א מִי שֶׁמֵּת אָחִיו מֵאָבִיו וְלֹא הִנִּיחַ זֶרַע, מִצְוָה לְיַבֵּם אֶת אִשְׁתּוֹ, בֵּין שֶׁהִיא אִשְׁתּוֹ מִן הַנִּשּׂוּאִין בֵּין שֶׁהִיא אִשְׁתּוֹ מֵהָאֵרוּסִין, דִּכְתִיב: "כִּי יֵשְׁבוּ אַחִים יַחְדָּו וּמֵת אֶחָד מֵהֶם וּבֵן אֵין לוֹ יְבָמָהּ יָבֹא עָלֶיהָ" (דְּבָרִים כה, ה):
ב זֶה שֶׁנֶּאֱמַר בַּתּוֹרָה: "וּבֵן אֵין לוֹ" (דְּבָרִים כה, ה), אֶחָד הַבֵּן וְאֶחָד הַבַּת, אוֹ זֶרַע הַבֵּן אוֹ זֶרַע הַבַּת, עַד סוֹף כָּל הַדּוֹרוֹת, בֵּין מֵאִשָּׁה זוֹ בֵּין מֵאִשָּׁה אַחֶרֶת, אֲפִלּוּ הָיָה לוֹ זֶרַע מַמְזֵר אוֹ ע" א, הֲרֵי זֶה פּוֹטֵר אֶת נָשָׁיו מִן הַחֲלִיצָה וּמִן הַיִּבּוּם. אֲבָל בְּנוֹ מֵהַשִּׁפְחָה אוֹ מֵהַנָכְרִית, אֵינוֹ פּוֹטֵר אֲפִלּוּ נִתְגַּיֵּר אוֹ נִשְׁתַּחְרֵר הַבֵּן (הָרַמְבַּ"ם פ"א מֵהִלְכוֹת יִבּוּם וַחֲלִיצָה). וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָנֵי מִלֵּי בְּנוֹ מִשִּׁפְחָה אַחֶרֶת, אֲבָל בְּנוֹ מִשִּׁפְחָתוֹ, פּוֹטֵר:
ג אֲפִלּוּ הָיָה הַזֶּרַע גּוֹסֵס אוֹ פָּצוּעַ מִמַּכּוֹת שֶׁאִי אֶפְשָׁר לוֹ לִחְיוֹת, פּוֹטֵר:
ד מִי שֶׁמֵּת וְהִנִּיחַ אִשְׁתּוֹ מְעֻבֶּרֶת, אִם הִפִּילָה, הֲרֵי זוֹ תִּתְיַבֵּם. וְאִם יָלְדָה וְיָצָא הַוָּלָד חַי לַאֲוִיר הָעוֹלָם, אֲפִלּוּ מֵת בְּשָׁעָה שֶׁנּוֹלַד, הֲרֵי אִמּוֹ פְּטוּרָה מֵהַחֲלִיצָה וּמִן הַיִּבּוּם. אֲבָל מִדִּבְרֵי סוֹפְרִים, עַד שֶׁיִּוָּדַע בְּוַדַּאי שֶׁכָּלוּ לוֹ חֳדָשָׁיו וְנוֹלַד לְתִשְׁעָה חֳדָשִׁים גְּמוּרִים. הַגָּה: יֵשׁ אוֹמְרִים דְּבַזְּמַן הַזֶּה אֲפִלּוּ לֹא נִכְנְסָה בַּחֹדֶשׁ הַתְּשִׁיעִי רַק יוֹם אֶחָד מִלְּבַד יוֹם שֶׁנִּתְעַבְּרָה בּוֹ, הָוֵי וְלַד קְיָמָא. וְאַף עַל גַּב דְּאָמְרִינָן בַּגְמָרָא יוֹלֶדֶת לְתִשְׁעָה אֵינָהּ יוֹלֶדֶת לִמְקֻטָּעִין, כְּבָר תָּמְהוּ עַל זֶה רַבִּים שֶׁהַחוּשׁ מַכְחִישׁ זֶה, אֶלָּא שֶׁאָנוּ צְרִיכִין לוֹמַר שֶׁעַכְשָׁיו נִשְׁתַּנָּה הָעִנְיָן, וְכֵן הוּא בְּכַמָּה דְּבָרִים (ב"י בְּשֵׁם הַרשב"ץ). מִיהוּ, חָדְשֵׁי הָעִבּוּר כָּל אֶחָד שְׁלשִׁים יוֹם, וְלֹא חַשְׁבִינָן לְהוּ כְּסֵדֶר הַשָּׁנִים (כֵּן מַשְׁמָע שָׁם). אֲבָל אִם לֹא נוֹדַע לְכַמָּה נוֹלַד, אִם חָיָה ל' יוֹם, הֲרֵי זֶה וְלַד קְיָמָא וּפוֹטֵר נְשֵׁי אָבִיו מֵהַחֲלִיצָה וּמֵהַיִּבּוּם. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא שֶׁגָּמְרוּ שְׂעָרָיו וְצִפָּרְנָיו (טוּר), וְכֵן נִרְאֶה לִי. וְאִם מֵת בְּתוֹךְ שְׁלשִׁים, אֲפִלּוּ בַּיּוֹם הַשְּׁלשִׁים, בֵּין שֶׁמֵּת מֵחֹלִי בֵּין שֶׁנָּפַל מֵהַגַּג אוֹ אֲכָלוֹ אֲרִי, הֲרֵי זוֹ סְפֵק נֵפֶל סָפֵק בֶּן קְיָמָא, וּצְרִיכָה חֲלִיצָה מִדִּבְרֵי סוֹפְרִים, אֲבָל לֹא תִּתְיַבֵּם. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ אִם נוֹלַד מֵת, וַאֲפִלּוּ אִם יֵשׁ לְהִסְתַּפֵּק שֶׁכָּלוּ חֳדָשָׁיו, חוֹלֶצֶת וְלֹא מִתְיַבֶּמֶת (טוּר בְּשֵׁם הָר"פ):
ה אִם אֵין יָדוּעַ שֶׁכָּלוּ לוֹ חֳדָשָׁיו אֶלָּא עַל פִּיהָ, אֵינָהּ נֶאֱמֶנֶת. יְבָמָה שֶׁנִּשֵּׂאת לַשּׁוּק, וְעֵדִים מְעִידִים שֶׁהַוָּלָד שֶׁיָּלְדָה אַחַר מוֹת בַּעְלָהּ חָיָה שְׁלשִׁים יוֹם, וְעֵדִים אֲחֵרִים מַכְחִישִׁין וְאוֹמְרִים שֶׁלֹּא חָיָה שְׁלשִׁים יוֹם, מֻתֶּרֶת לְבַעְלָהּ וְאֵינָה צְרִיכָה חֲלִיצָה. וְאִם אֵין עֵדִים מְעִידִים שֶׁחָיָה ל' יוֹם, וְגַם אֵין עֵדוּת בְּרוּרָה שֶׁלֹּא חָיָה ל' יוֹם, אֶלָּא קוֹל לַעַז, לֹא אָסְרִינָן לַהּ בְּקָלָא דְּבָתַר נִשּׂוּאִין:
ו הָאוֹמֵר: זֶה בְּנִי אוֹ יֵשׁ לִי בָּנִים, נֶאֱמָן לִפְטֹר אֶת אִשְׁתּוֹ, אֲפִלּוּ הֻחְזַק בְּאַחִים. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁיֵּשׁ לוֹ אַחִים, אֵינוֹ נֶאֱמָן אַחַר כָּךְ לוֹמַר שֶׁיֵּשׁ לוֹ בָּנִים:
ז אָמַר בִּשְׁעַת קִדּוּשִׁין אוֹ אַחַר כָּךְ, (כֵּן מַשְׁמַע מֵהָרַ"ן), יֵשׁ לִי בָּנִים וּבִשְׁעַת מִיתָה אָמַר: אֵין לִי בָּנִים, אֵינוֹ נֶאֱמָן לְאָסְרָהּ. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר שֶׁחוֹלֶצֶת וְלֹא מִתְיַבֶּמֶת:
ח נֶאֱמָן עֵד אֶחָד לְהָעִיד שֶׁנִּתַּן לְבַעְלָהּ בֵּן, לְהַתִּירָהּ לְזָר. וְיֵשׁ חוֹלְקִין (בַּב"י מִשֵּׁם הָרַאֲבַ"ד וְהָרֹא"שׁ):
ט מִי שֶׁזִּנָּה עִם אִשָּׁה, בֵּין פְּנוּיָה בֵּין אֵשֶׁת אִישׁ, וְנִתְעַבְּרָה, וְאָמַר: זֶה הָעֻבָּר מִמֶּנִּי הוּא, וַאֲפִלּוּ הִיא מוֹדָה לוֹ, הֲרֵי זֶה סָפֵק, וְחוֹלֶצֶת וְלֹא מִתְיַבֶּמֶת. וְאִם הָיוּ חֲבוּשִׁין בְּבֵית הָאֲסוּרִים, שֶׁוַּדַּאי הוּא מִמֶּנּוּ, פּוֹטֵר (מָרְדְּכַי פֶּרֶק כֵּיצַד). וְיֵשׁ אוֹמְרִים אֲפִלּוּ בְּזוֹנָה אַחֶרֶת הַמְיֻחֶדֶת לוֹ (הַמ"מ פ"ג):
י הָאִשָּׁה שֶׁהָלַךְ בַּעְלָהּ וּבְנָהּ לִמְדִינַת הַיָּם, וּבָאוּ וְאָמְרוּ לָהּ: מֵת בַּעְלֵךְ, מֻתֶּרֶת לִנָּשֵׂא לַשּׁוּק:
יא הָלְכָה הִיא וּבַעְלָהּ וּבְנָהּ לִמְדִינַת הַיָּם, וּבָאָה וְאָמְרָה: מֵת בַּעְלִי וְאַחַר כָּךְ מֵת בְּנִי, נֶאֱמֶנֶת. אֲבָל אִם אָמְרָה: מֵת בְּנִי וְאַחַר כָּךְ מֵת בַּעְלִי, אֵינָהּ נֶאֱמֶנֶת לְהִתְיַבֵּם, אֶלָּא חוֹלֶצֶת וְלֹא מִתְיַבֶּמֶת:
יב הָלְכָה הִיא וּבַעְלָהּ בִּלְבַד, וּבָאָה וְאָמְרָה: נִתַּן לִי בֵּן בִּמְדִינַת הַיָּם, וּמֵת, וְאַחַר כָּךְ מֵת בַּעְלִי, נֶאֱמֶנֶת. אֲבָל אִם אָמְרָה: מֵת בַּעְלִי וְאַחַר כָּךְ מֵת אוֹתוֹ הַבֵּן, אֵינָהּ נֶאֱמֶנֶת, וְחוֹלֶצֶת וְלֹא מִתְיַבֶּמֶת. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהָיְתָה פְּסוּלָה לִכְהֻנָּה, אוֹ שֶׁאָמְרָה: בַּמְּעָרָה הָיִינוּ כְּשֶׁמֵת וְלֹא הָיָה שָׁם אָדָם שֶׁיָּעִיד. אֲבָל אִם אֵין הַדָּבָר כֵּן, לֹא תַּחֲלֹץ וְלֹא תִּתְיַבֵּם עַד שֶׁיָּבֹאוּ עֵדִים:
יג הָלַךְ בַּעְלָהּ וְצָרָתָהּ לִמְדִינַת הַיָּם, וּבָאוּ שְׁנַיִם וְאָמְרוּ לָהּ: מֵת בַּעְלֵךְ, הֲרֵי זוֹ לֹא תַּחֲלֹץ וְלֹא תִּתְיַבֵּם עַד שֶׁתֵּדַע אִם יָלְדָה צָרָתָהּ אוֹ לֹא יָלְדָה. וְאִם הָיְתָה אֲסוּרָה לִכְהֻנָּה מִתְּחִלָּה, הֲרֵי זוֹ חוֹלֶצֶת לְאַחַר ט' חֳדָשִׁים:
א סָעִיף ב אבל בנו משפחתו פוטר זה דעת רב נטרונאי בטור מטעם שאין אדם עושה בעילתו בעילת (זנות) ובודאי שחררה קודם שבא עליה ומסיים הטור שכן גם דעת הרא"ש ויש מקשין ממ"ש הטור ס"ס קמ"ט בשם הרא"ש בבא על אשה דעלמא אין חוששין שמא קדשה מטעם שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וא"צ ממנו גט ומאי שנא הכא דס"ל דאמת טעם זה וי"ל דשאני זנות דפנויה דאינו אלא מדרבנן משא"כ באיסור שפחה שהוא מן התורה ועוד נ"ל לתרץ דאם באת לחשוש שמא קדשה כי מתירא הוא לעשות עבירה דזנות פנויה והאיך שביק לה לעלמא אחד הזנות ויגרום שתעשה איסור א"א שהרי אינו מגיד כלום שקדשה ואחר ישא אותה וירבה ממזרים ולמה הוא מכחיש ואין נותן לה (גט) משא"כ כאן אם שחררה אין מזה מכשול בלי דעתו שהוא חושב בלבו אם יהיה צורך בדבר לגלות דבר זה אגלה אותו כנלע"ד חילוק נכון: עוד מביא הטור דעת גאון אחד דמספקא ליה בהאי מלתא ואזלינן ביה לחומרא כו' ולא ירית כו' והקשה בספר בן לב דיש לתמוה דאמרינן בפ' החולץ ספק ויבם שבאו לחלק בנכסי מיתנא כו' הוה ממון המוטל בספק וחולקין וא"כ היה מן הראוי שיאמר הגאון שיחלוקו בין בן השפחה ושאר יורשי המת ההוא ואפשר לומר דכאן מיירי ביש לו בן אחר ודמי לספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי יבם דהת' הוה בני יבם יורשי ודאי והספק ספק וא"ס מוציא מידי ודאי אבל כשהספק והיבם באין לחלק בנכסי מיתנא אם זה הספק בן מתנא אין ליבם כלום ולכן חולקים ולפ"ז צריכי' לדחוק בדברי הגאון שעם היות שבתחיל' כתב שאם אין לו זרע אלא בן כו' כאן (בסיפ') לענין ממונא מיירי שיש לו בנים אחרים אלא דקשה לשנא דאמר אבל איהו גופיה לא מצי מזבני לי' ירתי אם אית' דמיירי ביש לו בנים הל"ל לא מצי מזבני בניו עכ"ל ובדדישה הביא זה ולא תירץ כלום כתב עוד שם כהג"ה תירוץ אחר עיין בסי' קס"ג ומו"ח ז"ל דחק לישב דספק דהכא שאני שאינו ספק אלא לגאון הזה ע"כ אין כאן דין ספק ואין בזה ישוכ דהא עכ"פ לדברי הגאון יש ספק למה לא דימה הגאון לההוא דהחולץ ואני אומר דאשתמיטתי' סוגיא שלימה להרב בן לב ואחרי אותן שרוצין ליישב הקושיא דאית' בפ"ק דכתובות במשנה הנושא את האשה ולא מצא לה בתולים היא אומרת משארסתני נאנסתי והוא אומר עד שלא ארסתיך נאנסת והיה מקחו מקח טעות ר"ג אומר נאמנת ר' יהושע אומר אינה נאמנת ומפרשינן במסקנא טעמייהו דטעם דר"ג כיון דיש לה חזקת הגוף דהיתה בתולה מעיקר' והיינו בברי ושמא כדאית' שם ור' יהושע אזיל בתר חזקת ממון וקי"ל כר"ג והיינו בברי ושמא דוקא ומשמע התם דבשמ' ושמ' ר"ג מודה דאזלינן בתר חזק' ממון וא"כ מבוא' טעם הגאון בכאן דמספקא ליה אי אמרינן דשחררה או לא ויש כאן חזקה דגופה דהא שפחה היתה מתחלה אלא דאתה בא להוציאה מחזקתה ולומר דשחררה אין ספק זה מוציאה מחזקתה כמו שאין מוצי' מחזק' בתולה (אלא) היכא שאין שם אלא שמא ושמא ה"נ אין הספק דשחרור מוציא מחזקת שפחה שהיתה תחלה מש"ה לא ירית ההוא בן שפחה עם יורשי המת דיורשי המת יש להם חזקה דהיתה שפחה אבל אינהו לא מצי מזבני ליה דהוא יש לו חזקת עצמו שהוא מוחזק בעצמו והוה כמו חזקת ממון דהתם וא"כ אין מקום לקושיות בן לב דשאני בספק ויבם דשם אין שום חזקה ליבם בממון הירושה ולהספק אין שום חזקה לגריעותא דידיה דמשעה שנולד הוה ספק וכיון שאין שום אחד מוחזק חולקין כנלע"ד ברור ונכון בס"ד:
ב סָעִיף ד וי"א דוקא שגמרו הב"י הקשה מנלן דתרתי בעינן והשאיר דברי הטור בצ"ע ונראה דהטור ס"ל דיש להסתפ' אי פליגי רשב"ג עם רבי או כל א' אומ' שיעור שלו דלרשב"ג תלוי הכל בל' יום ולרבי תלוי הכל בל' בגמר סימניו ואת"ל דפליגי הלכה כדברי מי נגד רבי ע"כ פסק לחומרא דתרווייהו בעינן ונלע"ד דאף הטור לא החמיר שבעינן גמרו סימניו אלא לענין שצריך לבדוק אחר זה ואם בדק ומצא שלא נגמרו הוה ספיקא אבל אם כבר מת הולד ולא בדקו אחר הסימנים אם נגמרו או לא יש לנו לומר שכיון שודאי חי ל' יום מסתמ' היה לו גמר סימנים וראיה ממ"ש בסי' קנ"ה סעי' י"ט דמסתמא משיש לה י"ב שנה אינה יכולה למאן חזקה שהביאה ב' שערות והוא מימרא דרבא דכל שהגיעה לכלל שנותיה א"צ בדיקה חזקה הביאה סימנים ה"נ כן הוא לענין גמור שערו וצפורן ואע"פ דשם אמרינן דלא תחלוץ עד שתבדוק נראה דהיינו משום שאפשר לברר לא סמכינן אחזקה אלא יברר כדאיתא ביו"ד סימן א' לענין רוב מצוים אצל שחיטה מומחי' הם דכל שאפשר לברר לא סמכינן ארובא ה"נ לענין חזקה וכ"ש הוא דקי"ל דרוב' עדיף מחזקה אבל כאן שנקבר הולד שפיר נסמך על החזקה וכדאיתא ג"כ לענין שחיטה דליתא קמן דנשייליה דסמכינן ארובא ותו דכאן יש ג"כ רוב לקולא דרוב הנולדי' הם בני קיימא כמ"ש הרא"ש בתשובה הביאו ב"י בסי' זה ואף את"ל דאין כדאי להקל בחילוק זה מ"מ יש לסמוך בזה אדיעה הראשונה שהיא הרמב"ם דס"ל דלא בעינן כלל גמר סימנים כשהוא ל' יום לכל הפחות נסמך עליו בנדון שזכרנו בפרט במקום חשש עיגון ובפרט בהאי מלתא דאינה אלא מדרבנן דמן התורה סגי במת אחר שיצא חי לאויר העולם כמ"ש כאן בתחלת הסעי' הזה:
ג סָעִיף ה אינה נאמנת פי' להקל דהיינו שתנשא לזר בלא חליצה אבל להחמיר ודאי דנאמנת דהיינו שלא תתיבם כנ"ל פשוט ונ"ל ה"ה לענין אם חי ל' יום אינה נאמנת ודינו לענין עד א' הוא כמ"ש בסעי' א':
ד סָעִיף ו אינו נאמן אח"כ כו' אבל אם קדמה אמירתו לעדים שיש לו אחים מהני אמירתו כ"ה בטור וב"י:
ה סָעִיף ח נאמן עד אחד להעיד כו' זה דעת הרמב"ם שהוא מדמה לה לאומר מת בעלך או יבמתך ויש חולקין הוא דעת הראב"ד והרא"ש דשאני מיתה דע"א נאמן כיון דהוה מלתא דעבידא לגלויי משא"כ בניתן בן לבעלה כ"כ בהשגת הראב"ד פ"ג דיבום ועיין מ"ש בסי' קל"ח סעי' ג' בזה:
ו סָעִיף י מותרת להנשא לשוק דמוקמינן להבן בחזק' שהוא קיים:
ז סָעִיף יא מת בני ואח"כ מת בעלי כו' הכלל בזה ובדינים שאח"ז דאין הולכים בכולהו אחר החזקה שהיתה בשעת הליכה ואינה נאמנת להקל לנגד אותה חזקה אבל להחמיר נאמנת:
ח סָעִיף יב לא תחלוץ כו' הטעם דשמא אח"כ יבוא עדים שהאמת כמו שאמר' ממילא היתה החליצה בחנם ותנשא לשוק והרואה שתנשא לא ידע שבאו עדים אלא שיסבור חלוצה מותרת לשוק ולא מועיל שיכריזו שזו מותר' לכהן מחמת שבאו עדים דאיכא דשמע בחליצה ולא שמע הכרוז: ראיתי להעתיק פה שני תשובות שחברתי בס"ד עד שבאתי לפרש שפי' ענין חשש זה דשמא יבואו עדים היכן הוא שייך דוקא: בחדש כסליו ת"י הייתי בלובלין ואני בתוך הגולה בעו"ה מחמת מציק מכת המדינה עד כי ירא ה' משמים ויאמר לצרותינו די. נשאלה שאל' בעסק עגונה אחת דהיתה אשה אחת ששמ' חנלי העידה על עצמ' שנהרג בעלה בק"ק שעברשין ביום הרג רב עם בנה שהיה לה רק שמיתת הבעל היתה קודם למיתת הבן והגידה שהיה שם עוד איש א' בבית ההוא מה דין אשה זאת להנשא כי יש לו אח והנה היה שם הרבה בעלי תריסין גאוני' מלבד מרא דאתרא אביר הרועים הרב המובה' מהר"ר העשיל שי' ואמרו קצתם שמספ' תחלוץ וקצת' שאמרו שלא תחלוץ מספ' מכח חשש דיהי' צריך כרוז לכהונה כמו שיתבאר וקצתם אמרו דכאן אינה נאמנת דאין לה מגו כמו שיתבאר ובבוא הדבר לפני אמרתי שבודאי אין להחמיר לחלוץ מטעם המבואר בגמ' פ' האשה בתרא (יבמות דף קי"ט) דאין לחלוץ מספק דשמא יבואו עדים ויעידו כדברי' נמצא' שהחליצה היתה בחנם ושמא תנשא לכהן ויאמרו העולם חלוצה מותרת לכהן אם לא בגרושה שבלאו הכי אסורה לכהן או שהיה במערה במקום הידוע שלא היה שם אדם אחר וזה לא שייך בנדון דידן. וחלקי אמרה נפשי שהיא מותרת לשוק בלא חליצה כדין משנתינו ס"פ האשה שלום הלכה היא ובעלה למ"ה ובאה ואמרה מת בעלי ואח"כ בני נאמנת פירש"י שהרי בחזקת היתר לשוק יצאה והפה שאסר הוא הפה שהתיר רק שהרב מרא דאתרא הנ"ל הקשה לשאול דלמא הכא שאני כיון שכתבו התוספו' והרא"ש פ' האשה רבה (יבמות דף צ"ד) דטעם נאמנות האשה מכח מגו דאי בעי שתקה ממיתת הבן ולא היתה אומרת רק מת בעלי לחוד דהיתה נאמנת דהוה מוקמינן הבן בחזקת שהוא קיים ממילא ליכא כאן נאמנות לאשה כיון שאין לה מגו דהיא יראה מפני העד שהיה שם שמא יאמר להיפך וע"ז אמרתי דאין חשש מזה חדא דודאי לא חששה מזה כיון דאתה אומר שיראה מן העד א"כ ודאי האמת אתה דודאי לא ישנה העד דברי' וזהו לרווחא דמלתא אבל נ"ל ברור דיש כאן מגו דהעד א' כמאן דליתיה דמי באם בא לאוסר' דע"א נאמן באיסורין להיתר ולא לקלקל וזהו היה הלכה רווחת בישראל המוזכר ביורה דעה סימן קכ"ז שאם בא אחד לאסור שום דבר של חברו מלמדין אותו לומר איני מאמינך ולא כל כמיניה להוציא שום דבר מחזקתו הראשונה שהיתה להיתר ויש מזה שיטות מלאות וה"נ באם תאמ' האשה מת בעלי לחוד ממילא היא מותר' כי אנו סומכין לומר שהבן קיים עדיין ואתה העד באת להכחיש חזקה זו איני מאמינך להפסיד לי וראיה מפורשת בדין האשה עצמה דאמרי' כן ממ"ש הטור והש"ע סי' קנ"ז בלא היה מוחז' באחין ובא אחד ואמר אני אחיו ויש ע"א ע"ז לא מהימן ומותר' לשוק והוא מדברי הרא"ש בתשוב' הביא' ב"י וז"ל ואפי' עד כשר לא היינו חוששין לעדותו דכל היכי דאתחזק היתירא ואמר ע"א שהיא אסורה אינו נאמן כדאיתא פ' הנזקין וכו' ובתשובה עצמה כתב עוד טעם להיתר דהעד היה קרוב של האשה ואינו כשר להעיד לא העתיקו זה הטור והב"י מטעם דבתשובה כתב זה לרווחא דמלתא להשיב לשואל שהרב' פנים יש להתיר אבל הפוסקים דהעתיקו להלכה א"צ לזה אלא אדרבה קמ"ל דאפי' עד כשר לא מהני לאסור. ובהגהת רמ"א בסי' קנ"ז כתב בזה או קרוב לכאורה כתב דבר יתיר בזה אלא דאפשר כוונתו שיש סברא לטעות להיפך כיון שקרוב שלה אומר כן לאיסור ודאי לא היה מקלקל לה בחנם קמ"ל דלא מהני שום אדם לאסור ואף שגם בעלמא הוה קרוב פסול אפי' לחובות בעל דין קרובו מ"מ לא נמנע רמ"א לכתבו כאן שלא יהא שום טעות לאיזה חילק וכה"ג אשכחן בתלמוד בהרבה דוכתי שחשו לב"ד טועין כגון בפ' המגרש בכתיבת מיומא דנן ולעלם וא"כ ה"נ ממש כן דאחר שהיא מותרת באמירת מת בעלי בלא עדות העד רק שהוא בא לאוסרה מטעם מת בנך קודם ולקלקל החזקה דקי"ל דהוא בחזקת חי דהא מטעם זה אנו מתירין אותה כשידוע לנו שיש לה בן דמוקמינן ליה בחזקת חי ואין כח ביד עד אחד לאורועי חזקה: ויש שרוצים לחלק ולומר דכאן לא מגרע להחזקה דהאדם סופו למות וא"כ הוה חזקה העשויה להשתנות ול"ד לחזקה דאח שזכרנו. ואין בזה ממש לפי ע"ד חדא דמנא לך לחלק ולהטיל על העגונה חומרא מה דלא מצינו בגמרא ובפוסקים דכל שעשוי להשתנות לא הוה כאן חזקה כלל דכל העומד לגזוז כגזוז דמי וא"כ אמאי חשבינן לזה חזקה כלל אפי' להקל באיסור תורה. ותו דאדרבה מבואר בפ' כל הגט (גיטין דף כ"ח) בענין המביא גט והניחו זקן או חולה נותן לה בחזקת שהוא קיים וכו' ואיתא התם אמר אביי הא ל"ק הא ר"מ דחייש למיתה הא לר' יהודה דלא חייש למיתה דתניא הלוקח יין מבין הבותים אומר שני לוגין שאני עתיד להפריש הרי הן תרומה ולא חייש לבקיעת הנוד ה"נ לא חייש למיתה ור' יהודה חייש לבקיעות הנוד ה"ה כאן חייש שמא ימות ואמאי מדמה מיתה לבקיע' הנוד הא שאני מיתה דעומד למות משא"כ בבקיעת הנוד דאינו עומד להבקע וא"כ נימא דגבי מיתה הכל מודים דחיישינן ומנליה לדמותם ולאפוקי מפלוגתא ותו דאמרינן שם רבא אמר שמא מת לא חיישינן שמא ימות חיישינן ופרש"י לשמא ימות מיד בודאי חיישי' דלא מרע לה לחזקה בהכי עכ"ל משמע דבשמא מת מרע להחזקה ואם כן כאן ודאי אין העד אחד יוכל לגרע החזקה ויאמר דמת הבן כל שיש לנו חזקה תחלה ע"כ הדבר ברור דאינו יכול לקלקל' כלל להאשה דאין כח בעד אחד אלא להתיר משום עיגון ואף שהיא בחזקת איסור אשת איש ובשאר דוכתי אין ע"א נאמן היכא דאתחזק אסורא מכל מקום עגונא הקילו משום טעמים שאמרו על זה ואין לטעות להביא ראיה ממה שמצינו בפ' האשה רבה (יבמות דף צ"ג) בעד אחד שאומר מת בנך ואחר כך מת בעלך להתיר' ליבם ולא קרב זה אל זה דשם אין עדות לאשה זו שמת בעלה דגם היא לא יודעת כלום דשם אנו חיין על פי העד לחוד דאין עוד מלבדו לומר שמת הבעל ואסורה לכל אדם והוא בא להתירה ליבם זה ודאי יש לו כח דכל להתיר יש לו כח וכן להפוסקים בע"א שמת בעלך ואח"כ בנך מותרת לשוק ואסורה ליבם ג"כ שפיר נאמן דאין מקלקל שום חזקה כל זה נראה ברור ופשוט: שוב ראיתי שהגאון מהר"ה הנ"ל רוצה להביא ראיה מדברי התוס' והרא"ש שנזכיר והניח דברי הרא"ש בצ"ע ולפי ע"ד הדברים פשוטי' וברורים ואין ראיה לדבר אפי' זכר לדבר בפ' האשה רבה (יבמות דף צ"ג) דאיבעיא לן עד אחד למשרי יבמה לעלמא ופירש"י עד שאמר לה מת יבמך או מת בעלך ואחר כך בנך והתו' הקשו מה מבעיא ליה והתנן שהיא נאמנת לומר מת בעלי ואחר כך בני כל שכן עד אחד שנאמן וי"ל איהי נאמנת משום מגו דאי בעי אמרה מת בעלי ושתקה מבן אבל בעד איכא למימר שמא חשוד לקלקל' כו' פי' שתסמוך על שקר עדותו ואיכא למידק למה להו להתוס' לחלק בין עד לאשה דבעד אין מגו דלמא אף בעד נאמן ויש מגו והבעיא קאי על מת יבמך דהיא אינה נאמנת מבעיא ליה בעד אחד וכן מוקי לה הרא"ש באמ' וא"ל מדפשיט רב ששת שם דמת בנך אחר כך דעד אחד נאמן ש"מ שע"ז קאי הבעי' דקשה מנא ליה לרב ששת למפשט מזה דלמא הבעיין לא בעי אלא במת יבמך ויש לפרש כוונת' על פי מ"ש הרא"ש בזה כיון דע"א נאמן באמרו מת בעלה תחלה כמו שהי' נאמנת ממילא גם במת יבמך העד נאמן ולא אמרינן משום דסגיא ליבם לא דייקא ומנסבא פי' כיון דחזינן נאמנות בע"א פעם אחת (דהיינו למת בעלה תחלה) ולא חיישינן לשנאת הייבם נאמן בכל גווני. דהיינו אף במת יבמך אף על פי שהיא אינה נאמנ' העד ולא חיישינן לשנאת היבם וא"כ מאי מבעי' ליה להש"ס לכן) משום קושיא זו הצריכו התוספו' (לומר) דגם מת בעלך ואחר כך בנך מבעי' ליה שמא גרע מאשה כיון דליכ' מגו גביה ממילא הוה כמו שאין חזקת היתר דהא הוצרך לומר מיתת הבן משום שרוצה לקלקלה ואם יהיה היתר בזה יהיה היתר גם במת יבמך דאין שם חזקת היתר ממיל' כיון דפשט רב ששת במת בנך אחר כך דנאמן בעד אחד ה"ה נמי במת יבמך דשוין הם והרא"ש אלים ליה הך סברא דאין מגו וגבי ע"א עד דנראה לו לפ"ז פשוט לבעיין דאינו נאמן בע"א (במת בעלך ואח"כ בנך) והטעם דיש ריעותא בדבריו מדאמר מלתא יתירתא דמת בנך אחר כך כמ"ש מהרי"ו בתשוב' סי' כ"ח אבל במת יבמך שפיר מספק' ליה דאין ריעותא לפנינו בדבריו ולפ"ז פשט רב ששת בדרך זה דראה (להבעיין) צ"ל (להמתניתין) דס"ל בעדי' דמת בן אח"כ בע"א מוכח דנאמן אע"ג דאיכ' ריעות' בדבריו ק"ו למת יבמך והדחיין חוזר לסבר' הבעיין דבן אח"כ פשיט' דאינו נאמן ובאמת יבמ' כשאר ספק ע"כ כתב במסקנתו על הבעיא דקשה להקל וכן במת בעלך ואח"כ בנך לא כדפרי' לעיל עכ"ל הנה כפל הדברים להורות דנשארה סברת הבעיין דבן אח"כ פשיטא דלא מהימן ובמת יבמך אסור מספק כל זה ברור בשיטתם: והנה הרב מהרר"ח הנ"ל כתב וז"ל באמת דברי הרא"ש צ"ע במ"ש שהעד נאמן אפי' היכא (דהיא עצמה) אינה נאמנת דהא פשוט אם אמר מת בעלך לחוד דנאמן דהוה מוקמינן לה בחזקת היתר א"כ תפשוט נמי דנאמן ג"כ במת יבמך אפי' היכא דהיא עצמה אינה נאמנת לסברת הרא"ש אלא ודאי ע"כ צ"ל דשאני התם דאין אנו מאמינים להעד בזה שמתירין אותה לשוק רק שהב"ד מעמידין אותה על חזקת' ועל מיתת הבעל פשיטא דנאמן וליכא למימר משום דסגי' ליבם דודאי לא תקלקל עצמה מן הבעל וא"כ אפילו אי אמרינן ע"א נאמן מכח מגו עדיין איכא למימר היכא דמת יבמך אינו נאמן מטעם דלא דייק' דסני' ליה וא"כ דברי הרא"ש צ"ע עכ"ל. במחילת מכ"ת דאין ביאור כלל לדבריו דממה עשה דבר פשוט שעד אחד נאמן שהקשה ממנו דעיקר הבעי' היתה במקום שיש יבם והוא אומר מת היבם דאם אינו אומר אלא מת הבעל לחוד ולא זכר מן היבם האיך תנשא לאחר אלא ע"כ שאומר ג"כ מת יבמך וזהו בעצמו הבעיא ואין כאן שני חלוקות כלל לענין היתר לשוק במקום שיש יבום מטעם דלמא סני' ליה: דברי המגיה גם דברי הט"ז אין לו ביאור כי קיצר דבריו מאד מלהבינם ונראה פירושו דקושיו' הגאון מהרר"ה היה על הרא"ש דמוקי ליה בעיות הש"ס דוקא במת יבמך ולא מת בעלך וא"כ בנך דבזה פשיט ליה דוראי אינו נאמן משום דאין לו מגו ודלא כפירש"י דמוקי ליה להא אבעי' על שניהם וע"ז הקשה הגאון הנ"ל הא אפשר לאוקמי כפירש"י דעל שניהם קאי הבעי' דקושיות הרא"ש היה דאם היא נאמנת במת בעלי ואח"כ בני כ"ש שהעד נאמן וכיון שהעד נאמן במת בעלך ואח"כ בנך נאמן ג"כ במה שהי' נאמנת דהיינו במת יבמך וע"ז הקשה הגאון מהרר"ה דאינו כן דאף אם העד נאמן במת בעלך ואח"כ בנך הוא מטעם מגו ואינו דומה כלל למת יבמך דשם נוכל לומר דאינו נאמן מטעם דלמא סני' ליה וא"כ נוכל לפרש הבעיא גם על מת בעלך ואח"כ בנך דגם זה תלוי בספק אי שייך בעד א' מגו ונאמן כמו היא עצמה או לאו דדוקא בההיא עצמה שייך מגו ולא בעד כמ"ש שכתבו התו' והרא"ש וע"ז כתב דדברי הרא"ש צ"ע: והט"ז השיב דודאי על מה שהקשה הרא"ש כיון דהי' נאמנ' כ"ש שהעד נאמן וכיון שנאמן בזה נאמן ג"כ במת יבמך אף שהי' אינה נאמנת על זה לא הקשה הגאון מהרר"ה מידי דודאי קושיות הרא"ש קושיא היא רק אחר שתי' הרא"ש לחלק בין היא להעד דהיא יש לה מעלה יתירה על העד דהיא נאמנ' במגו משא"כ העד דלא שייך מגו ע"ז הקשה הגאון הנ"ל דנוכל לאוקמי כפרש"י דעל שניהם קאי הבעיא במ"ש וע"ז תירץ הט"ז דבלא"ה אי אפשר לאוקמי הבעיא במת בעלך ואח"כ בנך דעיקר הבעיא היתה במקום שיש יבם והוא אומר מת היבם ר"ל דהבעיא היתה אם ע"א נאמן למשרי יבמה לעלמא ובודאי מיירי דבלא אמירת העד לא היתה מותרת לשוק כי היתה זקוקה ליבם כי היה כאן יבם רק שהעד אומר מת יבמך ורוצה להתירה וע"ז קאי הבעי' דאי לאו הכי שלא היה כאן יבם כלל לא היה מקשה מידי דהא אף בלא עד מותרת לעלמא אלא ודאי דמיירי שהיה כאן יבם והעד רוצה להתירה לשוק וא"כ בודאי מלשון הבעיא דבעי מה למשרי יבמה לעלמא משמע שמכח העד יהיה שרי לעלמא ובלא"ה היתה אסורה לעלמא וא"כ א"א לומר דהבעיא היה גם על מת בעלך ואח"כ בנך דבזה אין העד מתירה לעלמא דאף אם היה שותק מבן היתה מותרת ולכך מוקי ליה הרא"ש הבעיא במת יבמך לחוד אבל במת בעלך ואח"כ בנך פשיטא ליה דאינה נאמנת והטעם כתב כבר הט"ז לעיל משום דאמר מלתא יתירת' דמת בנך אח"כ בודאי רוצה לקלקלה ועוד אומר אני מדעתי מלבד דברי הט"ז אלו מוכרח הרא"ש לומר דבמת בעלך ואח"כ בנך פשיטא ליה דלא מהימן מטעם דאין לו מגו דאי כדברי הגאון הנ"ל דאף אי אמרינן ע"א נאמן מכח מגו עדיין נוכל לומר במת יבמך אינו נאמן מטעם דלמא סגי ליה א"כ קשה מאי פשט רב ששת ממת בעלך ואח"כ בנך דנאמן הא אכתי איכא למימר אף דנאמן במת בנך אח"כ הוא מטעם מגו אבל במת יבמך מנ"ל דנאמן דלמא אינו נאמן מטעם דלמא סגי ליה אלא ודאי דבמת בנך אח"כ היה פשיטא ליה דאינו נאמן מטעם דאין לו מגו רק במת יבמך הוי בעיא ופשט' רב ששת במת בנך אח"כ דאפי' בזה הוה פשיטא ליה דאינו נאמן מוכח כאן דנאמן אע"ג דאין שם מגו א"כ כ"ש במאי דמספק' ליה דהיינו במת יבמך דנאמן ואע"ג דיש להקשות לרב ששת גופא מנא ליה דבזה פשיטא ליה דאינו נאמן דלמא פשיטא ליה דנאמן והבעי' לא קאי רק על מת יבמך וא"כ מאי פשט רב ששת ממת בנך מ"מ על הרא"ש לק"מ דהרא"ש למד כן מדקחזינ' דבאמת פשט כן רב ששת מוכרח לומר דכך היה סברת הבעיין לדברי רב ששת ובאמת גם על רב ששת לק"מ דנוכל לומר ג"כ דודאי אין שום סברא כלל להיות מת בעלך ואח"כ בנך עדיף ממת יבמך שיהיה פשוט טפי במת בעלך ואח"כ בנך דנאמן טפי מבמת יבמך ואף גם להיות שוי' במעל' א' אין סברא והטעם משום דאמר מלתא יתירת' דמת בנך אח"כ ודאי רוצה לקלקלה ומכח זה עלה על דעת רב ששת דלהבעיין פשיטא ליה דבזה אינו נאמן ולא איבעי' ליה אלא על מת יבמך לחוד וא"כ כדפשי' ליה ממת בנך דנאמן כ"ש במת יבמך דנאמן ואף אם היה בעיו' הבעיין גם על מת בנך מ"מ איפטר גם מת יבמך דמת בנך אח"כ גרע עכ"פ ממת יבמך כמ"ש עכד"ה) עוד כתב אח"כ א"כ קשה גם בהרא"ש למה לא יהיה נאמן באומר מת הבעל תחלה היכא דאיכא חזק' היתר דהא קי"ל בכל דוכתי אפי' היכא דליכא דייקא דע"א נאמן א"ו צ"ל דעכשיו העד עושה בחזק' איסור לשוק כיון דאומר מתו הבעל והכן וא"כ זקוקה ליבם א"כ בזה אנו מאמיני' לו שמת הבן וא"כ אין כאן חזקה דאפשר דמת קודם האב כו' מוכח מזה היכא דליכא מגו כגון ששנים מעידים שמת על מיתת הבן והאב אלא שאין יודעים מי קודם א"כ הוה בחזקת איסור כמ"ש ונגרע חזקת היתר עכ"ל איני מכיר הוכחה זו דלמה תפסל חזקת ההיתר שלה שהיתה בחזקת היתר לשוק עד הנה ולמה נאסרנה מספק דהא חזקה דאורייתא להתיר הספק בכל דוכתי ושאני ההיא בא' אומר מת הבן אחר כך דיש ריעותא בדבריו דאמר מלתא יתירתא מוכח כוונתו דנתכוין לקלקלה וזה מזיק להחזקה בידים ומגרע אותה משא"כ במקום שאין ריעותא לפנינו אף שמזכירין שנים המיתה של שניהם אין זה מגרע כלום דהא דרך ספק מזכיר אותה וניזל לקולא בשביל החזקה אלא שמ"מ איני מכניס עצמי להתיר בזה הנדון כיון שראיתי במרדכי פרק החולץ (כתב) שאל ר' שלמה מדרונס את רבינו ברוך במי שנהרג ובו ביום מת בנו ואין ידוע איזה קודם ובא אח אחד וחלץ מספק אם מותר אחר כך באחות חלוצתו כיון דספק חלוצה מדרבנן כו' משמע שם שצריך חליצה מן הדין ולא אוקמינן אחזקה להתיר לשוק אף שיש לעיין בדין ההוא דהא לא פסקינן לחלוץ לחומרא משום שמא תנשא לכהן כו' כדלעיל צ"ל דמיירי שם בגרושה כדלעיל. בתשובה שאחר זה חזרתי מזה דאין חשש כלל מחמת כרוז לכהונה אבל במה שאמרנו שאם אמרה מת בעלי לחוד אין כח בע"א לאוסרה מכח מת בן תחלה זהו נ"ל יתד ברזל ולא תמוט הימנה. וראיתי שכ' הרב הנ"ל עוד וז"ל ומדברי התו' הג"ל ג"כ מוכח דהיכ' דאיכ' ע"א שמת הבן תחלה דמוציאה מחזקת היתר דאל"כ תקשה להתו' אמאי לא מהימנה להעד במת בעלה לחוד דאף שנגרע חזק' ההית' שאמר שמתו שניהם אמאי מאמינים לו בזה להוציאה מחזקת היתר ונאמר שעדיין בנה קיים ודוחק לומר דלא פלגינן דבורי' להאמין במקצת ומקצת שלא להאמין עכ"ל ותמוהים מאד דבריו בזה דמכח הריעות' (דאמר מלתא יתירתא) אמרי' מסוף דבריו ניכר שלקלקל' נתכוין וכל דבריו שקר וא"צ להאריך מזה וכיון שזכינו לזה שאין ע"א יוכל לקלקל' ולומר מת הבן תחלה כיון שהיא אמרה מת בעלי לחוד ויש לה חזקת היתר דאנן מחזקינן הבן שהוא קיים אף כי אמרה מת בנה אין מזיק לה דנאמנת במגו ואין שייך כאן מגו דהעזה חדא דודאי קי"ל אמרינן מיגו דהעזה וזה מוכח בהרבה דוכתי וכאן א"צ לזה דא"צ להעיד אלא שתוכל לומר מת בעלי ומה שאומר זה מת הבן תחלה איני מאמינו כמ"ש לעיל דמלמדין אותו לומר איני מאמינך. שוב ראיתי שגם הרב הגאון הנ"ל התיר ואמר דאפשר לה לומר מת בעלי ואח"כ בני נגד העד דהא פסק הרמב"ם גבי שבויה איבא עד א' שנשבית נאמנת לומר טהורה אני כו' א"כ חזר מכל מה שכתב תחלה לאיסור וכן עיקר וברור דאין כח בע"א לאוסרה כל שיש לה חזקת היתר. נאם דוד הלוי: דברי המגיה כ' ב"ש בס"ק י"ו ואם ע"א יודע אמיתתם נתחבטו בזה גאוני ארץ ובט"ז סידר ע"ז תשובה א' ודעתו להתיר ועיקר טעמו משום דאי הוה אמר' מת בעלי ואז היא בחזקת היתר ואפי' אמר ע"א להיפך לא מהני להוצי' אות' מחזקת' ולמ"ש ר"ס קנ"ח בשם תו' והרא"ש יש סתיר' לזה עכ"ל ולפי הנראה כוון על מה שכ' בסי' קנ"ח סק"ב וז"ל וכשיש לה בן וע"א מעיד דמת הבן ואח"כ הבעל נאמן אע"פ שהוציא אותה מחזקתה מ"מ להכניס' לרשות היבם נאמן ע"א וכן כתבו התו' והרא"ש פ' האשה דף צ"ד עכ"ל ובודאי לזה כיון דמוכח כאן דע"א נאמן להוציא' מחזקת' להכניס' לרשות היבכם ומכח זה היה סבור דגם נגד האשה נאמן לומר מת בנך להוציא' מחזקת' שלא כדברי הט"ז ולא זכר כלל שגם זה הכניס הט"ז בתשובתו וז"ל ואין לטעות להביא ראי' מפ' האשה דף צ"ג בע"א שאומר מת בנך ואח"כ מת בעלך להתיר' ליבם ולא קרב זה אל זה דשם אין עדות לאשה זו שמת בעלה שגם היא לא ידע' כלום וע"פ העד אנו חיין דאין עוד מלבדו לומר שמת הבעל ואסור' לכל אדם והוא בא להתיר' ליבם זה ודאי יש לו כח עכ"ל ע"כ בהיא אומרת מת בעלי דנאמנת ויש לה חזקת היתר לשוק מכח בנה אין ע"א נאמן להפסיד ולקלקל החזק' לומר מת בנך מקודם כיון דאין צריכים עדותו כלל דבדברים נאמנת לומר מת בעלי עכד"ה) אחרי כותבי תשובה זו זכיתי לי לעיין בשמעתתא פ' בתרא דיבמות בענין חשש שמא תצריך לכרוז לכהונה וזה אשר העליתי בעז"ה אחר אשר האיר הוא יתברך עיני בזה וכתבתי בדרך תשו' מיוחדת כי בא לידי מעשה אח"ז וכתבתי כפי מה אשר הראוני מן השמים שאלה אשה באה לפנינו אחר סמוך לעת ההרג רב בעו"ה (והוחזקו) צ"ל (ולא הוחזקו) קודם לכן בבנים ואמר' נהרג בעלי ואח"כ בני ובאה לחלוץ ליבמה מה דינה תשובה תחלה נציע דברי התלמוד והפוסקי' בסוגי' דריש האשה בתרא שנינו שם האשה שהלך בעלה וצרת' למ"ה ובאו ואמרו לה מת בעלך לא תנשא ולא תתיב' עד שתדע שמא מעובר' היא צרת' ומקשינן ולעול' פירש"י תחלוץ ממ"נ ותנש' לשוק אמר זעירי לחברת' תשע' פי' צריכ' להמתין ט' חדשים שמא מעובר' היא צרת' והולד של קיימא ואין חליצה פוטר' לזה אלא הולד פוטר והולד אינו פוטר עד שיצא לאויר העולם ותחלץ לאחר ט' ממ"נ ותנשא אם ילדה צרת' הרי נפטר' בולד ואם לאו הרי חליצת' פוטרת' ר' חנינא אומר לחברת' לעולם פי' צריכה להמתין לעולם עד שתדע אם ילדה צרת' ומקשינן ותחלוץ ממ"נ אביי בר אבין ור' חנינא בר אבין אמרו גזירה שמא יהא הולד בן קיימא ונמצא אתה מצריכה כרוז לכהונה פי' להכריז שלא היתה חליצה ומותר' לכהונה ומקשינן ולצרכי' ומשנינן דלמא איכא דהוה בחליצה ולא הוה בהכרזה ואמרי קשרו חליצה לכהונה תנן ניתן לה בן במ"ה ואמרה מת בני ואח"כ בעלי נאמנ' מת בעלי ואחר כך בני אינה נאמנת וחוששין לדבריה וחולצ' ולא מתייבמ' וליחוש דלמא אתו עדים ואמרי כדאמרה ונמצא אתה מצריכה כרוז לכהונה א"ר פפא בגרושה פי' שהיתה כבר גרושה שפסולה לכהונה לעולמי' רב חייא אמר באמרה אני והוא נחבאנו במערה ואין איש עמנו הלכך לא חיישי' שמא יבואו עדים והרי"ף והרא"ש הביאו להלכה הך דאביי ור' חנינ' בר אבין דחיישי' לכרוז דכהונה וכר' חנינ' דאמר אסור' לעולם מכח סוגי' דהחולץ ולא הביאו הך קושי' דמקשינן ממתניתין דמת בני ואח"כ בעלי דצריך למוקמי דוקא בגרושה גם בס"פ האשה שלום ששם מקומה של המשנה לא כתבו כלום מזה והוא פלא גדול דהשמיטו קולא וחומר' דהיינו במשנה דהלך בעלה וצרתה היה להם לכתוב קולא בגרושה ובמשנה דמת בעלי ואח"כ בני חומר' דדוקא בגרושה חולצת ותנשא אבל בשאר נשים אסורה לעולם דהא בהא תליא דאין היתר בחליצה אלא בגרושה ולמה כתבו המשנה בסתם והטור בסי' קנ"ו כתב הך מלתא דאיירי בגרושה דוקא בשם הרמב"ם וכ' הב"י לפי שראה רבינו שבפ' האשה שלום שהוא מקום המשנה לא אתמר עלייהו בגמ' מידי ולא נזכר שבמקום אחר העמידום באוקימתות אלו לכך כתב אלו דברי' בשם הרמב"ם עכ"ל ואין ראוי ליחס טעות זה בדברי רבינו שיהי' נשמט ממנו תלמוד ערוך דפ' האשה כתרא ולא עוד אלא שהו' עצמו הביאו בסמוך אח"ז ונראה לישב כל זה אחר שנציע דברי התו' ריש החולץ דשם מבי' התלמוד הך מתני' דהאשה בתרא בהלכה צרתה למ"ה והטעם משום דצריכה כרוז לכהונה כתבו התו' ע"ז וז"ל ודוק' בשאר נשים דלאו גרושות איירי וכן מוקי לה בפ' בתר' והא דפריך לקמן גבי והיבמה לא תחלוץ עד שיהי' לה ג' חדשים ומפרש בגמ' מעיקר' טעמא שמא יהא הולד של קיימא ונמצא שצריכה כרוז לכהונ' תינח אלמנה גרושה מא"ל אר"י משום דשם בא להשמיענו דין כל הנשים שנופלות ליבום ואם היה דין אחר לגרושה ה"ל לפרושי אבל הכא דמיירי אם אירע בו מעשה באשה שהלך בעלה וצרתה למ"ה איירי שפיר דוקא בשאר נשים דלאו גרושות ועדיפ' מינה בפ' בתרא דמוקי ההוא דאשה שלום דוקא בגרושה עכ"ל ונ"ל דהרי"ף והרא"ש קשיא להו קושיות התו' דאמאי מוקי לה דיש החולץ משום כרוז לכהונה התינח שאר נשים גרושה מאי איכא למימר כדפריך בההי' פירקא דף מ"א אח"כ במשנה דהיבמה לא תחלוץ כו' ולא ניחא להו בשינויי' שמתרצים התו' בשם ר"י דהתם הוה כלל בכל הנשים כו' כי באמת לא מסתבר לחלק במשניו' בהכי דהא גם במשנה דהאשה שהלך בעלה כו' קתני סתמא האשה דמשמע כל אשה ע"כ נראה לרי"ף ורא"ש דהסוגי' דהחולץ לא ניחא לה לפרש המשנה דלא מיירי בכל גווני אלא מיירי בכל גווני דהיינו אפי' בגרושה וכ"ש שלא ניחא לה לפרש דמשנה דס"פ האשה שלום במת בעלי ואח"כ מת בני דמיירי דוקא בגרושה כדמוקי לה בפרק האשה דזה לא מסתבר טפי אלא ס"ל דכל המשניות מיירי בסתמא מכל הנשים וטעמא דמתניתין דהאשה בתרא בהלך בעלה וצרתה למ"ה דחיישי' לכרוז כהונה ואע"ג דבגרושה לא שייך האי טעמא מ"מ לא פליג רבנן כדאשכחן גבי מינקת חבירו דאע"ג דאינה ראוי' להריון צריכ' להמתין כדמייתי בפ' החולץ (יבמות דף מ"ב) הרי שהיה בעלה חבוש בבית האסורין כו' וה"נ כן הוא דאפי' בגרושה גזרו משום שאר נשים דלא פלוג רבנן בנזירותייהו וכן פרש"י להדי' בד' ל"ו בד"ה בשלמא כו' על הך מתני' דהלך בעלה לא פליג רבנן בנשים אלא כולן צריכו' להמתין וה"נ כ"ה לענין גרושה ודלא כהנהו אמוראי דמתירין בפ' האשה רבה בגרושה או שנחבאו במערה וע"כ כשאסרו ריש האשה בתרא בהלך בעלה וצרת' משום כרוז לכהונה האיסור אפי' בגרושה לההיא סוגי' דריש החולץ ואין להקשות דא"כ מאי פריך בהחולץ דף ע"א התינח שאר נשים גרושה מא"ל ולא משנ' משום לא פלוג כמו שזכרנו זה ל"ק דדוקא במתני' דריש האשה בתרא אמרינן לא פליג אבל במשנה דהיבמה לא תחלוץ א"א לומר כן דשם בסיפא יש פלוגתא בין ת"ק לר' יוסי לענין שאר נשים אם צריכות להמתין ג' חדשים אחר מיתת בעלה דת"ק ס"ל לא פלוג ואפי' בנשים שאינן ראויות להריון ור"י מתיר ולא ס"ל לא פלוג ואם איתא דברישא דהיבמה הוא משום לא פלוג ואסור אפי' בגרושה היה לו לר"י לחלוק גם ברישא להתיר בגרוש ולפ"ז ס"ל להסוגיא דהחולץ דמתני' מיירי בכל גווני ממילא כ"ש דמתני' דס"פ האשה שלום במת בעלי ואח"כ בני דחולצת לא מיירי דוקא בגרוש' א"כ קשה קושית המקשן בהאשה בתרא למה חולצ' בזה שמא יבואו עדים ויצריכו כרוז לכהונה דמש"ה הוצרכו שם לאוקמי בגרושה וכיון דסוגיא דריש החולץ לא ניחא לה לאוקמי' מתני' אלא בכל גווני ממילא נשאר עלינו לתרץ קושי' המקשה ונ"ל דסוגי' ההיא ס"ל לתירץ בגווני אחרינ' דהיינו שאין אנו חוששין שמא יבואו עדים כו' אלא במלתא דיש סברא לכאן ולכאן כההיא דריש האשה בתרא דה"ל פלג' ופלג' ליבם ולשוק כדאיתא שם ע"כ חשו שמא יבואו עדים משא"כ בההוא דמת בעלי ואח"כ בני דהי' בחזק' (שאסור') לשוק כיון שלא החזיק כאן בבן רק שהי' אומר' ניתן לי בן במ"ה וע"כ אין לנו חשש שמא יבואו עדים ויעידו נגד החזקה ואע"ג דאמוראי דפ' האשה בתרא לא חילקו בזה ותירצו דמיירי בגרושה מ"מ סוגי' דהחולץ לא ס"ל כן אלא ס"ל כמו שחלקנו ומשום הכי ס"ל להרי"ף והרא"ש כסוגי' דהחולץ כמו שזכר הרי"ף בהדי' הסוגיא דריש החולץ לענין חשש שנצרך כרוז לכהונה וע"כ אין חילק בגרושה כלל לדידהו דבהלך בעלה וצרת' אסור אפי' בגרושה ובמת בעלי ואח"כ בני חולצת אפי' בשאר נשים וע"ז שפיר סמכו' לכל הפחות על ההיא דזעירי דלחברת' מותר אחר ט' חדשים ולא ס"ל כלל חשש דכרוז לכהונה (עכ"פ) נסמוך עליו בהך מלתא דמת בעלי ואח"כ בני דלא ניחש לשם זה דאפשר דאף דר"ח דחושש לכרוז כהונה מודה שם כיון שהיא נגד החזקה ועפ"ז ניחא דברי הטור שכ' בשם הרמב"ם שפסק דלא חיישי' לכרוז דכהונה גבי גרושה ולא כהרי"ף והרא"ש שלא זכרו מזה וס"ל דאין חילוק בזה כמו שזכרנו נמצא ניחא הכל בס"ד והנה בנדון דידן יש לנו לכאורה לומר דלא מהני חליצה להך איתתא דיש לחוש שמא יבאו עדים ויעידו כדבריה ואתה מצריכה כרוז לכהונה כדלעיל. אלא דאחר העיון נראה לי דאין כאן חשש הנ"ל דקשה כי על מה שאמרו בזה חיישי' שמא יבואו עדים למה ניחוש להכי דהא איתא בפ"ב א"ל לר' חנינא והאיכא עדים במ"ה פי' שראו שנשבה ודלמא אתו לקמן ליומא אחרא לאחר שתנשא ומשני השתא מיהת לא איתנהו ומשום דלמא אתו לא אסרינן לה השתא וכתבו התו' ואין לפרש דלמא איכא עדים במ"ה דא"כ תקשה נמי אמתני' דקתני נשבתי וטהורה אני נאמנת ואמאי דלמא איכא עדים אלא ה"פ הא יצא קול דאיכא עדים במ"ה כו' וכן בקידושין דף י"ב א"ל רבנן לרב חסדא הא איכא סהדי באידי' כתבו התו' א"ל דליחש שמא איכא סהדי דא"כ אין לדבר סוף דלעולם איכא למיחש אלא נראה לר"י לפרש שיצא הקול שיש עדים הרי לפנינו דאפילו התם דאיכא חשש איסור דאורייתא אפ"ה לא חיישי' שמא יבואו עדים אלא א"כ יצא הקול ע"ז דיש עדים וכאן שאפי' אם יבואו עדים אין חשש כי אם גזירה שמא ישמעו החליצה ולא ישמעו הכרזה ויאמרו קשרו חלוצה לכהן דאיכא כמה ספיקות בהא ואמאי ניחוש בזה שמא יבואו עדים ותו קשה לי ממתני' דפ' הבע"י דף ס"ז נפל הבית עליו ועל בת אחיו ואין ידוע איזה מת ראשון צרתה חולצת ולא מתייבמת אמאי לא ניחוש שמא יבואו עדים שמת ראשון ונמצא כשרה לכהונה ותצריך כרוז אלא דיש לדחות זה שא"א לראות לשום אדם מי מת ראשון כדמשמע בפ' ד' אחין דף כ"א דאמרי' מפולת מי קמו בהו רבנן כו' ותו מצינו בא"ע סי' קנ"ו אמר יש לי בנים וחזר ואמר בשעת מיתה אין לי בנים אינו נאמן לאוסרה והרמ"ה כתב חולצת ולא מתייבמת ואמאי לא ניחוש שמא יבואו עדים שיש לו בנים וצריכה כרוז לכהונה ותו מצילו במרדכי פ' החולץ שאל ר' שלמה מדריוש את רבינו ברוך במי שנהרג ובו ביום מת בנו ואין ידוע איזה קודם ובא אח אחד וחלץ מספק אם מותר אח"כ באחות חלוצתו כו' קשה אמאי לא ניחש שמא יבואו עדים שמת האב ראשון ותצריך כרוז לכהונה ומלבד כל הנ"ל היא סברא שבשביל חשש גזירות לעז תהא אשה זו עגונה כל ימיה ולכל הפחות היה לגזור בזה שאסורה לכהן אף אם יבואו עדים. ע"כ נלע"ד דלא חשו חז"ל בגזירה זו אלא במקום דעבידא לגלויי דהיינו בהלך בעלה וצרתה למ"ה ואיכא למיקם עלה דמלתא ולהוודע אם מעובר' היא צרתה וכן באומרת ניתן לי בן במ"ה מת בעלי ואח"כ בני דמסתמא דרים שם בין אנשים אחרים כדרך כל הארץ ויש אפשרות להוודע וסופו לבוא לידי גלוי בזה דוקא חששו שמא יבואו עדים וסמכו ע"ז דבודאי יתגלה הדבר וכזה מצינו בפ' ח"ה בענין כל דאלים גבר דהיינו למקום דאיכא למיקם עלה דמלתא לבסוף אבל בכל המקומות שזכרנו אין הכרח ושום סברא שיבואו עדים דאפשר שאין שום אדם היה אצל זה ע"כ לא חיישי' וכ"ש בנ"ד שביום הרב רב בעו"ה נהרגו מסתמא כל מי שהיה שם ולא ניחוש מסתמא שמא היו עדים שם ועוד ראיה ברורה מפירש"י בפ' החולץ (יבמות דף מ"א) וז"ל וכל הני דאמר חולצות ולא מתייבמות כגון אחות חלוצתו ואחות זקוקה משום דלא אפשר הוא דא"כ לעולם תאסר הלכך כיון דמדאורייתא בת יבום היא חולצת אבל הכא דאפשר לשהויי משהינן ויצא הדבר כהיתר עכ"ל א"כ גם בנדון דידן א"ת שיש חשש שיבואו עדים תאסר לעולם אלא ודאי דוקא ההוא דמדינת הים חיישי' כן כיון דאפשר להתברר ועוד ראיה מדברי הר"ן הביאו ב"י בסי' קנ"ז לענין אחר וז"ל וניחא לי דהתם שאני דאיכא קלא דיש סהדי במ"ה וכל היכא דאפשר למיקם עליה דמלתא אפומ' דסהדי נטרינן ולא מקלינן באיסור א"א אבל בחזקה שאין אנו יודעים שיש עדים בדבר נאמן משום מ"ל לשקר עכ"ל הרי מבואר דאפי' במ"ה מקרי אפשר להתברר כנ"ל דאפשר חולצת הך איתת' ושריא לעלמא ובודאי ראוי לצדד בכל הצדדי' להקל בזה דבדעבד נראה פשוט אפי' במקום שחשו שיבואו עדים דאם כבר חלצו מותר' להנש' לשוק וראיה ברורה ממתניתין דף י"ג בפ"ק דיבמות חלצו ב"ש פוסלין מן הכהונה וב"ה מכשירין פירש"י לפי שחליצתן שלא לצורך והרי כחולצת מן הנכרי עכ"ל ואמאי לא חשו ללעז שהאנשים ראו החליצה וראוה ניסת לכהן ולא הכל ידעו ויכירו שהיא היתה צרת ערוה ואפי' כרוז לא הוזכר שם אלא ודאי כיון שכבר נעשית החליצה והיא שלא לצורך אין כאן חשש עוד וה"נ דכוותי' ומותרת אפי' לכהן אם יבואו עדים שהיתה שלא לצורך והמחמיר להשיא' לכהן עכ"פ לא יחמיר להנש' לשוק כנלע"ד ברור הכלל העולה מדברינו באם אומרת מת בעלי ואח"כ מת בני א"צ חליצה ואפי' ע"א מכחישה ואומר להיפך וכ"ש אם אין העד כאן והיא אומר' שיש ע"א יודע מזה שכדברי כן הוא כאשר כתבתי בתשובה ראשונה היכא (דלא הוחזקו צ"ל דהוחזקו) קודם לכן בבנים אכל היכא (דהוהזקו) (צ"ל דלא הוחזקו) קודם לכן בבנים כבנ"ד ואמרה מת בעלי ואח"כ בני דשרי אחר חליצה מטעם שכתבנו למעלה ותו נראה לחלק והוא עיקר דדוקא גבי הלך בעלה וצרתה למ"ה וכן בניתן לה בן במ"ה יש לחוש שמא יבא אותו הבן מאיזה צורך שיהיה לו כגון מחמת ירושה או דבר אחד ויביא עדים שהוא בנו של פלוני ומכח זה יודע שהחליצה היתה בחנם ויצריכו כרוז לכהונה משא"כ במת בני ואח"כ בעלי והיא חולצת ושריא להנשא אע"פ שאפשר שיש עדים על זה מ"מ מי יביאם לב"ד להעיד ע"ז כי מה תועלת יש בעדות זה ואין שייך כאן להמתין עד שיבואו עדים והוה כמו אחות חלוצתו דחולצ' ולא מתייבמ' כנלע"ד ועמ"ש ס"ס ק"ע דוד הק' הלוי:
א סָעִיף א יחדיו. עיין כנה"ג שכתב ויש לחקור וכו' ע"ש. ולא הבנתי חקירתו. דהא מפורש בגמ' דהוי אשת אח שלא היה בעולמו וכ"כ הרמב"ם והכ"מ פרק ששי מהלכות יבום עיין ודו"ק:
ב סָעִיף ב ממזר. היינו בחבושים בבית האסורים יחדיו דאל"כ יש לחוש שמא זנתה עם אחר ב"ש:
ג סָעִיף ד חדשיו. ואם בעלה כאן א"א לידע שכלו חדשיו כי שמא נתעברה אח"כ. ואם אינו בכאן י"ל דחיישינן שמא בא אצלה ואפשר דחיישינן שמא בא ע"י שם ע"ל סימן ד'. ב"ש:
ד סָעִיף ד יום א'. וכ"פ המריב"ל ח"ג סימן קי"ד. כתב מהר"ם מטראני ח"ב סי' קט"ו אפי' לדברי הרמב"ם דבעיא ט' שלמים. אם היו ט' חדשים מקוטעים ונתקדשה אפילו לישראל אם היבם אינו מצוי שהוא במד"ה ואינו יודע אם הוא חי או מת מותרת בלא חליצה ע"ש:
ה סָעִיף ד למ"ד יום. ואם הוא בודאי בן ח' מהני נמי אם שהה למ"ד יום וגמרו השערות וציפורן עיין ב"ש ס"ק ג':
ו סָעִיף ד וצפרניו. היינו בדשהה למ"ד יום וגמרו. ואם הוא חי למ"ד יום ומת ולא בדקו אם גמרו שעריו וצפרניו סומכין על דעה קמייתא שהוא בן קיימא דהא מדאורייתא פטור משיצא חי לאויר העולם. ט"ז ב"ש:
ז סָעִיף ד מד"ס. בספיקות אלו דצריכה חליצה הוי חליצה פסולה וצריכה לחזור על כל האחים. עיין מהרשד"ם חא"ה סימן צ"ב קנ"ח. והר"א ששון סימן כ"ט והרח"ש סימן (כ"ח) [נ"ח] הקשה עליו דממ"נ אינה צריכה לחזור על כל האחים דאי הוי ולד של קיימא אינה צריכה חליצה כלל. ואם אין הולד של קיימא הוי חליצה גמורה וא"צ לחזור על כל האחין. וכ"כ הראנ"ח סימן נ"ב. ומהריב"ל ח"ג סימן כ"ב. ודברי ריבות סימן קס"ג ועיין הרדב"ז ח"א סימן צ"ג. ובמקור ברוך סימן ז'. ולחם רב סימן קפ"ח. ובגנת ורדים כלל ד' סימן א'. ובתשובת חכם צבי סימן ק"ח העלה נמי דאינה צריכה לחזור על כל האחים ע"ש:
ח סָעִיף ד ואפילו. דין זה צ"ע ועי' תשו' מהריב"ל ח"ג דמ"א. ב"ש:
ט סָעִיף ה נאמנת. בתשובת הרא"ש כלל נ"ב מבואר דל"ד לעצמה אלא אפי' לאחר איתתא לא מהימנא. ועיין במהרח"ש סימן מ"א ובהר"א ששון סימן כ"ז דאין חילוק בין אשה אחת לשתי נשים ע"ש. ואם הוא אומר שכלו חדשיו נאמן רשב"ץ. והיא אינה נאמנת להקל אבל להחמיר שלא תתייבם נאמנת ב"ש ועיין ס"ק י"ב מש"ש:
י סָעִיף ו בני. אנוס שאמר זה בני פוטר את אשתו מן היבום ולא חיישינן דלמא בנו מן הגויה הוא (מהרי"ל) [מהריב"ל] ח"ב סימן למ"ד כתב דחיישינן שמא בנו מן הגויה הוא וחולצת ולא מתיבמת. וכתב כנה"ג ונראה ברור דאם האנוס אומר שהו' בנו מן הגויה שנאמן וכ"כ הרמ"ט והרשד"ם ע"ש:
יא סָעִיף ו בנים. אבל אם אומר קודם שבאו העדים נאמן טור וב"י. כתב הראנ"ח ח"ב סימן ל"ה דוקא שיש לו בנים אינו נאמן אבל אם אמר זה בני אפילו יש עדים יש לו אחים נאמן ע"ש ועיין ב"ש:
יב סָעִיף ח ויש חולקין. הוא דעת הרא"ש שפסק בתשובה אשה אינה נאמנת להעיד לחברתה שכלו חדשי הולד א"כ ה"ה ע"א אינו נאמן כי כל מקום דע"א נאמן ה"ה אשה נאמנת להעיד לחבירתה. והרמב"ם דס"ל ע"א נאמן כ"כ ס"ל אשה נאמנת להעיד לחברתה שכלו חדשיו ועיין מ"ש הב"ש ועיין מה שתמה הכנה"ג דף י"א ע"ב סעיף כ"ו ודו"ק:
יג סָעִיף יא מתייבמת. אפי' ראויה היא לכהן מ"מ חולצת כן מוכח מש"ס דיבמות דף קי"ט ע"ב דהקשה מסיפא ניתן לי בן וכו'. ולא הקשה מרישא מבבא זו ש"מ דחולצת אפילו כשרה לכהונה דשוויא אנפשה חתיכה דאיסורא לכהונה ב"ש. ועיין סימן קנ"ח אם ע"א מעיד שמת בעלה ואח"כ בנה. ואם נשמע שמתו שניהם בעלה ובנה תו היא אינה נאמנת לומר שמת בעלה ואח"כ בנה עיין בעל המאור פרק האשה ועיין תוספת ד"ה אמאי הלך אחר רוב נשים וכו' דף קי"ט ע"א ומ"ש המרש"א שם. ואם ע"א יודע ממיתתם נתחבטו בזה גאוני ארץ. וט"ז מתיר. וב"ש סותר דבריו ע"ש:
יד סָעִיף יב עדים. עיין מ"ש הב"ש. כתב הרמ"ט ח"ש סימן פ"ג מי שבאה שמועתו מארץ רחוקה הרבה. והיה לו בנים כאן ומתו ולא נודע אם מת הוא קודם או הם אין לחוש לזה וחולצת. ואעפ"כ ראוי שתאסור עצמה על הכהנים ע"ש. והב"י בשם רבינו ירוחם כתב דנסתפק הר"ש אם מהני כשנדרה אשה זו שלא תנשא לכהן ע"ש:
א סָעִיף א ולא הניח זרע. ואפי' יש לאשה זרע מבעלה הראשון צריכה יבום. כן הו' בש"ס יבמות ס"פ יש מותרות ע"ש עיין בס' בית הלל:
ב סָעִיף ב זרע ממזר. ע' בס' ברכי יוסף לעיל סי' א' אות י"ב הבי' דהרב גינת ורדים אהע"ז כלל ב' סימן ד' נסתפק במי שמת והניח בן קטן טרפה מחיים ולא עברו ימים מועטים עד שמת אי חשיב זרע לפטור אשת המת מן החליצה ויבום. והוא ז"ל כתב עליו דמדברי ס"ח סימן ת"ק שהובא בב"ש שם ס"ק י"א יש קצת ראי' דפוטר דהו' משוה ממזר לטרפה ושוב כתב דהא לית' דמי שיש לו בן ממזר דפוטר מחליצה מסתמא הו' ממזר דידוע דחי ועוד יש לדחות ע"ש ועמ"ש לעיל סי' ט"ו ס"ק י"א:
ג סָעִיף ב ממזר עבה"ט בשם ב"ש שכ' היינו בחבושים כו' ובב"ש מחיים וכ"כ המרדכי ואגודה. ולכאורה לפי דברי הרמ"א לקמן ס"ט שכ' וי"א אפי' בזונה אחרת המיוחדת לו א"כ משכחת לה נמי במיוחדת לו וצ"ל דהב"ש כאן אזיל בשיטת הנ"י שהבי' בס"ק ט"ו דס"ל שגם במיוחדת חיישינן שמא זינתה עם אחר וע"כ גם המרדכי ואגודה ס"ל כן. אך אכתי קשה מדברי הב"ש עצמו לעיל סי' ד' ס"ק מ"ב שהחליט שם דבמיוחדת והו' מודה לא חיישינן וצ"ע. ומצאתי בתשובת שיבת ציון סי' ס"ז שתמה על הב"ש בזה וגם הוסיף שם לתמוה על הב"ש דנקט דברי המרדכי בדרך חיוב שאין למצוא אופן אחר והו' תמוה דאף אי נימא שגם במיוחדת חיישינן אכתי משכחת לה שיש לו בן ממזר מאשתו שנשא ואח"כ נודע לו שאסורה עליו באיסור ערוה ובנו הנולד לו הוא ממזר דבזה בודאי אין לחוש שזינתה עם אחרים כיון שהיתה לו לאשה ורוב בעילות אחר הבעל וכמו כן בנשא אשה שהלך בעלה למדה"י ובאו עדים שמת בעלה ונשא אותה זה בהיתר ע"פ ב"ד ואח"כ בא בעלה והוי בן הנולד לו ממזר כדאי' ביבמות דף פ"ז (ובש"ע לעיל סי' י"ז סנ"ו) ואח"כ נשא עוד אשה ומת בלא בנים א"כ בנו ממזר הזה פוטר מיבום וע"כ דאין כוונת המרדכי בדרך חיוב לאוקמי מתני' דוק' בחבושים רק דחדא מנייהו נקט הואיל ובסוגיא דס"פ אלמנה מוקי בכה"ג נקט גם המרדכי אופן זה ועוד אפשר לומר דמה שדחקו להמרדכי לאוקמי בחבושין בב"א הוא משום סיפא דמתני' וחייב על מכתו וקללתו כו' ולפ"ז אפשר שגם המרדכי מודה דבמיוחדת לו נמי לא חיישינן כו' ע"ש (ועמ"ש לעיל סי' ד' סכ"ו ס"ק ל"א) . גם בס' בית מאיר כתב דהמרדכי אך דינא קמ"ל דממזר מעריות אין פוטר להרמב"ם אלא בחבושים אבל באמת משכחת לה ממזר שפוטר אף בלא חבושים כי י"ל דאיירי בנשא ממזרת שקדושין תופסין בה הי' אשתו גמורה ושייך לגבה רוב בעילות אחר הבעל לכל הנשים ופוטר ההו' בן אף שהו' ממזר. ואף אילו סובר מדמ"מ ביאת זנות מקרי שייך לומר כשם שזינתה מ"מ י"ל דאיירי בגר או ממזר שנש' ממזרת שביאת היתר לגמרי הוא ע' סי' ד' סכ"ב אלא ע"כ דהמרדכי אך דינא קמ"ל כו' ע"ש. ועיין בגליון המשניות פ"ב דיבמות בתוס' רע"ק איגר ז"ל אות י"ט שהבי' דברי המרדכי הנ"ל שכ' דלהרמב"ם צ"ל דמתני' איירי שהיו חבושים וכן משמע ס"פ אלמנה לכ"ג וכ' עליו וז"ל ולכאורה קשה דא"כ אדדייק רבא ס"פ אלמנה ממתני' דהתם ילדה אכל בתרומה דנימא מדאפקרה אמאי לא דייק ממוקדם ממתני' דהיא היה נ"ל דמתני' דהנא י"ל דמיירי בנאנסה שהיא אינ' מופקרת כלל ולא אמרי' לגבה מדאפקרה אבל במתני' דהתם דקתני האונס והמפתה כו' ילדה תאכל דמשמע דזהו קאי על המפתה ואונס הה"מ בפ"ג מיבום כ' על דברי הרמב"ם אבל בנו מאנוסתו או מפותתו א"י אם הוא זה בבירור כו' משמע דס"ל דגס באנוסה חיישינן שזינתה גם עם אחר ולענ"ד הסבר' קשה מאד דאיך שייך גבה מדאפקרה וצל"ע (לכאורה אפ"ל דמהה"מ אין ראי' כ"כ דהא איהו סובר דוקא בדדיימ' מעלמ' חיישי' כמו שהובא בב"י וכמ"ש הב"ש ס"ק ט"ו ולעיל סי' ד' בח"מ ס"ק כ"ו לכן אפי' באנוסה חיישי' משא"כ לדידן בלא דיימא ועמ"ש לקמן סעיף ט' ס"ק כ"א) אח"ז ראיתי בס' פנים יפות על התורה פ' תצא בפסוק כי תהיין נקט בפשיטות דבאנוסה ל"ש לומר מדאפקרה עכ"ל. וכ' עוד והנה בידעינן שאנס או פיתה אחת והבן הנולד לה נשא אשה ומת בלא בנים יש לומר דאסורה לעלמ' דשמא הוא כשם שזינה עם זו כך הפקיר עצמו וזינה עם אחרות ויש לו בנים מהם וזקוקה להם אך בזה י"לד מ"מ הוי ס"ס מחצה נקיבות ומיעוט מפילות אלא דנ"מ באנס או פיתה אחת ולא ילדה והוא מת בלא בנים י"ל דאחיו א"י לייבמה דדילמ' זינה גם עם אחרות ויש לו בנים מהם וצ"ע לדינא עכ"ל. והנה מ"ש רבינו ז"ל בדין הא' דלא חיישי' שמא אבי הבן זנונים זינה ג"כ עם אחרות ויש לו בנים מהם וזקוקה להם כי הוי ס"ס כו' זהו פשוט וברור ונלמד ממשנה ר"פ האשה בתרא היתה לה חמות אינה חוששת ע' בש"ע סי' קנ"ז ס"ט ובתשו' נו"ב תניינ' סי' קמ"ה שהבאתי שם ס"ו ס"ק יו"ד אמנם מ"ש בדין הב' דאם אנס או פיתה אחת ולא ילדה י"ל דאחיו א"י לייבמה כו' לא זכיתי להבין כי לפי דעתי העני' זה נלמד מריש' דמתני שם האשה שהלך בעלה וצרתה כו' ובגמ' שם דמבואר דלא חיישינן שמא אשה אחרת נשא (ע' בש"ע ס"ס זה ומ"ש שם) ומכ"ש דלית לן למיחש שמא זינה. ועוד גוף דבר זה שמדמה רבינו הגאון ז"ל כמו דאמרי' גבי דידה כשם שזינתה כו' ה"נ גבי דידי' י"ל כשם שזינה כו' איני מבין דגבי דידי' אף אם זינה אכתי הא דעת הרי"ף והרמב"ם כר' יוסי ביבמות ד' נ"ה דאנוסה ומפותה א"צ להמתין משום דאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר וכמ"ש בש"ע לעיל סי' י"ג ס"ו (ואף די"ל דדוקא לענין הבחנה שהוא דרבנן אמרינן הכי ולא גבי איסור דאורייתא וכדמשמע בירושלמי שם מ"מ אינו אלא מספק וכן אפי' להפוסקים גם שם כר' יהודה עכ"פ הוא רק ספק שמא לא נתהפכה ופה) משא"כ גבי דידה דחזינן שנתעברה שכיר חיישי' שמא זינתה גם עם אחרים והולד הזה הוא מאחר. ועוד א"י דלכאורה דין זה מוכח מסיפ' דמש"ה זו עצמה חוץ ממי שיש לו מן השפחה ומן הנכרית ומבואר ברמב"ם פ"א מהל' יבום דין ד' דמתייבמת ואמאי לא נימא שמא זינה גם עם ישראלית א"ו דגבי דידי' לא חיישי' להכי ואף די"ל דאיירי ג"כ באופן דליכ' למיחש להכי אך מסתימת כה"פ לא משמע כן וצ"ע:
ד סָעִיף ב אבל בנו משפחתו. עיין בתשובת הרדב"ז ח"א סי' מ"ח:
ה סָעִיף ד והניח אשתו מעוברת. עיין בתשו' נו"ב סי' ש"ט אודות האשה אשר שהתה עם בעלה שבע שנים ולא ילדה ויהי כאשר חלה בעלה את חליו אשר מת בו והכביד עליו חליו עד שהפקידו בני החבורה שומרים ביום ובלילה כנהוג ואשתו טבלה אז לנדתה ג' ימים לפני מותו ובער"ח סיון מת הבעל והניח אח קטן בן ג' שנים וכמו ב' שבועות אחר מותו פירסה נדה ובט"ו אדר ילדה בת וחיתה יותר מל' יום ועי"ז האלמנה מחזקת עצמה בחזקת היתר לשוק והעם מרננים אחריה משלשה פנים הא' מאחר שזה שבע שנים שלא ילדה מדוע יקרה לה מקרה חדש שתתעבר קודם מותו א"ו שאחר מותו זינתה ומאחר נתעברה. הב' איך אפשר שנתעברה בחיי הבעל הלא סתם מעוברת בחזקת מסולקת דמים והרי ב' שבועות אחר מותו פירסה נדה. הג' מאחר שג"י קודם מותו טבלה ואז כבר הוי בעלה בתכלית החלישות ובני אדם נכנסים ויוצאים תמיד ובלילה העמידו לו שומר מסתמ' לא היתה ביחוד עם בעלה א"כ אם נתעברה מבעלה נתעברה עכ"פ קודם שפירסה נדה דהיינו בערך י"ד יום קודם הטבילה ויהי' הזמן שנתעברה י"ג אייר והלידה היתה ט"ו אדר שהוא כבר חודש האחד עשר ואין זה דרך הנשים. והאשה משיבה שבחליו נתייחדה עמו ונבעלה ר"ח אייר ואז נתעברה. והעם מרננים כיון שכבר הי' תש כח וחליש מאד בודאי ליכא למיחש להרגל דבר ובפרט שאוכל להתעבר מביאה זו. וכתב בזה תשובה ארוכה והעלה דכל אלה הרינוני' אין בהם ממש והיא מותרת בלא חליצה אפי' לכהונה ואין לחוש כלל (וע' בס' יד המלך פ"א מה' יבום הל' ה' מ"ש בזה) . וע"ש בסוף התשובה שכ' דיש ספק באשה ששמש בעלה עמה ומת בו ביום ונקלט הזרע אחר מותו וילדה ולד חי אף שבני הוא לכל דבר מ"מ לפטור מהיבום צ"ע אולי קרינן בי' ובן אין לו בשעת מיתה ומ"מ לענין מעשה אין לחוש לזה ואין להמציא חומרא חדשה ע"ש:
ו סָעִיף ד עד שיודע בודאי כו'. עיין בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' פ"ט בענין אשה שנתאלמנה והיא מעוברת וילדה כ"ח כסליו והולד מת תוך ל' יום ואחי הבעל ההוא במרחק במדה"י ונשים מעידות שהראתה להם קודם ב' שבועות שהדדים שלה יש בהם היכר חלב וגם עד א' מעיד שראה אותה בר"ח תמוז וכריסה בין שיני' ויש לדון דהוי הוכחה דהיתה אז מעוברת ג' חדשים והוי ממילא כאילו ידענו דכלו חדשיו ומותרת לעלמא. וכתב דלכאורה ראיה ברורה מסוגיא דיבמות דף ל"ז דקודם ג"ח ליכא הכרת עובר ועכ"פ רובא הוי אך דמשם לא מוכח אלא דאין העובר ניכר בהכרת עין ואכתי י"ל דהכרה ע"י בדיקה מצוי גם קודם ג"ח. אמנם מסוגיא דדף מ"ב מוכח דאפילו ע"י בדיקת דדין עכ"פ הוי רוב דלא מנכר קודם ג"ח. מעתה בנ"ד היה אפשר להקל ע"פ עדות הנשים מבדיקת הדדין ובפרט ע"פ עדות העד א' שראה אותה בר"ח תמוז כריסה בין שיני' דמכח הכרת עינו נראה דהיתה אז מעוברת ג"ח. ואף דלענין רוב יולדות בני קיימא לא מתירים בלא חליצה מ"מ מותרת מהך רוב (דלא מינכר קודם ג"ח) והוי אפילו תרי רובא כו' (לא ידעתי מה יעשה בדברי הטור שכ' במפורש דלא משכחת מהך אלא כשפירש ממנה אחרי טבילתה ולא קרב אליה אח"כ וכן מבואר ברש"י שבת קל"ו ע"א ד"ה לא נצרכא ובה"ג הלכות חליצה ולכל הפחות הי' לו להזכיר דבריהם ולפלפל בהם. שוב ראיתי בתשובת משכנות יעקב ס"ס מ' שגם הוא ז"ל כ' על נדון דידיה דיש צד להקל באם שיתברר בבירור גמור שהוחזקה והוכר עוברה בהיכר גמור ששה חדשים שלימים קודם שילדה כו' וכ' דאף שכל הפוסקים כתבו שאין ידיעה שכלו חדשיו רק בבעל ופירש עכ"ז יש לנו לסמוך על המבואר בלשון הרמב"ם ז"ל ומדברי הש"ס אין צריך לזה הסכמת הרבה חכמים גדולים שבדור עכ"ד ע"ש. (וע' בזה בת' בית אפרים סימן קל"ה ובת' גליא מסכת סימן י"ג) ואולם יש לדון בנ"ד על נאמנות הנשים ועד א' דמפורש בת' הרא"ש מובא בב"י דאין אשה נאמנת לומר דכלו חדשיו ובב"י וד"מ מבואר דג"כ עד א' אינו נאמן ובנדון זה אין לנו סיוע משום פוסק לחלוק על הרא"ש דמהרי"ף שפסק בעד א' מעיד מת יבמך נאמן ליכא ראי' דש"ה דעבידא לגלויי וכן מן הרמב"ם וסייעתו דס"ל דעד א' נאמן דניתן בן ליכא ראי' דגם בזה הטעם דעביד' לגלויי וכמ"ש הדרישה הובא בב"ש ס"ק י"ד וכדבריו מפורש בחידושי רמב"ן ב"ב דף קל"ג ודלא כב"ש שהשיג עליו וא"כ לענין עדות שכלו חדשיו דודאי לא מיקרי עבידא לגלויי י"ל דלכ"ע אינו נאמן. והאריך עוד בזה ומסיק וז"ל עכ"פ בנ"ד אם הי' פיהק ומת קשה להקל אבל בחלה ומת יש צד גדול להקל ואף בזה צ"ע לדינא עכ"ל (ומ"ש שם בסוף התשובה קושיא עצומה בתוס' יבמות ל"ז ע"א. עי' בזה בתשו' נו"ב סי' ס"ט ובנו ב' תניינא סימן קל"ז וקל"ח ובתשו' ברית אברהם סי' צ"ד אות י"ח) וע"ש עוד בסי' צ"ח ויובא לקמן סימן קס"ד ס"ז ס"ק ב': ועיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ג סי' מ"ה במעשה באשה שהלך בעלה ממנה ביום צום גדלי' ונתברר אח"כ שנהרג בדרך בכפר אחד במוצאי יוה"כ והאשה הנ"ל ילדה ביום י"ג אייר וחי הולד י"ב ימים ומת בשנה הזאת היו שני אדרים נמצא שילדה לשמנה חדשים וי"א יום ועל יציאתו מכאן מעידים שני עדים כשרים ועל יום הלידה שהי' י"ג אייר מעידים שתי נשים. והאריך לפלפל בחכמה בענין זה ומצדד להתיר האשה הזאת בלא חלוצה ויסוד ההיתר הוא ע"פ תשובת מהר"א ששון סי' כ"ו שכ' שהלכה רווחת בישראל דעד א' נאמן ביבמה והרב מהרשד"ם עשה מעשה והתיר בעד א' ביבמה אפילו בניתן לו בן נגד סברת הראב"ד וכתב שכן נהגו אבותינו ואף שהספרדים בהנהגת איסור והיתר נהגו כהרא"ש מ"מ בנד"ז פסקו כהרי"ף והרמב"ם ששם רוב בנין ורוב מנין כו' וא"כ גם נשים כשרים בעדות זה דזה כלל גדול דכל מקום שעד א' נאמן ה"ה אשה נאמנת כמ"ש הרמב"ם והמגיד פ"ג מהל' יבום והב"ש בסי' זה ס"ק י"ד מעתה ה"ה בעדות זה שנולד בי"ג אייר נשים נאמנות (ולעיל כתבתי בשם רבינו עקיבא איגר די"ל דאף הרמב"ם וסייעתו דס"ל דע"א נאמן דניתן בן מודו לענין עדות שכלו חדשיו דאינו נאמן ומיהו י"ל דבנד"ז להעיד על זמן הלידה גם הוא ז"ל מודה דשוה הוא עם עדות דניתן בן וק"ל) וא"כ אשה זו ילדה לח' חדשים וי"א יום דל חמשה ימים למלאות חדשי העיבור פש לן ששה ימים בחודש התשיעי וכבר כתב הרמ"א שעכשיו נשתנה הטבע ויולדת לתשעה יולדת למקוטעין א"כ אשה זו אינה צריכה חליצ' ועוד איכא צד היתר בנ"ד דאף אי לא נאמין לנשים שילדה בי"ג אייר מ"מ הכל יודעים וזוכרים שבתחילת חודש אייר הי' עדיין כריסה בין שיני' וא"כ הרי דעת הרמב"ן הובא בב"ש סק"ה דשיפור' גרים כו' והאריך עוד בזה ומסיק דאם הי' כאן קצת מקום עיגון ושעת הדחק ראוי לסמוך על הנך עמודי ארץ שא"צ חליצ' אך יען שכ' הרב השואל שאין כאן שעת הדחק שהיבם גדול ואינו במדה"י מהראוי לחוש לדברי הראב"ד והרא"ש דס"ל דאין עד אחד נאמן בניתן בן כו' וממילא בנ"ד צריכה חליצה ע"ש. ושם בסוף התשובה כתב לו חד צורבא מרבנן דקשה הדבר להצריכה חליצה דיש לחוש שמא יבואו עדים כדברי הנשים שילדה בי"ג אייר ונמצא אתה מצריכה כרוז לכהונה וכמ"ש בש"ע לקמן סי"ב בהלכה היא ובעלה כו' בד"א שהיתה פסולה לכהונה או שאמרה במערה היינו כו' והוא ז"ל השיב לו דלא דמי דהתם גבי אשה שהלכה היא ובעלה למדה"י או באשה שהלך בעלה וצרתה למדה"י לא נולד הספק אצל ב"ד ואין העדים במקום ב"ד חיישינן שיבאו עדים לאחר זמן אבל בנ"ד שכל העדים אצל הב"ד כו' ומסיים שדבר זה פשוט בעיני אין כאן בית מיחוש כלל ע"ש:
ז סָעִיף ד שכלו לו חדשיו. עבה"ט בשם ב"ש שכ' ואם אינו בכאן י"ל דחיישי' כו' ועיין בתשו' אא"ז פמ"א ח"ג סי' מ"ה שחולק על הב"ש בזה וכתב דנראה ברור דע"כ לא קאמר בה"ג דחוששין שמא בא בצנעא אלא לענין לשוויא ממזר משום דהעמד האם על חזקת כשרות דלא עבדה איסורא אבל בנ"ד אדרבא הרוב מסייע לומר שלא בא דרוב נשים יולדות ולד מעליא למה נחזיק הולד לנפל בשביל חששא רחוקה שבא בצנעה ואפילו גבי לשוויא ממזר כתב הב"י בסימן ד' שנראה מדברי הרא"ש שאין דברי בה"ג נראים לו ופשיטא בנ"ד לית מאן דחש ליה ונשתקע הדבר ולא נאמר עכ"ד. ובסוף התשובה שם מבואר דאפילו שלא במקום הדחק אין לחוש לזה ע"ש. גם בספר בית מאיר מסתבר ליה דלא כהב"ש בזה אלא דהכא כ"ע מודים שאין חוששין לביאה בצנעה ע"ש.
ח סָעִיף ד חדשים גמורים. עב"ש וע' בספר צלעות הבית שבסוף ספר בית מאיר סי' יו"ד שהאריך בזה. ועמ"ש לעיל סי' ד' סקי"ז מזה:
ט סָעִיף ד י"א דבזה"ז. עיין בתשו' אא"ז פמ"א ח"ג סי' מ"ה שנסתפק הרב השואל בעובדא שהבעל והחולץ היו ספרדים והאשה אשכנזית לבתר מאן ניזול לדינא בזה אם כהרמב"ם דבעי תשעה חדשים שלמים או כהרב רמ"א דאפילו לא נכנס בחודש התשיעי רק יום א' כו' וכ' שמצא בתשובת הרדב"ז כ"י יבמה אשכנזית שנפלה לפני יבם ספרדי יחלוץ ולא ייבם (וא"כ גם כאן אית לן למיזל לחומרא) ואא"ז ז"ל השיב לו לא ידעתי מאי מספקא ליה דלא דמי כלל לנידון דהרדב"ז כו' ועוד מאן לימא דלא עבדי הספרדים בהא כדברי רמ"א שכתב מלתא בטעמא דהחוש מכחיש כלל זה ע"ש:
י סָעִיף ד וכן הוא בכמה דברים. עיין ביו"ד סימן שט"ז ס"ג בהגה ובא"ח סי' קע"ג במ"א סק"א.
יא סָעִיף ד ל' יום. עבה"ט מ"ש ואם הוא בודאי בן ח' כו' ועב"ש דלא ברירה ליה לפסוק כן רק שכ' כן בדעת הטור ואח"ז הביא דברי התוס' דבן ח' אינו פוטר אפילו גמרו שערות וצפורן ושהה ל' יום עד שיהא בן ך' שנים וכן ריב"ש כו' וע' עוד בב"ש סימן קס"ד סקי"א מזה ועיין בס' קרבן נתנאל פ' הערל אות י"ז וי"ט שהאריך בזה וחולק שם על היש"ש סי' כ"ט ומסיק ולהלכה בסתם ולדות אפי' לא נגמרו סימנים כו' ע"ש באורך. ועיין בס' בית מאיר האריך ג"כ בדינים אלו וכתב בסוף וז"ל ומעתה כללא דנפיק ספק כלו חדשיו גמרו סימנים ושהה ל' תנשא לכתחלה: גמרו ולא שהה אם נתארסה לכהן לא תחלוץ. לא גמרו ולא שהה אפי' נתארסה לכהן צריכה חליצה ותצא. לא בדקי אם גמרו ושהה ל' מבואר בב"ש בשם ט"ז דתנשא. ואם מת תוך ל' ולא בדקו על סימניו ונתארסה לכהן לא תחלוץ. כלו חדשיו ודאי כגון בעל ופירש ומת תוך ל' תנשא לכתחלה. ואפילו לא גמרו סימניו. בן ח' ודאי גמרו סימנים ושהה ל' תנשא לכתחלה. חסר א' מהן תצא וצריכה חליצה אפילו נתארסה לכהן. והידיעה של בן ח' ודאי רחוק להמצא זולת בידוע שנתעברה מבעילה חדא דאל"ה אף דטבלה ובעל ופירש אכתי אולי בן ט' הוא ונתעברה מבעילות קודמות לטבילה זו כו'. ואם ילדה תאומים והאחד מת תוך ל' והב' אחר ל' פטורה וע' יו"ד סימן שע"ד ס"ק עכ"ל ע"ש:
יב סָעִיף ד ה"ז ספק. עיין בתשו' ברית אברהם חי"ד ס"ס נ"ז בהגה בענין אם יש ג"כ ספק אם היא אשת המת כלל כגון שנתקדשה ספק קרוב לו כו' יע"ש:
יג סָעִיף ד מדברי סופרים. עבה"ט ועיין בתשו' אא"ז פמ"א ח"ג סי' מ"ה שגם הוא ז"ל תמה מאוד על הרשד"ם והר"א ששון בזה וכתב דאי אפשר להוציא כלל דבר זה מן השפה ולחוץ לומר דלגבי ספיקות דתנן בכל מסכת יבמות יהיה חליצה פסולה ואי לאו שראיתי כתוב בתשו' מהר"א ששון לא האמנתי שיעלה על לב אדם להסתפק בזה ע"כ נשתקע הדבר ולא נאמר ע"ש. וע' בתשו' פני אריה סי' נ"ז שמפלפל בזה מסוגיא דב"ב דף פ"א בקונה שתי אילנות כו' ובהא דפ' החולץ (יבמות דף מ"א) בקונה ולדינא מסיק ג"כ שאינה צריכה חיזור ע"ש. גם בשו"ת צלעות הבית שבסוף ס' בית האיר סימן א' נשאל על ענין זה אי הלכה כדעת הרשד"ם ור"א ששון או כהח"צ והאריך בזה ומסיק הלכה למעשה דשריא בחליצה חדא ואינה צריכה חיזור. חדא מטעם הח"צ וב"ש מכח ממ"נ כו' ועוד נראה דאפילו היה בענין שלא שייך ממ"נ כגון היכא דמה"ת פטורה מיבום וחליצה רק חכמים גזרו עליה חליצה בלא טעם ספק אלא משום גזירה כמו בסימן קע"ו ס"ד אחיו של שני (עב"ש שם סק"ג) מ"מ אינה צריכה חיזור כיון דהזיקה אינו אלא מדרבנן כו' וכתב שם דאף לכתחלה אין לנו להחמיר בזה עש"ב. ובגליון ש"ע של רבינו עקיבא איגר ז"ל הביא ג"כ דברי תשו' ח"צ סי' ק"ח וראנ"ח ח"א סימן נ"ב ומהרח"ש ס"ס ל"ב ונ"ח ושו"ת בית מאיר סי' א' דכולהו ס"ל דא"צ חיזור. וכתב על זה וז"ל ועל זה סמכתי באחת שילדה בזנות והוא מודה ואמר זה בני ומת דצריכה חליצה דשמא אפקרא כדלקמן ס"ט דצ"ל חיזור כיון דכל דינא דחיזור הוא דרבנן להרבה פוסקים ס"ל דצ"ל חיזור ע' בתה"ד סי' רכ"א ובתשו' ב"י סי' ו' ובתשו' מהר"י אדרבי סימן קס"ג וגם רוב הפוסקים ס"ל דל"ח למדאפקרא עכ"פ בלא דיימא מעלמא א"כ בודאי כדאי לסמוך על התשובות הנ"ל דבספק ל"צ חיזור כנלע"ד בעזה"י עכ"ל:
יד סָעִיף ה אינה נאמנת. עבה"ט וע' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ג סי' מ"ה וע' בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' פ"ט ובתשו' חמדת שלמה סי' פ' מ"ש בזה:
טו סָעִיף ו האומר זה בני כו'. עב"ש שכ' בשם הנ"י דכאן איירי דלא היה חזקה דאין לו בנים אלא לא היה מוחזק דיש לו בנים כו' אבל המגיד כו' ועיין בספר ב"מ שכ' ההבדל בין מוחזק בלא בנים לאינו מוחזק בבנים היינו מי שנתגדל במקומו ומת בלא בנים היינו מוחזק באין בנים ומי שבא ממקום אחר ומת בלא בנים זה נקרא אין מוחזק בבנים אחרי שלא שמענו מעולם שהיה לו בנים כו'. וע"ש עוד שכ' דמ"ש הב"ש כן בשם הנ"י לא משמע מידי בנ"י ואולם הראב"ד והרשב"א סוברים כן אלא דהרשב"א מחלק בין בעל לעד א' דאף דבעל אינו נאמן במוחזק בלא בנים לומר יש לי בנים היינו משום דסמכה עליה לגמרי ולא דייקה משא"כ גבי עד כו' ומתשו' הרא"ש כלל פ"ב מוכח לכאורה כהרב המגיד כו' עש"ה. ומ"ש הב"ש עוד דהתוס' כתבו פ' האומר בתי' אחרון בעת מיתתו אינו נאמן כו' ע' בזה בגליון המשניות שם בתוס' רע"ק ז"ל אות ט"ל שתמה על התוס' בזה.
טז סָעִיף ו נאמן לפטור. כ' במל"מ פ"ג מה' יבום דין א' וז"ל יש להסתפק אי שריא לכהן דכיון דנאמנותו הוא משום דאי בעי מגרש לה כדאי' בב"ב דף קל"ד א"כ לכהן אסורא ומצאתי בהגהות הרי"ף דף רנ"ג ע"ב שכתב בשם מז"ה שאינו נאמן להתירה אלא לישראל כו' אך הרמב"ן בחידושיו חולק על זה כו' ונ"ל דהעיקר הוא כסברת הרמב"ן דמותרת לכהן עכ"ל (וכן הסכים בס' ב"מ וכתב דכן נראה מסתימות כה"פ) . וע"ש עוד שנסתפק באונס ומוציא שם רע מהו כיון דאין בידו לגרשה ע"ש מ"ש הרב המגי' על זה. ועיין בתשו' ברית אברהם סי' ק"ט שהעיר על דברי המל"מ הנ"ל דא"כ עכשיו בזה"ז דאיכא חרגמ"ה לגרש בע"כ לעולם ליכא מגו ודמי ממש לאונס ומוציא ש"ר ע"ש שהאריך בדברי המל"מ הנ"ל בפלפול עצום:
יז סָעִיף ו וי"א שאם יש עדים. עב"ש סקי"א ועיין בס' ב"מ באורך ומסיים להכי לע"ד הסומך במקום עיגון על פסק הש"ע בסתם לא הפסיד כו' ע"ש ועיין בתשו' נו"ב סי' נ"ד בד"ה וסברא זו. וע' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' נו"ן שהאריך הרבה בדין זה:
יח סָעִיף ז ויש מי שאומר. עמ"ש לקמן סי' קנ"ז ס"ו סקי"ב:
יט סָעִיף ח ויש חולקין. עבה"ט ומ"ש לעיל ס"ד סק"ו:
כ סָעִיף ט מי שזינה עם אשה. עיין היטב בתשו' הרדב"ז חלק ג' סימן תקכ"ו:
כא סָעִיף ט שזינה עם אשה. עיין בזה בח"מ וב"ש לעיל סימן ד' סכ"ו וסעיף כ"ח ובתשו' ב"ח סי' ק' ותשו' חוט השני סי' י"ח ותשו' שב יעקב סי' ג' ותשו' כנ"י ס"י נ"ו ותשו' חכם צבי ותשו' מהר"י באסן סי' ט"ז שהאריכו הרבה בזה. וגם בתשו' ברית אברהם סי' י"א הרבה לפלפל בזה וגם הביא שם תשו' הראנ"ח ח"ה סי' ל"ו דמפרש דברי הרמב"ם בה' יבום (שהועתק בש"ע כאן) בדדיימא בעלמא וסמך עמ"ש בהלכות תרומות יע"ש וכ"כ בתשו' הרדב"ז ח"ג סי' תקכ"ו והוסיף ראיה דפנויה דומיא דאשת איש דרוב בעילות אחר הבעל וה"ה בפנויה כה"ג דרוב בעילות מאחרים שדיימא מהם וגם דייק כן ממה דכתב הרמב"ם מי שזינה ולא כתב מי שבא משמע דבאשה זונה מיירי והיינו דיימא מעלמא יע"ש: והוא ז"ל כתב לפרש דברי הרמב"ם בהל' יבום דנקט מי שזינה עם אשתו היינו שהיא אסורה לו ועשאה זונה לפי שנבעלה לפסול לה ודומיא דא"א דעבדה איסורא ומדאפקרה עצמה כ"כ שזינתה עם פסול לה יש לחוש שמא זינתה עם אחר ג"כ אבל אם היא כשירה לו כמו דמיירי בפ"ק מהל' תרומות באמת לא חיישינן שזינתה עוד עם אחר דאיכא לאו דלא תהיה ובזה מיושבים כל פסקי הרמב"ם בענין זה ושוב הביא שמצא כן בתשו' מהרי"ט ס"ב חא"ה סי' י"ז דהחכם השואל פירש כן דברי הרמב"ם בהל' יבום דמיירי שנבעלה לפסול לה מחמת לישנא דזינה ומהרי"ט השיג עליו והוא ז"ל כתב עליו דאין זו השגה והאריך עוד בזה (לפי מ"ש לעיל סק"ג בשם רבינו עקיבא איגר ז"ל בגליון המשניות דבנאנסה ל"ש לומר מדאפקרה י"ל בפשוטו הא דנקט הרמב"ם שזינה עם אשה ולא כתב שבא משום דלשון שבא משמע אף באונס לכן כתב שזינה עם אשה דהיינו שהיה ברצון שניהם דבזה דוקא אמרינן (מדאפקרה): אך כל זה כתב הרב ב"א רק לפלפולא ולדינא כתב שם בס"ס ט"ו (על נדון דידיה שהובא לעיל סי' ו' סי"ז ס"ק ט"ז) וז"ל כל זה ראיתי להקל להתיר להפרוצים שישאו זא"ז אף שהנער הוא כהן אמנם לענין חליצה אף שבארנו די"ל דלא חיישינן גם ליבום דלפ"ד הראנ"ח והרדב"ז מיירי גם הרמב"ם בדדיימא מעלמא וגם לפי מה שהעליתי בזה דוקא בזינתה עם פסול אבל עם כשר אין לחוש שזינתה ג"כ עם אחר מ"מ קשה הדבר להקל באיסור דאורייתא נגד הב"ח והב"ש ומהרי"ט דמפרשים דברי הרמב"ם בכל גווני (גם התשובות שהזכרתי לעיל מפרשי' כן) ע"כ יצא מאתי כתוב למשמרת שאם ימות הנער פלוני הכהן מבלי ז"ק אחר מלבד העובר הזה לא יפטור אותו הולד את אשתו מחליצה כו' וכמו כן באם יוולד להנער פלוני הכהן עוד בן א' וימות אותו הבן או אותו הולד העובר מבלי ז"ק תהיה אלמנתו זקוקה לחליצה. ובאם יהיה לו עוד שני בנים וימות א' מהם בלי זש"ק תהיה האלמנה זקוקה לחליצה דוקא מהבן האחר ולא מן העובר הלז. אכן באם יהיה איזה חשש עיגון שיהא היבם במדה"י אפשר להקל שלא לחוש שהעובר הזה אינו בנו כו' ע"ש עוד בענין העובר הזה אם יהיה זכר מה יהא דינו לענין לישא את כפיו ולענין פדיון הבן ולענין לטמאות זה לזה: ועיין בת' חתם סופר ח"ב סי' ע"ה וע"ז שכ' ליישב ולפרש דברי הרמב"ם הנ"ל בטוב מעם ודעת ע"פ דברי התוס' חגיגה י"ד ע"ב ד"ה בתולה שכתבו ושמא כאן שאף היא בכלל האיסור כו' נאמנת. מבואר מדבריהם היכי שאם משקרת עבדא איסורא נאמנת על עצמה ומתוך שנאמנת על עצמה נאמנת נמי על אחרים להנשא לכשרים וסברא זו כ' ג"כ רמב"ן ורשב"א בריש גיטין גבי נדה שמתוך שנאמנת ע"ע לענין ספירת נדה נאמנת נמי לבעלה וא"כ בהל' תרומות דמיירי שהיא מעידה על עצמה לאכול תרומה נאמנת ואפילו על אחרים דהא אוכלת בתרומה היא ועבדיה ובניה ובני בניה עד עולם עם נשיהם ועבדיהם ובניה נושאים כפיהם ואפשר ישמשו במקדש והכל מטעם מתוך שנאמנת על עצמה נאמנת לכולי עלמא אך בפ"ג מה' יבום שכ' הרמב"ם מי שזינה עם אשה בין פנוי' בין א"א כו' ומדנקט א"א ע"כ הא דהניח אשתו זקוקה אינה אותה האשה שזנה עמה אלא אשה אחרת כשירה יש לו ומת בלא בנים והניח זה הממזר שיש לו מאשת איש ובהכי מיירי נמי פנוי' שלא נשא הפנוי' ההיא אלא שיש לו אשה אחרת וזקוקה ליבום ובאתה לפטור עצמה ע"י בנה של פנוי' זו בהא החמיר הרמב"ם דלאו כל כמינה עדות הפנויה להתיר אשתו של זה מכבלי היבום כיון שהיא לא עבד' איסור' בשקרותה כו' אמנם מסיים שם מ"מ אע"פ שאנו מדמין בישוב פסק הרמב"ם לא נעשה מעשה להקל ע"פ זה ובסי' ע"ז שם הוסיף עוד דאפי' יהיה זה כוונת הרמב"ם מ"מ דעת הרב"י בש"ע אין נראה כן אלא דאפי' על עצמה לא מהימנ' באיסור דאוריי' כדמשמע מלשונו שסיים ה"ז ספק וחולצת כו' משמע דעל אשה שהתחיל בתחלה קאי שהוא חולצ' ומיירי שנישאת לו לאחר הזנות ואפ"ה מחמיר בדאוריי' נו' ע"ש עוד בסי' ק"ד וקכ"ג וקכ"ה מענין זה) ועמ"ש לקמן בסמוך ס"ק כ"ג:
כב סָעִיף ט ה"ז ספק וחולצת. עיין בתשו' שב יעקב סי' ל"ח שנשאל במעשה כיוצא בזה והאשה כבר נשאת לאחר בלא חליצה ע"פ מורה אחד שטעה בדין ונתן התרה לינשא בלא חליצה הואיל והבעל הי' מודה שממנו נתעברה ועלה על דעת החכם השואל שהדין הוא כמו שאר חלוצה שנשאת לזר בלא חליצה שתצא מזה ומזה (לקמן סי' קנ"ט ס"ב) היינו דאסורה על בעלה עולמית והוא ז"ל השיב שאין דעתו מסכמת לזה חדא בדיעבד לענין שלא להוציא מבעלה יש לסמוך אתשובת רשב"א סי' תר"י דכל שהוא מודה שבא עלי' ולא ידענו שבא עליה אחר בתר דידיה שדינן (עב"ש ס"ק ט"ו) ועוד דגם הרמב"ם דמחמיר מודה באיסור דרבנן דלא חיישינן וזה מוכרח מחמת קושיית הרב המגיד והב"ח מסוגיא ס"פ אלמנה וכן כתב בס' ב"ש לפסק הלכה בסי' ד' סק"מ לפ"ז כיון דהא דנשאת לזר בלא חליצה תצא מזה ומזה הוא רק גזירה דרבנן משום דמחלפי באשה שהלך בעלה למדה"י ולענין דרבנן לא חיישינן וא"כ לענין שיכול הבעל לקיים אותה אחר החליצה דהוי דרבנן יש להקל רק שצריך לחזור ולקדש אותה אחר שחלץ לה יבמה כמבואר בסי' קנ"ט ס"א בהגה כו' והא ודאי שא"צ להחמיר לגרש תחילה קודם החליצה ואפילו לדעת הלבוש בסי' קנ"ט שם (עמ"ש שם בס"ק ג') דמחמיר בזה במקדש בשוגג להצריכה גט קודם החליצה היינו דשם איירי בזקוקה ליבם בודאי משא"כ היכא דאינה רק ספק זקוקה וכמו בנ"ד אפשר הלבוש נמי מודה וקצת ראיה דלקמן בסי' קס"ד ס"ז גבי כל יבמה שהיא ספק דבריהם כו' לא כתב שם הלבוש דצריכה גט קודם החליצה כו' ע"כ לפע"ד א"צ להחמיר בנ"ד לגרש תחילה רק אחר החליצה צריך עכ"פ לחזור ולקדש אותה משום דקידושי ראשונים הוי קדושי ספק אך צריך מיד לפרוש ממנה ואחר צ"ב יום מיום הפרישה צריכה חליצה מן יבמה ואח"כ יחזור הבעל ויקדש אותה בפני שני עדים כשרים בלא ברכת אירוסין ונשואין כמבואר בש"ע סי' ס"א בהגה ובס"ס ק"ן ובס' ב"ש סי' מ"ב ס"ק י"ז עכ"ד ע"ש: ובתשו' ח"ס ח"ב סי' ע"ה נשאל בעובדא כיוצא בזה נידון פנוי' שנתעברה מנער א' והוא והיא הודו דמיני' ולא דיימא מעלמא ונשאת לו וילדה לו ומת ולא הניח אלא ולד הזה ולו אחים והרב הזהיר האשה שאחר ימי הנקתה לא תנשא לאיש עד שתחלוץ והיא הלכה לעיר אחרת ונשאת לבעל בלי חליצה אי מותרת להבעל ואי צריכה גט קודם חליצה. וכתב דהרב שהזהיר שלא תנשא בלא חליצה כדין תורה כו' (עמ"ש בס"ק הקודם) ובענין אם יכול הבעל לקיימה דעתו ג"כ כהשב יעקב הנ"ל דאפשר להקל שתהיה מותרת לו אחר החליצה ועכ"פ צריך שיפרוש ממנה הבעל עד שתחלוץ ואח"כ צריך לחזור ולקדשה כו' אמנם בענין אם צריך להחמיר לגרש תחלה קודם החליצה סברתו הפוכה מסברת השב יעקב הנ"ל שכ' דאפילו לדעת הלבוש דוקא בזקוקה בודאי משא"כ היכא דאינה רק ספק זקוקה ודעת הח"ס ז"ל הוא בהיפך דספק זקוקה יש להחמיר טפי דאף אם בודאי זקוקה א"צ להחמיר לגרש תחלה (וכמו שהאריך בסי' ע"ט שם יובא לקמן סי' קנ"ט סק"ג) היינו מטעם כיון שבידינו לכוף על הגירושין מקרי עולה ליבום משא"כ הכא שהיא ספק זקוקה דאם אינו רוצה לגרש אלא יהא מופרש ממנה אין אנו יכולים לכופו כיון דלהפוסקים החולקים על הרמב"ם הוה גט מעושה שלא כדין וא"כ אינה עולה ליבום ממילא אינה עולה לחליצה (לפ"ד אינו מובן לי כראוי דהא השתא בלא"ה אינה עולה ליבום דדילמא האמת דהולד מיניה וע"כ הטעם דמ"מ עולה לחליצה כמו בכל חולצת ולא מתייבמת משום הספיקא הוא כדפי' רש"י ביבמות דף ג' וכדאמר בפ' החולץ (יבמות מ"א ע"ב) הכי השתא התם אם יבא אליהו כו' וא"כ כשיתברר לנו ויתוודע דהילד לאו מיניה ממילא יכופו ג"כ לגרשה ויש ליישב ומסיים דלכן טוב ויפה אם הבעל רוצה לצאת י"ח שמים בלי פיקפוק יגרש מרצונו ותחלוץ נתיר לו לחזור גרושתו אך אם א"א בשום אופן כגון שידו תקיפה ח"ו תחלוץ בלא גירושין כו': ושם בסי' ע"ו אודות שהודיעו הרב השואל שבני עירה אומרים אם נפייס הבעל לגרשה קודם יש לחוש שלא יחפוץ בה עוד כי בלא"ה אין שלום בין הזוג וכתב דודאי קשים גירושין ומש"ה מקיל רב חביבא בגיטין פ"ט ע"ב דלא לחוש לקלא דבתר אירוסין כו' אך בענין זה שהיא מזידה שנשאת אחר שהתרה בה הרב אין לנו לחוש לה כו' והאריך עוד בעיקר דבר זה ומסיק דבנד"ז איכא ג' ספיקות להקל שמא הלכה כרוב הפוסקים דבשניהם מודים ולא דיימא מעלמא לא בעי חליצה כלל ואת"ל כהרמב"ם דלמא לא תפסי קדושין ביבמה לשוק ולא בעי גט כלל ואת"ל תפסי קדושין דילמא הנישואין הפקיעו הזיקה לגמרי ולא בעי חליצה ולא גט כלל כו' ומסיים מ"מ מהיות טוב לפייס בכל אופן שבעולם לגרש ואפי' אם תפסיד האשה ע"י זה לא נחוש לה כמ"ש לעיל ואפי' אם לא יגרש ותחלוץ בלי גירושין מ"מ תמתין צ"ב יום קודם חליצה דהיינו שתבא לקהילתו באופן שתהא מופרשת מעיר של בעלה ותמתין שם צ"ב יום ואח"כ תחלוץ אע"ג דבלא"ה נמי אינה עולה ליבום משום א"א י"ל שאני הכא דאפשר בגט ע"י שום פיוס תרקבא דדינרי משא"כ בימי הבחנה א"א ביבום כלל עכ"ד ע"ש ויש להתיישב בכל זה) . ועיין בס' כרם שלמה הביא בשם ס' הקובץ פ"ג מה' יבום בפנוי' שנתעברה והוא מודה דהדין דצריכה חליצה ואין הולד זה פוטר מ"מ אם היבם עוזב דת אשר לא תוכל בקל להשתדל ממנו חליצה יש להפטרה בלא חליצה ע"ש ועמ"ש לקמן סי' קנ"ז ס"ד ס"ק ד':
כג סָעִיף ט המיוחדת לו. עב"ש ס"ק ט"ו וט"ז ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' ל"ג שכ' אשר שאלת במעשה באחד שהי' מקושר בקשר אהבה לבתולה אחת זה כמה שנים ועתה הרתה לזנונים והודו שניהם שממנו נתעברה ונתקשרו בקשר אמיץ שישא אותה לאשה והשכינים מעידים שלא ראו ממנה דבר מכוער עם אחרים זולת עם זה ולא דיימא מעלמא. והתירה מעלתו להנשא לו אף בימי עיבורה בזה יבא הורה כו' (עמ"ש לעיל סי' י"ג סקי"ח מזה) ואמנם מה שרצה לחדש שגם מספק חליצה יצתה ולהחזיק עובר זה לבנו ודאי אפילו לדעת הרמב"ם שהובא בש"ע סי' קנ"ו ס"ט לפי שבנד"ז שהיו אדוקים באהבה כמה שנים יש לדמות לתשובת הרא"ש שהביא הטור באחד שהיה לו משרתת בביתו והיתה מיוחדת לו כו' אני אומר שאין הנדון דומה (ע' בתשו' חוט השני סי' י"ח די"ח ע"ב מזה וע' עוד בתשו' שיבת ציון סי' ס"ז כי לפי הנראה אפילו משודכת לא היתה כלל וא"כ אהבה הקדומה היתה אהבת זנונים ומי יודע כמה זרים אהבה ואין כאן סברא למעליותא רק מה שלא דיימא מעלמא והרי הרמב"ם מחמיר ואף דהמ"מ והרשב"א תמהו על הרמב"ם בזה דמ"ש מתרומה הרי הב"ח והב"ש יישבו קושייתם (ע"ש בסי' כ"ז מ"ש עוד בישוב תמיהא זו ועמ"ש בס"ק הקודם) ולא עוד אלא שאני אומר דמ"ש הרמ"א וי"א שאפי' בזונה אחרת המיוחדת לו והוא מדברי הרא"ש בתשובה שכ' דכה"ג גם הרמב"ם מודה כי אף הוא לא כתב אלא זנות באקראי כו' ולדעתי לא כתב הרא"ש דכה"ג לא חייש הרמב"ם שנבעלה גם לאחרים דשפיר חייש אלא דמ"מ כיון שהיתה מיוחדת לו מסתמא בעל אותה בתמידות שהרי לזה לקחה לביתו ואפילו נבעלה גם לאחרים אמרינן בזה שתולין רוב בעילות בזה שיחדה לו אבל אם לא לקחה לביתו אולי אף שיחדה לו לפלגש לא מהני להרמב"ם כו' (גם בסימן כ"ז שם כתב סברא זו וכ"כ בתשו' ח"ס ח"ב סימן ע"ז ע"ש ע' בתשו' חוט השני סי' י"ח) ולא עוד אלא שאני אומר בנד"ז לכ"ע אינו נאמן לחליצה דהרי עכ"פ בעינן שבעל אותה בודאי ואף שהמ"מ הביא לשון הרשב"א שכ' דכל שראינו שבא עליה או שמודה שבא עליה בתר דידיה שדינן כו' הרי שמהני הודאתו נראה דהיינו מצד הסברא דלמה יחשדוהו לשקר כו' וכ"ז בבא על פנויה שאנו דנין לפטור אשתו אחרת שיש לו או אפי' פנויה זו עצמה שנשאת לו אחר ימי עיבור והנקה ומה שהיא אומר שהוא ממנו הוא נ"מ רק לירושה או ליבום או לכהונה אבל נ"ד שרצה לישא אותה בימי עיבורה ואם לא אמר שבא עליה היינו אוסרין אותה עליו מטעם מעוברת חבירו ואולי עיניו נתן בה ולכן משקר כדי שיוכל לישאנה ועל גוף הנישואין אנו מאמינין לו לפי שהוא איסור דרבנן כמ"ש הב"ש סי' י"ג סק"ו אבל עכ"פ אם לא היה אומר שבא עליה לא היה רשאי לישא אותה וא"כ הוא נוגע בדבר ולא שייך בזה להאמינו לענין חליצה שהוא איסור תורה ואין כאן לא מיגו ולא אין אדם חוטא ולא לו ואסורה בלא חליצה לכל הפוסקים עכ"ד. וסברא זאת כתב הוא ז"ל עוד בכמה תשובות אחרות ע' בדבריו בסימן כ"ז בד"ה ואמנם הדבר ובר"ס כ"ח בסימן למ"ד ובס"ס ל"ח ובס"ס ל"ט ע"ש. ועמ"ש בזה לעיל סימן ו' סי"ז סקט"ו ובסי' י"ג סי"א סקי"ח: ולכאורה נראה דאף לדעת גדולי האחרונים החולקים על סברת הנו"ב הנ"ל שהזכרתי בסו' ו' סקט"ז לענין אם הוא כהן מ"מ מודים כאן דשם הטעם כיון דאף בלא הודאות הבועל היה הדין אם נשאת ל"ת לכן ס"ל להגאון מליסא ולהגאון רע"ק ז"ל דלא חיישינן שמא עיניו נתן בה וזה ל"ש כאן. אמנם מתשו' רע"ק ס"ס ק"י שהזכרתי בסי' י"ג סקי"ח מבואר דאף לענין חליצה ל"ח לזה שהרי סיים שם דבכו הא חוזר ומגיד באמתלא והוי בנו ליורשו ולפטור אשתו מחליצה ע"ש. אך לכאורה אין דבריו מובנים לע"ד דאף שחולק בזה על סברת הנו"ב הנ"ל ביו"ש דאפי' להרא"ש כו' עכ"פ צריכה היא חליצה מחמת דעת הרמב"ם (עמ"ש לעיל סקי"ג) . וצ"ל דהגאון רע"ק ז"ל לא נחית אז להורות הלנה בדין חליצה כי לא איתשל שם לענין זה רק לענין מעוברת חבירו ומה דסיים דבכי הא חוזר ומגיד באמתלא והוי בנו ליורשו ולפטור אשתו מחליצה כו' כוונתו לשיטת רוב הפוסקים דל"ח למדאפקרה ומ"מ צ"ע (ולכאורה אפשר ליישב דבריו בפשיטות ע"פ דברי ת' ח"ס ח"ב סי' ע"ה וע"ז שהזכרתי לעיל סקכ"א דמפרש דברי הרמב"ם דוקא באם זו האשה הזקוקה אינה אותה האשה שזינה עמה אלא אשה אחרת כו' בהא החמיר הרמב"ם כיון שהיא הזונה שאמרה מיניה לא עבדא איסורא בשקרותא כו' וא"כ בעובדא שהוזכר בת' רע"ק שם הרי מבואר שם בתחלת התשו' שזה הפ' שאמרה ממנו עמד וקידשה ולקחה לאשה וא"כ שפיר מסיים הגאון רע"ק ז"ל דהוי בנו לפטור אשתו מחליצה היינו אשה זונה הנ"ל שמעידה על עצמה שהיא פטורה לפי שהבן ממנו ומתוך שנאמנת על עצמה כו' דבהא גם הרמב"ם מודה דל"ח ואף דהח"ס מסיים אע"פ שאנו מדמין לא נעשה מעשה אפשר דלדידיה פשיטא ליה לסמוך ע"ז ובכרט שגם הוא ז"ל לא החליט למעשה דמסיים שם דצ"ע לדינא. אך באמת זה אינו כי דבר חידוש גדול כזה לא היה הגאון ז"ל מטמין ברמז וגם מדבריו שם באותה ת' משמע דלא ס"ל לחלק בכך עפ"ה ומחוורתא כדשנין מעיקרא):
כד סָעִיף יא ולא מתייבמת. עבה"ק מ"ש ואם ע"א יודע ממיתתם נתחבטו בזה כו' וע' מזה בתשו' גאוני בתראי סי' ז' וסי' ת'. ומ"ש הבה"ט דהב"ש סתר דברי הכו"ז. ע' בזה בט"ז דהרב המגיה כתב עליו דכבר נשמר הט"ז עצמו מקושיית הב"ש ותירץ כהוגן ע"ש וע' בספר בית מאיר האריך קצת בדין זה ומסיים והעיקר כמסקנת הגאונים ט"ז ומהרר"ה ז"ל להתיר ע"ש.
כה סָעִיף יב בד"א כו'. עב"ש שכ' הרי"ף והרא"ש השמיטו סוגיא זו משמע דס"ל דלא קיי"ל כסוגיא זו אף ע"ג בהלך עם צרתה כו' עכ"ל ועיין בית מאיר שכתב עליו אף שגם הט"ז בהתשובה הלך בדרך הזה עכ"ז כם דברים תמוהים גו' ומה שהקיל הט"ז בהתשובה השניה במח"ב הפריז על המדה נגד המבואר בש"ע בלי טעם ולכל הפחות היה לו להשביעה בנל חומר שלא תנש' לכהן עכ"ל. ועיין בתשו' אא"ז פמ"א ח"ג סימן מ"ה והוב' קצת לעיל ס"ל סוף סק"ו. ועמ"ש לעיל סי' ל"ח ס"ק יו"ד:
כו סָעִיף יג בעלה וצרתה כו' כו'. ולא תתייבם כו' עיין בתשו' נו"ב תניינ' ס"ס קמ"ג שכ' וז"ל דע"כ לא שנינו אלא הנך בעלה וצרתה כיון שיש לו אשה רוב נשים מתעברות ויולדות אבל אם הלך בעלה לחוד למדה"י ה"ז תתייבם ואמאי ניחוש דילמא נשא שם אשה ושוב אמרינן רוב נשים מתעברות ויולדות אלא ודאי דלהא לא חיישינן ואף דאיכא למימר שהמשנה לרבותא נקט בעלה וצרתה דאפ"ה לא תנש' אבל לעולם להתייבם אסורה גם בהלך בעלה לחוד אמנם בריב"ש סימן תק"ט מבואר דדוקא היכא דיצא קול שבעלה נשא אשה במדה"י והוליד הוא דאסורה ליבום אבל בלי קול אף שהלך בעלה למדה"י לא חיישינן עכ"ל: ולכאורה צ"ע אמאי לא הזכיר דברי הגמרא במקומו מאי היא צרתה הא קמ"ל להא צרתה הא דחיישינן לצרה אחריתי לא חיישיי ופרש"י אינה חוששת שמא אשה אחרת נשא (ואולם מדברי הרמב"ם פ"ג מהל' יבום שכ' אבל זו הצרה שהיתה עם בעלה כשמת כו' לא ת חוש לצרתה שבמדינ' אחרת הואיל ולא הי' בעלה עמה במדינה. נרא' דכך מפרש הוא דלצר' אחריתי לא חיישינן וכ"כ התוי"ט שם. ומדלא רצה לפרש כפשט' כפרש"י משמע קצת שדעתו דבאמת חיישי' שמא אשה אחרת נשא מיהו אין זה מוכרח) וצ"ל משום דהי' מקום קצת לחלק דשאני התם שכבר יש לו במדה"י אשה אחת. אמנם בשה"ג שם בשם ריא"ז נתב מפורש כדברי הנו"ב דגם בהלך בעלה לחוד ל"ח שמא נשא שם אשה והוליד בנים ע"ש. ועיין בספר ב"מ כתב ג"כ הכי בשם יש"ש וש"ג ושכן מבואר בהסוגיא ע"ש. ויש להסתפק אם בעלה שהה עם צרתה עשר שנים ולא ילדה ושוב הלך עם צרתה למדה"י אי גם בכה"ג לא תתייבם אי שייך גם בה רוב נשים מתעברות ויולדות וע' בתוספות יבמות פ' החולץ (יבמות דף ל"ז) בד"ה וזו הואיל ולא הוכר עוברה במ"ש דאין סבר' כלל לומר בנשים ששהו עם בעליהן כו' וע' במהרמ"ל שם ובתשו' נו"ב קמא סי' ס"ט ודוק:
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.