיט בע"ש בסי' פ"ב היש חולקין משום דהיש חולקין ודאי פליגי ג"כ על הט"ו כאן וכאן הא סתמו המחבר והר"ב דלא כהיש חולקים ולדעת הר"ב צ"ל שסמך עצמו כאן אלעיל וכן כתב בד"מ להדיא דהרמב"ן והרשב"א חולקים על הטור והרמב"ם ע"ש) אבל הרמב"ם וט"ו דמפרשו לה במקוים ע"כ ס"ל דטעמא הוא משום מגו להוציא לא אמרינן וכמ"ש וכמבואר בתוס' והרא"ש והגה' מיי' שם וכן הוא להדיא בבעה"ת שער י"ז טעמא הכא משום דלא אמרינן מגו להוציא ולא הוזכר כלל שם האי טעמא שהי' מוכרח לשקר תחלה ע"ש. וכן משמע בדברי הרמב"ם בפי' המשנה שהבאתי לקמן בס"ק ט' ואין לישב דברי הסמ"ע דס"ל דגם למסקנת התוס' קאי האי טעמא שהי' מוכרח לשקר תחלה רק דמסקינן בהאי טעמא ובעלמא אמרינן מגו להוציא רק הכא כיון דאיכא נמי טעמא דמוכרח לשקר תחלה לא אמרי' מגו להוציא דא"כ אמאי השיג הסמ"ע על הע"ש כיון דגם לדידיה צריך לומר הכא טעמא דמגו להוציא לא אמרינן א"כ גם דעת הע"ש יכול להיות כן (ועוד דיש לדקדק עליו מלעיל סי' פ"ב ס"ב ולקמן סי' פ"ד סעיף ד' ודוק) ועוד דמוכח בתוספות ובהגה' מיי' שם כתבו דדוחק לומר דמשום ספיקא פסק רב אידי הלכה כרבה בארע' וכרב יוסף בזוזי אלא משמע דלגמרי פסק כרבה ולא מספק ואפי' עבד עובדא כרב יוסף לא עביד ונראה לר"י דהיינו טעמא דהלכתא כרבה בארעא וכרב יוסף בזוזי משום דאמרי' מגו לאוקמי ממונא כו' וא"כ כיון דלא מספקא לרב אידי מידי בע"כ דהאי טעמא שהי' מוכרח לשקר תחלה לאו טעמא הוא כלל דאל"כ אמאי הלכתא כרבה בארעא דהא ליכא למימר דמספקא ליה לרב אידי אי טעמא מעלי' הוא ולכך לא מפקי' ארעא אלא ודאי פשיטא ליה לרב אידי דאע"ג שמוכרח לשקר תחלה הוי מגו מעלי' ולא איכפת לן בהאי טעמ' כלל אלא מטעם אחר פסיק בזוזי כרב יוסף משום דאין אומרין מגו להוציא ועוד דהא כתבו התוס' שם בשם ר"י וכ"כ הגה' מיי' שם וכן הבעה"ת שם והא דאמרינן בסטראי מגו להוציא שאני התם דאיכא שטרא מעלי' כו' ואם כדברי הסמ"ע הא מעיקרא לק"מ דהתם אינו מוכרח לשקר תחלה אלא ודאי כמו שכתבתי דלמסקנ' לא הוי טעמ' אלא משום דמגו להוצי' לא אמרינן וכ"כ הרא"ש שם להדי' במסקנ' דטעמ' הוא משום דלא אמרינן במגו לאפוקי ממונא ונמצא עלו דברי הע"ש כהוגן ושלא כדת השיג עליו הסמ"ע ולבי אומר לי שהסמ"ע לא עיין בתוספות והרא"ש רק בב"י שמביא כן בשם ר"י אבל באמת לא הועתק בב"י רק תחלת דברי ר"י אליב' דרב יוסף אבל למסקנ' דש"ס לא ס"ל לר"י הכי וכמו שכתבתי:
ח סָעִיף ד או אמנה או פרוע. כן הוא בטור:
ט סָעִיף ד נשבע הלוה היסת ונפטר. כבר כתבתי בסמוך דלהרמב"ן והרשב"א ושאר אחרונים המלוה נאמן כאן במגו כיון שהשטר מקויים דמגו להוציא אמרינן ולא נחלקו כאן רבה ורב יוסף אלא כשהשטר אינו מקוים רם יועיל כשיקיימנו אח"כ כיון שמורה עכשיו שהשטר פסול: וראיתי בספר גידולי תרומה דף צ"ט כתב וז"ל וקשה לי טובא לסברת הרמב"ן והרשב"א שהבי' הרב המגיד כיון דבשאינו מקויים מיירי דבשעת הודאתו לא הי' שם מגו א"כ היכא מסקינן דבארע' הלכת' כרבה שהרי אין מקום לחייבו כלל שהרי כשהודה לא היה מקוים כו' ותו תמיה לי מילת' טובא דהא בפ' הכותב מוכח איפכ' בההיא דפוחתת כתובתה ופרכי' במאי גביא בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמ' ומשני באומרת אמנה היתה ביני לבינו כו' עד ומכל מקום דבריהם ז"ל צ"ע עכ"ל וכל דבריו תמוהין ולא ירד לסוף דעתם דמה שהקשה היכא מסקינן בארע' הלכתא כרבה שהרי כשהודה לא היה מקוים כו' תימה דאמאי מקשה ממסקנ' ה"ל לאקשויי ארבה גופיה מאי טעמיה הרי אין כאן מגו אלא ודאי לק"מ שאף על פי שעכשיו אינו מקוים מ"מ יכול לקיימו אחר כך וס"ל לרבה דכשיקיימו יהא נאמן על מה שטען כבר במיגו וכן מבואר להדיא בחדושי הרמב"ן פרק חזקת הבתים ע"ש: ומה שהקשה מפוחתת נמי לק"מ דהתם למסקנא דפ' ח"ה פריך (ולא פריך במקיימת עתה דהא פשיטא דנאמן להרמב"ן והרשב"א דאית לה מגו אלא) קס"ד דמיירי שכתובתה אינ' מקויימת ויכולה לקיימה אח"כ דליכא למימר שכתובתה היא אמת דא"כ היאך נעשה מכתובה ת"ק אלף זוז וע"כ פריך במאי גבי חספא בעלמ' הוא כיון שאינה מקויימת אי נמי ס"ד דבאומרת כתובתה מזוייפת וא"א לקיימה אח"כ ופריך אליב' דכ"ע משום דודאי א"א לו' דכתובת' היא אמת דא"כ היאך נעשה מת"ק אלף זוז להכי מוקי לה באומרת אמנה היתה ביני לבינו ולא בעי לאוקמי שהעדים טעו דא"כ היו עדים שקרים וניחא לי' לאוקמי דהעדים כשרים וכן מבואר להדיא בחדושי הרמב"ם פ' ח"ה שאחר שפירש שם פלוגת' דרבה ורב יוסף דמיירי שלא הי' מקוים ויכול לקיימו אח"כ כתב וז"ל והא דאמרי' בפ' הכותב גבי פוחתת כתובת' אמאי קא סמכת אהאי שטרא חספא בעלמ' הוא הכי נמי בכה"ג הוא ואליב' דהלכת' מקשינן אי נמי אליבא דכ"ע מקשה דקס"ד דקאמר' כתובתי מזוייפת היא ואין עדים מצויין לקיימה דליכא מגו ואוקימנ' באמנה ביני לבינו ולא בעינן לאוקמ' במקויימת ופוחתת ממש דעבדו סהדי שקראי עכ"ל הרי כוונתו כמ"ש ואין ספק דאישתמיטתיה לבעל גידולי תרומה דברי הרמב"ן אלו וה"ה דהוי מצי לאוקמי במקויימת לפנינו ואומרת מזוייפת היא ולא היתה אלא ת"ק דנאמנת במגו אלא דאוקמה באמנה וה"ה בהך דחד דינא הוא ועוד לא שכיח שיהא שטר מזויף מקוים ממש להכי אוקמ' במלתא דשכיח. נמצא גם מה שכתב הבעל גידולי תרומה בסוף דבריו לדעת הרמב"ן והרשב"א דגבי פוחתת לא מהני לה מגו אף שהשטר מקוים כו' ליתא ואישתמיטתי' דברי הרמב"ן הנ"ל דמוכחי להדיא איפכ'. ולענין הלכה אין בידי להכריע בין אבות העולם ונראה לפע"ד דבכל גווני הוי ספיק' דדינא ונ"מ דאי תפס המלוה אפי' בעדים לא מפקינן מיניה כדין כל ספיק' דדינא ואפי' השטר אינו מקוים כשיקיימנו אח"כ נאמן על מה שטען כבר שהי' נאמן במגו כיון שעתה המלוה מוחזק וכן אי עבד הדיין עובדא והגבהו למלו' חובו מאי דעבד עבד וכן לקמן סי' קמ"ו סכ"ה גבי קרקע דאין מוציאין מיד הלוקח אפי' אין השטר מקוים לא מפקינן מיניה כשיקיימנו אח"כ כפי שיטת הרמב"ן והרשב"א וכ"כ הרב המגיד פט"ו מה' טוען וכ"כ הטור לקמן ס"ס קמ"ו אם הוא בענין שיכול לקיימו שהעדים שחתמו לו שקר יקיימוהו כו' ואע"ג דהטור מפרש הך עובדא במקוים נראה דס"ל דבין שהוא מקוים ובין שיקיימנו חד דינא אית להו וכ"מ בהרא"ש פ' חזקת הבתים ע"ש. וכן אי עבד הדיין והחזיק את המערער בקרקע או שהחזיק המערער מעצמו בקרקע והוא תחת ידו אע"פ שהי' השטר מקוים לא מפקינן מיניה. ואע"ג דהתוס' כתבו דמהדרינן עובדא היינו לפי פירושם שכתבו דלאו מספיק' פסק רב אידי הכי אבל אין פירושם מוכרח דנהי דבקרקע לא מהני תפיסה בספיק' דדינא ומוקמינ' לה בחזקת מרא קמא וכמ"ש בספרי תקפו כהן באריכות י"ל דהכא הי' נרא' לרב אידי סברתו של רבה יותר אלא שלא הי' בידו להכריע לכך פסק בקרקע כרבה ולא רצה לעשות מעשה להוציא מהלוקח נגד סברתו של רבה וזה דעת רשב"ם שכתב דמספקא לרב אידי הלכתא כמאן כו' וכן מוכרח לומר לדעת הרמב"ן והרשב"א דס"ל דאמרי' מגו להוצי' וא"כ אמאי פסק רב אידי בזוזי כרב יוסף אלא ודאי היינו משום דמספק' ליה הלכת' כמאן ודו"ק וכן הוא להדי' בחדושי הרמב"ן וז"ל ונסתפק לבעלי הש"ס דין זה ואמרו שלא לעשות מעשה אלא היכי דקיימא תיקום כו' כן נראה לפע"ד: כתב הרמב"ם בפי' המשנה סוף שביעית אם טען הלוה השטר הוא אמנה והמלו' אומר אינו אמנה אלא מוקדם נשבע הלוה היסת ונפטר ולא אמרי' שהמלוה יהא נאמן במגו משום דמגו להוצי' לא אמרי' ומביאו ב"י לעיל סי' פ"ב מחו' ח' וכתב דהיינו עובדא דפרק ח"ה דרב ורב יוסף ונראה דמיירי בהנך מוקדם שהזכיר הרמב"ם שם מקודם כגון כתב ללות ולא לוה או פרוע וחזר ולוה בו או נמחל שעבודו דבהך גווני פסל ליה הרמב"ם נמי שם משום מוקדם דבהנך השטר פסול לגמרי והשת' הוי כמו עובדא דפ' ח"ה אבל במוקדם ממש כיון דס"ל להרמב"ם דגבי מבני חרי וכדלעיל סי' מ"ג סעיף ז' א"כ לדברי המלוה השטר כשר לגבות מן הלוה עצמו ונאמן במגו כן נראה לפי עניות דעתי:
א סָעִיף ב הדין עם המלוה. לשון הטור דעבד לוה לאיש מלוה:
ב סָעִיף ב ואפי' שתק כשקבלם כו'. הטור לא כ' דין זה ומשמע דלא ס"ל הכי וכמ"ש בפרישה ע"ש:
ג סָעִיף ב אקבלם לעצמי. ע"ל סימן קכ"ה ס"ג שם כתב מור"ם דין אם השליח תופס לעצמו המעות שנתן לו המשלח ליתן לאחרים ואומר שזה שנשלח לו חייב לו ע"ש ובע"ש כ' ע"ז ז"ל ונרא' לי דהיינו דוקא בזה ששלח הלוה דיכול לומר מתחל' כונתי היתה לזכות בו לעצמי משא"כ אם שלח המעות עם אחר שישלם עבורו להרב' מלוין שלו (וידוע שדעת השליח הי' מתחל' לעשות כן) ונתנם השליח לאחד מהם דלא יכול לומר אותו המלו' שנתנם לו אקבלנו כולו על חובי שכבר זכה השליח במעות גם בשביל אחרים וצריך לתת לכל א' חלקו ואפילו אם תפסם א' מן השליח מוציאים מידו וחולקים ביניהם עכ"ל ע"ש והנה מ"ש בסוף ואפי' אם תפסם הא דכ' תפיס' לאפי' משום דכתב הריטב"א בתשוב' והביאו ב"י במחסי"ב בסי' זה ז"ל והיכא שהשאיל ראובן כליו לשמעון ובא לוי ותופסן מיד שמעון שלא מדעתו ואומר שראובן חייב לו תפיסתו תפיסה ושמעון חייב לשלם לראובן לפי שפשע בשמירתו עכ"ל (ומדכתב שפשע בשמירתו מוכח דס"ל דה"ה אם תפס מיד שליח או מיד שומר נמי הוי דינא הכי דאל"כ מאי אריא פשע אפילו לא פשע נמי דהא שואל חייב באונסין ומה"ט כתב מור"ם להאי דינא לענין פקדון בסי' נ"ח ס"א וכמ"ש בסמ"ע שם ע"ש) ודוקא שתופס מידו זכה בה ולא כשבא ליד לוי מיד שמעון בתורת פקדון וכמ"ש ריב"ש והביאו מור"ם שם ואף דשם זכה בתפיס' ס"ל לבעל ע"ש לחלק דדוק' התם דאין באותו פקדון זכות כ"א לראובן המפקיד לכן אין מוציאין אותו מיד לוי התופס האומר שראובן ח"ל ואף אם יבא לשמעון הפסד על ידי תפיסתו ה"ל גרם היזק במקום שלא נתכוון להזיק כ"א להציל את שלו (ובזה נתבאר בסי' ס"ו ובסי' שפ"ח בדין הגורם היזק) דהפקדון בכל מקום שהוא ברשות ראובן הוא עומד ואפילו בשואל אף שנתחייב השואל באונסין היינו אם יאבד או ישתבר אבל כל שהוא בעיני' ברשות ראובן המשאיל הוא משא"כ בזה שמיד כשנתנו ראובן לשמעון יצא מרשות ראובן כי שמעון זכה בשביל כולם וכאלו קבלו כל אחד את חלקו וק"ל:
ד סָעִיף ג הוא מלוה ע"פ. והערב גם כן נשתעבד בע"פ בשעת מתן מעות ובקנין:
ה סָעִיף ג נאמן הלוה. דהא יש לו מיגו ואפילו אם לוה בעדים ולא פרעו עתה בעדים מ"מ יכול לומר פרעתיהו גם זה החוב בפעם אחרת ביני לביני דהא קי"ל המלו' בעדים א"צ לפרעו בעדים ואפילו לוה בקנין ואין העדים לפני הב"ד לקצת רבוותא כמ"ש לעיל ר"ס ע':
ו סָעִיף ג ונפטר גם הערב אף שנתערב בקנין דבמקום דהלוה פטור גם הערב פטור כמ"ש בס"ס מ"ט וקכ"ט ס"ח:
ז סָעִיף ג ואם שני החובות יש לו עליהם שני שטרות. בפריש' כתבתי שאם פרעו שלא בעדים א"צ שיהיו לו על שניהם שטרות אלא אם יש לו שטר על הלוא' א' שהמלו' אומר שלא פרעוהו נאמן המלו' להוציא בשטרו מהלו' אפי' אם מלוה השני' היא בע"פ אלא משום סיפא דפרעו בעדים כ' שיש לו על שניהן שטרות דשם בעינן שיהיה להמלו' בירור על החובות והיינו דוקא בשטר וכבר כתבתי בסמ"ע בסי' שלפני זה סי"ב דכשיש בידו שטרא מעלי' ל מיקרי מיגו להוצי' ע"ש:
ח סָעִיף ג ומעידים שבתורת פרעון נתנם לו. המחבר אזל לשטתו שפסק בסי' נ"ח ס"ב דאם לא ידעו העדים אם נתנו לו בתורת פרעון או בתורת מתנה יכול לטעון סיטראי נינהו אפילו אינו מברר שחייב לו עוד חוב וגם הטור כתב כאן כן אף שחולק שם ללמדינו דאפ"ה נחמן המלו' כיון שיש בידו שטרות על שני החובות:
ט סָעִיף ד שטר מקוים ואמר הלוה שהוא מזוייף. בטור לא כתב טענת מזוייף כי לא שכיחי לטעון מזוייף אשטר שכבר הוא מקוים אלא כתב טענת אמנה או פרוע ועפ"ר:
י סָעִיף ד נשבע הלוה היסת ונפטר. אפילו להיש חולקין שאומרים דאמרינן מיגו להוציא וכמ"ש מור"ם בסי' פ"ב סי"ב מודה הכא דאין המלו' נאמן לומר שטר אחר הי' לי ואבדתיהו במיגו דאי בעי שתק ותבעו בשטר זה המקויים דשאני הכא כיון דהמלו' מוד' דתחילת ביאתו לב"ד הי' לתובעו בשטר פסול ואין אומרים מיגו אלא להוכיח מיניה שטענתו שטוען עליו מתחל' הוא אמת וכ"כ התו' ומהתימ' על ע"ש שכתב כאן טעם שנשבע הלוה ונפטר משום דלא אמרינן מיגו להוציא וכבר נתבאר בסי' שלפני זה סי"ב דיש פלוגת' בזה ודין זה הוא דינא דגמרא וכמ"ש בדריש' לשון הגמרא ואף שבע"ש לא כתב דעת החולקין גם זה יותר תמוה וכמ"ש ע"ש ודו"ק:
א סָעִיף ב הדין עם המלו' ואם החוב שיש עליו ערב כבר עבר זמנו והחוב שאין עליו ערב עדיין לא הגיע זמנו אין המלו' יכול לומר מחוב שאין עליו ערב קבלתי כיון דעדיין לא הגיע זמנו ובע"כ צריך לקבלם על החוב שעבר זמנו וכן כתוב בטור וש"ע ושתיהם עבר זמנו. ובכנה"ג כתב ז"ל מלשון רבינו בעל הטורים יש להוכיח דוקא כששתי הלואות עבר זמנם וה"ה אם שתיהם לא עבר זמנם אבל אם חוב א' הגיע זמנו וחוב האחר לא הגיע זמנו פשיטא שאין המלו' יכול לו' מחוב שלא הגיע זמנו קבלתי דלא שביק אינש מלו' שהגיע זמנה ופורע מלו' שלא הגיע זמנה וכן מצאתי להרדב"ז בתשו' ח"א סי' קכ"א ולי נרא' מדנקט הטור ושתיהם עבר זמנו משמע דוקא שתיהם עבר זמנם אבל אם שתיהם לא עבר זמנם לא אלא דיש חילוק בין בבא דרישא ובין בבא דסיפ' והוא דאם הלו' פרע בסתם אע"ג דשתיהם לא עבר זמנם מצי המלו' לו' אח"כ מחוב אחר קבלתים כיון דהלו' נתנו בסתם ולא פי' אלא אם חוב א' תוך זמנו וחוב אחר הוא אחר זמנו אפי' בסתם אמרינן לא שביק אינש מלו' שהגיע זמנה וכמ"ש בכנה"ג אבל בבא דסיפא שהלו' או' בפי' על חוב זה והמלו' או' לא אקבלם אלא על חוב אחר בזה הדין עם הלו' דכיון דשתיהם תוך זמנו אין המלו' יכול להכריחו לפרעון כיון דעדיין לא הגיע זמנו אבל הלו' יכול להכריחו לפרעון על החוב שאומר אפי' תוך זמנו ומשום דפרעון בע"כ שמי' פרעון אפי' תוך זמנו כמבואר בסי' ע"ד אמנם אם פרעו בקרקע דיש בו דין קדימ' נרא' כיון דמבואר בש"ע סי' ק"ד גבי מוקדם ומאוחר דאם הגיע זמן המאוחר קודם שהגיע זמנו של המוקדם גובין למאוחר ואחר שיגיע זמנו של מוקדם טורף מן המאוחר וא"כ ה"נ אם החוב שיש עליו ערב הוא מאוחר והגיע זמנו והחוב שאין עליו ערב הוא מוקד' ועדיין לא הגיע זמנו א"כ נהי דהוכרח לקבלו על החוב שיש עליו ערב שהגיע זמנו מ"מ השתא שהגיע זמן החוב שאין עליו ערב גוב' הקרקע שנתן לו הלו' מתחל' הרי הוא גוב' על החוב המוקדם והחוב שיש עליו ערב נשאר בחובו כיון דבעל חוב מאוחר מה שגבה לא גבה א"כ הרי הוא טורף מעצמו מה שגבה בראשון על חוב המאוחר ויוכל לגבות חובו מן הערב וע' בערכין דף ז' אמר רב אדא בר אהבה היו בידו חמש סלעים ואמר ערכי עלי וחזר ואמר ערכו עלי ונתן ד' סלעים לשנים וא' לראשונ' יצא ידי שתיהם מ"ט בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה בעידנ' דיהיב לשני' משעבד לראשונ' בעידנ' דיהיב לראשונ' תו לית לי' והקשו בתוס' ר"פ מי שהי' נשוי דהא מסקינן בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה ותי' דגבי ערכין כיון דהכל להקדש ודאי מה שגבה גבה וע"ש וא"כ ה"ה הכא כיון דהכל לעצמו מה שגבה גבה וא"כ החוב שיש עליו ערב כבר נפרע מיהו לפי תירוצי' שתי' שם בתו' דהך דערכין מיירי במטלטלין או במלו' ע"פ א"כ אין לחלק בין היכא דהכל לעצמו או לא. וז"ל דהרמב"ם פ"ג מערכין נתן ד' לשני' וא' לראשונ' יצא ידי שתיהן שהערכין לאו כחובות נינהו והקדש מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה ע"כ ע"ש ונרא' מלשונו דמיירי מדברים שיש בהם דין קדימ' דאי מיירי במטלטלין למה כתב שהערכין לאו כחובות הא בכל חובות נמי מה שגבה גבה אלא ודאי מיירי שיש בהם דין קדימ' ובשאר חובות מה שגבה לא גבה והערכין לאו כחובות וע"כ צ"ל משום דהכל להקדש וכמ"ש תוספות ובלחם משנ' שם הקש' דהא בגמ' אמרו מ"ט בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה ומשמע דבכולהו חובות דינא הכי וע"ש ואין זו קושיא על הרמב"ם אלא גם על פי' תוס' שפי' כיון דהכל להקדש אע"כ דמה שאמרו בגמ' מ"ט בע"ח מאוחר היינו בע"ח דהקדש והיכא דהכל להקדש: אמנם לענ"ד נרא' כוונ' אחרת בדברי הרמב"ם שכתב והקדש מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה והוא דהרמב"ם לשטתו פ"ז מערכין דהקדש דמים נמי מפקיע מידי שעבוד אלא דבע"ח גוב' מן הפוד' והא למה זה דומ' ללוקח שכתב לו המלו' דין ודברים אין לי עמך וחזר ומכר לאחר טורף מהשני ע"ש וא"כ הכא דתנן ד' לשני' יצא ידי שני' אע"ג דחייב לראשונ' כיון דהקדש מפקיע מידי שעבוד ומש"ה אפי' מן הפוד' לא מצי הגזבר ליטול בעד ערך הראשון כיון דבשע' שנתן ד' לשני' וא' לראשונ' עדיין לא נפד' השד' וא"כ נתן לראשונ' כפי אשר תשיג ידו דהא מהקדש לא גבי דהקדש מפקיע מידי שעבוד ותו אינו צריך ליתן אפי' העשיר כיון דכבר נתן כאשר תשיג ידו ומש"ה מן הפוד' אינו גובה כיון דכבר יצא וזה שכתב הרמב"ם שהערכין אינו כחובות והקדש מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה כיון דהקדש מפקיע מידי שעבוד אלא דבשאר חובות גובה מן הפוד' והערכין אינו כחובות דכיון דכבר יצא אפי' יש לו אח"כ א"צ ליתן וכמ"ש והוא נכון ולפי מ"ש בדברי הרמב"ם אין הטעם משום דהכל להקדש וגם מדברי תי' שני שבתו' ר"פ מי שהיו נשוי דערכין מיירי במטלטלין א"נ בחוב ע"פ א"כ אפי' הולך אל מקום אחר נמי מה שגבה לא גבה והכא בשני חובות נמי אם יש בהם דין קדימ' כגון בשטר ובקרקע מה שגבה לא גבה וצריך הערב לפרוע דחוזר וגוב' מה שיגבה על המאוחר בתחל' עתה חוזר וגוב' על המוקדם וכמ"ש:
ב סָעִיף ב אקבלם לעצמי. ע' ש"ך שכתב דאפי' מסרו בעדים וא"ל הילך לפ' או תן לפ' ואע"ג דבסי' קכ"ה משמע דבכה"ג לא מצי השליח לעכבו לעצמו דשאני התם דמיירי שאומר השליח אמת קבלתים מתחל' להוליכו לפ' אבל לא אעשה כן אלא אעכבם לעצמי וכיון שמתחל' זכה לפ' שוב א"י לעכב לעצמו אבל הכא מיירי שאומר מתחל' כוונתי לזכות לעצמי ומעולם לא כוונתי לזכות לפ' וכן משמע מהרשב"א כו' גם מהראי' שהביא הרשב"א שם מפ"ק דמציעא בדאמר תחל' משמע כן עכ"ל ובתומים השיג עליו בזה כיון דקי"ל הולך כזכי והלה קיבלם בשתיק' היאך נאמן לומר אני זכיתי בה תחל' וילפינן לה מהך דראה את המציא' ומבואר בטור וש"ע סי' רס"ט דאם אמר זכה לי במציא' ונטל' בשתיק' ואמר אני זכיתי בה אינו נאמן דשתיק' כהודא' כו' ובפרט שהרשב"א למד כל דינו מהך דאני זכיתי בו תחל' ושם מבואר דבאומר זכה לי אינו נאמן עכ"ל ונעלם ממנו דברי הש"ך בסי' רס"ט סק"ד בהא דכתב בש"ע דאם אמר זכה לי אין המגבי' נאמן לומר לצורכי הגבהתי וז"ל הש"ך שם ואע"ג דמעיקר' בש"ס הוי ס"ל דתנה כזכי והוי ס"ל דבתנה נאמן מ"מ לענין נאמנות אף מעיקרא ס"ל לש"ס דזכה עדיף דאינו נאמן לומר כוונתי לעצמי דמסתמ' עשה כדעת חבירו רק היכא שכוון באמת לצורך חבירו הם שווים עכ"ל והרי מבואר להדיא מש"ס שם לפי ס"ד דתנה כזכי ואפ"ה בתנה נאמן לומר לצורכי הגבהתי וזה הוא נמי ראיית הרשב"א מש"ס ומוכח לפי הס"ד דתנ' הוי כזכי ולענין נאמנות נאמן לו' לעצמי כוונתי כיון דלא אמר זכה בפי' וא"כ ה"נ אע"ג דהולך כזכי לענין נאמנות אינו כן רק היכ' שכוון באמת לצורך חבירו הוי כזכי אבל לענין נאמנות לעולם בכל הלשונות דהוי כזכי נאמן לו' לעצמי זכיתי אלא דוקא באומר זכה אינו נאמן וז"ב ודוק:
ג סָעִיף ג ואינם יודעים מאיז' שטר וקשה מ"ש מהא דאמרינן סוף ב"ב האומר לחבירו שטר לך בידי פרוע הגדול פרוע אלמא כיון דאתחזיק שטרא דפרוע ולא ידוע אם קטן הגדול פרוע ולמה יהי' הכא המלו' נאמן ואפשר דכיון דאם קיבלם בסתם הרשות ביד המלו' לקבל על איזו חוב שירצה והלו' שטוען שהמלו' קיבלו בפי' על חוב זה עליו להביא ראי' ואכתי צריך ישוב:
ד סָעִיף ד אבל שטר כשר עיין מ"ש בסי' קמ"ו ס"ק ט"ו:
ה סָעִיף ד נשבע הלוה היסת כתב הרמב"ם בפי' המשניות סוף שבועות וז"ל וצריך לדעת שראובן כשיטעון על שמעון שיש לו אצלו ממון והוציא שטר בסך הממון אשר זכר ואמר שמעון שלהד"מ ואמר שאין לו אצלי כלום והשטר ההוא היה בידו בנאמנות והודה ראובן ששטר מוקדם הוא על הדרך שזכרנו יהיה דין שישבע שמעון שבועת היסת שאין לראובן אצלו כלום ולא נאמר כאן מגו דיכול לו' שטר מאוחר הוא ואמר מוקדם ויש לו אצלו החוב שאין לו' מגו אלא לפטור האדם מחוב לא שיגבה מאחרי' בטענתו כשיזדמן לטעון מגו כמו שיזדמן בזה הדין אשר זכרנו וזה עיקר אמת ומועיל עכ"ל ועייך ש"ך שהקש' דכיון דהרמב"ם סובר דמוקדם כשר למיגבי מב"ח תו לא הוי מגו להוציא כיון דאיכא שטרא ובכנה"ג כ' קושיא זו בשם מוהר"ש יפה דצ"ל דהרמב"ם סבר דמוקדם פסול לגבות מב"ח ואלו בפ"ה ממלו' פסק הוא ז"ל דלא פסיל אלא למיגבי ממשעבדי וכתב שם ז"ל אמר המאסף מתפלא אני מהרב ז"ל איך שפט שדעת הרמב"ם בפי' המשנה דמוקדם פסול אפי' לב"ח ודברי הרמב"ם מחייבים ההיפך שאם דעת הרמב"ם שפסול מכל וכל היכי קאמר ולא אמרינן ניהמני' במגו דאי בעי אמר שטר כשר והלא אין זה מגו דלא אמרינן מגו אלא היכא שאם מהימנין ליה בטענ' שאומר עכשיו זוכ' באותו טענה אבל אם אפי' מהימנין ליה במ"ש מוקדם מה בכך שטר מוקדם פסול ואינו זוכה באותו טענה וכמו שמוסכם מכל בעלי הוראה וכו' ע"ש ואני איני מבין פליאה זו דודאי גם במוקדם אם היה הלוא' אמת דל שטרא מהכא ואפי' אומר בע"פ חייב לי אם יש לו מגו דאי בעי אמר שטר כשר אי לאו משום מגו להוציא מהימן וזה פשוט ובעיקר קושיא שהקשו מוהר"ש יפה והש"ך הנה לפי מ"ש בסי' פ"ב סק"י בדעת תלמידי ר"י דאפילו במקום דאיכא שטרא ל"א מגו להוציא וההיא דסטראי אינו מוכח ע"ש א"כ אפשר דגם הרמב"ם סובר הכי ועוד דע"כ ל"מ מגו להוציא היכא דאיכא שטרא אלא היכי דגם לדברי הלוה איכא שטרא מעליא וכגון בטוען פרוע דגם הלוה מודה דהוי שטרא מעליא ואמרינן מגו להוציא דהוי כגבוי לענין מגו להוציא אבל היכא דלפי דברי הלו' א"כ שטר אע"ג דלפי המלוה יש כאן שטר כיון דבזה הם נדונים אם יש לו שטר או לא תו ל"מ המגו להוציא וה"נ כיון דאומר הלוה אמנה דלא ניתן לכתוב ואפי' מב"ח לא גבי כשטוען פרעתי וכמ"ש בסי' פ"ב סק"א מזה ע"ש) (ועוד נראה לענ"ד דלא מהני מגו להוציא בשטר אלא בשטרא דגבי ממשעבדי דאית ביה אחריות נכסים דזה הוי כגבוי ואע"ג דאנן קי"ל כב"ה דלאו כגבוי מ"מ כ' הרמב"ן בתשובה סי' ק' דלענין זה הוי מגו להחזיק כיון דהוי כגבוי עיין כנה"ג בכללי מגו ס"ק נ"ז מה שמחלק ג"כ בזה דאע"ג דקי"ל כב"ה אפ"ה היכא דאיכא מגו הוי כגבוי אבל בשטר שאין גוב' בו ממשעבדי אפי' לב"ש דס"ל שטר העומד לגבות כגבוי אפ"ה בשטר שאין בו אחריות נכסים לא הוי כגבוי כדמוכח פ' השולח (גיטין דף ל"ז) דשטר בין יש בו אחריות בין אין בו אחריות משמט והתניא שטר חוב משמט ואם יש בו אחריות נכסים אינו משמט ההיא ב"ש דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי ע"ש הרי מבואר דגם לב"ש דאית ליה כגבוי אינו אלא בשטר שיש בו אחריות וא"כ ה"ה לענין מגו להוציא אינו אלא בשטר שיש בו אחריות דהוי כגבוי וכיון דמוקדם ממשעבדי אינו גובה ה"ל כשטר שאין בו אחריות והוי מגו להוציא והוא נכון. אבל קשה בהא דאמרינן פ' מי שמת בהא דתנן נפל הבית עליו ועל אביו והיתה עליו כתובת אשה ובע"ח יורשי האב אומרים הבן מת ראשון ואח"כ מת האב ובע"ח אומרים האב מת ראשון ואחר כך מת הבן ב"ש אומרים יחלוקו וב"ה אומרים נכסים בחזקתן ובש"ס דף קנ"ז בעי למיפשט מיני' דאקני משתעבד דאי ס"ד לא משתעבד נהי דאב מיית ברישא דאקני הוא אמר להו ר"נ זעירא חברין תרגומא מצו' על היתומים לפרוע חובת אביהם מתקיף לה ר"א מע"פ הוא ורב ושמואל דאמרי תרווייהו מע"פ אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות ותיפוק ליה דאם אינו אלא מלוה ע"פ ולא גבי מלקוחות דהוי דאקני היכי קאמרי ב"ש יחלוקו דהא טעמא דב"ש אינו אלא משום דסברי שטר העומד לגבות כגבוי כדאמרינן פ' החולץ (יבמות דף ל"ח) ע"ש וכיון דדאקני לא משתעבד תו לא הוי כגבוי דכי נמי מיית אב ברישא דאקני הוא ואפשר דאתקפתא דרב אשי אלימא דהוא גם לב"ה ובזה יש ליישב קושיית תוס' פ' החולץ (יבמות דף ל"ח) ד"ה בית שמאי אומרים נוטלת כתובת' ולא שותת וז"ל והא דתנן בריש פרק ארוסה (סוטה דף כ"ד) ארוסה ושומרת יבם לא שותת ולא נוטלת כתובתה ולא פליגי ב"ש ע"ש. ולפי מ"ש דבשטר שאין בו אחריות נכסים גם לב"ש ל"ה כגבוי והרמב"ם כתב בפ"י מאישות המארס את האשה וכתב לה כתובה ומת או גירשה גובה עיקר מבני חרי ועיין ברא"ש פרק נערה שכתב שכן דעת רב שרירא גאון דאם כ' לה כתובה מן האירוסין ונתארמלה או נתגרשה מן האירוסין דלא טרפה ממשעבדי ומש"ה לא פליגי ב"ש שם דבארוס' גם לב"ש ל"ה כגבוי כיון דאין בו אחריות נכסים למיגבי ממשעבדי ואכתי דברי הרמב"ם בפירוש המשנה צריכין ביאור דנהי דמגו ל"מ ביה דהוי להוציא למה לא יהא בעל השטר נאמן בלא מגו כיון דאית ליה שטרא ואע"ג דמוקדם הוא מ"מ כיון דמוקדם כשר למיגבי בי' ע"כ לא מצי טעין על מוקדם שהוא אמנה דא"כ גם פרעתי יהי' נאמן במגו דאמנה וע"כ כיון דשטר כשר הוא למיגבי מב"ח אין הלוה נאמן. לומר שהוא אמנה ולמה יהיה כאן הלוה נאמן לומר אמנה ולכן נראה דודאי שטר דלית ביה ריעותא כלל וכגון שטר שהוא למשעבדי ואין בו ריעותא למשעבדי או שטר שעומד לב"ח ולית ביה ריעותא לב"ח לא מצי לוה אמר אמנה לארועי שטר שהוא בחזקת כשר לפנינו ומש"ה שטר מוקדם שידוע בעדים שהוא מוקדם כיון דכשר למיגבי מב"ח אע"ג דאית ביה ריעותא דהא נכתב גם למשעבדי והוא פסול למשעבדי משום ריעותא זו אינו יכול להוסיף עוד ריעותא ולומר שהוא אמנ' ג"כ נוסף על ריעותא דמוקדם אבל הכא דשטר יצא לפנינו בחזקת כשרות אפי' למשעבדי והמלו' בעצמו מודה שהוא מוקדם ומרע כחו למשעבדי עכ"פ והלוה אומר אינו מוקדם אלא פעולה אחרת והוא אמנה בזה אמרינן כיון דהשטר לדברי המלו' נמי יצא מחזקתו חיישינן לטענתי' דלו' דאפשר אינו מוקדם אבל אמנה ובמגו אינו נאמן דהוי להוציא אבל אם ידוע שהוא מוקדם אין הלוה יכול להוסיף עוד ריעותא ולומר שהוא אמנה ג"כ ודו"ק ובכנה"ג ראיתי שכ' ז"ל אמנם צריך לדעת מה הוא דעתו של הרמב"ם בשטר מוקדם אם נאמן הלוה לומר פרעתי ולכאור' נראה דנאמן במגו דאמנ' וליתי' דלא דמי אמנה לפרעתי דפרעתי איכא למימר שטרך בידי מה בעי ע"ש ודבריו תמוה דהכא אנן קי"ל דאמרי' מגו נגד חזקה דשטרך בידי מה בעי כדאמרי' במפקיד אצל חבירו בשטר דנאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו וכן במוד' בשטר שכתבו דצריך לקיימו גם בעיקר החקיר' אם נאמן לומר פרעתי במוקדם הוא מבואר בש"ע סי' מ"ג דבמוקדם א"י לטעון פרעתי אלא נראה כמ"ש דהיכא דידוע שהוא מוקדם ויטעון הלוה שהוא אמנה גם כן ולהוסיף על פסול מוקדם אין אנו חוששין לו דכי משום שנפסל למשעבדי תוסיף עליו עוד פסול אחר ולומר שהוא נמי אמנה והרי הוא ככת"י דכשר לב"ח דא"י לומר אמנה למ"ד דאינו נאמן לומר פרעתי בכת"י אלא היכא שאין הדבר ידוע אם מוקדם כדברי המלוה או אמנה ולא מוקדם כדברי הלוה בזה אנו חוששין כיון דהריעותא לפנינו שהוא נגד חזקתו למשעבדי דאפשר הוא פסול לגמרי וכדברי הלוה וכמ"ש וז"ב:
א סָעִיף ב וכן אם שלח. עיין ש"ך ס"ק ב' עד הולך כזכי וכו' כוונתו להקשות כיון דהולך כזכי מת"ת יהי' נאמן לומר שזכה לעצמו כיון דלית ליה מגו עם כל זה הלשון דחוק ועיין תומים שהקש' לקמן סי' רס"ח גבי מציאה דאם אמר זכה לי שאינו נאמן לו' לעצמי כוונתי היכא דלית לי' מגו. ולק"מ דש"ה דיכול לומר להכי שתקתי כדי שתתן לי המעות, אמנם זה דוקא בשליח שעשה הלוה אכל שליח שעשאו המלוה בעדים או שאמר ללוה תן לזה השליח שעשיתי לקבל המעות מידך ואחר שקיבלם אומר לעצמי קבלתים מחוייב להחזיר להמלו' שקיבלם בשבילו והטעם כיון דע"י שקיבלם בשתיק' נפטר הלוה מהמלו' הראשון כיון שמסרו לשלוחו ע"פ ציוויו נמצא השליח הזה ששתק כשקיבלם פטר הלוה מחובו דהא המלו' שוב אינו יכול לתובעו הרי זה בפוטר חובותיו של חבירו דחייב לשלם כמבואר בסי' ע"ו ועוד דדמי קצת להא דסי' נ"ח שיכול לו' מה לי ולך שהרי בתפיסתך תביא אותו לידי היזק ועל פי טעם הראשון שכתבתי אפי' מברר השליח בעדים שחייב לו ג"כ אינו יכול לתפוס:
ב סָעִיף ד נשבע הלו' היסת. עש"ך ס"ט מ"ש בפי' המשניות להרמב"ם עד נאמן במגו ולכאור' תימה דאם השטר כשר אין צריך למגו דבלא מגו יהי' נאמן ועוד קשה מ"ש בריש דבריו דמיירי בכתב ללות ולא לוה וקשה דהא הרמב"ם מכשיר בכתב ללות ולא לוה כמבואר לעיל סי' מ"ג. לכן נרא' דכוונתו במ"ש ללות ולא לוה ברישא דמילתא היינו שכ' ללות ומסרו להמלו' דהרמב"ם לא מכשיר בכתב ללות ולא לוה רק במסירה להלו' אבל כשמסרו להמלוה שטר אמנה הוא ופסול, ומ"ש בסופו דמיירי במוקדם ממש שהשטר כשר מיירי שהעדים מסרו השטר להלו' והלוה מסרו להמלו' קודם ולא לוה והאמינו והעדים לא ידעו מזה וטוען המלו' שאף שמסרו לו קודם הלוא' מ"מ אחר כך הלו' לו על שטר זה ובאופן זה השטר כשר כמבואר לעיל בסי' מ"ג והלוה טוען שעדיין לא לוה לו כלל ועדיין שטר אמנה הוא ובזה ודאי דצריך המלו' מגו כיון שמוד' שהשטר הגיע לידו בלא הלוא' אינו ראי' ממה שהשטר תח"י שהלו' לו אח"כ מש"ה אינו נאמן אלא כשיש לו מגו:
א סָעִיף ב המלו'. לשון הטור דעבד לוה לאיש מלו'. סמ"ע:
ב סָעִיף ב שתק. כתב הסמ"ע דהטור לא כתב דין זה ומשמע דלא ס"ל הכי עכ"ל ולא נהירא וכן משמע להדיא בב"ח ושאר אחרונים דהטור אינו חולק ע"ז וע' בתשובת מהרשד"ם סי' קכ"ה. ש"ך:
ג סָעִיף ב שלח. משמע אפי' יש עדים בשע' שקבלם וא"ל הולך או תן מנה זו לפ' ואף ע"ג דבסי' קכ"ה ס"ג משמע דבכה"ג לכ"ע אין השליח יכול לעכבם לעצמו כיון דלית ליה מגו ע"ש נרא' דשאני התם דמיירי כשאומר אחר כך אמת קבלתים מתחל' להוליכם לפלוני אבל לא אעשה כן רק אעכבם לעצמי והלכך כיון שמתחל' זכה בהם לפ' שוב א"י לעכבם לעצמו אבל הכא מיירי שאמר מעולם לא כונתי לזכות בהם לפ' רק מתחל' כונתי לזכות לעצמי מיהו דוקא בשידוע שחייב לו אז יכול לעכבם אפי' קבל בעדים דאל"כ א"י לעכבם לעצמו אא"כ קבלם שלא בעדים או שהוא בענין שי"ל החזרתי מטעם מגו אי נמי כשלא א"ל אלא צא ופרע לפ' בעל חובי דבכה"ג לא הוי כזכי. שם:
ד סָעִיף ב לעצמי. וכתב הע"ש אבל אם שלח שליח לשלם להרב' מלוין שלו ונתנם השליח לא' מהם או תפסם א' מן השליח מוציאים מידו וחולקין ביניהם ומביאו הסמ"ע וכ"כ הב"ח וכתב הטעם דמיד שאמר הלו' תן לזה כך ולזה כך קי"ל דתן כזכי וזכה השליח בשביל כל אחד ואחד. שם:
ה סָעִיף ג קבלתם. מוכח מזה דאם המלו' מוד' שע"מ כן קבלם תו לא מצי למטען סטראי וכ"מ מתשובת הר"ן הביאו הב"י בסימן נ"ח ע"ש וכ"פ בתשובת מהרשד"ם סימן ל"ו וסימן קי"ב וכתב עוד שם דאם פרעו לוה ע"י שלוחו דמלו' נאמן הלו' בלא שבוע' שפרע על חוב זה אם אין השליח בפנינו כיון דהמלו' טוען שמא וע"ש ונרא' דמיירי כשמוד' המלוה שעשאו שליח לגמרי לקבל על איז' חוב שירצ' אבל אם אומר שלא שלחו רק סתם לקבל מעותיו יכול לומר לא הייתי מתרצ' רק על חוב שאין בו ערב והשליח שקבלו על חוב שיש בו ערב שינה מדעתי ולתקוני שדרתי כו' וכמ"ש ר"ס קפ"ב ונאמן המלוה בכך כיון שיש שטר בידו נ"ל ועיין בתשובת מהר"א ששון סי' רכ"ז. שם:
ו סָעִיף ג פה. והערב ג"כ נשתעבד בע"פ בשעת מתן מעות ובקנין. סמ"ע:
ז סָעִיף ג הערב. דהא הלוה יש לו מגו ואפי' לוה בעדים מ"מ יכול לו' פרעתי גם חוב זה דקי"ל המלוה בעדים א"צ לפרעו בעדים וא"כ גם הערב פטור אפי' נתערב בקנין דבמקום דהלו' פטור גם הערב פטור כמ"ש בס"ס מ"ט וסי' קכ"ט ס"ח. שם:
ח סָעִיף ג קבלן. ק"ל דהא בסימן קכ"ט סט"ו פסק דקבלן חייב וי"ל דשאני הכא כיון שהמלוה מודה שקבל מעות ודוחק וגם בעה"ת שממנו מקור דין זה ס"ל גם בעלמא כן וכמ"ש בסי' קכ"ט ע"ש וצל"ע. ש"ך:
ט סָעִיף ג בעדים. בזה שלא פרעו בעדים א"צ שיהיה לו ב' שטרות אלא בשטר אחד סגי רק משום סיפא דפרעו בעדים כתב שיש לו שני שטרות ועיין מדינים אלו בסימן נ"ח ס"ב. סמ"ע וש"ך:
י סָעִיף ד ונפטר. כתב הסמ"ע דאפילו להיש חולקין שאומרים מגו להוציא וכמ"ש הרמ"א בסימן פ"ב סי"ב מודה הכא דאין המלוה נאמן לומר שטר אחר היה לי ואבד במגו דאי בעי שתק ותבעו בשטר מקויים זה דכיון דמודה המלוה דתחלת ביאתו לב"ד בא לתבעו בשטר פסול ולא אמרי' מגו אלא להוכיח מיניה שטענתו שטוען מתחלה היא אמת וכ"כ התו' ודלא כהע"ש כו' והש"ך כתב דיפה כוון הע"ש ודברי הסמ"ע תמוהין דע"כ לא כתבו התוספות הכי אלא לרב יוסף אבל להמסקנא ע"כ לא קאי האי טעמא אלא הטעם משום דאין אומרים מגו להוציא וכ"מ לקמן סימן קמ"ו סכ"ה וכ"כ התו' להדיא פ' ח"ה דף ל"ב ע"ב וכ"מ להדיא בהרא"ש שם וכן הוא להדיא בפסקי מהר"מ רקנטי סימן רמ"ח ע"ש וגם הי"ח שבסימן פ"ב בע"כ ס"ל דלא מבטלינן מגו משום שהיה מוכרח לשקר תחלה כו' ע"ש שמביא עוד ראיות לדבריו וסיים וכתב ולענין הלכה אין בידי להכריע בין אבות העולם ונ"ל דבכל גונא הוי ספיקא דדינא ונ"מ דאי תפס המלוה אפי' בעדים לא מפקינן מיניה כדין כל ספיקא דדינא ואפי' השטר אינו מקוים כשיקיימנו אח"כ נאמן על מה שטען כבר שהיה נאמן במגו כיון שעתה הוא מוחזק וכן אי עבד הדיין עובד' והגבה להמלוה חובו מה דעבד עבד וכ' הרמב"ם בפירוש המשנה סוף שביעית אם טען הלוה שהשטר הוא אמנה והמלוה אומר שאינו אמנה אלא מוקדם נשבע הלוה היסת ונפטר ולא מהימן המלוה במגו דלא אמרינן מגו להוציא ומביאו הב"י בסימן פ"ב ונראה דמיירי בהנך מוקדם דהשטר פסול לגמרי אבל במוקדם ממש כיון דס"ל להרמב"ם דגבי מבני חרי א"כ לדברי המלו' השטר כשר לגבות מהלו' עצמו ונאמן במגו. כן נלפע"ד עכ"ל:
א סָעִיף ב וכן אם שלח. עיין באר היטב עד והלכך כיון שמתחלה זכה בהם לפלוני שוב אינו יכול לעכבם לעצמו כו' ובס' דגמ"ר כתב בזה וז"ל וצ"ע דא"כ אפי' יש לו מגו דלהד"ם נמי לא יועיל שהרי מודה שכבר קבלם וזכה בהם לצורך פ' וע' בסי' קכ"ה בש"ך סקנ"א עכ"ל. וע' בתומים ובנה"מ מזה וע' בתשו' ושב הכהן סי' נ"א מענין זה באריכות:
א סָעִיף ב אם הלוה כו'. כן מוכח מעובד' דסטראי דלא הוצרך למיגו אלא משום דלא מודה בהלואה שניה וכן מוכח שם צ"א ב' בעובד' דקטינ' דארע'. ושם ולא אמרן כו' ודוקא משום דאין חייבין לפרוע וע"ש רש"י ד"ה דמי כו' כשאר מכר כו' הא בכה"ג אפי' אמר וז"ש כאן ואפי' אומר בפירוש כו':
ב סָעִיף ב ואפי' שתק כו'. כמ"ש בקדושין י"ג א' דתני' א"ל כנסי כו' לא רצתה דאישתקה כו' אין שקלי כו' תה"א סי' ל"ז ע"ש וסי' ק"ג:
ג סָעִיף ב וכן אם כו'. כמ"ש בב"מ ט' ב' היה רוכב כו' זכה בה:
ד סָעִיף ג נאמן כו'. עסמ"ע:
ה סָעִיף ג ונפטר הערב. עסמ"ע וכמ"ש בבכורות מ"ח:
ו סָעִיף ג אם לא פרעו כו'. דאפי' היה כופר במלוה שניה והיה ע"פ מהימן כמ"ש בכתובות שם בעובד' דסטראי:
ז סָעִיף ג ואפי' אם כו'. דדוק' בסטראי הצריכו למגו שלא היה ידוע ואינה טענה טובה משא"כ כאן וערא"ש בפ' הדיינים מ"ב א' סי"ט ג"ז אינה ראיה דאע"ג דלא כו' ודתיקשי לך כו' וצ"ל דטעמ' כו' משא"כ כאן ולכן הכריע כאן הטור במה שנסתפק בעה"ת משום דטור לטעמיה אזיל שפ' בסי' נ"ח כרא"ש שם:
ח סָעִיף ד מקויים. דאל"ה ל"פ רבה שם: (ליקוט) שטר מקויים. הרא"ש שם דאל"כ נאמן לומר אמנה כמ"ש בפ"ב בכתובות וכ"ש מזוייף (ע"כ):
ט סָעִיף ד (ליקוט) מזוייף כו'. דר"ה גאון ור"ח ורי"ף כ' דוקא אמנה אבל הרא"ש שם הסכים לפרשב"ם דה"ה מזוייף (ע"כ):
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.