א מִצְוַת יִבּוּם קוֹדֶמֶת לְמִצְוַת חֲלִיצָה. וְאִם אֵינָהּ רוֹצָה לְהִתְיַבֵּם לְשׁוּם אֶחָד מֵהָאַחִים, אוֹ בַּגָּדוֹל כְּשֶׁרוֹצֶה לְיַבֵּם, בְּלֹא טַעֲנָה מַסְפֶּקֶת, דִּינָהּ כְּמוֹרֶדֶת. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁמִּצְוַת חֲלִיצָה קוֹדֶמֶת. הַגָּה: וְאֵין לָהּ דִּין מוֹרֶדֶת אִם אֵינָהּ רוֹצָה לְהִתְיַבֵּם. וּמִכָּל מָקוֹם אֵין כּוֹפִין אוֹתוֹ לַחֲלֹץ, אֶלָּא מַטְעִין אוֹתוֹ אִם יְכוֹלִין לְהַטְעוֹתוֹ, כְּגוֹן שֶׁאוֹמְרִים לוֹ: חֲלֹץ עַל מְנָת שֶׁתִּתֵּן לְךְ מָנֶה (טוּר בְּשֵׁם ר"ת וְהָרֹא"שׁ). וְדַוְקָא אִם אֵינוֹ מֵאוֹתָן שֶׁכּוֹפִין לְהוֹצִיא גַּבֵּי בַּעַל, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן קנ"ד. וְאִם שְׁנֵיהֶם רוֹצִים בְּיִבּוּם, אֵין מַנִּיחִים אוֹתָם לְיַבֵּם אֶלָּא אִם כֵּן נִכָּר וְיָדוּעַ שֶׁמְּכַוְּנִים לְשֵׁם מִצְוָה (טוּר בְּשֵׁם ר"ת). וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם יֵשׁ לוֹ אִשָּׁה אַחֶרֶת, שֶׁכּוֹפִין אוֹתוֹ וּמְנַדִּין אוֹתוֹ עַד שֶׁיַּחֲלֹץ (טוּר בְּשֵׁם סְמַ"ג). וְיֵשׁ אוֹמְרִים אֲפִלּוּ בְּלֹא אִשָּׁה אַחֶרֶת, אִם אֵינָם מְכַוְּנִים לְשֵׁם מִצְוָה, וְהִיא אֵינָהּ רוֹצָה לְהִתְיַבֵּם, וְאֵין יְכוֹלִים לְהַטְעוֹתוֹ, כּוֹפִין אוֹתוֹ לַחֲלֹץ. וְהַמִּנְהָג כַּסְּבָרָא הָרִאשׁוֹנָה, שֶׁאֵין כּוֹפִין לַחֲלִיצָה כְּלָל, אֲפִלּוּ יוֹדְעִין בּוֹ שֶׁנָּתַן עֵינָיו בַּמָּמוֹן (מַהֲרַ"ם פַּדָּוואָה סִימָן י"ח), אֶלָּא מְפַשְּׁרִים בֵּינֵיהֶם כְּפִי תַּקָנוֹת הַקְּהִלּוֹת, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר לְמַטָּה. וְכָל זֶה כְּשֶׁהוּא אוֹמֵר שֶׁרוֹצֶה לְהִתְיַבֵּם, וְאֶפְשָׁר לְהִתְיַבֵּם שֶׁאֵין חֲשַׁשׁ אִסוּר בְּיִבּוּמוֹ. אֲבָל אִם אוֹמֵר שֶׁאֵינוֹ רוֹצֶה לֹא לְיַבֵּם וְלֹא לַחֲלֹץ, כּוֹפִין אוֹתוֹ (ב"י בְּשֵׁם ר"ת). וְדַוְקָא בְּבָאָה מֵחֲמַת טַעֲנָה, כְּדֶרֶךְ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן קנ"ד (ת"ה סִימָן ר"כ). מִיהוּ, אִם אֶפְשָׁר לְהַטְעוֹתוֹ וְלוֹמַר לוֹ שֶׁיִּקַּח מָמוֹן הַרְבֵּה עַל הַחֲלִיצָה, מַטְעִינָן לֵהּ כְּדֵי שֶׁלֹּא נִצְטָרֵךְ לָכֹף (נ"י מ"כ). וְיִזָּהֲרוּ שֶׁלֹּא יַשְׁלִישׁוּ הַמָּמוֹן בְּיָד שָׁלִישׁ, כִּי אָז לֹא יְכוֹלִין לוֹמַר לוֹ: מְשַׁטֶּה הָיִינוּ בְּךְ (מָרְדְּכַי פ' הַחוֹלֵץ). וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן קס"ט סָעִיף נ':
ב יְבָמָה שֶׁנָּדְרָה הֲנָאָה מִיְּבָמָהּ בְּחַיֵּי בַּעְלָהּ, אוֹ שֶׁנָּדְרָה הֲנָאָה מִכָּל הַיְּהוּדִים, כּוֹפִין אוֹתוֹ שֶׁיַּחֲלֹץ לָהּ. וְאִם נָדְרָה לְאַחַר מִיתַת בַּעְלָהּ, מְבַקְּשִׁים מִמֶּנּוּ שֶׁיַּחֲלֹץ לָהּ. וְכֵן אִם נִתְכַּוְּנָה בְּנִדְרָהּ אֲפִלּוּ בְּחַיֵּי בַּעְלָהּ, כְּדֵי שֶׁלֹּא יְיַבֵּם אוֹתָהּ, מְבַקְּשִׁים מִמֶּנּוּ שֶׁיַּחֲלֹץ לָהּ. הַגָּה: הָיָה יְבָמָהּ כֹּהֵן, וְהָלְכָה וְנִתְקַדְּשָׁה לְאַחֵר כְּדֵי שֶׁלֹּא יוּכַל לְיַבְּמָהּ, דִּינָהּ כְּאִלּוּ נָדְרָה הֲנָאָה מִמֶּנּוּ. וּמִכָּל מָקוֹם אֵין כּוֹפִין אוֹתוֹ לַחֲלֹץ, הוֹאִיל וְהִיא גָּרְמָה שֶׁאֲסוּרָה לוֹ (תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ"א סִי' תת"כ), וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם רָקְקָה לִפְנֵי הָאַחִים אוֹ כַּדּוֹמֶה לָזֶה, וְגָרְמָה שֶׁאֲסוּרָה לְיַבֵּם, אֵין לָהּ דִּין מוֹרֶדֶת הוֹאִיל וְאִי אֶפְשָׁר לָהּ לְיַבֵּם מֵעַכְשָׁו (רַשְׁבָּ"א אָלֶף ר"ב). וּכְבָר נִתְבָּאֵר בְּסָמוּךְ שֶׁכָּל חִלּוּקִים אֵלּוּ לְמַאן דְּאָמַר מִצְוַת יִבּוּם קוֹדֵם, אֲבָל לְמַאן דְּאָמַר מִצְוַת חֲלִיצָה קוֹדֶמֶת, אֵין לָהּ דִּין מוֹרֶדֶת כְּלָל אִם אֵינָהּ רוֹצָה בְּיִבּוּם:
ג יְבָמָה שֶׁתָּבְעָהּ הַיָּבָם לַחֲלֹץ, וְהִיא אֵינָהּ רוֹצָה אֶלָּא לִשָּׁאֵר עֲגוּנָה, אֵין שׁוֹמְעִין לָהּ, אֲפִלּוּ הָיָה הַיָּבָם נָשׂוּי. וְדִינָהּ כְּמוֹרֶדֶת, וְנִתְבָּאֵר דִּינָהּ סִימָן ע"ז:
ד כָּל יְבָמָה שֶׁדִּינָהּ שֶׁתַּחֲלֹץ וְלֹא תִּתְיַבֵּם, הֲרֵי זוֹ נוֹטֶלֶת כְּתֻבָּתָהּ וְשָׂמִין לָהּ בְּגָדִים כְּמוֹ לְאַלְמָנָה (רִיבָ"שׁ סִי' ש"כ). וְכֵן אִם הָיָה יְבָמָהּ מֻכֶּה שְׁחִין אוֹ שְׁאָר מוּמֵי אֲנָשִׁים שֶׁנִּתְבָּאֲרוּ בְּסִימָן קנ"ד, חוֹלֵץ לָהּ וְנוֹטֶלֶת כְּתֻבָּתָהּ. וַאֲפִלּוּ הָיוּ הַמּוּמִין הָהֵם בְּבַעְלָהּ, יְכוֹלָה הִיא לוֹמַר: לְאָחִיךָ הָיִיתִי יְכוֹלָה לְקַבֵּל וּלְךָ אֵינִי יְכוֹלָה לְקַבֵּל. הַגָּה: וְהוּא הַדִּין לְמַאן דְּאָמַר מִצְוַת חֲלִיצָה קוֹדֶמֶת, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין כּוֹפִין אוֹתוֹ לַחֲלֹץ, צָרִיךְ לִתֵּן לָהּ כְּתֻבָּתָהּ מִיָּד, שֶׁהֲרֵי דִּינָהּ כַּחֲלוּצָה (תְּשׁוּבַת ר"ד כֹּהֵן). וְכָל זֶה מִדִּינָא, אֲבָל הַקְּהִלּוֹת תִּקְּנוּ תַּקָּנָה, אִם יִתְרַצּוּ הַיָּבָם וְהַיְבָמָה בַּחֲלִיצָה, יַחֲלֹקוּ כָּל הַנְּכָסִים שֶׁהִנִּיחַ, וַאֲפִלּוּ אֵין מַגִּיעַ הַחֵצִי לִכְדֵי כְּתֻבָּהּ, וּמְנַכִּין לָהּ מֵחֶלְקָהּ כָּל מַה שֶּׁבִּזְבְּזָה בְּחַיֵּי בַּעְלָהּ, וּצְרִיכָה לִשָּׁבַע, אִם לֹא שֶׁהִתְפַּשְּׁרוּ עַצְמָם בְּלֹא שְׁבוּעָה. וּמַה שֶּׁנָּתַן הוּא בְּמַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע, אֵין מְנַכִּין לָהּ מֵחֶלְקָהּ כְּלוּם (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַחוֹלֵץ). וְאוֹתוֹ הַחֵצִי שֶׁמַּגִּיעַ לְחֵלֶק יוֹרְשֵׁי הַבַּעַל, נוֹטֵל הַחוֹלֵץ, וְאֵין לָאָב וְלֹא לִשְׁאָר אַחִין חֵלֶק בּוֹ. וַאֲפִלּוּ תָּפְסוּ, מוֹצִיאִין מִיָּדָן. דְּעִקַּר הַתַּקָּנָה הָיְתָה כְּדֵי שֶׁיִּתְרַצּוּ בַּחֲלִיצָה, וְלָכֵן הַחוֹלֵץ עִקָּר בָּזֶה (ת"ה סִימָן ר"כ). וַאֲפִלּוּ אִם רוֹצִין שְׁאָר הָאַחִין לַחֲלֹק עִם גְּדוֹל הָאַחִין, וְאוֹמְרִים שֶׁהֵם רוֹצִים לַחֲלֹץ, אֵין שׁוֹמְעִין לָהֶם אִם גְּדוֹל הָאַחִין רוֹצֶה לַחֲלֹץ. וְכָל זֶה שֶׁאֵין מַגִּיעִין חֲצִי הַנְּכָסִים לִכְדֵי כְּתֻבָּתָהּ, דְּוַדַּאי אֵינָהּ נוֹטֶלֶת יוֹתֵר מִכְּדֵי כְּתֻבָּתָהּ. וְיֵשׁ דֵּעוֹת אֲחֵרוֹת בְּעִנְיַן תַּקָּנוֹת הַקְּהִלּוֹת; עַל כֵּן נוֹהֲגִין לְהִתְפַּשֵּׁר בֵּינֵיהֶם, וַאֲפִלּוּ יֵשׁ לָהּ שְׁטָר חֲלִיצָה מִן הָאַחִין צְרִיכָה לְהִתְפַּשֵּׁר עִמָּהֶם בְּמָמוֹן, אִם לֹא שֶׁפֵּרְשׁוּ בְּהֶדְיָא לַחֲלֹץ לָהּ בְּחִנָּם (מַהֲרַ"ם פַּדָּוואָה סִימָן י"ז וְכ"ג):
ה נוֹלְדוּ בָּהּ מוּמִין כְּשֶׁהִיא שׁוֹמֶרֶת יָבָם, אִם אֵינוֹ רוֹצֶה לְיַבֵּם חוֹלֵץ לָהּ וְנוֹתֵן לָהּ כְּתֻבָּה:
א סָעִיף א אא"כ ניכר וידוע כו' בטור כ' כאן כגון שבא לב"ד לחלוץ ואומר לו אי צבית ליבמי יבם דאז ודאי אי מייבמין מכוונים לשם מצוה כיון שבא לחלוץ מתחלה וכיוצא בזה ואם רוצה כו' עכ"ל כנ"ל לגרוס ואם בוי"ו והוא מלתא אחריתא ומ"ש וכיוצא בזה הוא שייך למ"ש כגון שבא לב"ד ע"ז אמר ה"ה שאר הוכחות כיוצא בזה המורי' על הכוונה למצוה ובדרישה כ' דכיוצא בהן קאי אשלמטה מזה והעיקר כמה שכתבתי.
ב סָעִיף א ואפשר להתייבם שאין חשש איסור ביבומו כולי לפי זה אם אומר עכשיו איני חולץ ה"ל כאומר ג"כ איני מיבם שהרי יש איסור לייבם וכמה שכתב בפירוש סדר חליצה סעיף מ"ו וא"כ יש לכופו לחלוץ ועיין מה שכתב בסעיף ד':
ג סָעִיף א שלא ישלישו הממון פירוש במעמד שלשתן שכ"כ המרדכי פ' החולץ וז"ל שאם היא אמרה לשליש במעמד שלשתן תן לו אותן המעות לאחר שיחלוץ אז ודאי יש לו לשליש ליתן לו שהרי קנה אותן במעמד שלשתן מיד ליתן לאחר החליצה כו' והוה כאלו בא לידו כו' אבל אם לא אמרה לשליש תן לו אלא נתנם לו בשתיקה לעולם הן שלה עכ"ל ולפ"ז ה"ה אם קבלה קנין וכ"ש נשבעה לו ע"ז דחייבת ליתנם לו כנ"ל:
ד סָעִיף ב בחיי בעלה שיש הוכחה שלא כוונה לאסור עצמה על היבם כופין אותו לחלוץ ואם יש פתח לנדר' מתיבמת כ"כ ב"י בשם רשב"ץ וא"ל הא כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה דכבר כתבתי לעיל סי' קס"ד סעיף א' דרש"י כתב דבשביל הך מלתא אין כאן פסול דיעבד כאן א"א בענין אחר ע"כ ה"ל כמו דיעבד ותו דלקמן סי' קס"ט סעיף מ' בפי' סדר חליצה דמחמת שבועה אמרי' כיון דשרי ליבומה אלא דארי' דשבוע' רביע עלה ראויה ליבום היא:
ה סָעִיף ג אין שומעין לה הטעם דיכול לו' לא יתנו לי אשה כ"ז שאת אגידא בי ואפי' יש לו אשה מ"מ לא יהיה לו שלום בית כל זמן שאינו חולץ:
ו סָעִיף ד אם יתרצו היבם והיבמה כו' הטעם לתקנות הקהלות בזה מבואר בת"ה סי' ר"ך משום תקנות עיגון שראו כמה פעמים שבאו הנשים לידי עיגון משום דזימנין דחפץ הוא ליבם והיא אינה רוצה משום דסניא ליה חשו שלא תתעגן ע"כ תקנו שיחלוקו הנכסים ויסכימו שניהם לזה לחלוץ ולפ"ז נראה דבאותן שכופין אותו לחלוץ אפי' בזמנינו אין לו כלום אלא היא נוטלת כתובתה והמותר ליורשי המת ואין לחולץ שום זכות על זה יותר משאר אחין וכ' במ"ב סי' ק"ה דהתקנ' לא היתה אלא בשביל החולץ ולא בשביל האב והאחין אבל במותר על כתובתה הדין עם האב והאחין כדתנן בפ' החולץ החולץ ליבמתו היא כאחד מן האחים לנחלה ואם יש שם אב נכסים של אב ואפי' אם חצי נכסים אינן מגיעין לכדי כתובתה לא יפסיד האב ואחין ובתשו' מוהר"ם פאדוואה סי' י"ח כתב בא' שאמר שרוצה לייבם והיה ידוע שלא נתכוין רק לממון כ' שם שאעפ"כ אין לכופו לחלוץ כיון שהרמב"ם ושאר פוסקים מקצתן פוסקים כרבנן דאבא שאול דס"ל יבמה יבא עליה מ"מ אפי' לשם נוי ונ"ל דדוקא שם פסק כן כיון שרוצה לייבם ושם היה היתר לייבם אפי' היה לו אשה שכן נוהגין במדינות אחרות שבמקום מצוה לא תיקן ר"ג הן אם היה פנוי (או נשוי) דאין איסור כלל אבל מי שהוא נשוי ולדידן שאנו חוששין לדברי ר"ג אפי' במקום מצוה כמה שכתב רמ"א בסי' א' בשם י"א א"כ מי שהוא אומר שאינו רוצה לחלוץ והוא א"א לו ליבם שהוא נשוי נראה שאם היא רוצה תוכל לכופו לחלוץ כי בודאי יש חשש עיגון בזה ובסי' קע"ב ראיתי בדרכי משה וז"ל כתב באור זרוע ראובן צוה לגרש אשתו שלא תפול לפני יבם ואחיו מיחה בו שלא יגרשנה ונפלה לפניו ליבום כתבו הגאונים דאסורה ליבום מאחר שעיניו נתן בה בחיי אחיו אינו מכוין לשם מצוה ומנדין אותו עד שיחלוץ ע"כ וא"כ כ"ש אם אנו רואין שמכוין לשם ממון ורוצה לעגנה דכופין אותו ולא אמרו דאין כופין אלא דוקא אם היא אינה רוצה לחלוק בנכסים כתקנות הקהילות דהא קי"ל באם יש לו אשה דכופין לחלוץ אפילו אם הוא רוצה לייבם וכ"ש בזה שא"א לייבם שיש לסמוך ע"ז ע"פ הדרך שזכרנו והכל מודים בזה ואע"ג שכתבו קצת פוסקים שבשעת החליצה אומרים שאין חרם ר"ג ואם רוצה לייבם מ"מ אנן לא קיי"ל כן כמה שכתוב בסוף ס"ח סעיף מ"ז דלא קי"ל כר"א ע"ש כנלע"ד וכן כתב מהר"ם מלובלין בתשובה סי' ל"ח לכופו בחרמות:
ז סָעִיף ה נולדו בה מומין כו' דנסתחפה שדהו כמו דאמרינן גבי אשתו בהגהת מרדכי דכתובות כתב בתשובת מהר"ר אביגדור המתחילה אלכה לי אל הגדולים במי שהיה משודך עם האשה ונפלה לפניו יבמה דא"א דמחמת זיקה עם היבמה אסור לו להכניס משודכת שלו משום חרם דר"ג שלא לישא ב' נשים דלא גזר אלא שלא לישא מעצמו משא"כ כזה דזכו לו משמיא ע"ש וכתב בתשובת מהר"מ מ"ץ דלכתחלה אסור לשדך משום מראית עין כתב בית יוסף בשם תשובת רשב"א על ש"מ שגירש ויש ספק בגט והיבם רוצה לעגנ' כופין אותו לחלוץ כדי שלא לעגנ':
א סָעִיף א מצוה. ומ"מ אין כופין אותו ליבם. תוס' ב"ש:
ב סָעִיף א שכופין אותו. אפילו בשוטים. ב"י ב"ש:
ג סָעִיף ב לה. אפי' בשוטים. ואם מצאה היתר לנדרה מותרת לו ולא אמרינן דאסורה הואיל בעת שנפלה לפניו היתה אסורה מחמת נדר. ב"י ב"ש:
ד סָעִיף ב כהן וכו'. ומ"מ אין כופין אותו לחלוץ. מלת מ"מ אין מובן ב"ש ועיין הרשב"א סי' תת"ב:
ה סָעִיף ד תקנו. ענין החלוקה עיין בתשובת שארית יוסף סי' ס"ה ובהר"ם לובלין סי' יו"ד ובמ"ב סי' ק"י דאין חולקין אלא שיעור כתובה ונצ"ב. ואין לאב ושאר אחים חלק בזה. והמותר אם יש אב נוטל האב ואם אין אב חולקין כל האחים והחולץ שוה בשוה ואין להחלוץ שום קדימה אלא החצי מכתובתה ונצ"ב שחולק עם החלוצה. ומבואר עוד שם אם בכל זאת לא התרצה היבם לחלוץ אין לפחות מחלק האב והאחים וליתן לו דמה להם בעיגון היבמה והקהלות א"י לתקן לפחות חלקן וצריכה היא לפייס אותו משלה. לפ"ז מ"ש לעיל סי' ק"ס ס"ק ז' בשם מהר"א ששון בשם מהר"י ווייל היכא דיבמה מתה האחים יורשים הכל ואין האב יורש כלום. ליתא לפי תיקון הקהלות עיין ב"ש ומבואר בפוסקים דחולקים כתובה ות"כ והנדוניא חוץ נ"מ שלה נוטלת היא בראש. עב"ש:
ו סָעִיף ד בחנם. ואם אח"כ אומר שרצונו לייבם אותה אין כופין אותו לחלוץ כי שמא הלכה מצות יבום קודמת והוי כמתנ' ע"מ שכתוב בתורה ב"ח ב"ש. ובתשובת מהרשד"ם חא"ה סימן ע"א ובתשובת מהר"א ששון סימן כ"ח איתא מ"מ יכולים לעשות הרחקות של ר"ת ושלא לדבר שלא לישא וליתן עמו ולא יאמרו שלא לדבר עמו עד שתחלוץ דאז הוי כפיה אלא לעשות הרחקה סתם שלא לדבר עמו ואם נתן שט"ח ולא כתב שיחלוץ בחנם אז י"ל השטר נותן שא"י לומר שרצונו לייבם אבל חליצה שיתן כוונתו כתקנת הקהלות מש"ה צריך לכתוב שיחלוץ בחנם. מי שאינו רוצה ליתן לאחיו שטר חליצה יש כח ביד ב"ד לכופו בזמן הזה שאין מתחתנים עם מי שאין לו שטר חליצה מ"מ אין לכופו ליתנו בחנם ויש לו ליתן כפי ראות עיני ב"ד תשו' שבות יעקב ח"ב סי' קכ"א אשה א' שהיא זקוקה לחלוצה ויש לה שט"ח מכל האחין ואח הגדול רוצה לדחות שתלך אל שאר האחים שהם רחוקים במדינות אחרים אין יכול לדחותה. שבות יעקב ח"ב סי' ק"ל. ודע מצות יבום כשרצונו לייבם רק לקיים המצות יבום ורוצה לגרשה מיד אחר ביאה הראשונה נמי בכלל מצות יבום. עיין ב"ש:
א סָעִיף א מצות יבום קודמת. עיין בזה בתשו' הרב ב"י סי' י"ח דף קמ"ח ע"א ובתשובת הרדב"ז ח"ד סי' ק"ט ובתשו' מהר"י בי רב סי' ס"א ובתשו' פני משה ח"ב סי' ט'. ועיין בתשו' פרח שושן כלל ב' סי' א' מבואר שם דאם היבמה סומא ודאי דמודו דמצוות חליצה קודמת דכיון שהיה סומא לא יוכל לסבלה ותתרבה הקטטה תוך ביתו וכמ"ש הריב"ש דהיכא דהיבם נשוי אשה לכ"ע מחזיק מטעם שלא יכניס קטטה לביתו וא"כ היכא שהיא סומא אין לך קטטה גדולה מזו ע"ש:
ב סָעִיף א וי"א שמ"ח קודמת. עיין בתשו' נו"ב. סי' נ"ד שהאריך לבאר דאף לדעת ר"ת ודעימי' שפסקו כאבא שאול מ"מ חרש בר יבום הוא והיינו דהמחבר בש"ע כאן הביא י"א שמ"ח קודמת והוא דעת ר"ת וכן רמ"א בהגה כתב שאפילו שניהם רוצים ביבום כו' אא"כ ניכר וידוע שמכוונים למצוה והיינו כאבא שאול ומ"מ בסי' קע"ב מסעיף י"ב ומעלה מבואר שחרש מייבם ולא הביא שום חולק וכן רמ"א לא הגיה כלום והיינו טעמא דגם לא"ש לא בעינן שיכוון בפירוש לשם מצוה רק בעינן שלא יכוין בפירוש ההיפוך דהיינו לשם נוי ודלא כרב אחד שטעה בזה עש"ב:
ג סָעִיף א אין מניחים אותם לייבם. עיין בתשו' שב יעקב סי' ל"ו שנשאל מהגאון בעל שבו"י בא' שהי' עקום ברגלו הימנית ולא הי' יכול לחלוץ ליבמה הנופלת לפניו ואין לו עוד אח ופשוט הוא דרגל השמאלית פסולה לחליצה והיבמה ילדה וגם היבם עדיין פנוי וקיי"ל דאסור לישא אחרת עד שיחלוץ תחילה ליבמתו א"כ הוא והיא אין להם תקנה מהו לייבם. ודעת הגאון השואל כדי שלא לעגן היא והיא ולקיים מצות יבמה יבא עליה מאחר שא"א בחליצה דמותר לייבם אף בזמן הזה. והגאון המחבר השיב לו באריכות והעלה דאין לעשות מעשה לייבם בכה"ג (כי יש לחוש ולומר בזה כל שאינו עולה לחליצה כו') אך הא פשיטא דאין לעגן היבם להיות שרוי בלא אשה כלל דלא שייך לגזרה זו אלא כל זמן שיש בידו לחלוץ או לייבם משא"כ בנ"ד שאי אפשר לעשות אחת משתי' הללו ע"ש ועיין בתשו' בנ"י סי' ס"ח שהשיג ג"כ על נדון זה ודעתו מסכמת להגאון השואל הנ"ל דאם א"א לחלוץ בשום צד אם שניהם רוצים ביבום רשאי לייבם בלי שום מיחוש אך אין לעשות מעשה רק אם יסכימו גאוני הדור לזה. אמנם במה שנראה מדברי הגאון השואל הנ"ל דגם היכא דא"א לחלוץ ולא לייבם אסור לו לישא. חולק גם הוא ז"ל עליו בזה מ"ש. ועיין עוד מזה בתשו' שבו"י ח"ג סימן קל"ד קל"ה קל"ו ונזכר שם שהסכימו עמו גדולים חקרי לב ונעשה הלכה למעשה בשנת תפ"ב והניח לייבמה. ושם מבואר סדר הקדושין והמאמר ונוסח הכתובה ע"ש ועיין בס' ישועות יעקב שהסכים ג"כ לזה וכתב דכן נכון להורות לדינא ע"ש. גם בס' בית מאיר לקמן סי' קס"ט סל"ד הביא דברי תשובת שב יעקב הנ"ל והשיג עליו מה שמסופק בפירוש דברי התוס' ביבמות דף מ"ד ד"ה כל שאינו עולה. ומסיק לדינא שאף האידנא ואפילו נקטעו שני רגליו (שאינו עולה לחליצה כלל אפילו לחליצה פסולה) ואפילו יש לו אשה מחוייב לייבם ומסופק אני קצת בזה שא"א לחלוץ אם לא כופין אותו לייבם ככל מ"ע כו' והברירה אח"כ בידו לגרשה ולע"ד אף בעל כרחה ולא מבעיא דפשיטא דבכי הא לא גזר רגמ"ה שלא ליקח על אשתו אלא אף שלא לגרש בע"כ לא גזר עלה דיבמה שמתחילה לא נשאה לקיים אלא רק לקיים מצות יבום. אבל שתתעגן האשה לעולם חלילה כי תורתינו הקדושה דרכיה דרכי נועם עכ"ל ע"ש וע' עוד בתשו' קרית חנה סי' ט"ו מענין זה (גם בתשו' חתם סופר ח"ב סי' ס"ט באמצע התשובה כתב וז"ל ובעלמא כה"ג היה דעתי נוטה לדעת הגאון בית מאיר סי' קס"ט דכל כה"ג מצוה ליבם גם בזה"ז דרכיה דרכי נועם כתיב וכדעביד עובדא הגאון שבות יעקב דלא כשב יעקב כו' עכ"ל ע"ש):
ד סָעִיף א שאין כופין לחליצה כלל. עיין בשו"ת שב יעקב סי' מ"א בדברי החכם השואל שם הביא שכן הוא דעת כמה גאוני ארץ שאין לכוף לחלוץ אף למי שיש לו אשה ה"ה מהר"א מזרחי ח"א סי' כ"ב ומהריב"ל ח"ב סי' י"ח וסי' ע"ט ודברי ריבות סי' נ"ג ומהר"ם לובלין סי' ל"ח ובתשו' מהר"י בי רב כו' ובתשובה מהריב"ל שם מבואר לא מבעיא שלא לכופו בשוטים אלא אפילו הרחקה דר"ת שלא לדבר ושלא לישא וליתן עמו אין נכון לעשות (עב"ש סק"א וס"ק י"א) . ושם האריך עוד בענין אם ביד היבמה שטר חליצה מהיבם ויובא לקמן סק"י:
ה סָעִיף א וכל זה כו'. שאין חשש איסור ביבומו כו'. עיין בתשובת נו"ב סי' יו"ד בענין יבמה קטלנית שכבר מתו שני אנשיה אם יכולה לכוף היבם לחלוץ לה אם זה מקרי חשש איסור ביבומו. וכתב דפשוט שאין יכולה לכופו שהרי אף במקום שאסור לייבם אין כופין כ"א בבאה מחמת טענה דבעינא חוטרא לידי כו' א"כ בנ"ד א"א למיעקר תקנות הקהילות ולומר שאסורה להתייבם שהיא קטלנית ולכוף לחלוץ מחמת טענה דבעינא חוטרא כו' דכיון שהיא קטלנית גם אחר החליצה לא תנשא ואיך יהיה לה חוטרא ולכן פשוט שא"א כלל לכוף היבם לחלוץ אם לא כפי תקנות הקהילות ואז יחלוץ מרצונו. אמנם גוף הדבר אם שיייר ביבום איסור משום קטלנית נראה מסברא דשומר מצוה לא ידע דבר רע ודבר זה תלוי אם מצות יבום קודמת ע"ש וע' בס"ט לעיל סי' ט' סק"ב מזה ועמ"ש שם:
ו סָעִיף א ודוקא בבאה מחמת טענה. בגליון ש"ע של הגאון רע"ק איגר ז"ל נ"כ עיין בתשו' הגאון בעל מגיני שלמה שנדפס בתשו' ב"ח ח"ב סי' צ"ה עכ"ל. ועמ"ש לעיל סי' קנ"ד ס"ק כ"ב:
ז סָעִיף ג ודינה כמורדת. עב"ש סק"ט שכ' ומשמע אם היא רוצה כו' וע' בזוהר פ' חקת משמע דמצוה דוקא בחליצה עכ"ל. ובס' כרם שלמה כתב על זה אמנם עיין בתשו' חכם צבי סי' א' ד"ה ואני יצאתי כתב שם מה שאנו כופין על החליצה משום לתא דידה שאין חוסמין אותה ולא תתעגן ותיתב כו' שאם היא רוצה להתעגן וגם הוא אינו מקפיד אנן לא איכפת לן ע"ש וכן העתיק דבריו הגאון בעל חתם סופר בגליון הש"ע שלו עכ"ל (ובתשו' ח"ס ח"ב סי' פ"ה כ' שגם הזוהר לא אמרו למצוה שיהי' מ"ע כ"א שהוא סגולה לנשמת המת והו' כעין גמילת חסד עם המתים וכמו אמירת קדיש ואין לכוף האשה אפילו לקבורתו מכ"ש לגמול חסד הזה אם הוא לה לטורח או מפני הבושה או שום טעם כו' וכבר באתה אשה לפני ושאלה כזה והשבתי לה שמן הדין אין לחייב אותה בע"כ אך הו' טובה לבעלה כמו הדלקת שמן זית ויותר מזה אם תרצה להטיב עמו תעשה וכן עשתה ושמעה לקולי עכ"ד ע"ש):
ח סָעִיף ד ושמין לה בגדיה. עיין בס' ב"מ שכ' בזו אין חידוש דהא א"א לדמותה לגרושה דמדעתו מגרשה ע' סי' צ"ט דהא מוכרח לחלוץ אלא הריב"ש מחדש אפי' מותרת ביבום והו' חולץ מ"מ שמין מטעם דאזלי' בתר אומד המת ולא החולץ כו' ע"ש:
ט סָעִיף ד תקנה. עבה"ט שכ' ענין החלוקה ע' בתשו' כו' דאין חולקין אלא שיעור כתובה כו' וע' בזה בגוף התשובות הנ"ל כי הב"ש קיצר מאד. וע' בס' ב"מ מ"ש בזה ומסיים וז"ל ובעניותינו שא"א לעמוד על עיקר התקנה לע"ד הפשוט ואם יש מותר מהמגיע לה דצריך פשר בין החולץ ויתר היורשים. ואפי' ביש לה שט"ח בחנם ע"פ נוסח הנ"ש ואינו יכול לעכבה בהחליצה מ"מ זכותו בהנכסים שיוכל לטעון שלא חייב עצמו אלא שלא תתן היא לו מהמגיע לה אבל בהמותר סמך עצמו על התקנה עכ"ל:
י סָעִיף ד בחנם. עבה"ט שכ' ואם אח"כ אומר כו' עד והוי כמתנה עמ"ש בתורה. וע' בס' ב"מ שכ' דל"ז אם הוא נשוי אשה דלכ"ע מ"ח קודם כמבואר בהריב"ש הי' בדין לכופו וזה אינו כמבואר בהריטב"א שבב"י שכ' דלדידי לא חשיב נשבע לבטל מצוה דבדידי' תלה רחמנא (וכן פסק הרא"ש בתשו' והו' בש"ע י"ד סי' רל"ט ס"ז ובפי' הדר חלילה סעיף מ"ו) אלא דמ"מ אינו מסכים לכופו אפי' למ"ד מ"ח קודם וכ' דאע"פ שעל השבועה אתה בא לכופו כיון שמחמת אותה כפי' הוא חולץ החליצה מעושית היא ממילא (ע' במל"מ פ"ב מה"ג ה"כ שכ' דתשו' זו דהריטב"א סותר לתשובה דהר"י בן הרא"ש ז"ל שהביא הב"י בסי' קנ"ד וע' בס' גט מקושר אות ט"ל מ"ש בזה ועמ"ש לעיל סי' קל"ד ס"ד ס"ק ח') וכן החמיר מהריב"ל ח"ב סי' ע"ט ומביאו תשובת מהרא"ש והעלה שלא לכופו אלא ע"י החקרות עכ"ד: ומ"ש הבה"ט ובתשו' מהרשד"ם כו' מ"מ יכולים לעשות הרחקות של ר"ת כו' הוא מדברי הב"ש ומסיים ובזה יש לתרץ מה שקשה לכאורה מה מהני השטר חליצה לחלוץ בחנם כו' אבל למ"ש דעושין הרחקה א"ש אם לא נתן ש"ח ואומר שרצונו לייבם אין עושין לו שום כפי' אפילו הרחקה הנ"ל והיינו כשאין לו אשה אבל נתן ש"ח עושין הרחקה הנ"ל עכ"ל וע' בתשו' שב יעקב סי' מ"א שדעת החכם השואל דלא כהב"ש אלא דאפי' אם נתן ש"ח ואפי' אם יש לו ג"כ אשה אין עושין אפי' הרחקה דר"ת וכתב ואף דאיכא למימר מאחר שכותבין בכל ש"ח שנעשה בח"מ שד"א וא"כ יש לכופו לקיים השבועה ז"א דידוע שמעולם אין האחים נשבעין על זה רק הסופר כותב לשופרי דשטרי כו' והביא שם מדברי מהריב"ל ח"ב סי' י"ח שחוכך להחמיר אפילו בנשבע ממש ומכ"ש בנ"ד דלא נשבע דלא עבדינן הרחקה של ר"ת ומה דקשה לכאורה א"כ מה מהני השטר חליצה לק"מ דמהני לענין מה שנכתב בש"ח וכל זמן שלא אפטרנה בחליצה כשירה תהא היבמה ניזונת מנכסי מיתנא ומוחזקת בהן כו' והגאון בעהמ"ח חולק עליו ודעתו דאם נתן ש"ח בלי ספק דעכ"פ עבדינן לי' הרחקה דר"ת מאחר שכותבין שנעשה בח"ח ובשד"א ואף דידוע שמעולם אין האחים נשבעין וכמ"ש החכם השואל והדין עמו בזה באמת דלא הוי שבועה כלל ולא מטעם שכתבו רק הסופר אלא דאפי' אם הוא כתב בכ"י עצמו שנשבע אין זו שבועה דלבטא בשפתים כתיב כו' כל זה בשבועה ונדר דוקא אבל חרם חל אפילו בכתב וא"צ להוציא בשפתיו כמ"ש בסוף ס' כל בו ותשו' משפטי שמואל סי' כ"א (עמ"ש בפ"ת ליו"ד סי' רל"ו סק"א) ואין זה קטנה דהסופר כתב מעצמו והוא לא ידע כדאי' בח"מ סי' ס"א כו' ובזה א"ש דמהני תקנת' דשטר חליצה שמחוייב לחלוץ. עכ"פ מחמת הח"ח הכתוב שם כו' אך מהיום והלאה יש לתקן בשטרי חליצות לכתוב באחד מב' דרכים או שיחתמו האחים עצמן תחת השטר מצד העדים כמו שעושין בכתובה ואז בלי גמגום חל עליהן הח' ואם אינו רוצה לחלוץ צריכין לנהוג עמו כד"ת או שיעשו השטר חליצה בדרך שטר חוב כמו שנוהגין בשטר אח"ז וכמו הנוסח שכ' בס' נ"ש עכ"ד: ועיין בס' ב"מ שכ' דמה דמשמע בת' שב יעקב דיותר נכון לנהוג בשטר בטחון חליצה ע"ד שטר חצי זכר הנה גם בזה צ"ע קצת אם יש לכופו לפרוע או לחלוץ כדי שלא ליגע במה שמחמיר הרשב"א בגט (לעיל סי' קל"ד ס"ד בהגה) הקונס עצמו אם לא יגרש ואפשר יש לחלק דשאני הכא שכבר מחוייב בחיוב גמור לשלם כ"ז שלא יפטור בחליצה והוי כמו שאינו מקיים עונה שבש"ס קכ"ד בהגה כו' ע"ש. וכתב עוד דעיקר הקושיא מה מהני השטר חליצה לק"מ והפעולה הוא פשוט דעל ידי הש"ח בתרה ושבועה שיהא רובץ עליו עונש החרם שהביא על עצמו יהא מוכרח מעצמו לחלוץ וכעין שכ' הב"ש עצמו בסי' קי"ט ס"ק י"א דכיון דאיכא חרם מסתמא לא יעבור ע"ש. ועיין בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב ס"ס קמ"ז מזה ומבואר מדבריו דאף אם יש לה שטר חליצה שהתקשר עצמו בק"ס ובחרם ואף דיש לו אשה אין לכוף לחלוץ ואפילו הרחקות לא טוב לעשות אך הטוב והישר לפשר ביניהם ע"ש. (ובתשו' ח"ס ח"ב סי' פ"ד ע"ד מי שהתחייב עצמו בשט"ח לגיסתו בשעת נישואי אחיו לחלוץ בחנם ובשבועה וח"ח כנהוג ע"פ נוסחת בעל נ"ש ועתה נפלה לפניו והוא אינו רוצה לחלוץ אי נכוף אותו לקיים שבועתו. והאריך בזה וכתב דעה שהקשה הרב השואל עמ"ש הב"ש דנותן שטר לחלוץ הוה מתנה עמ"ש בתורה דזה סותר למ"ש בפי' ס"ח סמ"ו בשם תשו' הרא"ש דלא שייך הכא נשבע לבטל המצוה משום דבדידי' תלה רחמנא כו' לק"מ לתשו' הרא"ש מיירי בנשבע אחר מיתת אחיו שכבר נפלה לפניו ואז הברירה בידו וברר לו לחלוץ בזה כתב הרא"ש דלא הוה נשבע לבטל המצוה דבדידי' תלה רחמנא אבל הב"ש מיירי קודם מעשה כגון בשעת נישואי אחיו שמ"ע דאוריי' שתהי' הבחירה חפשית ביום מועד כו'. כבר הזכיר חילוק זה גם בס"ס פ' שם ע"ש) אלא די"ל אף בנשבע קודם הנישואין דהוה נשבע או מתנה עמ"ש בתורה זהו באם נשבע לחלוץ ולא כ' בשטר בחנם דמשמע לחלוץ ולא לייבם נגד התורה וגם בזה כתב בתשו' מהר"א ששון דלא טוב עשה בעמיו שהטעה את האשה וע"פ סמיכות דבריו נשאת לבעל הזה ויש להרחיק אותו ולדבר עמו דברים קשים רק שאין עליו מחמת השבועה שום כפי' אבל אם כ' בשטר לחלוץ בחנם י"ל שלא נתכוון כלל לשלול היבום אלא דאם יברור שלא ליבם ויבם לחלוץ יחלוץ לה בחנם בלא תקנת שו"ם ובזה השבועה חלה בודאי ומכ"ש לפי נוסחת הנ"ש שהיא מאד מתוקנת שזה לשונו אם תהיה מרת פלונית זקוקה לחלץ אזי איזה אח מאתנו כו' מחוייב לפוטרה בחליצה חנם לא כ' אם תהי' זקוקה ליבם יחלוץ לה בחנם אלא אם תהי' זקוקה לחלוץ פי' הברירה בידו ליבם או לחלוץ אך אם תהיה זקוקה לחלוץ או מרצון היבם או שאין הב"ד מניחים או ממנהג מאיזה טעם שתבא לחליצה אז תהיה בחנם ובזה השבועה חלה בלי ספק אלא דמ"מ לא תהי' הכפי' על החליצה רק על עבירת שבועתו בהרחקת ר"ת וכדומה כו' אך כל זה אם נשבע ואפילו בכתב ידי בארתי באורך בתשו' אחרת כדעת החו"י דחמירה מדבור אבל אם העדים כותבים שנשבע בפ"מ והוא בעצמו יודע שלא נשבע כו' ואין לנו אלא לפשר ביניהם ע"ש): וכתב עוד בת' שב יעקב שם בסוף התשובה דאם יש להיבם איזה תביעת ממון על היבמה ואפילו אם לו דו"ד עם אבי היבמה יכול לעכב החליצה עד שיציית דין עמו ואינו מועיל לזה השטר חליצה ע"ש: ועיין בתשו' שיבת ציון סימן צ"ז שנשאל (מארץ תוגרמה) אודות יבמה שיש לה שטר חליצה מאחי בעלה כנהוג וכאשר כשלמו צ"א יום ממיתת בעלה ושלחה אל היבם לחלוץ לה השיב שהיבמה תציית ד"ת עמו אצל הב"ד או בזבל"א וזבל"א והיבמה אטמה אזנה לציית ד"ת והלכה אל המושל והכריח את היבם שיחלוץ לה וכראות היבם כי כלתה אליו הרעה שלח את גיסו לאמר שרוצה לחלוץ כדי להפטר מהכפייות שעליו מהמושל ועתה באנו לבית הספק אם חליצה זו כשירה ע"פ דין והשיב דקשה למצוא היתר לחליצה זו דאף אם היו הדין נותן לכוף אותו היינו בכפיה ע"פ ב"ד ולא ע"פ א"י דהא חליצה. מעושית דינו כגט מעושה כמבואר בסי' קס"ט סעיף נ"ג ואנן פסקינן בסי' קל"ד ס"ח דאם אנסוהו א"י לגרש אף שחייב לגרש ע"פ דין אפ"ה פסול ובפרט דבנ"ד אפילו מן הדין אינו חייב לחלוץ ואף שנתן שטר חליצה ואין לו זכות מצד תקנות הקהילות מ"מ כיון שהיבם צועק ככרוכי" שרוצה לציית ד"ת והוא מסרבת בודאי יכול לעכב החליצה והרי בתשו' שב יעקב ס"ס מ"א שהיה להיבם דו"ד עם אבי יבמה ואפ"ה פסק שם שיכול לעכב החליצה (כנזכר לעיל (בשמו) ק"ו בנ"ד שאומר שיש לו דו"ד עם היבמה עצמה כו' ואפילו לדעת הש"ך בח"מ ר"ס י"א שהנתבע יכול לומר הגד מתחילה מה שתרצה לדון עמי זהו היכא שלא נודע אם יש ביניהם דררא דממונא אבל בנ"ד שידוע שיש ביניהם סכסוכים בעסק חלק בית כו' דאף אם לא הי' היבם מסר מודעא אפ"ה החליצה בטילה כיון שהכל יודעין באונסו ואין לך אונם גדול מבית אסורים כו' ואף אם יאמר היבם עתה שהוא רוצה לחלוץ לה מרצונו הטוב ויבטל כל המודעות וכל הדיבורים שהיו לגרוע כח החליצה גם זה אינו מועיל כ"ז שלא נשתנה הענין וסר כח האנס כמבואר בתשו' הריב"ש סימן תפ"ב ובמהרי"ק שורש ס"ג כו' (עמ"ש לעיל סי' קל"ד ס"ח ס"ק ט"ו) ומעתה גם בנ"ד כ"ז שהאונס במקומו קשה למצוא היתר לחליצ' זו ע"ש:
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.