א אֵלּוּ דְבָרִים שֶׁאֵין נִשְׁבָּעִין עֲלֵיהֶם מִן הַתּוֹרָה: קַרְקָעוֹת אֲפִלּוּ שֶׁל חוּץ לָאָרֶץ, וַעֲבָדִים, וּשְׁטָרוֹת, וְהֶקְדֵּשׁוֹת, וְכֵן נִכְסֵי גּוֹיִם, לָא שְׁנָא מוֹדֶה מִקְצָת, לָא שְׁנָא כּוֹפֵר בַּכֹּל וְעֵד אֶחָד מַכְחִישׁוֹ, לָא שְׁנָא שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים. וַאֲפִלּוּ אִם פָּשְׁעוּ בָּהֶם וְנֶאֶבְדוּ, פְּטוּרִים מִלְּשַׁלֵּם, לָא שְׁנָא שׁוֹמֵר חִנָּם אוֹ שׁוֹמֵר שָׂכָר וְשׁוֹאֵל. וְאִם הִתְנָה לְשַׁלֵּם, הַכֹּל לְפִי תְּנָאוֹ (מַיְמוֹנִי פֶּרֶק ב' מִשְּׂכִירוּת). וְע"ל סִימָן ס"ו סָעִיף מ'. אֲבָל שְׁבוּעַת הֶסֵת, נִשְׁבָּעִין אֲפִלּוּ עַל דְּבָרִים אֵלּוּ. וְכֵן עַל יְדֵי גִלְגּוּל נִשְׁבָּעִין עֲלֵיהֶן. וְהֶקְדֵּשׁוֹת שֶׁאָמְרוּ, דַּוְקָא הֶקְדֵּשׁ גָּבוֹהַּ, אֲבָל הֶקְדֵּשׁ לַעֲנִיִּים אוֹ לְבֵית הַכְּנֶסֶת אוֹ לְסֵפֶר תּוֹרָה וְכַיּוֹצֵא בָּזֶּה, נִשְׁבָּעִין עֲלֵיהֶם כְּמוֹ שֶׁנִּשְׁבָּעִין עַל נִכְסֵי הֶדְיוֹט. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּתָלוּשׁ וּלְבַסּוֹף חִבְּרוֹ בְּקַּרְקַע לָאו כְּקַרְקַע דָּמֵי (טוּר בְּשֵׁם עִטּוּר) ; וְיֵשׁ חוֹלְקִין. וְלָכֵן אִם שָׁאַל בַּיִת, וְנִשְׂרַף, פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַדַּיָּנִים וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ש"א)
ב טְעָנוֹ עֲנָבִים הָעוֹמְדִים לִבָּצֵר וּתְבוּאָה יְבֵשָׁה הָעוֹמֶדֶת לִקָּצֵר, וְהוֹדָה בְּמִקְצָתָן וְכָפַר בְּמִקְצָתָן, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע עֲלֵיהֶם כִּשְׁאַר הַמִּטַלְטְלִים; וְהוּא שֶׁאֵינָם צְרִיכִים לַקַּרְקַע, שֶׁכָּל הָעוֹמֵד לִבָּצֵר הֲרֵי הוּא כְּבָצוּר לְעִנְיַן כְּפִירָה וְהוֹדָאָה. אֲבָל אִם הָיוּ צְרִיכִים לַקַּרְקַע, הֲרֵי הֵם כְּקַרְקַע לְכָל דָּבָר. הַגָּה: יֵשׁ אוֹמְרִים דְּמַיְרֵי שֶׁתְּבָעוֹ הַמָּעוֹת שֶׁל עֲנָבִים, אֲבָל אִי תְּבָעוֹ עֲנָבִים וְהוֹדָה בְּמִקְצָתָן, אֲפִלּוּ עוֹמְדוֹת לִבָּצֵר מִקְרֵי הֵילָךְ (רַ"ן שָׁם). וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּאִם תְּבָעוֹ מְעוֹת הָעֲנָבִים, בְּכָל עִנְיָן מִקְרֵי מִטַּלְטְלִין, אֶלָּא מַיְרֵי שֶׁתְּבָעוֹ הָעֲנָבִים וּמוֹדֶה בְּמִקְצָתָן, וְאוֹמֵר שֶׁבְּצָרָן וַאֲכָלָן, דְּלָא הָוֵי הֵילָךְ (שָׁם בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ"א). וע"ל סִימָן זֶה ס"ו.
ג טְעָנוֹ: ב' חֳדָשִׁים שָׁכַנְתָּ בַּחֲצֵרִי וְאַתָּה חַיָּב לִי שְׂכַר ב' חֳדָשִׁים, וְהוּא אוֹמֵר: לֹא שָׁכַנְתִּי אֶלָּא חֹדֶשׁ אֶחָד, הֲרֵי זֶה מוֹדֶה מִקְצָת; וְאִם הָיָה שְׂכַר הַחֹדֶשׁ שֶׁכָּפַר בּוֹ שָׁוֶה שְׁנֵי כֶסֶף, נִשְׁבָּע, שֶׁאֵין הַטַּעֲנָה בְּגוּף הַקַּרְקַע, אֶלָּא בִּשְׂכָרָהּ, שֶׁהוּא מִטַלְטְלִין. הַגָּה: וְהוּא הַדִּין אִם תְּבָעוֹ דְּמֵי הַקַּרְקַע שֶׁמָּכַר לוֹ, וְהוּא מוֹדֶה לוֹ בְּמִקְצַת דָּמִים, כִּתְבָעוֹ מָמוֹן, הוֹאִיל וְאֵינָן חֲלוּקִים כַּמָּה קַרְקַע מָכַר לוֹ, רַק עַל הַדָּמִים (הַמַּגִּיד פ"ה מֵהִלְכוֹת טוֹעֵן). וְכֵן אִם תְּבָעוֹ דְּמֵי נְיַר הַשְּׁטָרוֹת, הָוֵי מָמוֹן (שָׁם דִּין א' בְּשֵׁם רַבֵּנוּ הַאי).
ד שְׁטָר מָסַרְתִּי לְךָ וַעֲשָׂרָה דִינָרִים הָיָה לִי בּוֹ רְאָיָה, וְזֶה אוֹמֵר: לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם, אוֹ שֶׁטָּעַן שֶׁאָבַד, פָּטוּר אַף מִשְּׁבוּעַת הֶסֵת, שֶׁאֲפִלּוּ פָּשַׁע בּוֹ וְאָבַד, פָּטוּר, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר
ה טְעָנוֹ כֵּלִים וְקַרְקָעוֹת, בֵּין שֶׁהוֹדָה בְּכָל הַכֵּלִים וְכָפַר בְּכָל הַקַּרְקָעוֹת, בֵּין שֶׁהוֹדָה בְּכָל הַקַּרְקָעוֹת וְכָפַר בְּכָל הַכֵּלִים, בֵּין שֶׁהוֹדָה בְּמִקְצַת הַקַּרְקָעוֹת וְכָפַר בְּכָל הַכֵּלִים, פָּטוּר מִשְּׁבוּעַת הַתּוֹרָה. אֲבָל אִם כָּפַר בְּכָל הַקַּרְקָעוֹת, וְהוֹדָה בְּמִקְצַת הַכֵּלִים וְכָפַר בְּמִקְצָתָם, חַיָּב לִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה עַל הַכֵּלִים, וּמְגַּלְגְּלִים עָלָיו שְׁבוּעָה עַל הַקַּרְקָעוֹת. וְכֵן הַדִּין בִּטְעָנוֹ כֵּלִים וַעֲבָדִים אוֹ כֵּלִים וּשְׁטָרוֹת.
ו הַחוֹפֵר בִּשְׂדֵה חֲבֵרוֹ בּוֹרוֹת שִׁיחִין וּמְעָרוֹת (פֵּרוּשׁ בּוֹר, עָגוֹל, שִׁיחַ, אָרוֹךְ וְצַר, וּמְעָרָה, חֲפִירָה תַּחַת לָאָרֶץ שֶׁפִּיהָ מִן הַצַד, לֹא לְמַעְלָה כְּבוֹר וְשִׁיחַ), וְהִפְסִידָהּ, וַהֲרֵי הוּא חַיָּב לְשַׁלֵּם, בֵּין שֶׁטְּעָנוֹ שֶׁחָפַר וְהוּא אוֹמֵר: לֹא חָפַרְתִּי, אוֹ שֶׁטְּעָנוֹ שֶׁחָפַר שְׁתֵּי מְעָרוֹת וְהוּא אוֹמֵר: לֹא חָפַרְתִּי אֶלָּא אַחַת, אוֹ שֶׁהָיָה שָׁם עֵד אֶחָד שֶׁחָפַר, וְהוּא אוֹמֵר: לֹא חָפַרְתִּי כְּלוּם, פָּטוּר מִשְּׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא שֶׁתְּבָעוֹ לְמַלְאוֹת הַחֲפִירוֹת, אֲבָל אִם תְּבָעוֹ לְשַׁלֵּם פְּחָתוֹ הֲרֵי זֶה כִּשְׁאַר תְּבִיעוֹת מָמוֹן (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ"ד).
א סָעִיף א לא שנא כופר בכל ועד אחד מכחישו. כן כתב הרמב"ם והטור ונראה דר"ל דלא תימא דבע"א מכחישו לחייב ש"ד דהא כל מקום ששנים מחייבים אותו ממין אחד מחייבו שבועה והרי שנים מחייבים ממון אף באלו ומה"ט אמרי' לעיל סי' פ"ח סעיף ד' דעד א' מחייב שבוע' אפי' בפרוט' אף ע"פ דשבועה דמודה במקצת אינו אלא בכפירת שתי כסף וכן שבועת השומרים אינה אלא בשתי כסף להרבה פוסקים שם סעיף ה' אלא דכיון דאימעטו אלו מכל שבועות אימעטו וכ"כ הר"ן פ' הדיינים בפיסקא והני מילי בפני עצמן זוקקין גוררין ועוד אין נשבעין על שעבוד קרקעות כו' וע"ש שהאריך קצת וכתב הטעם דכיון שאף לענין שנים הורע כח הקרקעו' (וכל אלו) שאם העידו על ש"ש ועל שואל שנאנסו פטור א"כ הורע כחן בזה גם לענין עד א' ולכן לא אמרי' בכה"ג כששנים מחייבין אותו ממון א' מחייבו שבועה וע"ש עוד דכתב בפ' הכותב מוכח דנתמעטו גם משבועה דעד אחד ומביאו ב"י בקצרה ובאמת כן מוכח שם בפ' הכותב (כתובות דף פ"ז ע"ב) ור' ירוחם נ"ג ח"ב כתב דהכי איתא בירושלמי ומביאו ב"י וכן הוא באמת בירושלמי ר"פ שבועת הדיינים גבי שבועת הדיינים הטענה שתי כסף כו' וז"ל ודכוותיה מה כסף שתי מעין אף כלים שתי מעין רב יהודה בשם שמואל כל ששנים מחייבים אותו ממון עד אחד זוקקו לשבועה והרי שנים מחייבי' אותו קרקע שנייא היא שאין נשבעין בקרקעות עד כאן ומביאו הרא"ש בפרק הדיינים גבי מ"ש בשם רב אלפס דמשביעין בשמא ע"פ העד ע"ש וכן הוא בתוס' פרק הדיינים דף מ' ע"א ובפ"ק דמציעא (ריש דף ה') וכן בשאר פוסקים בכמה דוכת' בפשיטות דאין נשבעין על עבדים ושטרות וקרקעות אפילו שבועה דעד אחד:
ב סָעִיף א שבועת השומרין כו'. נראה דאפי' להראב"ד וסייעתו שהבאתי לקמן ס"ס זה והעליתי כדבריהם דאם אין התביעה רק על הממון חייב ש"ד מ"מ הכא בשבועת שומרים פטור בכל ענין דדוחק לו' דמיירי כאן שאותו דבר שנאבד ישנו בעולם ואפשר להחזירו כגון שנלקח בלסטים מזוין וכה"ג ואפשר לחזור ולקנות מן הגזלן וכה"ג אלא משמע שנאבד מן העולם לגמרי דומיא דנשבר או נשבה אלא נראה דשאני הכא דהא לא עביד מידי בשעת אבדה דלחייב עלה אלא משום דקבל עליו לשמור מחויב ואי לאו דקבל לשמור לא הוי מחויב א"כ עיקר חיוביה מעיקרא הוא משעה שקבל עליו לשמור וההיא שעתא קרקע הוי ואימעטה רחמנא לקרקע מדין שומרין וה"ל כאלו לא קבל עליו לשמור כלל משא"כ התם דלא רמי עליה שום חיוב עד דהזיקו וא"כ השתא הוא דהזיקו וח"א למלאות החפירות הוא דמחייב דמי כן נ"ל:
ג סָעִיף א ואפי' אם פשעו כו'. ואני הוכחתי לעיל סי' ס"ו סעיף מ' ס"ק קכ"ו דעיקר כהרמב"ם דבפשיעה חייב וגם הבאתי שם שכן דעת כמה גדולים וע"ש:
ד סָעִיף א ואם התנה בקנין. כן הוא בש"ס פרק הזהב (בבא מציעא דף נ"ח ע"א) וברמב"ם רפ"ח מה' שכירות ונתבאר לעיל ס"ס ס"ו ס"ק קכ"ט ועמ"ש לעיל ס"ס ס"ו ס"ק קכ"ח:וכתב הר"ן בכתובות ריש פ' הנושא דלדעת הרמב"ם דלעיל ר"ס מ' הוא הדין באומר אתם עידי או חייב עצמו בשטר כו' ולפע"ד דהרמב"ם מודה כאן וכמ"ש לעיל סי' מ' ס"ק ד' ע"ש:
ה סָעִיף א אבל בשבועת היסת נשבעין וה"ה כל שבועת דרבנן כגון שבועת המשנה וכה"ג וכדמוכח בש"ס פ' הכותב (דף פ"ז עמוד ב') ואדרבה ה' המ' כ' דשבועת היסת נלמד מהך דפרק הכותב והב"ח כ' בסי' ג' דמאי דנשבעים היסת לאו מפ' הכותב למדנו אלא מסוגיא דפ"ק דמציעא כמ"ש הסמ"ג ע"ש רב האי גאון בד' קפ"ב ע"א ודלא כמו שהבין ה' הי' בריש פ"ה טוען דנלמד מפ' הכותב עכ"ל ולא דק דלא מוכח שם בש"ס מידי ולא כ' שם הסמ"ג הוכחה מסוגיא פ"ק דמציעא רק כ' שם כן בשם רב האי גאון וישב שם הסוגיא דפ"ק דמציעא וע' בתוס' פ"ק דמציעא ריש ד' ו' שכתבו שם כן ג"כ בשם רב האי גאון ע"ש ודברי ה' המ' נכונים ודוק:
ו סָעִיף א והקדשות כו'. והאידנא כל הקדש דין חולין יש לו וכ"כ הטור לקמן סי' רי"ב ס"ח ועיין בתשו' ר' אליה ן' חיים סי' ל' וק"ג וק"ח ועיין בס' אגודת אזוב ד' פ"ד ע"ד:
ז סָעִיף א וי"א כו'. טור ס"ז בשם בעל העיטור ומבואר שם בבעל העיטור שחולק על ר"ח שפסק כר' אליעזר והבאתיו דבריו בס"ק שאח"ז ותמיה לי על מ"ש הטור בסעיף ה' גבי גידולי קרקע וכן ר"ח פסק כר' אליעזר כו' דהלא ר"ח לא אמר דבריו רק בתלוש ולבסוף חברו וכדאיתא ברשב"ם פ' המוכר את הבית (בבא בתרא דף ס"ז) ובבעל העיטור שם אבל בגידולי קרקע כיון שעומדים לגדור יש לומר דכגדור דמי וכ"כ התו' להדיא בכמה דוכתי בשם ר"ח שפסק כר' מאיר דכגדור דמי וכ"כ הסמ"ג והגהת מיימוני והמרדכי בשמו והבאתי דבריהם לקמן סעיף ב' ס"ק ט' ועוד ק' על הטור למה כתב כאן בס"ז בסתם דברי בעל העיטור כיון שהביא לעיל בס"ה דברי ר"ח ה"ל לכתוב בס"ז שר"ח חולק ונראה שטעות נפל בטור ודברי ר"ח שבס"ה צריך להיות בס"ז וכך צ"ל וכתב ב"ה דוקא גידולי קרקע אבל בתלוש ולבסוף חברו קי"ל כחכמים ור"ח פסק כר' אליעזר דאית ליה כל המחובר לקרקע כקרקע דמי. וב"י כ' לא ידענא היכא אמר ר' אליעזר הכי ונרא' דאישתמיטתי' הש"ס דפ' המוכר את הבית וכמה דוכתי:
ח סָעִיף א דתלוש ולבסוף חברו כו'. נראה מדברי הרב דלהי"א אלו אפי' בית ה"ל תלוש ולבסוף חברו לענין שבועת שומרין ומשמע ליה להרב הכי מדכתב הטור בשם בעל העיטור דכותל בנין וצנור שקבעו וכוורת דבורים קי"ל כחכמים וכן משמע להדיא בד"מ שכתב וזה לשונו כגון כותל בנין כו'. אבל המרדכי פ' שבועת הדיינים כתב דבית דינו כמחובר והשואל בית ונשרף פטור עכ"ל ד"מ אבל לפעד"נ דהבע"ה לא קאמר אלא כותל בנין אבל בית ה"ל כקרקע והיינו שכתב הטור מיד אח"כ בשם הרמב"ם שכנת בביתי כו' דאלמא בית הוא כקרקע ובפרט דהרמב"ם כתב חצרי והטור כתב ביתי במקום חצרי אלמא דפשיטא ליה להטור דבית הוא כקרקע ואע"ג דבש"ס פ"ק דחולין (דף ע"ז ע"א) משמע דבית ה"ל ככותל בנין היינו לענין איסורא אבל בממונא הוא כקרקע תדע דהא משמע בכל דוכתי דבית נקנה בכסף ושטר וחזקה כמו קרקע וגם מיקרי נכסים שיש לו אחריות לענין שעבוד וקדימה ועישור נכסי ושאר כל מילי דממונא וה"ה לענין שומרין ושבועה וכן כ' הרמב"ם והטור לקמן סי' רכ"ז לענין אונא' דאפי' מכר לו טרקלין בדינר אין בו אונאה והיינו דכ' הבעל העיטור כחכמים וחכמים לא איירי בבית כלל ועוד שכתב הבע"ה שם וז"ל אבל רבינו חננאל (וגם רשב"ם בפ' המוכר את הבית (בבא בתרא דף ס"ז ע"א) מביא דברי ר"ח אלו ע"ש) אמר מדשלח ר' נחמיה לאגבויי עישור נכסי מאצטרבולי דאינון מטלטלים קבועים בקרקע ש"מ סוגיא דשמעתא כר' אליעזר סלקא דאמר כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ולא איתברר לן שפיר עכ"ל ומשמע דר"ל דלא איתברר לן דברי ר"ח שפיר דהא משמע התם בפ' המוכר את הבית (בבא בתרא ד' ס"ה) דגם חכמים מודים דאצטרבולי מכורים עם הבית ולא פליגי אלא בשאר מטלטלים וע"ש ועכ"פ נראה עיקר לדינא דבית לענין שומרים ושבועה הוא כקרקע וכמ"ש וכן מוכח מדברי הרב המגיד פ"ה מה' טוען דין ה' במ"ש שם שבפרק שביעי מה' שכירות מבואר ששכירות קרקע היא כקרקע לענין שבועה ובפ' שביעי מה' שכירות מיירי הרמב"ם בבית וכמ"ש לקמן סי' שי"ב סעיף ז' ע"ש וכן מוכח בטור כאן ס"ז שכ' בשם הרמב"ם שכנת בביתי כו' כמ"ש לעיל וכן מוכח להדיא מדברי המרדכי והגהת מרדכי פ' המוכר את הבית שהבאתי לקמן ס"ק י"ב עי"ש וגם התו' פ' הדיינים דף מ"ב ע"ב ותו' יו"ט שם והסמ"ג ד' קע"א ע"א כתבו בפשיטות דאם שאל בית ונשרף פטור משום דאין דין שומרים בקרקעות וכמ"ש המרדכי פ' הדיינים וכ"כ האגודה שם והכי נקטינן:
ט סָעִיף ב הרי זה נשבע עליהן כו'. ולי נראה עיקר דאינו נשבע עליהן דדין קרקע יש להן ולפי שיש כאן כמה דעות וגם דינים אלו נוגעים בכמה מקומות לכן צריך אני להאריך קצת הנה הראב"ד וה' המ' והגה' מיימוני פ"ה מה' טוען הבינו מדעת הרמב"ם שם שפסק כרבי מאיר (דפ' שבועת הדיינים (שבועות דף מ"ב ע"ב)) וכן נראה שהבין הטור ולא כוונו האמת בדעת הרמב"ם גם מ"ש ה' המ' שם שי"ל שפסק כרבנן וסבירא לי' דפלוגתייהו הוא בצריכים לקרקע וכ"כ הר"ן פ' שבועת הדיינים בדעת הרמב"ם (וכן נראה דעת הריטב"א פ' נערה ודעת הש"ג דף שכ"ו ע"ב) ליתא דהא משמע להדיא מדברי הרמב"ם שם דענבים העומדות ליבצר אין צריכים לקרקע וכן מבואר להדיא מדבריו פ"א מה' מכירה דין י"ז ואמרי' בש"ס התם בענבים העומדות ליבצר קמפלגי ומזה קשה ג"כ על מ"ש ה' המ' פ"א מה' מכירה לדעתו (ועוד דבפרק קמא דסנהדרין דף ט"ו ע"א ובפ' השולח (גיטין דף ל"ט ע"א) אמרי' ע"כ לא קאמר ר' מאיר התם אלא בענבים דכל כמה דקיימי מכחשי משמע דלא צריכים לארעא כלל ואע"פ שהר"ן פ' שבועת הדיינים כתב דבתר הכי מכחשי והשתא צריכי לארעא דבריו דחוקים ופשט' דש"ס לא משמע הכי אלא כמ"ש וכן משמע מדברי רש"י שם ע"ש גם מדברי התוס' פ' נערה שנתפתתה ריש (כתובות דף נ"א) והרמב"ן בס' המלחמות פ"ק דמציעא שהבאתי לקמן סי' קט"ו ס"ק י"ח מבואר דלא כהר"ן והריטב"א בזה ע"ש) אלא נ"ל דאישתמיט להו לכל הנך רבוותא דברי הרמב"ם בפי' המשנה פ' שבועות הדיינים שכת' שם וז"ל מחלוקת חכמים ור' מאיר הוא בענבים העומדים ליבצר והלכה כחכמים אבל כשימסרם לו בתורת שמירה ולענין מקח וממכר ודיני האונאה והודיה במקצת כשיהיה עיקר התביעה שלא בתורת שמירה המכוון עליו שהם כמטלטלין שכל העומד ליבצר כבצור דמי ושמור זה הלשון עכ"ל וכ"כ הברטנורה שם והוא ע"פ שטת רבו ה"ר יוסף הלוי שהביא הטור בסי' זה והבעל העיטור דף ס"ז ריש ע"א מביאו ג"כ וכן ר' ירוחם נ"ל סוף ח"ב מביא ג"כ דברי הר"י הלוי שכ' דדוקא כי יהיב ליה לשמור חשיבי כקרקע וכן מדוקדקים דברי הרמב"ם פ"א מה' מכיר' שהעתיק המחבר לק' ר"ס ק"ג ופ"ב מה' טוען שהעתיק המחבר כאן ובפרט בפ"ב מה' שכירות ע"ש (שכתב שם וז"ל המוסר לחברו דבר המחובר לקרקע לשמור ואפילו היו ענבים העומדות להבצר הרי הן כקרקע בדין השומרים ע"כ וכ"פ המחבר לקמן סימן ש"א ס"ה ודלא כהסמ"ע ר"ס קצ"ג שהקשה דברי הרמב"ם והמחבר אהדדי וכת' כמה דברים שאינם נכונים ולא ירד לסוף דעת' וכבר השגתי עליו שם ע"ש) וכ"כ הב"י כאן בדעת הרמב"ם דס"ל כהר"י הלוי וכ"כ בכסף משנה פ"א מהלכות מכירה רק שתחלת דבריו בכסף משנה שם לא נהירין במה שכת' דהרמב"ם סובר דפלוגתייהו הוא בצריכים לקרקע ע"ש: ונראה שמה שהביאו להר"י הלוי לחלק בכך הוא הך דאמרינן בפרק נערה שנתתפתה (ריש ד' נ"א) גבי הא דזיל הב לה מתמרי דחזי לבודיא ס"ס כל העומד ליגדר כגדור דמי ולא כהבית חדש ס"ו וס"ז שכת' דקשיא ליה כוורת דבורים ודף של נחתומים ולא נהירא כלל דהתם ל"ש עומד ליבצר כבצור דמי וכ"כ התוס' בדוכתי טובי והמרדכי פרק הדיינים והסמ"ג דף קפ"ב ע"א והגהת מיי' פ"ה מה' טוען דמה' פרק נערה פי' ר"ח דקי"ל כר' מאיר (ומ"ש הטור בשם ר"ח הוא תמוה וכמ"ש לעיל ס"ק ז' ע"ש) וזה דחקו להר"י הלוי ובאמת אין דברי ר"ח נראין עיקר בזה דהא בדוכתא דתנן פלוגתא דר"מ ורבנן לא איפסקא בש"ס הלכתא וגם בש"ס מפרש פלוגתייהו במאי פליגי משמע דקי"ל כחכמים וכדקי"ל בכל דוכתא יחיד ורבים הלכה כרבים ובפרט דתנן במתני' להדיא ר"מ אומר כו' וחכמים מודים לו כר כיצד וחכמים אומרים כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע וגם מ"ש התוס' וסייעתם בשם ר"ח דמהך דפ' הכונס (בבא קמא דף נ"ט ע"ב) דפסק רב כר' שמעון דאכלה פירות גמורים משלם פירות גמורים משמע דהיינו כר"מ אינו ראיה דהתם עכשיו כבר נתלשו ועוד דלענין שומא אגב ארעא שאני וכמ"ש לקמן בשם הרז"ה והרשב"א ואדרבא משם יש לדקדק דאין הלכה כר' מאיר דקאמר התם דן רב כר"מ ופסק הלכתא כר"ש בשלמא דן רב כר"מ פירש"י מעשה עבד אבל פסק הלכתא משמע שלמד לתלמידים שהלכה כר"ש וכן פירש"י התם וא"כ ה"ל ללמוד לתלמידים שהלכה כר"מ בהך דשבועות בכל המחובר לקרקע דעומד ליבצר כבצור דמי אלא ודאי משמע דדוקא הלכתא כר"ש בהך דהכונס אבל בהך דשבועות הא תנן ואין חכמים מודים לו לכך נראה עיקר בזה כהר"י הלוי והרמב"ם והברטנורה דקי"ל כחכמים וכ"כ הר"ן פרק הדיינים דקי"ל כרבנן דיחיד ורבים הלכה כרבים וכן נראה להדיא מדברי הרי"ף והרא"ש (ובעל התוס' י"ט פ' יש נוחלין ובספר מע"מ פ' הדיינים כ' דהרא"ש פוסק כר"מ ותמה על הטור ואין דבריו נכונים בעיני גם מה שתמה הב"ח על הטור דלמא ס"ל להרא"ש כהר"י הלוי לחלק בין שומרים לק"מ לפע"ד וצדקו דברי הטור בזה דפשט דברי הרא"ש פרק הדיינים משמע דמחויב שבועה במודה מקצת בלא שומרים איירי ומה שהקשה ע"ז ממ"ש הרא"ש בשאר מקומות יש לישב ואין להאריך ודוק) פרק שבועות וכ"כ הראב"ד בהשגות שדעת הרי"ף כחכמים וכן דעת הראב"ד עצמו וכ"כ רב האי גאון בס' משפטי שבועו' ד' ו' ע"ב פירות אפילו שהגיעו להקצר ולהבצר הרי הן כקרקע ואין חייבים עליהן ש"ד דתנן כו' וחכמים אומרים כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע וכ"כ ראב"ן פ' הדיינים דף קי"ו ע"ד וז"ל וכל המחובר לקרקע הרי הן כקרקע ואין נשבעין עליהן וכן נראה דעת בעל העיטור דף ס"ז סוף ע"ב. אך מה שמחלקין הר"י הלוי והרמב"ם בין שומרים לשאר דברים אינו נראה חדא דלא מסתבר לחלק בכך ועוד דא"כ ה"ל למתני' לפרושי ועוד דא"כ ל"ל למתני' למוד' מקצת וכך הקשה בתוס' י"ט פ' הדיינים דל"ל מודה מקצת וע"ש ואי אפשר ליישב אם לא בדוחק וגם פשטא דמתני' משמע דלאו מטעם שומרים אתינן עלה רק מכח מודה מקצת וכן מדברי הרי"ף והרא"ש ושאר פוסקים משמע דלחכמים בכל ענין הרי הם כקרקע לענין שבועה. ועוד דבש"ס (פ"ק דסנהדרין ד' ט"ו ע"א) ובפ' השולח (גיטין ד' ל"ט ע"א) גבי הקדיש שער עבדו אמרי' לימא הני תנאי כהני תנאי כו' ואם איתא הל"ל דגבי הקדש בשער העומד ליגזז אפי' רבנן מודו כיון דלאו לשמור הוא הגם שאפשר לדחוק וליישב מ"מ פשטא דש"ס לא משמע הכי אלא משמע דלחכמים בכל מילי המחובר לקרקע כקרקע דמי וכן נראה מדברי רב האי גאון בס' משפטי שבועות שם דבכל ענין אין נשבעין על פירות המחוברים לקרקע ע"ש: אלא נראה דהך דפ' נערה ה"ק ס"ס כל העומד ליגדור כגדור דמי וכיון דחזי לבודיא וראויי' לגדור מיד הרי הם כגדורים דהא אי בעי הוה גדר להו והיאך נימא דסמיך בעל חוב ואשה לגבות מנייהו דהא ברשות יתמי נינהו ואלו בעי גדרי להו ומשני דצריכי לדיקלא קאמינא ולא גדרי להו וסמכי דעתייהו דב"ח ואשה עלייהו והלכך דוקא גבי ב"ח ומזוני וכה"ג דאין גובים ממטלטלי משום דלא סמכי דעתייהו עלייהו וכדאי' בפ' מציאת האשה ושאר דוכתי טובא והנך נמי מעיקרא לא סמכי דעתייהו אפירות שיהיו ביד יתמי לגדור בשעה שיבואו לגבות אבל בעלמא בכל דוכתי כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע כנ"ל. וכן מחלקין התוס' פ' השואל סוף ד' ק' ופרק שבועת הדיינים ריש (שבועות ד' מ"ג) דגבי ב"ח אפי' רבנן מודי וכן כתב בהגהת אשר"י פרק השואל וז"ל אין נשבעין על העבדים ולא על הקרקעות ואפי' ענבים העומדות ליבצר אין נשבעין דלאו כבצורות דמיין ולענין בע"ח לכ"ע כבצורות דמיין אי לא צריכים לדיקלא מהרי"ח ע"כ וכ"נ דעת הראב"ד בהשגות שכתב בפ"ה מה' טוען וז"ל א"א המחבר פוסק כר"מ (כבר כתבתי לעיל שגם הרמב"ם פוסק כחכמים) והרב פסק כחכמים ואולי מפני מה שאמרו בכתובות ס"ס כל העומד לגדור כגדור דמי והרב ז"ל הלא ראה כל זה (ר"ל שהרי הרי"ף מביא את זה בכתובות פ' נערה ע"ש) ואפשר שאין למדין שבועה לשאר דברים שהרי עבדים של יתומים נדונים כמטלטלים ולענין שבועה אין נשבעין עליהן עכ"ל אלא שלא ביארו התוס' והגהת אשר"י והראב"ד טעם החילוק שיש בין שבועה לבעל חוב ולפע"ד טעם נכון וכמ"ש דבעל חוב שאני דלא סמכי דעתיה כלל כיון דברשות יתמי נינהו ועומדים לגדור וכל אימת דבעי גדרי להו כגדור דמי דמימר קאמר אי תבענא להו לדינא גדרי להו ואפשר גם התו' והגהת אשר"י והראב"ד כיוונו לזה ומה שכתב הראב"ד אין למידין שבועה לשאר דברים לאו דוקא שבועה קאמר אלא הוא הדין אונאה וקנין וגזל וכל דכוותיה השייכים לדין תורה ושאר דברים דקאמר היינו בעל חוב ומזוני ואשה. וכהאי גוונא דפ' נערה דלא סמכא דעתיהו והיינו דקאמר שהרי עבדים של יתומים נידונים כמטלטלים כו' והיינו נמי לענין בעל חוב בפרק קמא דבבא קמא (דף י"ב) והתם נמי נראה דטעמא משום דלא סמך דעתיה עליה כיון דיכול לברוח העבד. [ולפי"ז אי"צ למה שכתבו התוס' והרא"ש בבבא קמא דשיעבודא דרבנן וקנין אגב נמי דרבנן אלא כמו שכתבתי. וקנין אגב נמי יש לומר דלא סמיך דעתיה. וגם מה שכתבו התוס' והרא"ש דקרא דערים בצורות אסמכתא בעלמא הוא דוחק הוא ויותר נראה כמו שכתבתי ועיין מה שכתבתי לעיל סי' ל"ט ס"ק ב']. ושוב מצאתי ראייה לדברי ברשב"ם פרק יש נוחלין (בבא בתרא דף קכ"ח ע"א) דטעמא דלא גבי בעל חוב משעבדי דיתמי משום דלא סמך דעתיה. וגם בנימוקי יוסף פרק הגוזל קמא הביא דברי הרא"ה שכתב להדיא כדברי ושכן כתב רשב"ם בבבא בתרא. ומה שכתב הרא"ש פרק הגוזל קמא בשם רשב"ם לפי ענ"ד אין נראה כן דעת רשב"ם ועיין מ"ש לק"מ סי' שס"ג סעיף א' תדע דהא עבדים לענין אונאה וקנין וגזל דין קרקע יש להם א"כ כיון דהראב"ד כתב שהרי עבדים כו' אלמא דמ"ש מעיקרא שאין למדין שבועה לאו דוקא שבועה קאמר אלא שבועה וכל דכותיה בדיני תורה דלא שייך בהו טעמא דלא סמכה דעתיה. וכן מוכח דעת בעל המאור פ"ק דמציעא שפסק דב"ח אינו גובה פירי כלל אפי' המחוברים דצריכי לארעא ומביאו ה' המגיד פכ"ה מהלכות מלוה וכ' שלדבריו הסכים הרשב"א ונראה שהם מפרשים הך דפר' נערה (הכונס) לענין שומא אגב קרקע או בתלושי' וא"כ להרז"ה והרשב"א אי אפשר לתרץ דס"ל כר"ח וגם לא כהר"י הלוי דהא בצריכי לארעא אפי' ר' מאיר מודה דמחובר לקרקע הרי הוא כקרקע בכל דוכתי וא"כ אמאי אינו גובה בעל חוב מהן אלא ודאי בעל חוב שאני דלא סמיך דעתיה כיון דביד הלוקח לתלשן וא"כ הוא הדין להפוסקים בלא צריכי לארעא יש לחלק בכה"ג: וכן מסיק הטור בסי' זה וז"ל וכתב הר"י הלוי דוקא לענין שומרים כו' אבל הרמ"ה כ' דלאו דוקא לענין שבועה אלא ה"ה לענין כל מילי דמעטיה רחמנא לקרקע כגון גזל ואונאה ושבועת הפקדון עכ"ל ומשמע שדעת הטור כהרמ"ה וכן לקמן ס"ס קצ"ב כתב הטור דנראה דכמחובר דמי לענין קניה ואונאה דהא לענין שבועה חשבי להו רבנן כמחובר אף על פי שעומדים ליבצר הגם שיש עוד לפלפל בזה בכמה מקומות בדברי האחרונים אין להאריך כי נ"ל סוף דבר כיון שהוכחתי שהעיקר דפירות המחוברים לקרקע אפי' לא צריכי לארעא כלל הרי הן כקרקע לענין שבועה ואונאה וקנין וגזל דכותיה והוכחתי שכן דעת רבי' האי גאון והרי"ף והרא"ש וראב"ן ובעל העיטור והתו' והגהת אשרי ממהרי"ח פ' השואל והראב"ד והרז"ה והרשב"א והרמ"ה והטור הכי נקטינן ודלא כהרמב"ם והמחבר: שוב ראיתי בספר לח"מ פ"ב מהל' שכירות פלפל ג"כ בזה בדעת הרמב"ם והראב"ד והרב המגיד והטור והקשה ג"כ על הר"י הלוי והרמב"ם מפ"ק דסנהדרין ופ' השולח וכמ"ש ויישב שם הדברים לדעתם ומשמע שם מדבריו עצמו שהם דחוקים. אך מה שדחק עצמו שם לדעת הראב"ד נלפע"ד שלחנם דחק דלדעת הראב"ד לק"מ דלענין שבועה וה"ה לענין הקדש לרבנן מחובר לקרקע הוי כקרקע ולא ממעט אלא ב"ח ושאר דברים כגון מזוני וכתובת אשה וכה"ג מטעמא דפרישי' וא"כ קאמר שפיר התם לימא הני תנאי כהני תנאי כנ"ל ברור ודוק. כתב הב"ח וז"ל כתב בעל העיטור בדיני חוב דף ס"ז ע"ב קי"ל כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ואפי' ענבים העומדות לבצור לאו כבצורות דמיין ודוקא ענבים וכל דמחוסר מעשה ידי אדם אבל תמרי דמנפשייהו נתרן קי"ל דכל העומד לגדור כגדור דמי ותמיהני למה לא הביאו רבינו עכ"ל ואף שאין זה תימה כלל כי אינו מחוייב הטור להביא כל דברי הפוסקים מ"מ הכא בלא"ה לק"מ ותמהני על הב"ח שר"ל שדברי בעל העיטור הלכה הם (שנראה לי שהבעל העיטור כתב לתרץ כן הך דפ' נערה בתמרי דחזי לבודיא להך דפרק הדיינים בענבים העומדים ליבצר) והא ודאי כל הפוסקים חולקים עליו שהרי התו' בכמה דוכתי הקשו מהך דפ' נערה בתמרי דחזי לבודיא אהך דענבים העומדת ליבצר ותירצו דב"ח שאני ובשם ר"ח כתבו דקי"ל כר"מ וכ"כ הסמ"ג דף קפ"ב ע"א והגמ"יי פ"ה מטוען והמרדכי פ' הדיינים (ומביא הב"ח עצמו דבריהם לעיל סעיף ה') הרי להדיא דאין חילוק בין תמרי לענבים וכן מוכח להדיא מדברי הראב"ד וה' המגיד דלעיל וכן מוכח להדיא מדברי הר"ן פ' הדיינים וכן מבואר עוד להדיא מדברי הרמב"ן בס' המלחמות פ"ק דמציעא דף ס"ג ע"א וכן משמע בהרא"ש פ"ק דמציעא וכן מבואר עוד מדברי הרב המגיד פכ"א מה' מלוה שהביא הב"י בקצרה לקמן סי' קט"ו ס"ט. וגם לא מסתברא כלל לחלק בין ענבים לתמרים כיון דטעמא הוא כל העומד לגדור כגדור דמי ועוד מדקאמר בפשיטות ס"ס כל העומד לגדור כגדור דמי משמע בכל מילי דינא הכי וגם תמיה לי על הבעל העיטור גופיה שהרי כתב במאמר אחריות סוף ד' ו' וז' קא מגבי שמואל אפי' בשבח המגיע לכתפי' והן פירות שהגיעו לבצור ולהנטל על הכתף ומסתברא דצריכי לארעא מדאמרי' בפרק נערה שנתפתתה זילו הבו לה מתמרי דבודיא כו' עד דצריכי לדיקלא קאמינא ש"מ דאי לא צריכי לדיקלא ב"ח לא גבי מינייהו וכן פירש"י שבח המגיע לכתפי' ענבים העומדות ליבצר עכ"ל וגם הה"מ פכ"א מהל' מלוה כתב שהרב בעל העיטור דעתו כדעת רש"י ובע"כ שכוון לדברי בע"ה אלו הרי שאין חילוק בין ענבים לתמרי וסותר דברי עצמו ואין ספק דאישתמיטתי' להב"ח דברי בע"ה אלו וכל הפוסקים הנ"ל שהבאתי ולא דק כלל במה שהביא דברי בע"ה הנ"ל לפסק הלכה:
י סָעִיף ב ויש חולקין כו'. ע"ל סעיף ו' שכתבתי דהעיקר כהיש חולקין:
יא סָעִיף ב אלא מיירי שתבעו הענבים ומודה מקצתן ואומר שבצרן ואכלן ועל מקצת שעומדין הם חלוקים שהתובע אומר גם אלו שלי הם והנתבע כופר הלכך להרמב"ם והמחבר דהוי כמטלטלין חייב ש"ד וכבר כתבתי דקי"ל דהם כקרקע ופטור כיון דהכפירה היא בקרקעות ודוק בל' הר"ן והביאו ב"י ג"כ בסעיף ה' וצ"ל דס"ל להר"ן דהגפנים הם קרקעות לכ"ע הלכך כשטענו י' גפנים ע"כ הגפנים הם כקרקעות והענבים שעליהם חשובים לר"מ כמטלטלים והגפנים עכ"פ קרקעות הן לכך הוצרך הר"ן להאריך וכתב דה"ל כתובעו מטלטלים וקרקעות וכופר במטלטלים וקרקעות וע"ש ודוק וכן משמע בש"ס פרק הדיינים (שבועות דף מ"ג ע"א) גבי הא דקאמר התם לפלגו בסריקות משמע דגפנים לכ"ע הוי כקרקע ולא פליגי אלא בענבים שעליהם וע"ש:
יב סָעִיף ג טענו ב' חדשים כו'. כל סעיף זה הוא לשון הרמב"ם פ"ה מהל' טוען וככתבו וכלשונו כ' הסמ"ג עשין צ"ה דף קפ"ב ע"א ומביאו המרדכי פרק שבועת הדיינים ובמרדכי ובהגהת מרדכי ס"פ המוכר את הבית גבי הא דגבינן עישור נכסי לבנות מעמלי דבתים (פי' משכירות הבתים) כתבו מכאן קשה למ"ש פ' שבועת הדיינים משם סמ"ג דאע"ג דאין נשבעין על קרקעות נשבעין על שכירות בתים דחשיב כמטלטלי דהא הכא חשיב שכירות בתים כקרקעי עכ"ל ולפע"ד ל"ק מידי דכבר הוכיחו התוס' והרא"ש והר"ן והריטב"א פרק מציאת האשה והה"מ והגמ"יי פ"ך מה' אישות דהך דגובה מעמלי דבתי' היינו בשלא הגיע זמן השכירות והלכך כיון דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף ה"ל שכירות שעלה עד עתה כפירות המחוברים לקרקע הצריכים לקרקע שדינם כקרקעות עכ"ד אלמא דבהגיע זמן פרעון דינו כמטלטלי וכן משמע במרדכי גופי' פ' מציאת האשה וז"ל מעמלי דבתי כגון שהשכיר לשנה ועמד בו השוכר חצי שנה ואע"פ שנתחייב השכירות גובה הואיל ואינה משתלמת אלא לבסוף הוי כמקרקעי עכ"ל משמע דאם עבר כל זמן השכירות אף ע"פ שלא נגבה השכירות עדיין חשיב כמטלטלי כיון שהגיע זמן פרעון השכירות (ודלא כנרא' מלשון הרב בהג"ה ש"ע בא"ע סי' קי"ג ס"ג וכבר השגתי שם עליו ע"ש) וא"כ לק"מ דהרי הסמ"ג (והרמב"ם והמחבר) מיירי להדיא שעבר זמן פרעון השכירות וגם מדברי הרב המגיד בפ"ה מה' טוען על דברי הרמב"ם והסמ"ג אלו שהעתיק המחבר כאן משמע כן שכתב וז"ל טענו ב' חדשים כו' זה פשוט ששכירות קרקע אחר הזמן חוב גמור הוא כיון שמחלוקתן בדמים שאם הי' מחלוקת שזה אומר יש לי לדור בו עדיין והלה כופר הרי זה תביעת קרקע ואין כאן אלא היסת כו' עכ"ל ור"ל שזה אומר יש לי עדיין לדור בו ב' חדשים וזה אומר חודש א' אע"פ שהוא מודה מקצת אין כאן אלא היסת על המשכיר (ועיין מ"ש לקמן סי' שי"ב סט"ז) וא"כ ה"ה נמי אם המשכיר אומר שכרת ממני מהיום עד ב' חדשים דור בה ותתן לילסוף ב' חדשים השכירות של ב' חדשים וזה אומר לא שכרתי ממך רק עד חדש א' אדור בה חדש א' ואח"כ אשלם לך בעד חדש אחד נמי לא הוי מודה מקצת כיון דלא הגיע הזמן פרעון עדיין והשוכר אינו נשבע אלא היסת ודוק:
יג סָעִיף ג שכנת בחצרי כו'. ובטור כתב בשם הרמב"ם "בביתי וזה ראיה למה שכתבתי לעיל סעיף א' ס"ק ז' ובסמ"ע ס"ק י"ד נראה שנמשך אחר מ"ש הר"ב לעיל ס"א ולכך כ' דבבית בלא"ה חייב לישבע למ"ד דתלוש ולבסוף חבירו בבית ה"ל כתלוש כו' ולפעד"נ דכ"ע מידו דבית כקרקע הוא לענין שבועה וכמ"ש לעיל ס"ק ז':
יד סָעִיף ג שוה שתי כסף כדלעיל ריש סי' פ"ח:
טו סָעִיף ג הואיל ואינם חלוקים כמה קרקע מכר לו כו' משמע הא אם היו חלוקים כמה קרקע מכר הוי דינו כקרקע וכן משמע יותר בהה"מ עצמו שכתב וז"ל קרוב לומר שאף אם היתה טענתם בדמי מכר קרקע כגון שהלה טוען מכרתי לך את השדה והמכר קיים ואתה חייב לי מן הדמים מנה והלה מודה בחמשים הרי זה משלם חמשים ונשבע שבועת התורה על השאר כיון שאין (מחלוקת) בענין המכר כמה קרקע הי' עכ"ל ומביאו ב"י סעיף ח' משמע דאם זה אומר מכרתי לך השדה ואתה חייב לי דמיה וזה אומר חצי השדה הי' שלי ולא מכרת לי אלא החצי ואני חייב לך דמי החצי השדה הוי דינו כקרקע אבל לפע"ד נראה דאף בכה"ג דינו כמטלטלים דהא לדברי שניהם אין התביע' על הקרקע רק על המעות ונ"ל ראיה לזה ממאי דתנן בפרק השואל (דף ק' ע"א) היו לו שני עבדים א' גדול וא' קטן הלוקח אומר גדול לקחתי וזה אומר איני יודע זכה בגדול. זה אומר גדול וזה אומר קטן ישבע המוכר שהקטן מכר ופריך עלה בש"ס אמאי ישבע מה שטענו לא הודה לו ומה שהוד' לו לא טענו ועוד הילך הוא ועוד אין נשבעין על העבדים אמר רב בטוענו דמי עבד גדול דמי עבד קטן דמי שדה גדולה דמי שדה קטנה והנה רש"י פי' שם דמי עבד גדול מסרתי לך בידך שתקנהו לי ולא קנית ותובעו הדמים ופשטא דמתניתין לא משמע הכי. גם התוס' שם כתבו דקשה על פי' רש"י דלא הוי ליה למינקט במתניתין לוקח ומוכר אלא שליח ומשלח אלא נראה לר"י דמיירי שמכר לו עבד ונתן לו דמים ולא כתב עדיין שטר ואיירי במקום שכותבין השטר אי נמי כגון שהתנו דיוכלו לחזור עד נתינת השטר עכ"ל וגם פי' זה דחוק לפע"ד דא"כ הם מחולקים כמה דמים נתן לו וא"כ מה לי שהעבד גדול או קטן הכי הל"ל זה אומר כך וכך דמים נתתי לך וזה אומר כך ישבע המוכר. ועוד קשה לי בין לפירש"י בין לפי' התו' דהא מפשטא דמתני' דזה אומר גדול משמע דקאי אדלעיל הלוקח אומר גדול לקחתי דהיינו שהמקח קיים אלא נ"ל דה"פ שטוענו דמי עבד גדול כגון שקנה ממנו עבד או שדה בדינר וא"א שהמוכר יעמידם לידו כגון שניטלו העבדים והשדות מחמת המוכר כגון שטרפו אותן ב"ח דמוכר או שהמוכר עצמו נתנם לאחרים או שרפם או הזיקם וכה"ג הלוקח אומר הגדול לקחתי בדינר והמקח קיים ותן לי דמי הגדול והמוכר אומר קטן מכרתי בדינר ואין אני חייב לך אלא דמי קטן כיון שאי אפשר להעמיד לו העבד או השדה ונרא' שגם רש"י ותוס' מודים לדינא למה שכתבתי רק שלא עלה על דעתם לפרש כן. ונרא' שגם הרמ"ה שהביא הנ"י סוף פרק המניח מפרש כמו שכתבתי והבאתי דבריו לעיל סימן פ"ח סי"ב ס"ק ט"ז וסי' ת' ס"ד ס"ק י' ע"ש: ואין להקשות דהא בתר הכי קמשני רב ששת דמתני' רבי מאיר היא דאמר נשבעין על העבדים ופריך ואכתי הילך הוא ואמר רבא עבדא דקטעא לידיה ושדה שחפר בה בורות שיחין ומערות משמע דמעיקרא מיירי שהעבד והשדה הם בשלימותן לק"מ דמעיקרא אדרבא משמע שכל העבדים וכל השדות נתקלקלו וטוענו בדמיהן ומתני' אתיא ככ"ע ור"ש לא משמע ליה לפרש מתני' בטוענו בדמיהן אלא משמע ליה שתובע השדה והעבד עצמן לכך משני דמתניתין ר' מאיר היא וא"כ מה שתובע היא בעין בשלימותו רק מה שמודה לאו הילך היא כגון דקטעא לידיה או שחפר בה קצת בורות שיחין ומערות כן נ"ל ברור: וא"כ כיון דכשטענו הלוקח מכרת לי שדה גדול' והלה אומר קטנה אם היא בענין שאי אפשר שיתן לו השדה כגון שקלקלה או ניטל' מחמת המוכר וצריך ליתן לו דמיה חייב ש"ד א"כ הוא הדין איפכא כשטענו המוכר מכרתי לך שדה גדולה כפי שווייה והלוקח אומר לא מכרתי לי אלא חצי השדה והחצי היתה שלי כיון דס"ס לפי דברי שניהם אין מחלוקתן אלא בדמים חייב ש"ד ואף על פי שאפשר לחלק מ"מ המדקדק היטב יראה שאין לחלק ואדרבא בהא מסתבר טפי דחייב ואם כן דברי ה' המ' והר"ב שכתבו כיון שאין תביעתן כמה קרקע הי' צל"ע: ואולי י"ל דמ"ש כיון שאין תביעתן כמה קרקע הי' לא אתו אלא לאפוקי אם הלוקח תובע למוכר מכרת לי שתי שדות והוא אומר לא מכרתי אלא אחד והם חלוקים על גוף השדות ואף שפשט לשונם לא משמע כן ועוד דא"כ לא ה"ל לה' המגיד להאריך ולכתו' ברישא שטוען אתה חייב לי מן הדמים מנה כו' מ"מ יותר נראה לומר שלא דקדקו בלשונם משנאמר שהם סוברים דבכה"ג הוי תביעת קרקע כן נ"ל ודו"ק:
טז סָעִיף ג דמי נייר כו'. הרב המגיד שם בשם רבינו האי וז"ל רבינו האי בספר משפטי שבועות שער ב' סוף דף ו' ואם תהיה הטענה על דמי הקלף ראוי לשער אם יש בטענה כשעור שתי כסף ופרוט' כפי מה שפירשנו חייב ש"ד ואפילו לצור ע"פ צליחותו כמו שאמרו המוכר שטרותיו לבשם יש לו אונאה (וכמ"ש לעיל סימן ס"ו סל"ט ס"ק קט"ו) ואם אין הטענה כשעור שתי כסף ופרוט' מתחייב שבועת היסת עד כאן לשונו. ורבי' האי לטעמיה אזיל דסביר' לי' דנשבעין היסת מפרוטה ולמעל' וכמ"ש לעיל סימן פ"ח סעיף ו' עיין שם:
יז סָעִיף ד וזה אומר להד"ם כו'. באמת דברי המחבר בכאן תמוהים והסמ"ע האריך בזה ורצה לומר דט"ס הוא ולבסוף מסיק וכתב באריכות וכלל דבריו דכוונת המחבר שאנו מפרשים דבריו דמה שאומר להד"ם היינו כוונתו לא קבלתי שמירתו עלי והאריך בזה ואין דבריו נכונים וגם הוא עצמו מסיק בסוף דבריו שא"כ צ"ע למה סתם המחבר ולא ביאר הדבר מאחר שכתב נגד דברי הרמב"ם ובפרט מאחר שבב"י ובכסף משנה לא זכר מזה מאומה עכ"ל וגם בתשובת משאת בנימין בסוף הספר כתב שהמחבר הציץ בין החרכים בזה או טעות סופר הוא ולפעד"נ דאין כאן ט"ס אלא בכוון כתב המחבר כן והוא ע"פ מ"ש בכסף משנה על דברי הרמב"ם וז"ל וא"ת ברישא כי אמר להד"ם אמאי נשבע היסת הרי כיון שלא האמינו אפי' אבדו בידים אינו מתחייב לו ממון י"ל דשאני הכא שאינו תובעו ממון אלא שטר ראייתו שהוא שוה ממון ולכך ישבע הנתבע או התובע ע"י ההפוך ואכתי קשה כי נשבעו הכי מאי הוי דילמא לא אבדו בפשיע' וכל שלא בפשיע' פטור בשמירות שטרות ויש לומר דהכא אין אנו אומרים שאבד אלא שהוא בידו ומעכב שטר של חבירו אי נמי כיון דאמר להד"ם אין לך פושע גדול מזה עד כאן לשונו ונראה מסקנתו כיון דאמר להד"ם מחייב משום דפושע הוא וא"כ היינו דוקא להרמב"ם דמחייב בפושע אבל למה שכתב המחבר לעיל ס"א דפשיעה בשטרות פטור אם כן נהי דאמר להד"מ הוי פושע פטור כך נראה כוונת המחבר: אכן לענין דינא אין זה נראה עיקר אלא העיקר כתירוץ הראשון דכיון שהוא טוען להד"ם בע"כ שלפי דברי התובע הוא מעכב שטרו בידו ומזיקו בידם וצריך לישבע היסת וכדברי הרמב"ם וכן נראה דעת הטור וכ"נ מדברי המחבר עצמו לעיל סימן ס"ו סל"ט ולקמן סי' ש"א ס"ג וכ"כ הב"ח דכשטוען להד"ם הוי כשורפו אלא דכ' דהא דאינו נאמן במגו דנאבד משום דהרמב"ם ס"ל דמגו לאפטורי משבועה לא אמרי' וכן בס' לח"מ פ"ה מה' טוען הקשה דיהא נאמן במגו דנאבד וכתב דלפי שטת הרמב"ם דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה ניחא עכ"ל ולחנם דחקו בזה וכמ"ש לקמן. וגם מ"ש הב"ח וז"ל ומכל מקום לענין הלכה נקטינן כדברי הרא"ש דאמרינן מגו לאפטורי משבועה כל שכן כאן באומר להד"ם דמעיז כנגדו דנאמן במגו דנאבד דהוי פטור אף מהיסת וכן פשע בש"ע כאן ס"ד ומה שפסק בס"ס ס"ו דנשבע היסת בשטרות אינו אלא במודה מקצת ועד א' מיהו כאן בראש הסימן וכן בסימן ש"א ס"ג משמע דאף בכופר הכל נשבע היסת וצ"ע בדעת הש"ע עכ"ל אין דבריו נכונים דפשיטא דאין כוונת המחבר משום מגו דהא המחבר פסק לעיל סי' צ"ג ס"ב ולקמן ר"ס רצ"ו דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן. וגם מ"ש דמ"ש בס"ס ס"ו אינו אלא במודה מקצת ועד א' לא נהירא דמה בכך ס"ס איכא מגו. וגם פסק הלכה שלו אינו מחוור דנראה דאפי' למ"ד דאמרי' מגו לאפטורי משבוע' היינו להפטר משבועה חמור' אבל בשבועת היסת לא פלוג רבנן בתקנתא וכן היא להדיא בתשובת הריטב"א שהביא הב"י בס"ס ס"ו וז"ל מעתה המפקיד שטרות אצל חברו וטוען שנאבדו אפי' בפשיע' הרי נאמן הוא בלא שבועה ואפי' דרבנן וכן לדברי הרמב"ם פטור ונאמן כל זמן שלא פשע בהם מעתה אם טוען החזרתי לך נאמן במגו דאי בעי אמר נאנסו והיה אפשר לומר דאפי' היסת אינו נשבע במגו דאי טעין נאנסו שאינו נשבע אפי' היסת אלא בכה"ג ליכא מגו דשבועת היסת תקנתא דרבנן היא וכיון דמדינא פטור וחייבוה רבנן כי אית ליה מגו נמי חייב שבועת היסת דל"מ מגו דידיה טפי מטענת חזרה עצמה וזה דעת רבותינו אלא מקצת רבותינו פוטרים בשטרות אפי' משבועה זו עכ"ל ונראה שמסכים הריטב"א דחייב היסת וכן עיקר: וז"ל הרמב"ם פ"ה מה' טוען דין ו' שטר מסרתי לך ועשרה דינרים היה לי בו ראיה לא היה דברים מעולם ישבע היסת הפך עליו ה"ז נשבע היסת שהיתה בו ראיה לעשרה דינרים ואבדו באבדת השטר ויטול ואם אמר הנתבע אמת מסרת לי ואבד הרי זה פטור אף משבועת היסת שאפי' פשע בו ואבד פטור כמו שבארנו בהל' חובל עכ"ל והנה ר' ירוחם בסוף נתיב י"ד הביא דברי הרמב"ם דרפ"ב מה' שכירות דפשיעה בעבדים ושטרות וקרקעות חייב וכ' ועוד כתב בפ"ה מהלכות טוען שפטור וז"ל שטר מסרתי לך כו' עד כמו שבארנו בה' חובל ובהלכות חובל ומזיק כ' בפ"ז השורף שטרותיו כו' עד אבל אם לא האמינו אינו משלם אלא דמי הנייר בלבד (כדלקמן סי' שפ"ו ס"ב ע"ש) ולא יכולתי להבין דבריו זולתי אם יש טעות בספרים אבל כתבו בשמו שחייב אם פשע בהם עכ"ל אכן לפי דברי ה"ה מיושב כל זה שה"ה כ' וז"ל ויש בספרי רבינו ואם אמר הנתבע אמת מסרת לי ואבד הרי זה פטור משבועת היסת שאפי' פשע בו ואבד פטור כמו שביארנו בה' חובל ונראה הכוונה שהי' בשאינו מאמינו שמחמת אבדתו הוא מפסיד מה שהית' בו ראי' הא אם מאמינו אם הוא בפשיע' חייב לפי דעת רבינו שכתב פ"ב מה' שכירות ולעיקר הדין הכתוב כאן שהוא פטור אף משבועת היסת הוא מפני שאין יכול לטעון טענת ברי ואין נשבעין היסת על טענת שמא ובהשגות א"א תימה גדול הוא ואולי ברשותו הוא כו' עכ"ל ודבריו נכונים בכוונת דברי הרמב"ם והם עיקר לדינא וכמו שיתבאר. והב"ח ס"ט האריך ומפרש דהרמב"ם פ"ב מה' שכירות מיירי כשע"י פשיעתו נפסד לגמרי וכאן מיירי דפשע ונאבד ומ"ש כמו שבארנו בהלכות חובל ר"ל דשם ביאר דשורף שטר של חבירו חייב ושמעי' מינה דוקא פשע בו ונפסד לגמרי אבל פשע בו ונאבד פטור כן נ"ל דעת הרמב"ם ודלא כמו שהבין רבינו גם לא כמו שפי' ה"ה עכ"ל ושרי ליה מאריה שהשיג על הטור (וגם קשה עליו שהרי הטור לא ביאר בדעת הרמב"ם כלום ע"ש) וה' המגיד בדברים שאינם נכונים כלל לחלק בין פשיעה לפשיעה שאינו נזכר כלל בדברי הרמב"ם (וראיתי שהביא הב"י בסי' זה ס"ג דברי המרשים כדברי הב"ח אבל סיים המרשים וצריך אני ללמוד בזה) ועוד דמדברי הרמב"ם פ"ב מה' שכירות משמע להדיא דכל פשיעה דחייב במטלטלים חייב גם בשטרות ועוד דאיך יתכן לומר שיתכוין במ"ש כמו שבארנו בה' חובל על הדיוק שתידוק מדבריו שכתב שורף דוקא (ועוד דאי תידוק כן א"כ מדוייק נמי אפי' פשע ונפסד לגמרי פטור דהא כתב דוקא שורף דהוי מזיק בידים וא"כ תיקשי למ"ש בפ"ב מהלכות שכירות) ובפרט שבאמת אין זה דיוק כלל דהתם עסיק בדיני דגרמי נקיט שורף משום דבש"ס דקאמר דאפי' שורף פטור למאן דלא דאין דינא דגרמי וקי"ל דלדידן חייב בשורף וה"ה שומר שפשע דהוי כמזיק וכמ"ש הרמב"ם ובכ"מ הקשה על הרמב"ם אמאי חייב ברישא הא אפי' הודה אינו חייב לשלם ממון כיון דאינו מאמינו אם היה בו ראיה ותירץ דשטר ראייתו הוא שוה לו ממון כו' וע"ש ולא ידעתי מה הועיל בזה דהא אינו מאמינו בכלום אבל באמת מעיקרא לק"מ דכיון דאם היה מודה לו שישנו בידו ויש בו ראיה היה מחויב להחזירו לו ואם לא היה מחזירו היה חייב לו ממון א"כ כשאומר להד"ם לפי דברי התובע ברי לו שמזיקו שהרי טוען להד"ם ורוצה לעכב השטר תחת ידו א"כ ע"כ יודע שיש בו ראיה ומזיקו דאל"כ למה טוען להד"ם וא"כ לפי דברי התובע יודע זה שיש בו ראי' ומזיקו בברי. ובזה מיושב גם מה שהקשה הכ"מ שם אח"כ ואכתי קשה כו' גם בס' לח"מ הקשה כן בד"ה שטר מסרתי לך כו' ודבריו שם מגומגמים בזה ולפמ"ש ל"ק מידי וכמ"ש לעיל תחלת ס"ק זה ע"ש: עוד כתב בכ"מ שם וז"ל כתב הרב המגיד ולעיקר הדין הכתוב בכאן שהוא פטור אף משבועת היסת הוא מפני שאין התובע יכול לטעון ברי איני מבין דברים אלו שהרי התובע טענו ברי לי שמסרתי לך ואם לומר שאינו טוען ברי לי שפשע הא לפמ"ש אפי' טענו כן בברי והלה מודה לו פטור הוא עכ"ל. ולפע"ד דברי הרב המגיד מובנים היטב דה"ק ולעיקר הדין הכתוב כאן שהוא פטור אף משבועת היסת וא"צ לישבע אולי ברשותו הוא עדיין דנהי דכשודאי פשע פטור היינו כשנאבד אבל אם הוא ברשותו חייב להחזירו לו דהא מה"ט כשטוען להד"ם צריך לישבע היסת כיון דלפי דברי התובע ודאי ברשותו הוא ומזיקו לכך כתב הוא מפני שאין התובע יכול לטעון טענת ברי שלא נאבד וברשותו הוא ואין נשבעין על טענת שמא והיינו שכ' מיד ובהשגות א"א תימה גדול הוא זה ואולי ברשותו הוא וכו' כן נ"ל: ובספר ג"ת שער כ"ט ח"ב דף קל"ד ע"ב תמה ג"כ על הכ"מ וכ' דכונת הה"מ דישבע היסת שאינו יודע שהיה בו ראיה מש"ה קאמר שאין התובע יכול לומר בודאי אתה יודע שיש לי בו ראיה עכ"ד ואף שדינו אמת דמיירי שאין התובע אומר אתה יודע בודאי שיש לי בו ראיה מ"מ אין כוונת הה"מ אלא כדפי' ולחנם דחק בעל ג"ת וק"ל: וגם בספר לח"מ פ"ה מה"ט דכתב דכוונת ה"ה דבשלמא אם היה טוען אני ראיתי אותו בידך ולא אבדתו ודאי שזו טענת ברי וחייב לישבע היסת אבל כיון שאין זה טוען ברי פטור אפי' מהיסת ע"כ והיינו כמ"ש אך מ"ש הלח"מ שם לעיל מיניה וז"ל עוד כתב ה"ה ז"ל ולעיקר הדין הכתוב כאן שהוא פטור כו' קשה למה לו טעם אחר ממ"ש רבינו ז"ל בפירוש דהטעם הוא מפני שאפי' פשע בו ואבד פטור וי"ל דהטעם של רבינו לא הוי אלא בשאינו מאמינו והה"מ מיירי במאמינו כו' עכ"ל אינו נכון אלא כוונת הה"מ אף באינו מאמינו מ"מ אי הוי ברשותו היה צריך להחזירו וא"כ ישבע מיהא שאינו ברשותו לכך כתב מפני שאין התובע טוען ברי דאלו הוי טעין ברי שהוא ברשותו א"כ בודאי היה מזיקו לפי דברי התובע כיון שמעכב שטרו בידו והי' צריך לישבע ולא היה שייך לומר שאינו מאמינו שהרי הוא מעכב השטר תחת ידו וכמ"ש לעיל ודוק: ומיהו לענין הלכה כבר העליתי לעיל סי' ס"ו ס"ק קכ"ד דצריך לישבע מדרבנן שבועה שאינו ברשותו אף בשטרות וע"ש:
יח סָעִיף ו וי"א כו'. זהו דעת הראב"ד בהשגות פ"ה מה' טוען והנה הר"ן והנ"י והה"מ הבינו שהרמב"ם חולק וכתבו שאין דברי הראב"ד מחוורין ולפעד"נ עיקר כדברי הראב"ד וגם הרמב"ם אינו חולק עליו וכמו שאבאר. הנה בריש פ"ק דמציעא (ריש דף ה') גרסינן למ"ד הילך פטור אמאי איצטריך קרא למעוטי קרקע משבועה הא כל קרקע הילך הוא אמר לך איצטריך קרא היכא דחפר בה בורות שיחין ומערות (פירש"י דלאו הילך הוא שהרי קלקלה) אי נמי היכא דטענו כלים וקרקעות והוד' בכלים וכפר בקרקעות ע"כ ומייתי לה הרי"ף התם וכן בפ' הדיינים וכ' הר"ן בפ' הדיינים וז"ל כי איצטריך קרא היכא דחפר בה בורות שיחין ומערות דלאו הילך הוא מכאן נרא' שכל תביע' שהיא באה מחמת קרקע הרי היא כתביעת קרקע ואין נשבעין עליה וכן דעת הרמב"ם ז"ל בפ"ה מה' טוען אבל הראב"ד ז"ל כתב הא דחשבינן הכא קרקע בשחפר בה בורות שיחין ומערות דוקא כגון שתבעו למלאות החפירות אבל אם תבעו דמים נשבע ואין זה מחוור דכיון דמ"מ בדמים הוא נפטר תביעת דמים הוא לפי דבריו ז"ל ועוד אכתו' לפנינו בזה בס"ד עכ"ל וכ"כ הנ"י פ"ק דמציעא וכ"כ הריטב"א פ"ק דמציעא וז"ל כי איצטריך קרא היכי דחפר בה בורות שיחין ומערות וא"ת הא לאו תביעת קרקע הוא שהרי אינו חייב לו אלא דמי ההיזק ומטלטלי נינהו וי"ל דכל שהתביע' בגוף הקרקע כקרקע דמי כו' וכן כתב הרמב"ם ז"ל עכ"ל ולפע"ד לא מוכח מהתם מידי שנרא' מדבריהם שהבינו דמיירי שתבעו חפרת בי שתים שנמצא שגם כופר בחפירות ולפעד"נ פשטא דש"ס שחפר בה קצת (כדי ש"פ נ"ל ודוק) בורות שיחין ומערות וא"כ קלקל' ומוד' במקצת שאינו הילך וכן משמע מדברי רש"י (ובזה נדחה ג"כ מה שהבין הלח"מ בריש פ"ה מהל' טוען דמדברי רש"י נרא' דלא כהראב"ד דאל"כ ל"ל לטעמא שקלקל' תיפוק ליה משום תביעת החפירות ולא דק דמה שכופר לא חפר וקרקע היא ובלא"ה נמי לא דק די"ל דמיירי שתבעו למלאות החפירות ודברי הלח"מ שם תמוהים בזה ע"ש ודוק) וכמ"ש הה"מ וא"כ הוא תובעו הקרקע בעינא והוא כופר קצת הקרקע שהיא בעין ואומר שלי הוא ובמקצת הקרקע שמוד' חפר קצת שיחין ומערות וכן משמע בש"ס פרק השואל (דף ק' ע"ב) דפריך אכתי הילך הוא אמר רבא עבדא דקטע' לידיה שדה שחפר בה בורות שיחין ומערות אלמא דבמה שמוד' חפר ומה שכופר לא חפר דומיא דעבדא דקטע' לידיה דהאי עבד קטן דמוד' והאי עבד גדול הוא בעין ואומר לא מכרתי ונרא' שגם הראב"ד מפרש כן הש"ס ולא הוצרך לומר בהשגות נראין הדברים שתבעו למלאות החפירות אלא לפרש דברי הרמב"ם דמיירי להדיא שטענו חפרת שתים או שיש שם עד א' והוא כופר ע"כ הוכרח לומר כן אבל בש"ס י"ל כמ"ש ודלא כנרא' מדברי הר"ן שהראב"ד מפרש הש"ס שתבעו למלאות החפירות. ונרא' שגם הר"ן חזר בו והיינו שכת' ועוד אכתוב לפנינו בזה בס"ד ור"ל דשם כתב אח"כ בסוף הפר' גבי פלוגתא דר"מ ורבנן במחובר לקרקע דברי הרמב"ם והביא במסקנתו דברי הרשב"א שהוא כדעת הראב"ד ומבואר שם להדיא דמפרש הך דפ"ק דמציעא כמ"ש דחפר בה בורות שיחין ומערות ממה שמודה ובמה שכופר לא חפר והיא בעין ולפ"ז לא מוכח כלל דתביעה שהיא באה מחמת קרקע היא כקרקע ונראה שלזה כוון הר"ן במ"ש ועוד אכתו' לפנינו בזה כו' כלומר דנהי דאין דברי הראב"ד מחוורין במה שמחלק בין תבעו למלאות החפירות משום דמ"מ בדמים הוא נפטר (ולקמן אכתוב דאף בזה דברי הראב"ד מחוורים) מ"מ לפי מה שאכתו' לפנינו לא מוכח דתביעת קרקע הבאה מקרקע היא כקרקע כן נ"ל כוונת הר"ן: וגם לעיקר הדין נ"ל כדברי הראב"ד כיון דבטענו דמי קרקע שמכר לו חייב שבועת התורה וכמו שכתבתי לעיל סעיף ג' ס"ק ט"ו א"כ ה"ה דמי ההיזק ואף על פי שאפשר לחלק מכל מקום לא מסתבר לחלק דכיון שהזיק הקרקע שוב אינו חייב אלא דמים והוה כנתחייב דמים מחמת מכירות קרקע. ועוד דהכי משמע מדשני דחפר בה בורות שיחין ומערות משמע דהיינו שחפר בה בהאי קרקע שטענו ומודה בה דאם לא כן הל"ל לא צריכא דחפרה ומדקאמר דחפר "בה משמע כדפי' ואם כן אם איתא דדמים הבאים מחמת קרקע חשיבי כקרקע אמאי משני דחפר "בה ה"ל לשנויי בקצור כי איצטריך קרא היכא דתבעו דמי קרקע אלא משמע דבתבעו דמי קרקע מטלטלים הוא ואם כן א"א לומר דמיירי קרא בהכי לכך צריך לשנויי דחפר בה בהאי קרקע דמודה בורות שיחין ומערות דהיינו שהוא תובעו כל הקרקע הזה ומודה לו המקצת ובמאי דמודה חפר בה קצת בורות שיחין ומערות וכדפי': וכדי לברר עוד שדברי הראב"ד נכונים אביא דברי הה"מ ואכתו' מה שנראה לפע"ד וז"ל הה"מ ובהשגות אמר אברהם נראין הדברים שתבעו למלאות החפירות ולהשוות החפירות אבל תבעו לשלם פחתו הרי הוא כשאר תביעת ממון וכמי שאמר לו חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת ע"כ ואין החילוק שכ' הר"א ז"ל נראה נכון שהרי אין ביד התובע להכריח לנתבע למלאות לו החפירות אלא אם רצה משלם לו נזקו והפסדו הלכך מה לי תבעו בדמים כאן וכאן תביעתו דמים הבאים מחמת קרקע הן ומ"ש הר"א ז"ל וכמי שאמר חבלת בי שתים כו' נראה שכוונתו ז"ל לומר דאע"ג דאדם הוקש לקרקע כשהוא תובעו דמי החבלה הרי הוא כמטלטלין ואין זו ראיה דכי אמרינן דאדם הוקש לקרקע הני מילי עבדים דכתיב בהו בהדיא והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם אבל שאר אנשים ודאי לא עכ"ל ה' המגיד. ואני אומר מ"ש שהרי אין ביד התובע להכריח לנתבע למלאות לו החפירות כו' וכן נראה מדברי הר"ן דלעיל ומדברי נ"י פ"ק דמציעא ולא ידעתי מנ"ל הא דאע"ג דקי"ל לקמן סי' שפ"ו דשמין למזיק היינו היכא דא"א לתקן הנזק אבל היכא שאפשר לתקן מסתברא שחייב המזיק לתקן הנזק ואפי' תימא שאין חייב מ"מ דעת הראב"ד נכונה וכוונתו דהיכא שאפשר למלאות החפירות ואף שאינו חייב לשלם אלא דמים מ"מ ודאי בדמים שיתן לו ימלא החפירות א"כ תביעת קרקע היא אבל אם תבעו לשלם פחתו כגון שא"א למלאות החפירות כגון ששטפם נהר וכהאי גוונא או בעבדים ששרף העבד או הרגו או זרקו לים או דקטעה לידיה וכה"ג וא"כ בעל כרחך הדמים שיתן לו לא ישלים בהם חסרון הקרקע שהזיק וא"כ הרי הוא כשאר תביעת ממון. וכמי שאמר לו חבלת בי שתים כו' ר"ל דבריש פרק כל הנשבעין איתא במתני' ר' יודא אומר עד שתהא שם מקצת הודי' כיצד אמר לו חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת אלמא דחייב ש"ד אהא. ומה שכ' הרב המגיד דדוקא עבדים הוקש לקרקע אבל שאר אנשים ודאי לא. לא נהירא לי דבפ' קמא דסנהדרין ובפ' ג' דמגיל' מוכח דאף אדם ישראל דינו כקרקע. דתנן הקרקעות תשעה וכהן ואדם כיוצא בהן וקאמר התם בש"ס (דף ט"ו ע"א) אדם מי קדיש אמר ר' אבהו באומר דמי עלי דתניא האומר דמי עלי שמין אותו כעבד הנמכר בשוק ואדם אתקש לקרקעות פרש"י ועבד אתקש לקרקעות דכתיב והתנחלתם אותם. והכי איתא נמי בש"ס דמגיל' (סוף דף כ"ג) אדם מי קדיש אמר ר' אבהו באומר דמי עלי כו' שמין אותו כעבד ועבד אתקש לקרקעות דכתיב והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם לרשת אחוזה. ותו גרסינן התם בפ"ק דסנהדרין בעי ר' אבין שער העומד ליגזוז בכמה כגזוז דמי ובשלש' או כמחובר דמי ובעשר' כו' ע"ש משמע בפשיטות בכולא סוגיא דאדם ישראל נמי אתקש לקרקעות. והכי משמע נמי להדיא בש"ס פ"ק דקידושין (ד' ז' ע"א) דקאמר התם אמאי דס"ד דאשה ניקנית עם מטלטלין א"כ ה"ל נכסים שיש להן אחריות נקנים עם נכסים שאין להן אחריות ואנן איפכא תנן כו' ופרש"י שיש להן אחריות אדם הוקש לקרקעות דכתיב והתנחלתם אותם לרשת אחוזה. ואע"פ שהתו' כתבו שם וז"ל פי' בקו' דאדם הוקש לקרקעות דכתיב והתנחלתם אותם וקשה דהאי קרא כתיב בעבד אבל בן חורין לא אתקיש אלא דוקא בדמי עלי לפי ששמין אותו כעבד כדאי' בפ"ק דסנהדרין ועבד נמי פלוגתא היא פ"ק דב"ק אי כמקרקעי או כמטלטלי דמי ונראה דלאו דוקא יש להם אחריות כו' עכ"ל ונרא' שכוונתם דדוקא בדמי עלי שהיתה כוונתו לשומו כעבד ועבד איתקש לקרקעות אבל הוא עצמו אינו כקרקע אבל אין דבריהם נלפע"ד עיקר דפשטת הש"ס פ"ק דסנהדרין ופ"ק דקדושין משמע כפירש"י. ומה שהקשו דההוא קרא בעבד כתיב נלפע"ד דלק"מ דכיון דגלי לן קרא דעבד דינו כקרקע אם כן מהיכי תיתי לחלק בין עבד לשאר אדם דאדרבא משמע דגלי לן קרא דגוף האדם הוא כקרקע ומשום דקרא התם בנחלה מיירי גלי גבי עבד וה"ה בשאר אנשים. ומ"ש ועבד נמי פלוגתא היא פרק קמא דב"ק כו' י"ל דילמא רב אשי פריך למ"ד עבדא כמקרקעי דמי וגם בפ"ג דמגילה כתבו התוס' עצמם דהתם מוכח דאף עבד עברי הוקש לקרקע רק שהקשו שם דהא קרא בעבד כנעני כתיב וכבר כתבתי דלק"מ מהא והכי מוכח נמי בפ' קמא דקדושין (דף כ"ח ע"א) דקאמר התם עד היכן גלגול שבוע' כו' אלא אמר רבא השבע לי שלא נמכרת לי בעבד עברי האי טענ' מעליותא הוא ממונא אית ליה גביה רבא לטעמיה דאמר רבא עבד עברי גופו קנוי אי הכי היינו קרקע מהו דתימא קרקע הוא דעבדי אינשי דמזבני בצינעא האי אם איתא דזבין קלא אית ליה קמל"ן ע"כ ופירש"י טענה מעליותא היא דטענת מטלטלים היא זו שתובעו פעולתו או גרעונו ומאי רבותא דהאי משאר גלגול שבועה גופו קנוי ואינה טענת מטלטלים. היינו קרקע והא תנינן לה במתני' דמגלגלים ומאי רבותא כו' הרי להדיא דאף עבד עברי דינו כקרקע וכ"כ הרי"ף והרא"ש בפ"ק דקידושין וכן כתב הרמב"ם פ"א מה' טוען והטור לעיל ריש סי' צ"ד ועד היכן גלגול שבועה אפי' אם יאמר לו השבע לי שלא נמכרת לי בעבד עברי. והיינו משום דקי"ל כרבא דעבד עברי גופו קנוי לו. וגם נראה דע"כ לא צריך בש"ס לטעמא דרבא לטעמיה דאמר ע"ע גופו קנוי לו אלא משום דמיירי שאומר לו השבע לי שלא נמכרת לי הא לאו הכי פשיטא דע"ע קרקע הוא אלא ס"ד למימר דמ"מ אין גופו נמכר לו וא"כ בטוען חבלת בי דלא שייך האי טעמא קרקע הוא אפי' לס"ד דש"ס אם לא מטעם שכתב הראב"ד ואמת שראיתי בהריטב"א פ"ק דקידושין גבי הך דשלא נמכרת לי בע"ע וכן בהר"ן שם ובס"פ כל הנשבעין שדחקו מאד לפרש סוגיא זו בענין אחר משום דהוי קשיא להו נמי דלא מצינו דע"ע איתקש לקרקע אבל כל מעין בצדק יראה שדבריהם אינם מחוורים והדבר ברור כמ"ש דגלי לן קרא גבי עבד דגוף האדם הוא כקרקע וכמ"ש וא"כ מוכח מהך דחבלת בי שתים כו' כהראב"ד דכשתבעו שישלם פחתן של החפירות חייב ש"ד. ולפע"ד גם הרמב"ם אינו חולק על זה וכך משמע לשון הראב"ד שכתב נראין הדברים שתבעו למלאות החפירות משמע דמפרש דברי הרמב"ם דמיירי שתבעו למלאות החפירות וכן משמע להדיא בטור שהביא דברי הרמב"ם וכ' עליו נראין וכ' הראב"ד ודוקא שתבעו למלאות החפירות כו' וגם כבר הבאתי לעיל שהרשב"א סובר כהראב"ד וגם ר"י נתיב ל' סוף ח"ב מביא דברי הרשב"א במסקנתו וגם הר"ן כתבתי לעיל דנראה שחזר בו וסובר כהרשב"א א"כ כיון דהראב"ד והרשב"א והר"ן וטור ור' ירוחם סוברים כהראב"ד דהיכא שתבעו לשלם פחתן חייב ש"ד (ומיהו י"ל דהיינו דוקא כגון שאי אפשר למלאות החפירות וכמ"ש לעיל) וגם הרמב"ם אינו חולק וגם הבאתי ראיות נכונות לזה הכי נקטינן:
א סָעִיף א שאין נשבעין עליהן מן התורה כו'. בגמ' ילפינן להמדכתי' בפר' שומרים כי יתן איש אל רעהו כלל כסף או כלים פרט לשמור חזר וכלל כלל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט מה הפרט מפורש דבר המטלטל וגופו ממון ונשבעין עליהן כדכתי' בפרשה שבועת ה' תהיה בין שניהם אף כל כו' יצאו קרקעות שאינם מטלטלין ועבדים הוקשו לקרקעות ויצאו שטרות שאין גופן ממון אלא לראי' שבהם עומדים יצא הקדש ונכסי עכו"ם שאינן בכלל רעהו ומ"ש המחבר נכסי עכו"ם אין זה שם בגמ' אלא שהמחבר העתיקו מדברי הרמב"ם דס"ל דגם נכסי עכו"ם אתמעטו בו וכתב המ"מ שם דמכילתא היא וכוונתו דכמו שדרז"ל במ"ש כי יגח שור איש את שור רעהו למעט של עכו"ם וכמ"ש הטור והמחבר ל' בסי' ת"ו ושמה"ט אפי' נגח שור של ישראל אפי' מועד לשל עכו"ם פטור ואיפכא אפי' תם חייב נזק שלם כן בשומרים נמי (בשהיתה ידינו תקיפה) הישראל פטור אפי' מלשלם אם נאבד ממנו בפשיעה מה שהפקיד בידו העכו"ם ואפי' שלח בה יד כיון דעכ"פ לא נשארה בידו משל העכו"ם:
ב סָעִיף א אפי' של ח"ל. כ"כ לאפוקי ממ"ש הטור בשם גאונים דבח"ל כיון דעומדים למכר ה"ל כמטלטלים והביאו הראיה מערכין והראב"ד חילק דדוקא לענין ערכין אמרו כן אבל לענין שבועה ואונאה דין מקרקעי יש להן דהא ליתנהו מטלטלים:
ג סָעִיף א ושטרות. פי' שתבעו הפקדתי בידך שני שטרות שסכום כל א' כך וכך תחזיר לי השטרות והוא מודה בא' וכפר בא' כו' ומ"ה אפי' תבעו בשטרות דכתיבת יד פטור משבועה אבל אם תבעו דמי השטרות אינו בכלל מיעוט זה דה"ל כאלו תבעו מנה לי בידך והודה לו במקצת וכופר במקצת דחייב ש"ד ודוקא בתבעו בכתיבת ידו אבל כשתבעו ק' נ' בע"פ ונ' בשטר בעדים ומודה לו בנ' של שטר וכופר בנ' שבע"פ כשם שאין נשבעין על כפירת קרקעות כן הודאות שיעבוד קרקעות אינו מביא לידי שבועה כמו שנתבאר לעיל סימן ס"ט ופ"א סכ"ח דאין נשבעין עליהן ועפ"ר:
ד סָעִיף א ל"ש מודה מקצת כו' דאלו אפקדון דמטלטלין חייב השומר לישבע דאף דאמרי' עירוב פרשיות עיקר פרשיות לא אמרי' וכמ"ש בסי' ע"ה ופ"ז ופ"ח דאמרינן עירוב פרשיות כתיב כאן ודינן שוה בזה ובכיוצא בזה:
ה סָעִיף א ואפי' אם פשעו בהן ונאבדו בזה פסק דלא כהרמב"ם הביאו הטור דמשוה פשיעה למזיק בידים וחייב ושאר מחברים מחלקים וס"ל דדוקא בהפסידן בידים חייב לשלם דזהו מזיק גמור וכ"כ הטור והמחבר לעיל ס"ס ס"ו ע"ש וכתב עוד שם ז"ל מיהו אם פשע בהן ש"ש ונגנבו או נאבדו אבד שכרו עד שישבע ששמר כראוי עכ"ל:
ו סָעִיף א ואם התנה כו'. היינו בקנין וכן הוא ברמב"ם שם וכ"כ בד"מ וז"ש מור"מ כאן ע"ל סי' ס"ו ס"מ ר"ל דשם כתב דמיירי בקנין וכ"כ לקמן סי' ש"א ס"ד ושם כתבתי ישוב דל"ת ממ"ש לקמן סי' רנ"א דבשומרים מהני תנאי בלא קנין ודו"ק:
ז סָעִיף א אבל שבועת היסת כו'. והיינו דוקא כשטוענו ברי דהיסת לא נתקן כ"א אטענות ברי וכמ"ש בפריש' ועמ"ש עוד מזה בסמוך ס"ד. ולאו דוקא היסת אלא ה"ה שבועת המשנ' כגון שבועת השותפין או שבוע' דנשבע ונוטל ג"כ נשבעין עליהן כל חד לפי דינו וכן מוכח מהגמר' ועד"ר דס"ס זה וכ' ב"י ר"ס זה ובסופו ע"ש:
ח סָעִיף א אבל הקדש לעניים כו' פי' מעות שיש לעניי העיר קצבה בהן דהקדשות הללו דינם כנכסי הדיוט ומזה מיירי נמי מ"ש הטור בס"ס זה וגם כתבוהו הטור והמחבר לקמן בס"ס רי"ב וז"ל הטור שם והאידנא כל הקדש יש לו דין חולין שאין הקדש עתה לב"ה ואינו אלא לצדק' כו' ע"ש אבל בדבר שאין להן קצבה יתבאר ל' בסימן ש"א בטור ובהמחבר ס"ז דפטור השומר עליהן משום שהוא ממון שאין לו תובעין ע"ש:
ט סָעִיף א לכן אם שאל בית ונשרף כו'. פי' אע"פ דשואל חייב באונסין הכא פטור:
י סָעִיף ב והוא שאינם צריכים לקרקע. עד"ר שם כתבתי דהרמב"ם דקדק וכ' כן ולא סגי ליה במ"ש העומדים ליבצר ללמדינו דדוקא באין צריך לקרקע כלל הוא דס"ל דהוה כבצורות ושאפי' בזה חולק ר"ח והרא"ש עליו ועמ"ש בפריש' בסימן קצ"ג ע"ש:
יא סָעִיף ב לענין כפיר' והודאה כו'. עד"ר דשם כתבתי נ"ל דמוכח דל"ד לענין הני קאמר ע"ש:
יב סָעִיף ב דמיירי שתבעו המעות כו'. ע"ש בנ"י (ד' שכ"ה ע"ב) שכ' ב' דעות אלו מתחל' כ' דמיירי שכבר בצר כל הענבי' והתובע אומר שלם לי דמיהן והנתבע מודה לו במקצת ורוצה לשלם לו ובמותר כופר ואפ"ה אם טענו שהפקיד בידו ענבים שהיו צריכים לקרקע עדיין ה"ל כתובעו קרקע וא"צ לו לישבע ש"ד וכ' דאע"ג דבשעת התביעה כבר בצרן והטענה הוא בדמיהן ואין כאן שבועת קרקע אלא שבועת מטלטלין מ"מ כיון דעיקר הפקדון הוי במחובר לקרקע הרי הוא כתובע קרקע והביא ראי' לזה מהא דאמרינן דלמאן דאמר הילך פטור הוא דאיצטריך קרא למעט קרקע להיכא דחפר בה בורות שיחין ומערות אע"ג דאינו חייב לו אלא רמי היזקו דינו כתבעו קרקע כיון שהיא נמשכת מחמת קרקע ומסיק דהרשב"א חולק על סברא זו ומוקי לה בתובעו הענבים כו' כדסיים מור"ם כאן וי"א כו' וגם הראב"ד ס"ל כהרשב"א וכמ"ש הטור ומור"ם בסמוך בס"ס דמוקי לההוא דחפר בורות דתבעו למלאות הבורות דה"ל תביעות קרקע ועמ"ש שם עוד מזה:
יג סָעִיף ב בכל ענין מיקרי מטלטלין פי' אפי' היו צריכין לקרקע:
יד סָעִיף ב אלא מיירי שתבעו הענבים כו'. עד ואומר שאכלו כו' פירוש שמיירי שעומד לפנינו י' גפנים ה' מהן טעונות וה' מהן בצורות ואומר אלו י' גפנים שלי הן והפקדתים בידך כשהיו כולם טעונים וזה כופר בה' שעדיין טעונות ואומר לא היו שלך מעולם ואינך ה' הפקדת בידי ובצרתי ענביהם ואכלתים ואשלם לך דמי הענבי' וע"ז אמרו אלו ה' שכפר בהן הם צריכים לקרקע דפטור מש"ד דאע"ג דההודא' היא בדבר המטלטל מ"מ הכפירה היא בדבר הצריך לקרקע דהיא כקרקע ואין נשבעין על כפירת קרקעות ועפ"ר:
טו סָעִיף ג שכנת בחצרי כו'. פי' והחצר הוא קרקע ואין נשבעין על קרקעות ש"ד אפ"ה כאן חייב לישבע משום דאין הטענה בגוף הקרקע וכ"ש אם תבעו וא"ל שכנת בביתי דעיקר שכירות הוא על דירת הבית הבנוי בלא"ה חייב לישבע למ"ד דס"ל דתלוש ולבסוף חברו בבית ה"ל כתלוש וברמב"ם בדפוס שבידינו כתיב שתבעו שכנת "בחצרי והטור כתב לשון הרמב"ם שכנת בביתי משום דסתם בני אדם אינם דרים בחצר בלא בית ועפ"ר:
טז סָעִיף ג שוה ב' כסף כו'. פי' מעין כסף ולישנא דקרא נקט כסף או כלים וכבר נתבאר בסימן פ"ח שאין נשבעין ש"ד אא"כ היתה הכפירה ב' מעין כסף וע"ש:
יז סָעִיף ג דמי הקרקע שמכר כו'. דוקא מכר קאמר דמעולם לא היה עליו כ"א דמי המכירה משא"כ בהפקיד לו גפנים וענבים מחוברים בו הנ"ל ואח"כ תבעו דמיהן דמתחלה היה לו עליו להחזיר לו הגפנים עם הענבים עצמן והן מחובר וכן בתבעו דמי הנייר השטרות בסמוך מיירי דמוד' דאין עליו דמי ראיות השטרות שכ' בהן כגון שבלא"ה לא היה יכול לגבות בהן ומעולם לא היו לו עליו אלא דמי נייר וק"ל:
יח סָעִיף ד שטר מסרתי כו' "עד שאפי' פשע בי ואבד פטור כמו שנתבאר כו' דברי המחבר צריכים בר נגר להולמן שלכאו' נראה שבא להעתיק דברי הרמב"ם דפ"ב מטוען (והטור הביאו) שהתחיל וסיים בהאי דינא כדברי הרמב"ם ואמצעי' דבריו הן דלא כדברי הרמב"ם במה שהשוה תשובת הנתבע בלהד"ם לתשובת שנאבד מידו וכתב על שניהן שהוא פטור אף משבועת היסת והרמב"ם חילק בינייהו דבתשובת להד"ם כתב דחייב לישבע עליה היסת ובתשובת נאבד מידו כ' דפטור מהיסת ולכל הפחות ה"ל להמחבר לכתוב ג"כ האי דיעה דמחייבו בלהד"ם היסת מאחר שהרמב"ם והטור סתמו וכתבו כן בלא פלוגתא ולכתוב עליו דברי החולקין באם הוא שמצא הוא מי שחולק עליהן וגם קשה להוסיף בדברי המחבר ולהגיהו ולכתו' בו כמ"ש בהרמב"ם מאחר שכ' המחבר תיבת "או "שטוען שאבד כו' שתיבת "או מורה שבא להשוותן והיינו צריכין למחוק ולהוסיף ולשנות כל הנוסחאות וגם היינו צריכין להגיה ולהוסיף כל מה שכ' הרמב"ם והטור והיינו דאם משיב להד"ם דישבע היסת ואם היפך הנתבע השבועה על התובע ה"ז נשבע היסת שהי' לו בו ראיה עשרה דינרין ואבדו לו באבידת השטר ויטול. ואם אמר הנתבע אמת מסרת לי ואבד כו' וגם תימה על מור"ם שבא אחרי המחבר וחיפש בדבריו בחורין וסדקין להגיה ולהוסיף בהן דברים הצריכים וכאן משך ידו ולא כתב כלום לא בהגהות ש"ע ולא בד"מ וע"ק שהרמב"ם סיים וכתב כאשר נתבאר בהלכות חובל וכ' המ"מ שרימז למ"ש בפ"ז דחובל דין ט' דשם כתב ז"ל השורף שטרותיו של חבירו חייב לשלם כו' ובלבד שיודה לו המזיק ששטר מקוים היה ומחמת ששרפו הוא אינו יכול לגבות החוב אבל אם לא האמינו אינו משלם לו אלא דמי הנייר בלבד עכ"ל ושכוונתו כמ"ש כאן שאפי' פשע בו ואבד פטור היינו כשאינו מודה שהי' מקוים כו' והמחבר סיים וכתב שאפי' פשע בו ואבד פטור כאשר נתבאר ואי ג"כ לזה נתכוון קשה הלא זה לא נתבאר עדיין בדבריו בשום מקום ולקמן בסי' שפ"ו כ' הטור והמחבר דין השורף שטרותיו של חבירו והל"ל כאשר יתבאר לקמן בסי' שפ"ו. גם בע"ש נמשך אחר דברי המחבר וכתב ככתבו וכלשונו בלי טעם וראיה ואומר אני שכאשר נתנה לב על ישוב קושית האחרונים יתיישב ג"כ קושיות הראשונות. והוא כשנאמר שהרמב"ם שפסק שעל תשוב' להד"ם צריך לישבע היסת או להפך השבוע' על שכנגדו ויטול היינו דוקא לשטתו שס"ל דאף בשטרות ובאינך הנ"ל דפוטרן הכתוב מש"ד מ"מ "אם "פשע בהן ונאבדו או נתקלקלו חייב לשלם אם מודה שבפשיעתו נתקלקלו ומה"נ מחייב ש"ד על הכפירה. כדין כל טענת ודאי וכפירה משא"כ המחבר דפסק כהרא"ש וסייעתיו דפטרו בהנך אף אם נאבדו בפשיעתו וכמ"ש הטור בר"ס זה פלוגתת הרמב"ם והרא"ש וסייעתיהו בזה והמחבר פסק כוותייהו כמ"ש בר"ס זה מ"ה פטרו כאן גם אתשובת להד"ם וזהו שסיים וכ' שאפי' פשע בו ונאבד פטור כמו "שנתבאר ור"ל כמו שנתבאר בר"ס זה ששם כ' המחבר בהדיא ז"ל ואפי' אם פשעו בהן ונאבדו פטורים מלשלם ואף דכ' שם דחייב לישבע היסת על טענת ברי וזה שטוען להד"ם ולא אמר נאבד מידו הל"ל דה"ל כאלו מודה דלא נאבד מידו אלא שטוען שלא מסרו לו מעולם והרי זה טוענו ברי שמסרו לידו והל"ל שזהו טענת ברי וכפירה ושחייב עליה שבועת היסת ומה"ט ג"כ חילק הרמב"ם בין תשובת להד"ם שטענו התובעו עליו ברי ובין תשובת אמת שמסרתו לידי אלא שנאבד מידי שטענת התובע עליו אינו אלא טענת שמא דדלמא האמת אתו שנאבדו וכמו שכ' המ"מ שם. מ"מ אומר אני שגם זה תלוי בפלוגתא הנ"ל אם חייב בפשיעת שטרות ואינך או לא והוא שידוע מה שאית' בגמרא בפרק שבועת הדינים (סוף דף מ') בהא דתיקן רב נחמן היסת אכופר הכל אף דחזק' הוא דאין אדם מעיז לכפור לגמרי ומ"ה מדאורייתא פטור לגמרי (בין במלו' בין בפקדון כדעת ר"י והרמב"ם והרא"ש והטור ודלא כרש"י דס"ל דבפקדון שלא עשה לו טובה אדם מעיז וכמ"ש בטור ח"מ בסימן פ"ז) משום דאיכא נמי חזקה דאין אדם תובע לחבירו אא"כ יש לו בידו וכדי ליישב החזקות דסתרי אהדדי חשו חז"ל שהאמת עם התובע שהלוהו או הפקידו. וזהו שכופר אין כונתו לכפור בו לגמרי אלא שמכוין לאשתמוטי מיניה זמן מה עד שיהיו לו מעות וישלם לו ולכך רמו רבנן שבועה עליה כי היכי דלודי ויתן לו אתשלו מיד או כפי ראות עיני הב"ד ובהיות כן עלינו לפרש תשו' להד"ם דמשיב על תביעת פקדון שכונתו היה ודאי להד"ם שהייתי שומר עליה כי לא קבלתי עלי שמירת הפקדון כדי למעט ההעזה באשתמיטתי' במאי דאפשר (לאפוקי אם נאמר דכוונתו בתשו' להד"מ היה שמעולם לא ראיתיהו דאז תגדל ההעזה ודוקא בתשובת להד"ם דהלואה דא"א למעט ההעזה צריך לומר כן והא דבטוען להד"ם בפקדון ובאו עדים שהי' בידו נעשה מוחזק כפרן משום דא"א לומר דאמר כן לאשתמוטי כיון שיש עדים שהי' אז בעין בידו) והא דמיישבין דבריו לומר שדעתו היה כן היינו דוקא כל שלא באו עדים והכחישוהו ומעידים שמסרו לידו וקיבל שמירתו דאלו באו עדים כבר נתבאר בדברי הטור והמחבר בסימן צ"ב דלא טענינן עבורו דלאשתמוטי נתכוון. וא"כ האי נמי שתבעו לחבירו שטר מסרתי לך כו' והלה משיבו להד"ם עלינו לומר שכונתו היה שלא קבלתי עלי שמירתו וג"כ עלינו לחשוש ולומר שוודאי קיבל עליו שמירתו דאל"כ לא היה זה תובעו אלא משום שאבדו בפשיעה וסבר אם אודה אצטרך לשלם מיד וכדי לאשתמוטי נפשו זמן מה טוען ואומר לא קבלתי עלי שמירתו ומ"ה פסק הרמב"ם לשטתו דמחויב לשלם אפשיעה ודאית דהנייר דצריך לישבע היסת אכפירתו או יהפכנה (וא"ת מי הגיד לנו שמשום שאבדו בפשיעה וירא שיצטרך לשלם טען כן דילמא אבדו באונס וירא שיצטרך לישבע ש"ד טען כן דלא כ"ע דיני גמירי דאין נשבעין אשטרות וכיון דאבדו באונס ה"ל למיפטריה לגמרי. ז"א חדא דלחומרא אנו חוששין כל שאינו מעיז כ"כ בטענתו. ועוד דא"כ ה"ל לומר כן בב"ד דהא הקדמנו דאין אנו דנין אותו שכוונתו לכפור גופא דעובדא אלא להשתמט זמן מה וכיון דסופו יצטרך לגלות האמת ולישבע לפי דעתו ה"ל לעשות כן מיד) משא"כ להפוסקים דפטור מלשלם אפשיעה ודאי תו ג"כ אין כאן חיוב שבועה אטענתו שטוען לא הייתי שומר עליה דאף אם אנו חוששין שאבדו בפשיעה ולאו דינא גמיר וסבר דיצטרך לשלם מ"ה טוען כן. מ"מ במאי נחייבו שבועה לפי האמת. וא"ת כיון דחוששין לחומרא ניחוש דלמא שרפו או קרעו בידים דבכה"ג לכ"ע חייב לשלם כמ"ש הטור והמחבר בר"ס זה ונרמו עליה ש"ה כי היכי דלודי. י"ל דאטו ברשיעי עסקי' המפסידים ממונא דאינשי בידים. וגם אין לחוש שבשוגג ניזק מידו דכיון דחייבו חז"ל על השוגג משום דאדם בר שכל מועד לעולם שלא להזיק ועליו לשמור נפשו מלהזיק מה"ט נמי אין אנו חוששין שהזיקו בידים בשוגג כל זמן שלא נדע בודאי שהזיקו בידים וק"ל. ואין להקשות א"כ למה הביא הטור דברי רמב"ם שמחייב שבועת היסת אתשובת להד"ם כיון דס"ל דאפי' פשע בו ואבד פטור די"ל דהטור סמך נפשו אמ"ש בריש הסימן דפטור בפשיעה ולא הביאו אלא כדי לכתוב עליו השגת הראב"ד דכ' דצריך לישבע שאינו ברשותו דלפי דבריו גם בטענת להד"ם צריך לישבע כן וכ' עליו הטור דאין דבריו נראין ע"ש. ובזה נתיישב בס"ד הכל אלא שצ"ע א"כ למה סתם המחבר כאן שהי' לו לפרש לכתוב מילתא בטעמא בדבר שכ' נגד המפורסם דברי רמב"ם (והטור שהביאו) ובפרט מאחר שבב"י ובכ"מ לא זכר מזה מאומה (ולפ"ז צריכין לדחוק ולפרש דהמחבר סבירא ליה סברא זו הנ"ל לאמת דיש לחוש שבשוגג ניזק מידו אף שחייב לשלם מכח שאדם בר שכל מ"מ הרי עשאה בשוגג דאז לכ"ע חייב לישבע היסת מטעם כי היכי דלודי ויש ט"ס בדברי המחבר כנ"ל אבל הוא דוחק כמ"ש לעיל וצ"ע) ועיין בתשובתי ובדריש' במה שהארכתי עוד בביאור דברי הרמב"ם במה שסיים וכ' שאפי' פשע בו פטור הא אינו דומה הנדון לראיי' דשם פטור דפשיע' מיירי דוקא בדאינו מודה לו החוב דזולת הפשיעה היה גובה בו וכמ"ש המ"מ הנ"ל. וכאן בפטור שבוע' מיירי אפי' בדמודה לו אבל לדברי המחבר לק"מ גם בארתי דברי המגיד משנה וכ"מ דלשם ע"ש ודו"ק:
יט סָעִיף ה פטור משבועת התורה. דאין חיוב ש"ד אא"כ תהיה הכפירה וההודאה במטלטלים שגופן ממון:
כ סָעִיף ו והרי הוא חייב לשלם. הטעם כיון שהזיק בידים וכמ"ש בס"א דלא פטרו להפושע אלא כשנאבד מתוך פשיעתו ולא כשהזיקו בידים:
כא סָעִיף ו הרי זה כשאר תביעת ממון. (והמ"מ כ' דהרמב"ם לא ס"ל הכי כיון שאין ביד התובע להכריח הנתבע למלאות החפירות אלא אם רצה משלם לו דמי נזקו והפסדו אם כן מה לי תבעו לשלם ומה לי תבעו למלאות אידי ואידי תביעות "דמים הבאים מחמת קרקע הם ואפ"ה פטור מש"ד עכ"ל) פלוגתא זו היא כפלוגתא שכ' מור"ם ז"ל בסי' זה ס"ב בטענו ענבים העומדות ליבצר די"א ראשון שכת' שם ס"ל נמי תביעת דמים מחמת קרקע הרי הם כתביעות קרקע וכוותי' פסק המחבר כאן דאפי' תבעו דמי פחתו פטור מש"ד ומה"נ סתם המחבר שם ס"ב בטוענו ענבים כו' משום דס"ל דמיירי בכל ענין אפילו תבעו דמיהן והי"א השני שכ' שם ס"ל כי"א שהביא מור"ם כאן וכ"כ הב"י סי"ב ע"ש ודו"ק וע' בנ"י בשמעתין דתבעו ענבים הנ"ל דמוקי בשם הרשב"א הנ"ל ההוא דחפר בורות עוד בע"א:
א סָעִיף א נכסי א"י. והוא מדברי הרמב"ם הרב המגיד ממכילתא ומדכתיב רעהו ועיין שם ומה"ט נראה דה"ה איפכא נמי לא שייך דין שומרין ושבוע' מישראל א"י ועמ"ש בזה בסי' ע"ב ס"ק מ"ג
ב סָעִיף א ואם התנ' לשלם. והיינו בקנין ועמ"ש בסי' ש"א:
ג סָעִיף א שאל בית. בטור כת' בשם בעל העיטור דכותל בנין וצנור שקבעו וכוורת דבורים קי"ל כחכמים ומש"ה כת' הרמ"א די"א דתלוש ולבסוף חיברו בקרקע לא הוי כקרקע ובש"ך כת' וז"ל אבל לפענ"ד דבעל העיטור לא קאמר אלא כותל בנין אבל בית ה"ל קרקע ואע"ג דבש"ס פ"ק דחולין משמע דבית ה"ל ככותל בנין היינו לענין איסורא אבל בממונא ה"ל כקרקע תדע דהא משמע בכל דוכתי דבית נקנ' בכסף ובשטר ובחזק' כמו קרקע וגם מיקרי נכסים שיש להם אחריות לענין שעבוד וקדימ' ועישור נכסי ושאר כל מילי דממונא וה"ה לענין שומרין ושבוע' והיינו דכת' בעל העיטור כחכמים וחכמים לא איירי כלל בבית ועוד שכת' בעל העיטור שם ז"ל אבל ר' חננאל וגם רשב"ם בפ' המוכר את הבית (בבא בתרא דף ס"ז) ע"ש מביא דברי ר"ח אלו ע"ש אמר מדשלח ר' נחמי' לאגבויי עישור נכסי מאיצטרובלי דאינון מטלטלין קבועין בקרקע ש"מ דסוגיא דשמעתא כר"א סלקא דאמר כל המחובר לקרקע כקרקע ולא אתברר לן שפיר עכ"ל משמע דרוצ' לומר דלא אתברר כן דברי ר"ת שפי' דהא משמע התם בפ' המוכר את הבית דגם חכמים מודי דאיצטרובלי מכורים עם הבית ולא פליגי אלא בשאר מטלטלין ע"ש. אמנם דברי הש"ך אינם מוכרחים לפי המתבאר שם מדברי הרשב"ם דבעי רב יוסף שם אי גשמים שחישב עליהם להדיח את האיצטרובלי מהו לזרעים אליבי' דר"א דאמר כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע לא תיבעי לך כי תבעי לך אליבי' דרבנן וז"ל רשב"ם דע"כ טעמייהו דרבנן גבי איצטרובלי דאמרי מכור לא משום דחשיב כמחובר וכו' אלא היינו טעמייהו משום דעיקר עשייתו קביעות בקרקע טפי ממכתשת חשיב כבית לענין מכירת הבית דומיא דכותלי הבית דחשיבי תלוש לענין הכשר זרעים ולגבי מכר הרי הן בכלל בית ע"ש וא"כ טעמייהו דרבנן באיצטרובלי משום דהוי בכלל בית ואין מזה ראי' שיהי' דינו כקרקע לענין שומרין ושבוע' ועוד מ"ש הש"ך דחכמים מודי דאיצטרובלי הוי כקרקע א"כ היכא כת' בעל העיטור דכותל בנין הוי מטלטלין כחכמים הא כותל בנין חשיב יותר מחובר מאיצטרובלי וכמ"ש תוס' שם ד"ה בעי רב יוסף וז"ל ובאיצטרובלי דוקא מיבעי אי בטל לגמרי כמו כותל וחשיב נמי מחובר לענין הכשר זרעים או דלמא לענין הכשר זרעים לאו מחובר הוא כמו כותל ע"ש ולכן נרא' דאפשר לחלק דין שעבוד משאר דברים לפ"מ שאמרו בש"ס שם גבי צנור שחקקו ולבסוף קבעו דאיתא כרבנן ושאני שאיבה דרבנן ע"ש בסוגי' וכיון דלמ"ד שעבודא דאורייתא מטלטלין נמי משעבדא מן התור' וכמ"ש הרשב"א אלא דמדרבנן מטלטלין לא משעבדא הובא אצלינו בסי' ל"ט סק"א ע"ש וא"כ במידי דרבנן מודו חכמים דהוי כמו קרקע אבל שומרין ושבוע' דהוי מה"ת לא אמרינן דהוי כקרקע אפי' בית וכדמשמע בש"ס דגם בית הוי בכלל תלוש ולבסוף חברו ע' פ"ק דחולין תלוש ולבסוף חברו לענין ע"א הוי כתלוש מדאמרי המשתחו' לבית אסרו והא דסברי חכמים גבי כוורת לענין פרוזבל ושבת וטומא' דהוי כתלוש אע"ג דפרוזבל דרבנן היינו משום דכוורת אינו מחובר לקרקע כלל אלא דר"א סובר דהוקש ליער והא דבית נקנה בכסף ובשטר ובחזק' כבר כת' במגן אברהם בסי' תתל"ז דהוי משום אגב ע"ש ואע"ג דלא א"ל אגב כיון דמונחין על הקרקע א"צ לומר אגב לדעת הרמב"ם וש"ע בסי' ר"ב עוד י"ל דהוי מתורת חצר דכיון דקונ' הקרקע קונ' הבית שעליו בתורת חצר: אמנם לדינא כבר כת' בש"ך דמשמע מפוסקים דבית הוי כמו קרקע וכ"נ מתוס' ר"פ א"נ שכתבו דריבית בקרקע שרי והקשו מהא דאמרי' בערכין דבית בבתי ערי חומ' ריבית הוא והתור' התיר' ע"ש ואי נימא דבית הוי מטלטלי' לא מקשי מידי:
ד סָעִיף ב ענבים העומדות ליבצר ודברי הרמב"ם פ"ב משכירות תמוה שכתב המוסר לחבירו דבר המחובר לקרקע לשמור אפי' הענבים העומדים לבצר הרי הן כקרקע בדין השומרין וכ"כ בש"ע סי' ש"א ומשמע דאפי' אין צריכין לקרקע וע' סמ"ע סי' קצ"ג וגם בש"ע האריך בזה ול"נ דהרמב"ם לשטתו דסובר דשומרין בעין משיכה וכמ"ש בפ"ב משכירות א"כ בענבים העומדים ליבצר אי אפשר במשיכה כיון דמחובר הוא וקנין חזקה שבסי' קי"ג לא מהני בי' כיון דהוי כמטלטלין לא מיקני בחזק' וע"כ לא משכחת אלא בתורת אגב וכמ"ש הרמב"ם בפ' כ"ג מהל' מכיר' דאם הפשתן עומד בקרקע ויבשים הם דא"צ לקרקע כלל דנקנין אג"ק כשאר מטלטלין ע"ש במגיד משנ' וכיון דבקרקע לא נתחייב בשמיר' גם במטלטלין שעליה לא נתחייב וכדאי' פ' הגוזל (בבא קמא דף קי"ז) כגון שהי' פרה רבוצה בשדה חבירו דלרבנן דאמרו קרקע אינה נגזלת גם בפרה אינו מחויב ע"ש ברש"י לפי שלא משך הפרה אלא אג"ק קנה לפרה וא"כ ה"נ לא נתחייב במטלטלין שעליה כיון דאינו אלא אג"ק ודו"ק:
ה סָעִיף ג בשכירות שהוא מטלטלין עיין תו׳ ס״פ המוכר את הבית כתב דאמרו שם דגובין עישור נכסי מעמלי דבתי והקשו הא שכרה ה״ל מטלטלין ותירצו כיון דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף ה״ל שכירות שעלה כמו פירות המחוברים לקרקע הצריכים לקרקע וכ״כ שם במרדכי ואע״ג דקי״ל ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף וא״כ ה״ל כל פרוטה ופרוטה מלוה אלא שהזמן פרעון אינה אלא לבסוף וא״כ לא הוי צריכי לקרקע משום דכבר כתבו תו׳ פ׳ הגוזל (בבא קמא דף צ״ט) דאע״ג דישנ׳ לשכירות מתחלה ועד סוף היינו כי נגמרה לבסוף נעשית למפרע מלו׳ כל פרוטה ופרוטה אבל כל זמן שלא נגמרה השכירו׳ לא נעשית מלוה וא״כ השכירות שעלה צריכי לקרקע עדיין דכל זמן שלא יושלם משך השכירות עדיין לא יעשה מלוה ולא יגיע לו כלום ועמ״ש בסי׳ קכ״ו ס״ק ט״ז וז״ב ובש״ך הוליד מזה דה״ה אם המשכיר אומר שכרה ממני מהיום עד ב׳ חדשים דור בה ותתן לי לסוף ב׳ חדשים שכירות של ב׳ חדשים וז״א לא שכרתי ממך רק עד חודש א׳ אדור בה חודש א׳ ואח״כ אשלם לך בעד חודש א׳ נמי לא הוי מודה במקצת כיון דעדיין לא הגיע זמן פרעון והשוכר אינו נשבע אלא היסת ע״ש ולענ״ד נראה דמ״ש תו׳ דשכירות הוי דבר הצריך לקרקע אינו אלא גבי משכיר דלשתלם מיניה כמו מן קרקע אבל זה שתובע לשוכר את שכירתו והחוב של השוכר הוא תיכף בתנאי אם ישלים השכירות והרי הוא כתובע מנה בתנאי שיתקיים כך וכך דפוסקין לו שבועה אמר שיתקיים כמו בתובעו מנה זמן פרעון אחר עשרה ימים בסי׳ ע״ג ועמ״ש בסי׳ פ״ח סק״א ותדע דאל״כ א״כ אפי׳ הגיע זמן פרעון אמאי ה״ל דין מטלטלין הא הש״ע ס״ל דמי קרקע והפרוטות הראשונות בעת שנעשית מלוה היו קרקע א״כ אע״ג דעכשיו אינן צריכין לקרקע ליהוי דמי קרקע א״ו דל״א דהוי כמו צריכי׳ לקרקע אלא גבי משכיר ושיפרע בע״ח מאותו שכירות אבל לגבי שוכר דחייב דמים מאי איכפת לי׳ אם הוא צריך לקרקע או לא סוף סוף נתחייב בדמי השכירות מתחלה כשיתקיים התנאי ה״ל למפרע חוב גמור כן נראה:
ו סָעִיף ג הואיל ואין חלוקים בקרקע עיין ס"ך מ"ש בזה ועמ"ש בס"ק ז':
ז סָעִיף ה טענו כלים וקרקעות נסתפקתי היכא שתובעו קרקע שיושב בה כמה שנים ובא עליו בטענ' שיושב בה בגזלנות ותובע הקרקע וגם הפירות שאכל כמה שנים והביא עד אחד כדבריו וזה משיב להד"מ מי אמרינן כיון דהעד מעיד על הקרקע ועל הפירות א"כ צריך לישבע שבועת התור' על הפירות וזוקקין את הקרקע לישבע או נימא כיון דאין הכחשה בפירות דהא זה מודה שאכלם אלא הכחש' בגוף הקרקע למי הוא וכיון דע"א בקרקע לאו כלום הוא לית בי' שבועת התור' ואחר העיון נראה דאין בזה שבועת התור' ואפי' לדעת הראב"ד דס"ל דמי קרקע לא הוי כקרקע היינו היכא שתביעתם על נזק הקרקע זה אומר שתים חפרת וז"א אחת אבל היכא שתביעתם אינו בפירות אלא בגוף הקרקע אעפ"י שיצאו מקרקע פירות אינו אלא תביעת קרקע וכ"נ ממ"ש תוס' פ' חז"ה דף ל"ה ד"ה לאו קא מודית ז"ל ובעובדא דידן אי הוי מייתי מחזיק סהדי דדר בי' חד יומא נראה לרשב"א כו' ואע"ג דהאי לוקח ידע שהית' שלו והוי כחד סהדא מ"מ הוי מגו כדמשמע לקמן גבי נסכא דר"א אי ל"ה משאיל"מ הוי נאמן לומר דידי חטפי והכא ל"ה מחויב שבוע' דאין נשבעין על הקרקעות ע"ש ואע"ג דהמוכר דר ביה חד יומא וכמ"ש כי הביא עדים דדר ביה שנה נמי טענינן ללוקח ול"ה חד סהדי משום דאין נשבעין על הקרקעות ואי אמרינן דנשבע על הקרקע ע"י גילגול דפירות היה לוקח כחד סהדא גם על הקרקע ע"י גילגול למ"ד גם בג"ש אמרינן משאיל"מ וכן משמע דהא קי"ל מחאה בשני עדים כדאי' פ' חז"ה דף מ' אבל בפני ע"א לא וכן בטור וש"ע סימן קמ"ו ומי לא עסקינן דיש בקרקע פירות וע"י המחאה יתבע גם הפירות ויגלגל עליו בקרקע אלא ודאי אינו אלא תביעת קרקע וכמ"ש וכן מוכח מתוס' פ' חז"ה דף ל"א ע"ש גבי חד סהדא דאסהיד דאכל תלת שנין ע"ש תמצא מבואר כדברינו דאפי' לפירות אינו עד ומשום דעיקר קרקע כמ"ש והא דאמרינן פ' השואל דף ק' בתובע עבד בכסותו ושדה בעומרי' משום דהתם הוא תובע אתה מכרת לי עבד עם כסותו ושדה גדולה עם עומרים דהעומרים והכסות הוי תביע' שלא מחמת השדה ואע"ג דמכר לו בבת אחת מ"מ תביעתו אינו תלוי בשדה ובעבד אבל היכא דתובע פירות מחמת שהקרקע שלו אין זו רק מחמת הקרקע יש לו דין קרקע) (וזה נראה בראובן שבא לערער על בית שמעון שהוא שלו ותובע נמי שכר דירה או אם שמעון השכירו לאחרים ונטל שכר דירה ותובעו שיחזיר לו שכירות הבית ויש לו ע"א כדבריו שהבית הוא שלו אינו אלא קרקע כיון שעיקר התביע' בקרקע וכן בתובעו על הקרקע שמכר ונטל הדמים ועתה בא ראובן עם ע"א שהקרקע שלו היתה וא"כ דמי הקרקע שלקח מן הלוקח שייך לו נמי תביעת קרקע הוא ולא הוי פירות תביעת מטלטלין אלא אם זה אומר אכלת שני שנים וזה אומר אחת אכלתי זה ודאי הוי תביעת מטלטלין ממש וכל זה ברור. ולפי זה מ"ש בש"ך ס"ק ט"ו לפרש דמי עבד גדול ודמי עבד קטן כגון שקנה ממנו עבד או שדה בדינר ואי אפשר שהמוכר יעמידו לידו כגון שטרפו אותן בע"ח דמוכר או שהמוכר עצמו נתן לאחרים או שורפם והזיקם ע"ש ודעתו שזה הוי תביעת ממון ולפי מ"ש כיון שאין תביעתם אלא אם הקרקע או העבד הוא שלו או לא א"כ לא הוי אלא תביעת קרקע ואפי' לדעת הראב"ד דדמי קרקע הוי ממון היינו היכא שתביעתם על הנזק ז"א חפרת שתים וז"א אחת אבל היכא שאין התביעה בנזק אלא שמוד' שהזיקו אלא שאומר שזה שלי היתה וז"א שלי אע"ג דאי' עד א' כדברי התובע הוי תביעת קרקע כמ"ש ועיין בהרב המגיד פ"ה מטוען ע"ש ויש לפרש בדרך אחרת וכו' ויש לדחות דתי' ראשון מיירי כגון שאין תובעו כלל מן החפירות ע"ש ואינו מובן. ולפי מ"ש נראה דהוא נמי כוונת הרב המגיד דהיינו דהוא תובעו שתי שדות והוא מודה שדה אחת ובשדה שמוד' חפר חפירות בלאו הילך ואפ"ה הוי קרקע כיון שאין טענתם וכפירתם בהכחשת החפירות שיאמר זה אחת תפרתי וזה אמר שתים אלא בגוף השדות זה אומר שדה אחת שלך וזה אומר שתי שדות וא"כ השדה שמוד' וכופר אפי' הוא חפיר' דלאו הילך אינו אלא קרקע וז"ב וזה נמי דברי הרמ"א ולשון הה"מ הואיל ואין חלוקין על הקרקע ובש"ך התפלא על זה ע"ש ולפמ"ש היינו דוקא אם אין חלוקים על הקרקע אבל אם חלוקים על הקרקע אע"ג דחפרה הוי קרקע ממש וכמ"ש ומקום הניחו לי להתגדר ובזה יתיישב מה שאמרו בפ' הכותב (כתובות דף פ"ה) אי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד יהיב לה באפי חד סהדי כו' ומוקים להנך קמאי במלו' וכתב הרי"ף דנ"מ בין ש"ד לשבועת המשנ' אם קדמה ותפס' ובש"ד נחתינן לנכסי' והקש' פ"י א"כ טורח זו למה דיהיב לה באפי סהדי הא תיפוק לי' כיון דתפס' העד יחייב' שבוע' על מה שתפס' דהוא תביעת מטלטלין להחזיר כיון דמעיד העד שכבר פרע לה ועמ"ש בזה בסי' פ"ז סקי"ד ולפמ"ש אינו יכול לתובעו המטלטלין שתפסה ע"פ העד שמעיד שכבר פרע כתובתה דכיון דאין הכחש' במטלטלין שתפסה אלא בשטר אם נפרע והשטר הוא שע"ק כדאי' בש"ס שם ולדברי העד שנפרע כתובתה ממילא צריכה להחזיר מה שתפסה ולדבריו דמכחשת העד באומר' שכתובתה לא נפרעת אינה צריכה להחזיר ואין העד מעיד אלא בקרקע דהוא השטר שהוא שע"ק והוי קרקע ממש וכמ"ש דאפי' מכר הקרקע ולקח ממנו דמים כיון שאין התביע' אלא בקרקע ומש"ה צריך לסלקה באפי סהדי והדר מוקים להני קמאי במלו' ואין ה"נ דיכול לסלקה במטלטלין שתפסה דהיינו סילוק אלא דכ"ז שאין מסלקה לא מצי תבע לה להחזיר כיון שלפי דבריה השטר כתובתה לא נפרע ותופס' קרקע שטר' וזה מעיד שטר' נפרע הוי תביעתם בקרקע ודו"ק: ומדוקדק בזה דקאמרי' בש"ס ומוקי להני קמאי במלוה ולכאור' יכול למוקים בתראי במלו' דהא מביא עד א' שכבר פרע לה א"כ יתבע פרעון השני ועמ"ש בזה בסי' פ"ד סק"ג ולפי מ"ש פרעון השני אינו יכול לתבוע דאין מקבלין עדות העד במה שאומר שפרע לה כתובה דהוא קרקע וכמ"ש ולהכי מוקים לקמאי במלוה ותובע פרעון הראשון ודו"ק. אמנם לכאור' סתיר' למ"ש מדרברי הרמב"ן בחידושיו פ' חז"ה גבי מחאה בפני שנים דאם מיחה בפניו ובפני ע"א שאינו כלום מתוך שנאמן לומר לא מחית בי נאמן לומר לקוח הוא בידי אבל אם טענתן בפירות אין לומר בהם מגו זה ואע"פ כן הדעת נוטה שאין מחאתו מחאה עכ"ל ומזה משמע דכי איכא פירי בארעא הוי תביעת ממון אמנם נרא' דודאי גם הרמב"ם מודה דכל תביעתן על הקרקע אפי' איכא פירא בארעא אינו אלא קרקע דאל"כ כל חזק' דשלש שנים ע"כ איכא פירי בארעא דחזק' שאוכל שלש שנים פירות ואם כן לעולם ישבע גם על הקרקע על ידי גילגול אלא כוונת הרמב"ן אבל אם טענתן בפירות היינו שאין טענתן אלא בפירות וכגון דמוד' המחזיק שלא קנה הקרקע אלא טען לפירות ירדתי דנאמן אפי' בלא שני חזקה וכדאמר רב זביד פ' חז"ה דף נ"ג כל שלא מיחו והי' ע"א שמיחה ובזה ה"ל משאיל"מ דכיון דמוד' דלית ליה בארעא אפי' בשני חזקה וטענתו בפירות ה"ל משאיל"מ ואע"ג דאית ליה מגו דהי' יכול לומר הקרקע שלי ולא הי' עד נאמן בקרקע אפ"ה כיון דעכשיו מודה שאין הקרקע שלו וטענתו בפירות ה"ל משאיל"מ דהא בנסכא דר"א נמי אית ליה מגו ואפ"ה אינו נאמן וכמ"ש תו' בשם ריב"א דאפי' אית ליה מגו אפ"ה הדין כן או לישבע או לשלם ודו"ק:
ח סָעִיף ו החופר וזה הוא שטת הרמב"ם דדמי קרקע הרי הוא כקרקע והיינו דכל זמן שלא נתחייב בב"ד ולא עמד בדין הוי כמו שמתדיינים על היזק הקרקע ולהכי אינו בדין שבוע' והראב"ד השיג וז"ל נראין הדברים שתובעו למלאות החפירות ולהשוות החצירות אבל תבעו לשלם פיחתו הרי הוא כשאר תביעות וכמי שאומר חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת עכ"ל והיינו דס"ל לראב"ד דכל אדם הוקש לקרקע וכן הוא שיטת רש"י פ"ק דקידושין דף ו' אבל שיטת התוס' שם דלא הוקש לקרקע אלא עבדים דכתי' והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם אבל שאר אדם לא וכן היא שיטת הר"ן. מיהו אפי' נימא כשיטת רש"י והראב"ד דכל אדם הוקש לקרקע אפ"ה אינו קושיא מר"י דאמר בפ' כל הנשבעין נחבל עד שתהא שם מקצת הטענ' לפי מה שכתב הר"ן בכ' כל הנשבעין דלר' יהודא אפי' אומר הילך נמי חייב דלא בעי מודה במקצת ממש רק שיהא כעין מודה במקצת וא"כ אפי' הוי כמו דמי קרקע מודה במקצת הוי לענין תקנת נחבל. אך אי קשיא ה"ק מהא דתנן פ' שבועת הפקדון אנסת ופתית את בתי ע"ש בגמ' דסברי רבנן כי תבע אינש בושת ופגם קא תבע והא פגם הוי נזק אדם וא"כ הוי דמי קרקע ולכן צריך לומר דס"ל להרמב"ם כשטת תוס' דלא איתקש לקרקע אלא עבד כנעני וע' בתוס' פ"ק דקידושין דף ו' דבן חורין לא איתקש לקרקע אלא דוקא בדמי עלי לפי ששמין אותו כעבד כדאי' פ"ק דסנהדרין ע"ש וכיון דפגם נמי שמין אותה כשפח' הנמכרת א"כ אפי' נימא דכל אדם לא איתקש לקרקע בזה דשמין אותה כשפח' הנמכרת ליהוי דמי עבד דהא באומר דמי עלי אמרי' להדיא דאיתקש לקרקע וע"ש בתוס' פ"ק דקידושין וגם גבי נזק אדם אמרי' בפ' החובל דשמין אותו כעבד ושטת רש"י דהיינו כעבד עברי וכ"כ נימוקי שם אבל שטת הרא"ש דשמין אותו כעבד כנעני ועסמ"ע בסי' ת"ך ס"ק ט"ז וא"כ גם מחבלת בי שתים קשה מיהו נרא' דוקא לענין דמי עלי דצריך עשרה וכהן שפיר אמרי' כיון דשמין אותו כעבד מש"ה צריך שומת אנשים הראוים לקרקע אבל כאן לענין שבועה אע"ג דשמין אותו כעבד כנעני אפ"ה הוא עצמו מטלטלין. וע' בתו' ר"פ נערה בהא דתניא שם ר"ש אומר יכול האומר לחבירו אנסת ופתית כו' או שאמר לו עבדו הפלת את שיני וסמית את עיני והוא אומר לא הפלתי דנשבע והודה יכול יהא חייב ת"ל וכיחש בעמיתו כו' מה אלו מיוחדין שהן ממון והקשו פשיטא דלא מחייב קרבן שבועה על העבד דאפי' ר"א דדריש ריבוי ומיעוט ומרבה קרקעות לשבוע' לענין קרבן שבוע' פוטר וה"ה בעבדים. והנה יראה דאין זה כפירת עבד אלא כפירת בן חורין דהא העבד תובע את אדונו סמית את עיני וראוי אני לצאת לחירות והרב כופר ואומר שעדיין לא יצא לחירות וא"כ אין זה כפירת עבד ואפי' למ"ד יוצא בשן ועין צריך גט שיחרור מ"מ תו אין לו דין עבד כנעני שיהא באחוזת נחל' לבניהם וע' בפ' השולח ואי נימא דכל אדם איתקש לקרקע שפיר אבל משטת תוס' פ"ק דקידושין מבואר דכל אדם לא איתקש לקרקע אלא דוקא עבד כנעני וא"כ מאי מקשי תוס' וזה נרא' לי בדברי הרמב"ם שכת' בפ"ז משבועות ז"ל אומר לו עבדו הפלת את שיני כו' והאדון אומר לא עשיתי זה פטור שאם יודה מעצמו אינו חייב להוציא בלא עדים שהמוד' בקנס פטור ולכאור' תיקשי על הרמב"ם למה הוצרך לומר משום קנס תיפוק ליה דאין נשבעין על עבדים דתוס' תירצו שם דאית ליה לר"ש כר"מ דנשבעין על עבדים א"כ על הרמב"ם קשה דאיהו פסק דאין נשבעים על עבדים ולפי ע"ש ניחא דזה הוי תביעת אדם לא תביעת עבד ולזה כת' דאם יודה מעצמו אינו חייב להוציא בלא עדים ודו"ק:
א סָעִיף ב שאינם צריכין לקרקע. עיין ש"ך ס"ק ט' שהביא דברי הרמב"ם בפי' המשניות שדעתו כשיטת הר"י הלוי בטור שמחלק דדוקא לענין שבועת שומרים וחיוב שומרים הוי כקרקע אפי' אין צריכין לקרקע אבל לענין שבועת מודה במקצת ושאר דברים הוי כמטלטלין ע"ש. וטעם לזה נראה דדוקא לענין חיוב שומרים שהחיוב בא מכח תחלת קבלת השמירה ובשעת קבלה השמירה לא למיתלשינהו מסרינהו ניהליה לא שייך לו' כשעומד לתלוש כתלוש דמי הוי כקרקע מש"ה פטור משבועת שומרים וחיוב שומרים משא"כ לענין שבועת מ"מ חייב אף בשומרים כיון דהחיוב בא אכפיר' והודא' של עכשיו ובשעת כפירה והודאה למיתלשינהו קיימי ובתומים תמה ע"ז דהא במתניתין קתני בטוען עשר גפנים והלה אומר אינו אלא חמש ופטרי רבנן וע"כ מיירי בשבועת מ"מ דאלו בשבועת שומרים למה נקט הודא' במקצת הא לשבועת שומרים א"צ הודא' במקצת ע"ב דגם שבועת מודה מקצת פטרי רבנן וא"כ אמאי פסק הרמב"ם והמחבר דחייב בשבועת מ"מ ובספר משנת חכמים על משניות שנדפס מחדש רצה לתרץ קושיא זו וטע' כפשיטות כמבואר לכל מעיין בדבריו ומ"ש לי בזה דודאי סברא נכונה היא לחלק בין שבועת שומרים ושבועת מ"מ כמש"ל וטעמא דרבנן פטרי כשבועת מ"מ כדרב' דאמר דלכל מ"מ יש לפוטרו משום מגו דאי בעי כפר הכל רק משום חזקה דאין אדם מעיז והוי מגו דהעזה מש"ה הכא דפטור משבועת שומרים בטוען נאנסו ממילא פטור ג"כ משבועת מ"מ במגו דאי בעי טען נאנסו אהאי דהודא' ולא שייך דאין אדם מעיז כיון דאין חבירו מכיר בשקרו ונהי דעל הכפיר' לא הי' יכול לטעון נאנסו דמיירי דהכפיר' קמן על מה שהוד' דמיירי שכבר אכלן כמ"ש הרמ"א בשם הר"ן והי' יכול לטעון נאנסו נאמן במגו שהי' טוען נאנסו אהך דהודאה והיה מודה במה שכפר דהי' פטור משבוע' להרמב"ם דפטור מחיוב שומרים וכמו שהקשו התוס' בב"ק דף ס"ז בד"ה עירוב פרשיות לרמי בר חמא דיהי' נאמן במגו דהי' מודה במה שכפר והאיך דמודה יכפור וכו' ותירצו דהכפיר' קאי אי הי' מודה בה ה"ל הילך והוי כופר הכל ואין מעיז וכו' ע"ש וכאן ל"ש תי' זה דהא אם יטעון נאנסו אהך דמודה יהי' פטור משבועה דלענין שמירה הוי כקרקע ולא הי' מעיז דבטענת נאנסו אינו מעיז אמנם א"ל מגו בפשיטות דאי בעי הי' טוען נאנסו גם אהך דהודאה ויהי' כופר הכל דז"א דהא מ"מ יהיה מעיז אמה שכפר כיון שאינו מודה בכלום אמנם מגו שכתבתי הוא נכון וחכמים ס"ל מגו לאפטורי משבועה במקום דלא הוי מגו דהעזה אמרי' כמ"ש המהרש"ל בכתובות פ"ב דף י"ח דבהא פליגי ראב"י וחכמים גבי פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו ע"ש אבל הרמב"ם והר"י הלוי דפסקו דלא אמרי' מגו לאפטורי משבועה וכראב"י כמבואר לעיל סי' צ"ג ס"ב וכ"כ הה"מ פ"ב מהל' טוען דהרמב"ם פסק כראב"י ועיין בלח"מ פ"א מה' טוען ואפי' לדעת מי שסובר שפוסק הרמב"ם כחכמים מ"מ ע"כ יש להרמב"ם הוכחה אחרת מהש"ס דמגו לאפטורי משבוע' לא אמרי' כמו שפסק בכמה דוכתי ובהא דראב"י דפסק כחכמים הטעם דמשיב אבידה עדיף ממגו וכמ"ש בתומים ומש"ה פסק שפיר דחייב שבועה במ"מ אפילו בשומרים בפירות שא"צ לקרקע. ועוד נראה לתרץ דהרמב"ם ס"ל כשיטת הר"ן שמיירי שכבר בצרן ואכלן כמ"ש הרמ"א וא"כ נהי דרבנן ס"ל דאף שכבר נתלשו דינן כקרקע מ"מ סמך בהא אהך דב"ק שהביא הש"ך שפסק שם להלכה כר"ש דאכל' פירות גמורים משלם פירות גמורים ופי' הש"ך הטעם משום שכבר נתלשו מש"ה ה"נ דמיירי ג"כ שכבר נתלשו פסק כר' שמעון דהוי כמטלטלין ולא כרבנן וא"ש ג"כ מה שהקשה הסמ"ע בסי' קצ"ג על הרמ"א שהגי' שם דיש חולקין דדינם כקרקע אמאי לא הגי' בסי' צ"ח ולפמ"ש א"ש דבסי' צ"ה מיירי שכבר נתלשו מודה הרמ"א דהוי כמטלטלין וע"ש בש"ך שמסיק וכתב דהעיקר דבכ"מ הוי כקרקע רק לענין בע"ח הוי כמטלטלין מטעם דלא סמכי' דעתי' ואהך דסי' רנ"ז כ' לתרץ בסי' קצ"ג ס"ק י"א דהוא מטעם דלא הי' דעת הנותן בכך. ונראה לפרש דבריו דדוקא במקום שיש חילוק בין מקרקע למטלטלין אז כשהן מחוברין לא נקר' מטלטלין כיון דאינו יכול לטלטלו משא"כ בסי' רנ"ז דמיירי ששיירי פירות לעצמו אזלינן כתר לשון בני אדם דהפירות שנגמרו כל צרכן נקראו פירות משא"כ כשלא נגמרו כל צרכן לא נקראו פירות בל' בני אדם, ובספר קצה"ח כ' דבשומרים הוי ענבי' שאין צריכין לקרקע כקרקע משום דהרמב"ם ס"ל דתיקנו משיכ' בשומרים וכיון דלענין קנין דינייהו כמטלטלין לא מהני חזקה רק משיכה או אגב קרקע ומשיכ' אי אפשר בהו כיון שהן מחוברין ואגב ג"כ לא מהני כיון דבקרקע גופא לא מחוייב בשמיר' וכמבואר בב"ק דף קי"ז לענין גזילה אגב קרקע וכו' ע"ש וטע' בתרתי חדא דמי לא משכחת שהקרקע והגפנים הן של השומר עצמן רק שהפירו' הן של המפקיד כגון שראובן מסר לשמעון פירות אילנותיו ואח"כ מסר שמעון לראובן פירותיו לשמור שאז נתחייב ראובן בשמיר' מטעם שהן בחצירו וחצירו קונה לו כמו במשיכ' כמבואר בהלכות פקדון סי' רצ"א אי נמי משכחת לה בקנין אג"ק כגון שהקנ' לו הקרקע בשאל' או בשכירות דמהני לענין אגב כמבואר בסי' ר"כ ועוד דהא להרמב"ם חייב בפשיע' בקרקעות וקנה הקרקע בחזקה לשמיר' לענין פשיע' ולא דמי להא דב"ק הנ"ל דלענין גזיל' לא קנה הקרקע כלל דקרקע אינה נגזלת מש"ה לא מהני אג"ק להמטלטלין משא"כ הכא:
ב סָעִיף ג טענו ב' חדשים וכו'. עש"ך ס"ק י"ב עד היינו אם לא הגיע זמן הפרעון הוי כקרקע כו' עכ"ל עיין תומים שכתב וז"ל ואף דקיי"ל ישנה לשכירות מתחיל' ועד סוף וכל יום שעבר כבר שכירות אותו יום נעשה מלוה רק שלא הגיע זמן הפירעון עד בסופו צ"ל הטעם משום דאם תוך זמן השכירות הוציאו אנס מן הבית חייב להעמיד לו בית אחר כדלקמן סי' שי"ב ס"ב וא"כ אם אין מספיק שכירות שנותן יכול להוסיף משכירות עכ"ל ונכון הוא וזהו נ"כ הטעם בדברי התי' בב"ק צ"ט שכתבו דלא הוי מלוה קודם שהגיע הזמן לענין קידושין אף לד"מ דס"ל המקדש במלוה מקודשת מ"מ בשכירות קודם שהגיע הזמן אינה מקודשת והביאה בספר קצה"ח היא גם כן מטעם שכתב התומים כנ"ל:
ג סָעִיף ג הואיל ואינם חלוקין. עש"ך ס"ק י"ט עד וא"א שהמוכר יעמידנו לידו כיון שניטלו העבדים והשדות מחמת המוכר כגון שטרף אותן ב"ח דהמוכר או שהמוכר עצמו נתנם לאחרים או שרפם או הזיקם וכו' ולכאור' קשה כיון ששרפם והזיקם דומה למ"ש המחבר בסעיף ו' דזה אומר חפרת שתים וזה אומר לא חסרתי אלא אחת דפטור מש"ד כיון שהתביע' היא מכח הקרקע וה"נ דכוותי' שתובע לו הקילקול עשרה אמות קרקע וזה משיב שלא הי' רק חמשה אמות ולא קילקלו רק חמשה אמות לכן נראה דהנה ודאי דאם ראובן מכר חפץ לשמעון במנה ומשכו שמעון חפץ לרשותו ונהנה ממנו ואחר כך גזלו ראובן ממנו או הזיקו ואינו שוה אלא חמשים דאינו משלם לו רק חמשים דכל הגזלנים אין משלמין רק כשע' הגזיל' אבל נרא' דאם מכר החפץ בק"ס במנ' ונתן לו הדמים באופן שיתן לו החפץ ואח"כ א"ר ליתן לו החפץ אף דאין שוה אלא חמשים אין לו דין גזלן רק מחוייב להחזיר כל המנה שקיבל כיון שלקח ממנו החפץ ואינו רוצה ליתן לו החפץ ונתנם לאחרים או מזיקו בידים יכול לבטל המקח ודומה לזה כתבו הח"מ והב"ש בה' גיטין סי' ק"ך ח"מ ס"ק ה' וב"ש ס"ק ג' ע"ש דאם לקח ממנו שיתן לו דמים מיר דאם אינו נותן לו הדמים שאין לו דין בע"ח על זה רק דיכול לבטל המקח וה"נ נרא' דהדין כך כשאינו נותן לו החפץ וכן מוכח מסימן שי"ב סעיף ב' ע"ש וגם דומה קצת להא דסי' רכ"ו סעיף ה' ולפ"ז שפיר כתב הש"ך דנשבע שבוע' דאורייתא כיון דיכול לבטל המקח והוי כתבעו מטלטלין ממש והא דנקט זה אומר גדול וזה אומר קטן ולא נקט בעבד אחד גדול זה אומר כך וכך נתתי דמי' בעדו וזה אומר פחות דזה אינו כיון דהבריר' ביד הלוקח לקיים המקח כמו בסי' רכ"ו סעיף ה' דשם גם כן ודאי דהבריר' ביד הלוקח ע"ש ולתבוע ממנו דמי הזיקו כפי מה ששוה עכשיו כיון שקנה ממנו בקנין המועיל. ולפ"ז אם העבד שוה כפי סך הדמים שתבעו אף אם נתן לו פחות מזה שחייב לשלם כל דמי שויו אין כאן הודא' במקצת כיון דאף לפי דברי הנתבע מחייב לשלם כל דמי שויה מש"ה איצטריך למינקט בזה אומר גדול וזה אומר קטן:
ד סָעִיף ד שטר מסרתי לך. עסמ"ע וש"ך שתמהו ע"ז דהא הרמב"ם מחייב שבועה בטוען להד"מ והאריכו לתרץ בדחוקים גדולים. ולפענ"ד נרא' ליישב בפשיטות דהא ודאי אם מראה השטר בב"ד וטוען להד"מ שלא חפקדת אצלי השטר רק הלוה הפקידו או מצאתיו או שטוען איני זוכר אם הפקדת אצלי השטר ודאי דהי' פטור משבוע' נגד המפקיד תדע דאם הי' חייב שבוע' נגד המפקיד בטענת ברי הי' חייב ג"כ לישבע אם הי' טוען א"י אם הפקדת אצלי השטר כמו בא"י אם נתחייבתי לך דחייב לישבע דא"י ובהדיא מבואר בסי' ס"ח והיא משנה מפורשת דשטר הנמצא אצל שליש וא"י מה טיבו דהיינו אם המלו' הפקידו או הלוה הפקידו יהי' מונח עשי"א ואין השליש חייב לישבע ע"ז והטעם לזה נרא' כיון שהשטר נכתב ע"ש המפקיד ואין הנפקד יכול לגבות בו מהלו' בלא כומ"ס וליכא למיחשדי' שמחזיקו לעצמו ולא הוי רק כמעיד בין המלו' ובין הלוה ואיכא חזקה דאין אדם חוטא ולא לו מש"ה אין צריך לישבע כמו בכל שליש דאינו נשבע מה"ט מש"ה כשאינו מראה השטר בב"ד וטוען לא הפקדת אצלי ג"כ אין צריך לישיבע דכמה איכא למיחשדי' כשאינו מרא' השטר יותר מאילו הי' מראה השטר וטוען כך, ועוד דהא אינו מחויב שבוע' רק בדבר שאם יודה יתחייב ממון. וא"כ הכא כיון שכבר טען בב"ד שהמפקיד לא מסר לידו השטר אמאי איכא להשביעו הא אפי' אם יודה בשעת שבוע' שהמפקיד מסר לידו השטר ויחזור השטר בב"ד לא יהי' המפקיד יכול לגבות בו מהלו' כיון שהשטר נמצא ביד אחר דהא כל נפקד דנאמן לומר שבא השטר לידו מהמפקיד כמבואר בס"ס מ"א הוא מטעם מגו דהי' מחזירו לו כמ"ש הסמ"ע שם והכא כיון שכבר טען בב"ד שלא בא לידו מהמלו' אף אם יחזיר בו אח"כ ויאמר בב"ד שבא לידו מהמלו' לא יהיה נאמן שוב במגו דהוי מגו למפרע ושפיר פסק המחבר דא"צ לישבע והרמב"ם לשיטתו אזיל דס"ל לעיל בסי' ס"ו סי"א דנאמן הוא לענין קנייתו ויכול לגבות בו מחלו' כשאין הלוה טוען לאו בע"ד דידי את וחשדינן אותו כשטוען להד"מ שרוצ' להחזיקו לעצמו ולגבות בו דמה הפרש יש להלו' אם ישלם לו או להמלוה וכיון דנאמן הוא לענין קנייתו בודאי ישלם לו הלו' מש"ה צריך שבוע' משא"כ לדידן דקיי"ל דא"נ לענין קנייתו ואסור להלו' שישלם לו וליכא למיחשדי' שמחזיקו לעצמו דהא אינו שוה ממון לעצמו ולא דמי לטוען להד"מ על החפץ ששוה ממון להנפקד משא"כ כשטוען בשטר להד"מ דיינינן אותו רק כמעיד בין המלו' ולוה וא"צ לישבע אך עדיין י"ל דמ"מ יכול לו' לו כיון שאמת הוא שהפקדתיו בידך ואתה מחמת שאמרת שלא הפקדתיו בידך הרי אתה מקלקל השטר באמירתך והוי כשותף כמבואר בסי' ס"ו גבי מוכר שט"ח לחבירו ואומר פרוע דחייב לשלם כל דמי השטר מטעם דהוי כמזיק דזה אינו דשם בלאו אמירת המוכר השטר בחזק' כשר כיון שמכרו בחזקת כשר מש"ח כשאומר שהוא פרוע או שאינו רוצ' לישבע הוי כידעינן שמקלקל שטר כשר באמירתו ועוד דהוא מטעם אחריות כמבואר בהריטב"א בכתובות פרק הכותב דודאי אדעתא דהכי זבין שישבע המוכר משא"כ בנפקד דכשהשטר ביד אחר א"י המלו' לגבות בועד שיאמר ויעיד הנפקד שבא לידו מהמלו' וכשאינו רוצה להעיר שבא לידו מהמלו' לא הוי רק ככובש עדותו ולא עדיף מפשיע' בשטרות דפטור ואפי' להרמב"ם דמחייב בפשיע' הכא דאינו שטר ברור דשמא באמת הנפקד שכח וא"י אם המלו' הפקידו דבפשיע' כזו ודאי פטור דהא משנה מפורשת נמצא שטר וא"י מה טיבו דמונח ולא קתני דחייב לשלם. ועוד נראה הטעם דמהימן לו' דאינו בידו השטר במגו דאי בעי הי' מראה להשטר והי' שתיק מלהעיד להמלו' שהפקידו אצלו שהדין שיהי' מונח בידו כמבואר במשנ' הנ"ל וכעין שכתב התומים בסי' פ"ב סעיף ב' במגו דמזוייף דהמגו היא דאי בעי אמר א"י ע"ש וג"כ לא הי' צריך להחזירו להמלו' והי' פטור מלשלם על פשיע' כזו כנ"ל מש"ה כי אמר נמי להד"מ שאין השטר בידו כלל ג"כ נאמן וכ"כ נראה לי הדין ברור עד שנ"ל דאף הסמ"ע והש"ך אין מחייבין שבוע' רק בשטר שנכתב בו לכל המוציאו דאיכא למיחשדי' שמחזיקו לעצמו לגבות בו אבל בשטר שנכתב בו שם המלו' לכ"ע אין צריך לישבע:
ה סָעִיף ה טענו כלים וקרקעות. עיין בקצה"ח במה שנסתפק לענין ע"א ויבואר בעז"ה לקמן בה' קרקעות:
ו סָעִיף ו דוקא שתבעו למלאות עש"ך ס"ק י"ח עד דמוכח מהך דחבלת בי שתים כהראב"ד וכו' והעיקר בזה כתי' התומים דדוקא בחפירות קרקעות שהרשות ביד המזיק למלאות החפירות ולא לשלם דמים מש"ה הוי כתביעות קרקע משא"כ בחבל' דהוא מעוות לא יוכל לתקן רק בדמים מש"ה הוי כתביעת ממון ועוד נראה דדוקא עבדי' שהקשו לקרקעות אבל בני חורין לא הקשו לקרקעות ונכון הוא:
א סָעִיף א ושטרות. פירוש שתבעו הפקדתי בידך ב' שטרות שסכום כל א' כך וכך תחזיר לי השטרות והוא מודה בא' וכפר בא' ומש"ה אפי' תבעו בשטרות דכת"י פטור משבוע' אבל אם תבעו דמי השטרות ה"ל כאילו תבעו מנה לי בידך והודה לו במקצת דחייב ש"ד בתבעו בכת"י אבל כשתבעו ק' נ' בע"פ ונ' בשטר בעדים ומודה לו בנ' שבשטר וכופר בנ' של בע"פ כשם שאין נשבעין על כפירת קרקעות כן הודאות שיעבוד קרקעות אינו מביא לידי שבוע' כמ"ש בסי' ס"ט וסי' פ"ח סכ"ח. סמ"ע:
ב סָעִיף א פשעו. ז"ל הש"ך ואני הוכחתי לעיל סי' ס"ו סעיף מ' דעיקר כהרמב"ם דבפשיע' חייב וגם הבאתי שם שכן דעת כמה גדולים וע"ש:
ג סָעִיף א התנ'. היינו בקנין ולזה כת' ע"ל סי' ס"ו דשם כת' דמיירי בקנין וכ"כ בסימן ש"א ס"ד ושם כתבתי ישוב דל"ת ממ"ש בסי' רנ"א דבשומרים מהני תנאי בלא קנין. סמ"ע:
ד סָעִיף א היסת. וה"ה שבועת המשנ' כגון שבועת שותפין או שבוע' דנשבע ונוטל ג"כ נשבעין עליהן כל חד לפי דינו וכן מוכח מהש"ס. שם:
ה סָעִיף א לעניים. פי' מעות שיש לעניי העיר קצבה בהן דהקדשות הללו דינם כנכסי הדיוט וכמ"ש הט"ו בס"ס רי"ב וז"ל הטור שם והאידנא כל הקדש יש לו דין חולין שאין הקדש עתה לבדק הבית ואינו אלא לצדק' כו' ע"ש אבל בדבר שאין להן קצב' יתבאר בסימן ש"א סעי' ז' דפטור השומר עליהן מפני שהוא ממון שאין לו תובעין עכ"ל הסמ"ע וע' בתשובת ראנ"ח סי' ל' וק"ג (וק"ח) [וק"ז]:
ו סָעִיף א חברו. כת' הש"ך דנרא' מדברי הרמ"א דלי"א אלו אפי' בית ה"ל תלוש ולבסוף חברו לענין שבועת שומרין ומשמע ליה כן מדברי העיטור וכן משמע להדיא בד"מ. אבל לענ"ד נרא' דהעיטור לא קאמר אלא כותל בנין אבל בית ה"ל כקרקע כו' ע"ש דהביא כמה פוסקים שכתבו בפשיטות דאם שאל בית ונשרף פטור משום דאין שומרים בקרקעות והכי נקטינן עכ"ל:
ז סָעִיף ב נשבע. והש"ך כת' דנ"ל עיקר דאינו נשבע עליהן דדין קרקע יש להן ע"ש שמאריך בזה לדינא:
ח סָעִיף ב ענין. פי' הסמ"ע אפי' היו צריכין לקרקע וכת' הש"ך דהעיקר כיש חולקין:
ט סָעִיף ג שכנת. ז"ל הה"מ שאם הי' מחלוקת שזה אומר יש לי לדור בו עדיין והלה כופר ה"ז תביעת קרקע ואין כאן אלא היסת עכ"ל ור"ל שזה אומר יש לו עדיין לדור בו ב' חדשים וזה אומר חדש א' אע"פ שהוא מ"מ אין כאן אלא היסת על המשכיר וא"כ ה"ה נמי אם המשכיר אומר שכרת ממני מהיום עד ב' חדשים דור בה ותתן לי לסוף ב' חדשים השכירות של ב' חדשים וזה אומר לא שכרתי ממך רק על חדש א' אדור בה חדש א' ואח"כ אשלם לך בעד חדש א' נמי לא הוי מ"מ כיון דלא הגיע ז"פ עדיין והשוכר אינו נשבע אלא היסת וע"ל סי' שי"ב סט"ז. ש"ך:
י סָעִיף ג שמכר. דוקא מכר קאמר דמעולם לא הי' עליו כ"א דמי המכיר' משא"כ בהפקיד לו גפנים וענבים מחוברים בו ואח"כ תבע דמיהן דמתחל' הי' לו עליו להחזיר הגפנים עם הענבים עצמן והן מחובר וכן בתבעו דמי נייר השטרות מיירי דמודה דאין עליו דמי ראיות השטרות שכתו' בהן כגון שבלא"ה לא הי' יכול לגבות בהן ומעולם לא הי' לו עליו אלא דמי נייר. סמ"ע:
יא סָעִיף ג כמה. כת' הש"ך דמלשון זה משמע הא אם היו חלוקין כמה קרקע מכר כגון אם זה אומר מכרתי לך השדה ואתה חייב לי דמיה וזה אומר חצי השדה הי' שלי ולא מכרת לי אלא החצי ואני חייב לך דמי חצי השד' הוי דינו כקרקע אבל לענ"ד נרא' דאף בכה"ג דינו כמטלטלים דהא לדברי שניהם אין התביע' על הקרקע רק על המעות ונ"ל ראי' לזה ממאי דתנן פרק השואל היו לו ב' עבדים א' גדול וא' קטן הלוקח אומר כו' ע"ש דסיים ז"ל ואולי י"ל דמ"ש כיון שאין תביעתן כמה קרקע הי' לא אתי אלא לאפוקי אם הלוקח תובע למוכר מכרת לי ב' שדות והוא אומר לא מכרתי אלא א' והם חלוקים על גוף השדות ואף שפשט לשונו לא משמע כן מ"מ יותר נ"ל שלא דקדקו בלשונם משנאמר שהם סוברים דבכה"ג הוי תביעת קרקע עכ"ל:
יב סָעִיף ד להד"ם. עיין בסמ"ע וש"ך שכתבו דדברי המחבר תמוהין בזה והאריכו מאד בביאור דבריו ע"ש:
יג סָעִיף ה התורה. דאין חיוב ש"ד אא"כ תהי' הכפיר' וההודא' במטלטלין שגופן ממון. סמ"ע:
יד סָעִיף א חייב. הטעם כיון שהזיק בידים וכמ"ש בס"א דלא פטרו להפושע אלא כשנאבד מתוך פשיעתו ולא כשהזיקו בידים. שם:
טו סָעִיף ב וי"א. כת' הסמ"ע דפלוגתא זו היא כפלוגתא שכת' הרמ"א בס"ב בטענו ענבים העומדות ליבצר ע"ש וע' בש"ך שהאריך בדין זה ומסיק להלכ' כדעת הי"א ע"ש:
א סָעִיף א ושטרות. עבה"ט וע' בתשובת חתם סופר חלק יו"ד סי' קל"ד שהאריך לברר דהני באנקינאטע אין להם דין שטרות רק דין מטבע כי גדר מטבע הוא מה שגזר המלך עליו שתצא ומי שממאן לקחתו יחייב ראשו היינו מטבע שגופו ממון ואין חילוק אם יהי' זהב או כסף או נייר כו' ולכן משביעין על טענת באנקינאטע ונותנים להם דין שומרים והמה כסף גמור אפי' לקדש בו אשה ופודין בו הקדשות ומעשר שני כו'. אך זה דוקא בהני באנקינאטע שמוכרחים ליקח אותם בתשלומין ע"פ דינא דמלכותא משא"כ הנקראים באמאשק"א וקופ"ר אמבי"ט שיי"ן שאין אדם מוכרח ליקח אותם בתשלומין אינם אלא שטר בעלמא (ולפ"ז ה"ה לאטעריע לא"ם דינו כשטר בעלמא ובסוף התשובה שם הזכיר דברי מהריעב"ץ ח"א ס"ס פ"ה אודות מי שפשע בלאטעריע לא"ס כתב וכל שכן הני דעדיפי משאר שטרות שאינן שוין להמכר לכל אדם משא"כ באלו הפתקאות שדמיהן קצובים ויש להם שער בשוק וחריפי זבינא. עכ"ל ואפשר דמהריעב"ץ לא כתב זה אלא לסניף בעלמא כי בלא"ה העיקר כהש"ך שהכריע דחייב בפשיעה בשטרות) וע"ש עוד שכתב דמ"מ צ"ע בהני באנקינאטע לענין פדיון בכור דאפשר לחלק דוקא בדבר שבין אדם לחבירו ואפי' פדיון הקדש שאינו אלא קונה מהגזבר י"ל כל טבעא דסגי בעלמא ע"פ גזירת המלך על הקונים והמוכרים פודים בו ונקרא מטבע לענין שבועה ושומרים משא"כ פדיון בכור שפודין מהקב"ה וקצב פדיונו ה' סלעים שיש בהם ה' לויט וקווינט כסף מזוקק כו' ע"ש ודברים אלו נאמרו ונשנו בקצרה בספרו תשו' ח"ס חח"מ (סי' קפ"ז ע"ש) (וכבר הזכרתי מזה קצת בפ"ת ליו"רד סי' ש"ה סק"ז אלא שנחסר שם בדפוס כמה שיטין) ושם בח"ס חח"מ סי' ה' נשאל עוד במעשה שראובן ביקש משמעון להחליף לו באנקינאט מסך מאה זהובי' על הקטנים וכן עשה שמעון ונתן לו עשרה באנקינאטין של עשר עשר ואחר איזה שעות תבע שמעון לראובן את הבאנקא הגדול והשיב ראובן נתתיו לך אז בעת החליפה ועמדו שניהם וחשבו צרור כספיהם ונמצא הדבר כי לשמעון חסר המאה זהו' ולראובן לא נעדף והנה שניהם מאמינים זה לזה שאין אחד רוצה לגזול להשני אך השטר אשר הניח ראובן אז על השלחן גנבוהו העכו"ם שהיו שמה והנה שמעון טוען אתה לא נתת לי בידי ואנכי לא שאלתיו מיד כי אמרתי כי הוא באמתחותיך ואשאל אחר כן מאתך וראובן טוען מיד מסרתיו לך אך לא ידע אם נתן בידו ממש אבל זה ידע כי אמר לו מיד הנח פה הבאנקא של מאה והיה לך לנטלו ולך נאבד כו' והוא ז"ל השיב הנה לא פורש בטענת הנתבע אם מסר כו' הבאנקא הגדול קודם שקיבל הקטנים או אחר כך ולהיות כי מטבע או שטרות אינם נקנין בחליפין אפילו שוה בשוה א"כ במה שקיבל הנתבע מהתובע הקטני' לא קנה התובע הבאנקא הגדול אא"כ מסרוהו לידו ממש ומשכו אבל אם רק הניחו לפניו על השלחן לא קנאו (עמש"ל סימן ר"ז ס "ג ס"ק י"ח) וגם לא נעשה שומר עליו דאפי' להסוברים דשומר שטרות חייב בפשיעה ועוד כתב בשאילת יעב"ץ ח"א ס"ס פ"ה דלאטעריא לא"ס עדיפי משטרות בענין זה כיון דחריפי טובא כו' ומכל שכן באנקינאטיך הללו מ"מ הכא לא נעשה שומר עליו כלל דלא אמר הנח לפני ועוד הסכמת ש"ך סי' רנ"א ס"ק י"ג דשומרים בעי משיכה ובלא"ה לא מיחייבי וא"כ אם לא מסרו לידו ממש ההפסד על הנתבע אך הרי הנתבע הזה מסופק ואמר שמסרו לידו ומן התובע נאבד והשתא תליא אי ברי לו שטרם שנתן לו זה הקטנים מסר הוא הבאנקא הגדול רק הספק אצלו אם מסרו אז לידו או הניח על השלחן א"כ ה"ל איני יודע אם נתחייבתי לך ונשבע היסת שאינו יודע ופטור אך אם היה זה אחר שכבר קיבל הקטנים וכבר נתחייב לו ה"ל איני יודע אם פרעתיך וחייב לשלם כו' ואם גם זה אינו יודע אם קודם קבלת הקטנים כבר מסר הגדול לידו היה נלע"ד דחייב דעכ"פ חובו של זה ברור והפרעון ספק (עש"ך סי' ע"ה ס"ק כ"ז ובבה"ט שם ס"ק כ"א) עכ"ד ע"ש:
ב סָעִיף א ולבסוף חברו עבה"ט עד אבל בית ה"ל כקרקע כו' וע' במ"א סימן תרל"ז סק"ז ובתשובת עמודי אור סי' ק"ז מ"ש בזה:
ג סָעִיף א ולכן אם שאל בית ונשרף. ע' בתשובת פני יהושע ח"ב סי' ק"ו:
א סָעִיף א מן התורה. דמדרבנן נשבעין כמ"ש פ' הכותב סבר כו' ועבתוס' דפ"ג דב"ב ל"ג א' ד"ה מיגו:
ב סָעִיף א אפי' של ח"ל. ר"ל אע"ג דאמרי' בספ"א דעירוכין כ"ט א' מקרקעי דח"ל כמטלטלי דא"י דמי ה"מ חרמים דאין נוהג אלא בזמן שהיובל נוהג דיליף משדה אחוזה מה התם אינו חייב אלא בא"י כו' משא"כ לענין שבועה ואונאה. סה"ת ש"ז ח"ב:
ג סָעִיף א וכן נכסי עכו"ם. כן הוא במכילת' פ' משפטים פט"ו וכי יתן איש אל רעהו כו' ולא להקדש ולא לאחרים:
ד סָעִיף א ל"ש כו' ל"ש שבועת השומרים. שם במתני' ואלו דברים כו' וקאי אשבועת הדיינים ש"ח אינו נשבע ושבועת הדיינים קתני שם מנה כו' אין לך בידי אלא חמשים וה"ה לע"א וכ"ה בירושלמי פ' הדיינין הל' א' כל ששנים מחייבים אותו ממון ע"א זוקקו לשבועה והרי שנים מחייבים אותו קרקע שנייא הוא שאין נשבעין על הקרקעות ומודה מקצת בריש ב"מ בסלעין דינרין ובפ' השואל ועוד אין נשבעין על הקרקעות. ובפ' הכותב איתנהו לתרווייהו הפוגמת סבר רב"ח כו' וע"א כו' סבר רב"ח כו':
ה סָעִיף א ואפי' כו' ל"ש כו'. כמ"ש ס"פ החובל (בבא קמא צ"ג א)' דכל היכי דמעטינהו קרא אפי' ש"ש מפשיעה דהא לרב יוסף ש"ש הוה משום פרוטה דרב יוסף כמו שומר אבידה וה"ה לשואל ועבה"ג ובס"ס ס"ו ובריש סי' ש"א כ' דעת החולקים ע"ש:
ו סָעִיף א ואם התנה כו'. דוקא אם קנו מידו כמ"ש בב"מ נ"ח א' וע"ש בתוס' ד"ה אמר כו' וכ"כ בסי' ס"ו ובסי' ש"א ע"ש:
ז סָעִיף א אבל כו'. כנ"ל:
ח סָעִיף א וכן. עבה"ג וכן בעבדים כמ"ש ב"מ ק' ב' בטענו עבד בכסותו ושדה כו' וכן בכולם וכמ"ש בירו' פ"ח דקדושיין סוף הל' ה' מנין למדו לגלגול כו' ע"כ דברים שנשבעין עליהן כו' כמ"ש בסי' שקדם ע"ש:
ט סָעִיף א והקדשות כו' אכל. ממ"ש בס"פ החובל לשמור ולא לחלק לעניים משום דממון שאין לו תובעים כמ"ש שם שאני עניים דפומבדית' כו' ולא פטר מטעם הקדש:
י סָעִיף א וי"א דתלוש כו'. וכמ"ש בפ"ק דחולין ט"ז א' בין לענין ע"ז בין לענין הכשר זרעים בין לענין שחיטה ואע"ג דרבא מספקא ליה שם לענין שחיטה לא קי"ל כוותיה כמ"ש הרי"ף ורמב"ם וכמ"ש בש"ע י"ד סי' ז' ואפי' בטלו דלא כרא"ש שם ועתוס' דב"ב ס"ד ב' ד"ה בעי ר"י. ונראה לר"י דלרבנן כו' אבל לדידן דקי"ל כתי' דר"ב בחולין שם דמחלק בין כותל בנין לכותל מערה כ"ש באצטרובל ודלא כר"ח ורשב"ם ס"ז א' ד"ה אגבה מאיצטריבלי. ש"מ דסוגיא כו' ואע"ג דלענין עישור נכסים קי"ל שם דכמקרקעי דמי וכן לענין מכר דסתם מתני' כר"א אין ראיה ממכר כמ"ש תוס' שם וכמ"ש בגמ' שם משום עין יפה וכן לענין עישור נכסים דסמכה עלוי וק"ל בדף של נחתומין כרבנן כמ"ש הרמב"ם פי"א מה' כלים וכן לענין צנור לפסול את המקוה כמ"ש בש"ע י"ד סי' ר"א סל"ד וכן לענין כוורת קי"ל כרבנן ול"ק מפלוגת' דר"מ ורבכן בכ' הדיינין דרבנן אמרי כל המחובר לקרקע ה"ה כקרקע ואף ר"מ ל"פ אלא בעומדו' ליבצר דהשריש שאני כמ"ש התוס' בחולין שם ד"ה לענין כו' לא בעי כו' ועתוס' דע"ז מ"ח א' ד"ה גדעו כו':
יא סָעִיף א ויש חולקין כו'. דכאן מודים כמ"ש רבנן כל המחובר לקרקע ה"ה כקרקע מדקאמר כל כו' משמע דכל המחובר כו' ואין חילוק דישנא דכל המחובר מ' אף בכה"ג וכמ"ש בב"ב ס"ה ב' וטעמא דקרקע אימעיט מכלל ופרט וכלל מה הפרט דבר המטלטל כו' וה"ה במחובר לקרקע כיון דאין מטלטל כמו כסף וכלים ועס"ג:
יב סָעִיף ב טענו כו' והוא כו' שכל כו'. ז"ל הרמב"ם בפי' המשנה שם והלכה כחכמים ודוקא כשמסר לו בתורת שמירה אבל לענין מקח וממכר ואונאה ומודה במקצת כשעקר התביעה שלא בתורת השמירה קי"ל שהם כמטלטלין שכל העומד ליבצר כבצור דמי ור"ל בשאינם צריכין לקרקע ויליף לה ממ"ש בכתובות נ"א ס"ס כל העומד לגזוז כגזוז דמי דצריכי כו' וע"כ פלוגתא דר"מ ורבנן באין צריכין לקרקע ממ"ש בפ' השולח (גיטין ל"ט א)' ובסנה' ט"ו א' ע"כ ל"ק ר"מ התם כל כמה כו' ודלא כר"ן ומ"מ וכ"פ לקמן הרמב"ם וש"ע סי' ש"א ס"ה כחכמים וע"ש במ"מ ובה"ג אבל כאן ובסי' קצ"ג פ' שהן כמטלטלין ובה' מעילה פ"ה מ' להדיא דסבר שהן כמטלטלין ע"ש שחולק בין אשבוחי משבח למכחש כחוש והוא כר"מ והוא הולך בשטת רבו כמ"ש הטור כאן בשמו וכ' הר"י הלוי דוקא לענין שומרים כו' דכיון דלשמירה הן כו' דהא לאו למיתלשינהו מסרינהו ניהליה ע"ש וכ' אבל הרמ"ה כ' דל"ד לענין שומרים דה"ה לענין כל מילי דמיעטיה רחמנא כגון גזל ואונאה ושבועת הפקדון וכן חלק עליו הטור על הרמב"ם בסי' קצ"ג וכ"כ שם בהג"ה ולענין ב"ח אף הרמב"ם מודה דכמחוברין דמי וכמ"ש בסי' קט"ו וכפי' הרי"ף בשבח המגיע לכתפים בפ"ק דב"מ ע"ש והטעם שם כיון דכתב ליה בע"ח אנא איקום כו' כמ"ש שם בגמ' ולענין גבית מיתומים ק"ל בכתובות שם כל העומד ליגזז כגזוז דמי כנ"ל והיינו ע"כ החילוק כנ"ל וכמ"ש בפ"ק דב"מ אלא מעתה מתנה כו' וכ' ה"ה ביתומים וכמ"ש בסי' קט"ו וכן לענין נזיקין ק"ל כר"ש דאמר אכל הפירות גמורי' כו' דרב פסיק הלכתא כר"ש כמ"ש בב"ק:
יג סָעִיף ב י"א דמיירי כו' וי"ח כו'. ל' הר"ן וא"ת והא הילך כו' וי"ל כשבצרן וא"ת א"כ אמאי פטרי רבנן כו' וי"ל כיון דעיקר הפקדון היה קרקע אע"ג דבצרן וכ"מ בריש ב"מ ולמ"ד הילך כו' כגון דחפר כו' וכ"כ הרמב"ם והוא מ"ש לקמן בס"ו ומ"מ מודה הרמב"ם בשכירות קרקע כו' כמ"ש בס"ג אבל הרשב"א כ' דתביעת תשלומי נזקי קרקע וכן תשלומי ענבים שבצרן ה"ה תביעת מטלטלין כו' והוא היש חולקין שבכאן והוא הי"א דס"ו בהג"ה ופלוגתא דשם תליא בפלוגתא דכאן ובס"ג בהג"ה סתם כרמב"ם שם וכס' כראשונה דכאן שכ' וה"ה אם כו' ועמ"ש שם:
יד סָעִיף ג טענו כו'. כמ"ש בב"ב שם ובכתובות ס"ט אגבה אפי' מעמלא דבתי ודוקא שם כמש"ל דסמוך עלה ומדקא' אפי" מ' דאינה כקרקע בכ"ד וכ"ש לפי' התוס' שם ושם דבעבר זמן השכירות ה"ה כמטלטלין אף שם ע"ש:
טו סָעִיף ג וה"ה אם. ממ"ש בב"מ ק' א' ועוד אין כו' בטוענו דמי כו':
טז סָעִיף ג הואיל כו' ערש"י שם ד"ה דמי עבד כו' ותוס' שם ד"ה דמי כו' מ' דוקא בכה"ג אבל בחלוקין שמכר לו הוי כקרקע וז"ש הואיל כו' וזה כס' ראשונה דס' שקדם וס' האחרונה ס"ל כפשטן דמי עבד כו' שמכר כו':
יז סָעִיף ג וכן אם כו'. שם נ"ו ב' מכאן אמרו המוכר שטרותיו ו' ועש"ך ס"ק ט"ז:
יח סָעִיף ד שטר כו'. ט"ס וצ"ל בלהד"ם היסת ועבה"ג:
יט סָעִיף ה וכן הדין. כמ"ש בס"א:
כ סָעִיף ו החופר. עס"ב:
כא סָעִיף ו (ליקוט) די"א כו'. דא"כ ה"ה כמ"ש שתים חבלת בי והוא כו' דר"ל דשמין אותו כעבד וה"ה בקרקע והרשב"א בתה"א סי' שמ"ג כ' דאפי' תבעו למלאות פטור. וראית הרמב"ם ממתני' דפ' הדיינין רמ"א יש דברים כו' וע"כ כשבצרן דאל"כ הילך הוא וההיא דריש ב"מ ולמ"ד הילך פטור כו' וע"ש שתי' כל זה (ע"כ):
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.