א שותפין שיש להם קרקע בשותפות בין שקנאוהו בשותפות או ירשוהו או ניתן להם במתנה או זכו בו מן ההפקר או שאחד קנה מחבירו חצי שדהו ותבע מחבירו שיחלוקו ויהיה לו חלקו לבדו אם יש בו דין חלוקה כופה את חבירו ויחלוק עמו ואם אין בו דין חלוקה אינו יכול לכופו לחלוק ואין חילוק בזה בין קרקע למטלטלין בד"א בזמן שאין אחד מהם מכיר את חלקו אלא כולם משתמשים בו בכולן אבל אם כל אחד מכיר את חלקו יכול לכוף חבירו להבדיל בין חלקו ובין חלק חבירו אף על פי שאין בו דין חלוקה:
ב ואיזהו דין חלוקה כל שאילו יחלק לפי השותפין ויגיע לפחות שבהם חלק שעדיין ישאר שם הראשון עליו אבל אם יתמעט החלק שלא יקרא בשם הראשון אין בו דין חלוקה:
ג לפיכך אין חולקים את החצר עד שיהא לכל אחד ד"א על ד"א ולא השדה עד שיגיע לכל אחד כדי חרישת יום אחד ולא הפרדס עד שיגיע לכל אחד ל"ו אילנות שהוא כדי עבודת אדם אחד ליום אחד ושדה שרגילין להשקות עד שיגיע לכל א' שיעור שיוכל פועל להשקות ביום אחד וכתב הרמ"ה בד"א כשאין לו קרקע אצל אותו הראוי לו להצטרף עמו אבל אם יש לו קרקע אצל הראוי לו להצטרף עמו אם הוא בענין שאם היה בו דין חלוקה היו צריכים ליתן לו אותו שאצל המיצר שלו כגון דאיתנהו תרווייהו אחד מיצרא עתה נמי יכול לכופו לחלוק:
ד וכתב עוד שאם באים לחלוק בית או חצר אע"פ שיש בו דין חלוקה אם אין בו כדי שיגיע לכל אחד ואחד דרך בפני עצמו שלא יצטרך לעבור על חלק חבירו אין בו דין חלוקה:
ה אלא דנין בו דין גוד או אגוד פירוש שאם אחד יאמר לחבירו מכור לי חלקך בכך וכך או קנה אתה חלקי באותו סכום שומעים לו ואפילו אם ישום אותה הרבה ביותר מכדי שויה כדי שלא יקחנה שותפו שכוונתו להעלותה כדי שתשאר לו אפילו הכי שומעין לו וה"ר ישעיה כתב שאין שומעין לו אלא בכדי שויה וכ"כ הגאונים ששמין אותו בב"ד וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
ו ואם אין שום אחד מהן רוצה לקנות אלא למכור ימכרוהו לאחר:
ז ואם אין שום אחד מהן רוצה למכור אלא לקנות או שאין שום אחד מהם רוצה לא למכור חלקו ולא לקנות חלק חבירו ישארו שותפין:
ח והוי דינא הכי אם הוא דבר שאינו ראוי לשניהם להשתמש בו יחד ישתמש בו כל אחד יומו או ישכירוהו ויחלקו השכר כמו עבד ובהמה טמאה או חנות דכל חד וחד מפסיד לחיותיה דחבריה וכן בית שא"א להם לדור ביחד וכתבו הגאונים דאף בחצר א"א להם להשתמש בו יחד משום היזק ראייה ונראה דבחצר צריכין להשתמש בו בשותפות כיון שאינם יכולין ליכנס לביתם אלא דרך החצר היאך יכנס לביתו ביומו של חבירו אבל בדבר שאפשר שישתמשו בו ביחד כגון מרחץ ובית הבד צריכין להשתמש בו ביחד ואין אחד מהם יכול לומר לחבירו נשתמש בו לזמן שכשם שאינו יכול להפקיעו ממנו שיסתלק ממנו לגמרי כך אינו יכול להפקיעו ממנו אפילו שעה אחת כיון שאפשר להם להשתמש בהם ביחד:
ט כתב ה"ר יהודה ברצלוני שאם יש לשנים בית בשותפות לאחד ב' חלקים ולשני שליש ואין בו דין חלוקה ואותו שיש לו שליש טוען תתן לי שליש משכירות או אתה תשב ב' חדשים ואני חודש או שאמר גוד השליש שלי אבל לא אמר גוד או אגוד שני השלישים שלך ובעל שני השלישים אינו רוצה לא לקנות ולא לשכור הדין עמו וכ"ש אם בעל שני השלישים אומר גוד או אגוד ובעל השליש אינו רוצה אלא שישכור ממנו אין הדין שישכור ממנו בעל שני השלישים כלום וגם אין בעל השליש יכול לומר לו תשב בו שני חדשים ואני חודש אלא ישב בו בעל שני השלישים הכל ולא נהירא דא"כ לקתה מדת הדין אלא כיון שאילו ישתמשו בו ביחד יפסיד בעל שני השלישים אם יתרצו שניהם להשכירו ישכירוהו ויקח כל אחד חלקו מהשכירות כפי חלקו ואם ירצו להשתמש בו בעצמם ישתמשו בו כל אחד יומו אם הוא דבר שרגילין להשכירו לימים ואם הוא דבר שרגילין להשכירו לשלשים יום או לשנה ישתמשו בו כל אחד לפי הזמן שרגילין להשכיר לא פחות ולא יותר ובגורל שיטילו גורל איזה ישתמש בו תחילה ואותו שיש לו שני חלקים ישתמש בו זמן תשמישו רצופין:
י וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל בשאלה שני אחין שיש להם מרתף וגת בתוכו לאחד ב' חלקים ולאחד חלק שלישי אחד אומר שישתמשו בו כדי חלקם אחד שתי שנים ואחד שנה אחת ושיטילו גורל איזה ישתמש תחלה והשני אומר שישתמש עמו ביחד בכל שנה ושנה כל אחד לפי חלקו ועתה מספקא לי אי מדמינן ליה לבית וישתמשו בו לפי שנים או למרחץ ובית הבד מאחר שאינו עשוי אלא לאוצר יין וישתמשו בו ביחד ואם יהיה דינו כבית איך יטילו גורל אם יעשו ג' גורלות ואפשר שיפול הגורל למי שיש לו ב' חלקים שנה ראשונה ושלישית ולא יהיו שנים רצופין או אם יפילו שני גורלות ומי שיש לו ב' חלקים ישתמש בו לעולם רצופות:
יא ואם דינו כמרחץ איך ישתמשו בבית הגת לפי שאחד מהם אומר שאינו רוצה לקנות עמו ענבים בשותפות. תשובה דעו שאין חילוק בין בית ובין מרתף ובית הגת אלא כל דבר שבעולם שהוא של ב' שותפין ואין התשמיש נוח לשניהם ביחד כופין זא"ז לחלוק ואם כל חלק וחלק ראוי לתשמישו הראשון חולקין ואם לאו חולקין אותו לזמנים ואם האחד עני ואין לו במה להשתמש בו ישתמש בו העשיר לבד אבל אם שניהם עשירים ואין נוח להם להשתמש ביחד פשיטא שחולקין אותו לזמנים ובנדון זה נראה מתוך טענתם שדרכן לקנות ענבים בימות הבציר ולדורכן בגת וכונסים היין במרתף למכרו כל השנה ואינם רוצים לקנות ולמכור בשותפות הלכך צריך לחלקו לזמנים ואינו ראוי לחלוק בפחות משנה ויעשו ב' גורלות אחד משנה ואחד משנתים ואותו שיש לו ב' חלקים ישתמש בו ב' שנים רצופות:
יב שני אחין שירשו מרחץ ובית הבד ואינו ראוי ליחלק אם עשאן אביהם להשכיר השכר לאמצע ואם עשאן לעצמו אומר העשיר לעני קח לך עבדים ורחוץ במרחץ וזיתים ועשה בבית הבד ואם אין לו יפסיד י"א שהכל תלוי בדעת האב שאם עשאן להשכיר צריכין להשכירו אפילו שניהם עשירים ואין אחד מהם יכול לומר נשתמש בו בעצמנו ואם עשאן לעצמו לא יוכל א' מהם לומר לחבירו להשכירו אפילו אם ימצאו שוכר ור"י פי' שאינו תלוי בדעת האב שאפילו עשאן לעצמו אם ימצאו שוכר אין העשיר יכול למחות בעני מלהשכירו וכן אפילו אם עשאן להשכיר אם אין מוצאין שוכר להשכירו לו אומר עשיר לעני קח לך עבדים ורחוץ ומפסיד העני בעניו ואין תקנה לעני אלא א"כ שימכור חלקו לעשיר או יתן חלקו לעשיר שיוכל לומר העשיר או גוד או איגוד או ישתמש בו:
יג אין בו דין חלוקה ואמר אחד נעשה ב' חלקים האחד חלק גדול שיהיה בו שיעור והאחד חלק קטן ואקח אני הקטן ואתה תקח את הגדול בחנם פסק רב אלפס שאין שומעין לו וכן כתב הרמב"ם ז"ל ור"ח פסק ששומעין לו ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
יד אבל אם יאמר אני אקח הקטן ואתה תקח הגדול ותן לי הדמים מה ששוה יותר על הקטן בזה ודאי אין שומעין לו:
טו ואפילו אם יאמר קח הגדול לפי שויו בדמים ואני הקטן לפי שויו או אני אקח את הגדול לפי שויו בדמים ואתה הקטן אין שומעין לו וכתב ה"ר יונה אבל אם יאמר לו קח אתה חלק הגדול לפי שויו בדמים ואני הקטן או אקח הגדול ואתה הקטן ואם אתה אומר שאינך חפץ בקטן אני אקח הכל שומעין לו אף על פי שאינו מניח לחבירו ליקח הכל:
טז והיכא דראובן יש לו שיעור ולשמעון אין לו שיעור כגון חצר של ז' אמות ויש בו לראובן ד' חלקים ולשמעון ג' חלקים ואין שמעון רוצה לחלוק כתב הרמ"ה ז"ל שיכול ראובן לומר לו אחלוק עמך ואטול כל חלקי חוץ מאמה אחת שאשתתף עמך ברביע חלקך ושוב יאמר לשמעון גוד או אגוד:
יז ואם אין בכל החצר אלא ג' אמות כתב הרמב"ן דאית ביה דינא דגוד או אגוד ולא נהירא לי דמצי למימר ליה נהי דהשתא נמי לא חזי לי מ"מ מה שאתה אומר שאקח בדמים דבר שאין בו כדי תשמישו איני רוצה וטענה נכונה היא והרמ"ה כתב אם אין בחצר אלא ג"א כיון דלא חזי לתשמיש חצר אלא למשטח ביה פירי או למיעבד ביה עוקא לשופכין דיליה השתא נמי דפלגי מטי לכל חד וחד שיעור דחזי להכי ופלגין וקרינן ביה שפיר כל שאילו יחלק ושמו עליו:
יח וא"א הרא"ש ז"ל כתב דבחצר לא שייך ביה דינא דגוד או אגוד לפי שאינו דבר העומד לעצמו אלא משתמש הוא לבתים ואין בית בלא חצר וכיון שהבתים מספיקין לשניהם צריכין הן להשתמש בחצר בשותפות עד כאן:
יט תשובה לגאון ראובן שמעון לוי ירשו בית שארכו י"ב אמות ורחבו י' אמות וחצר שארכו י"ח אמות ורחבו י' אמות ומכר שמעון חלקו לראובן ומת לוי וירשו ראובן ושמעון חלקו ועתה באים ראובן ושמעון לחלוק חלק לוי שנפל להם ודאי שני חלקי ראובן חלקו וחלק שקנה משמעון נסתלקו מדינא דגוד או אגוד שאין להם עסק בענין החלוקה כלל שלא נשאר ביניהם לחלוק אלא חלק לוי שנפל להם אח"כ וכיון שאין בו דין חלוקה אית ביה דינא דגוד או אגוד ויאמר ראובן לשמעון אקח מב' חלקי עד כדי שישאר בחלק המשותף בינינו שיעור חצר ובאותו שיעור גוד או אגוד:
כ לית דינא דגוד או אגוד אלא בדבר שתשמישו שוה ואין בו כדי לזה ולזה ויש בו כראוי לאחד שאיזה מהם שיגוד מספיק לו לתשמישו לפיכך יאמר לו גוד כיון שמספיק לך או אגוד:
כא אבל דבר שאין תשמישו שוה כגון ב' שפחות או ב' כלים שאין מלאכתן שוה וכל אחד צריך לשניהם אפילו אם דמיהן שוים אין אחד יכול לומר לחבירו טול אתה זה ואני השני או איפכא לפי שכל אחד ואחר צריך לשניהם ואין צ"ל אם אין דמיהם שוה שאינו יכול לומר טול אתה האחד ואני השני ומי שיקח הטוב יתן לחבירו מאי דביני וביני:
כב וכן אם יש להם שדה או כרם ואין בשום אחד מהם כדי חלוקה אפילו אם דמיהן שוה לא יאמר לו טול אתה שדה ואני כרם או איפכא וכתב הרמ"ה אפילו אם יאמר לו גוד או אגוד בשניהם כאחד אין שומעין לו שיאמר באחד מספיק לי שהרי כל אחד תשמישו בפני עצמו אלא אם ירצה יאמר לו באחד מהם גוד או אגוד והשני ישאר בשותפות או יאמר לו בכל אחד זה אחר זה גוד או אגוד:
כג וב' דברים שתשמישן שוים ודמיהם שוים ואין בשום אחד כדי חלוקה בהא ודאי חולקים אחד כנגד חבירו בגוד או אגוד אבל אם אין דמיהם שוים כתב הרמב"ן שאין אומרים גוד או אגוד אע"פ שתשמישן שוה דיפה ורע כב' מינין דמי והרמ"ה כתב כיון שתשמישן שוה אע"פ שאין דמיהם שוה יש בו גוד או אגוד בין אם יאמר לו כל מי שיקח המעולה יוסיף לחבירו דמים לפי שומא בין אם יאמר שיקח איזה מהם שירצה בלא תוספת דמים וכן כתב ה"ר יונה:
כד אם יש להם עידית וזיבורית או גדולה וקטנה יכול לומר טול אתה מן העידית בשומא כדי שווי הזיבורית ומה שישאר מן העידית יותר על שווי הזיבורית אני אטלנה ואתן לך דמיו אף על פי שאין בו שיעור או תעשה אתה כן וכן בשדה גדולה וקטנה יאמר לו אני אקח הקטנה וטול אתה מהגדולה שיעור הקטנה והיתרון אקחנו ואתן לך דמיו אף על פי שאין בו שיעור או אתה תעשה כן וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
כה וכ"כ רב האי בתשובה על חצר שיש בה בתים ואין בכל אחד דין חלוקה אם יש לחלוק בתים נגד בתים או דיינינן בכל בית גוד או אגוד והשיב פשיטא בבתים שבחצר מתחלקים בתים כנגד בתים ובמדה בשוה ואין אומרים בכל בית בפני עצמו גוד או אגוד: עוד שאלה לו ראובן ושמעון שירשו ב' בתים בחצר אחד גדולים שיש בכל אחד ואחד כדי חלוקה וגם ראויים לחלוק זה כנגד זה והאחד אומר נחלוק בל בית ובית בפני עצמו והשני אומר לא כי אלא נחלוק בית כנגד בית והשיב שלא יפסידו על עצמן לחלוק כל בית אף על פי שיש לכל בית כדי חלוקה יחלוקו בית כנגד בית:
כו שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן מת והניח אלמנה ובן והניח בית ועל מקצתו עלייה וגם חנות על מקצתו ותחתיו מרתף לאצור בו יין וכל אלו הדירות כל אחד דירה בפני עצמה העלייה עולין בה ברשות הרבים וגם החנות פתוחה לרשות הרבים וגם המרתף [פתוח לר"ה] והורידו ב"ד לאלמנה ולבן לכל אחד לחצי הנכסים כפי תקנת טוליטולא ובא היורש למכור חלקו ואומר שרוצה למכור הכל ביחד כדי שיהא שוה יותר ואומר לאלמנה או גוד ותן לי חצי מה שנותנין לי בכל הקרקעות או אגוד בשומא שנותנין לי בכולן ואקבל מעותיהם ואתן לך חצי הדמים והאלמנה אומרת אין לי מעות לקנות אלא אני אקח הבית ואתה תקח השאר וישומו בית דין אם ישוו שאר הקרקעות כפי הבית שאני לוקחת הרי טוב ואם ישוה חלק אחד על של חבירו יתן אחד לחבירו מאי דביני וביני. תשובה אם יש בבית כדי חלוקה שיהיה לכל אחד ד"א על ד' אמות יחלקו הבית מתהום ארעא עד רום רקיע עם העלייה והחנות שעל גביו והמרתף שתחתיו ולא שייך כאן גוד או אגוד כיון שיש בו כדי לזה ולזה:
כז ואם אין בבית כדי חלוקה והבן אומר שרוצה למכור הכל ביחד כדי שימכור חלקו יותר ביוקר ולומר לאלמנה גוד ותן לי החצי מה שנותנין לי בכל הקרקע או אגוד בשומא שנותנין לי בכולה ואקבל המעות ואתן לך חצי הדמים האי לאו טענה הוא שאין זה גוד או אגוד כיון שאין לו מעות לקנות משלו אלא שאומר לה למכור לאחר דלא אמרינן גוד או אגוד אלא כשאומר אקנה חלקי לתשמישי או תקנה חלקי לתשמישך אבל בכי האי גוונא שאומר גוד חלקי כדי שאמכור כל הקרקע או אני אמכור הכל ואתן לך חצי הדמים כדי שימכור חלקו יותר ביוקר לא שייך ביה גוד או אגוד ולא נדחה האחר מהסתפח בנחלתו בשביל תוספת הדמים של זה אלא ימכור ללקו כמו שיוכל והלוקל ישתתף עם האחר וכל שכן בנדון זה שהעלייה דירה בפני עצמה והחנות דירה בפני עצמה והמרתף לעצמו שהדין עם האשה שאם ירצה הבן יקחם בשומת בית דין ויעלו זה לזה בדמים :
כח וכתב א"א הרא"ש ז"ל יש אומרים דלא אמרינן גוד או אגוד אלא אם כן יד שניהם משגת לקנות אבל אם אחד אין ידו משגת לא ורב אלפס כתב שהכל תלוי בתובע ולא חיישינן אי לית ליה לנתבע כיון שהתובע עשיר יכול לומר לנתבע גוד או אגוד אפילו אם אין לנתבע במה לקנות ע"כ וכן כתב הרמב"ם ז"ל:
כט יש אומרים שלא אמרינן גוד או אגוד אלא בנתינת דמים מיד אבל אמר גוד ואמתין לך המעות ל' יום או אגוד ותמתין לי המעות ל' יום אין שומעין לו שיכול לומר לו אני נוח לך ואתה קשה ממני והרמ"ה חילק בזה וכתב אם לאחר שאמר התובע גוד או אגוד אמר נתבע אגודנה והב לי זמן תלתין יומין זמן בית דין לפרעון נותנין לו אבל אם השיב נתבע לתובע גוד אתה ושאל התובע זמן אין נותנין לו ולא מחייבין הנתבע האידנא למיחת לדינא דגוד או אגוד ונפקא מינה דילמא עד הכי והכי איתרמי ליה לנתבע זוזי למיגד בהן אי נמי דילמא משכח מאן דזבן לחלקיה מיניה בדמי יתירי אי נמי לכי מייתי תובע זוזי אי אמר נתבע תנו לי זימנא דטרחנא בתר זוזי יהבינן ליה זמן מהשתא ולא מתביעה קמייתא:
ל וה"מ שנותנין זמן לנתבע כשמתחלה אומר אגוד והבו לי זימנא אבל לא אמר מתחילה אגוד אלא תובע בעי למיגד ואומר הבו לי זימנא ומן הדין אין ליתן לו זמן כדפרישית ובטל לו דינא דגוד או אגוד אם לאח"כ בא ותובע דינא דגוד או אגוד ואמר נתבע אגודנה והבו לי זימנא לא יהבינן ליה דמוכחא מילתא דאישתמוטי קא משתמיט ליה כיון דלא בעי למיגד מעיקרא ואי טעין נתבע לא בעינא למטרח בתר זוזי עד דמוגידנא ניהליה מעכשיו ולאחר ל' יום ע"מ דמייתינא זוזי תוך ל' יום הדין עמו דלמא אזיל ומזבין ליה בזול והדר ביה תובע מדינא דגוד או אגוד אבל אי לא טען לא טענינן ליה ואי טעין תובע לוגדיה ניהליה מהשתא ולבתר ל' יום על מנת דאי לא מייתי לי נתבע זוזי תוך ל' יום למיגד בהו דתיהוי דידי מעכשיו ולאחר ל' יום לא צייתינן ליה ואפי' אי שביק מהשתא זוזי בבי דינא כיון דתבע נתבע זמן תוך ל' יום יהבינן ליה אי לא מייתי בתר ל' יום חזר דינו לשאול גוד או אגוד כדמעיקרא:
לא וכי תבע חד לחבריה בדינא דגוד או אגוד אף על פי שנתרצה השני לגוד או לאגודי לחבריה בסכום שהסכימו עליו יכול התובע לחזור בו ולומר איני חפץ לחלוק אלא נשאר כבתחילה בשותפות כל זמן שלא הקנו זה לזה באחד מן הקניינים וכן נתבע נמי יכול לחזור בו מגוד לאגוד או מאגוד לגוד כל זמן שלא יקנה זה לזה באחד מן הקניינים ע"כ:
לב לשון א"א הרא"ש ז"ל כתב הר"י הלוי דינא דגוד או אגוד לא שייך אלא ביורשין או במקבל מתנה אבל אם לקחו שנים בית שאין בו כדי לזה וכדי לזה אין אחד מהם יכול לומר גוד או אגוד שהרי לדעת שיהיו ב' שותפין בו לקחוהו ולא למכרו איש אל אחיו ונראין דבריו אם לא היה להם בית דירה ולקחו לדור בו או אם היה להם בית דירה ולקחו להשכירו לאחר אבל אם היה להם בית דירה ונפל או נשרף דירתו של אחד מהם או הוצרך למכרו מחמת דחקו יכול לומר לחבירו גוד או אגוד כיון שצריך לו לדור בו ואינו רוצה לדור עם אחר וכן נמי אם הוצרכו שניהם ליכנס לדור בו:
לג וכ"כ דדינא דגוד או אגוד אינו בשדה וזו היא סברתו דדוקא בדבר שמשתמשין בו ביחד בשותפות כמו בית דירה ומרחץ וטלית ושובך ואין נח לאחד להשתמש עם חבירו בשותפות שייך ביה דינא דגוד או אגוד אבל בשדה אפשר לעבדה בשותפות או למסרה לאריס ואין דבריו נראין לי בזה עד כאן:
לד וכן כתב רב האי בתשובה דשייך בשותפין שנשתתפו גוד או אגוד:
לה והרמב"ם כתב דבשכירות נמי אית דינא דגוד או אגוד שכתב אחד השוכר מחבירו מקצת חצר או שדה שאין בו דין חלוקה או ב' ששכרו מקום א' בשותפות כ"א מהם יכול לכוף את חבירו לומר או שכור ממני חלקי או אשכור חלקך ואם יש בו דין חלוקה חולקין ע"כ ותימה היאך יחלקו במחיצה דבר שאינו שלהם אלא בשכירות:
לו תשובה לרב האי היכא שאין בו דין חלוקה ויש שם יתומים גדולים וקטנים והגדולים רוצים לחלוק ב"ד מעמידים להם אפוטרופוס ודנין להם גוד או אגוד וא"א ז"ל כתב בתשובה דלא שייך ביתומים גוד או אגוד שאין אפוטרופוס רשאי למכור חלקם וכ"כ ר"ת:
א סָעִיף א שותפין שיש להם קרקע וכו' הוא לשון הרמב"ם בפ"א מה' שכנים והוא פשוט ומבואר במשנה פ"ק דבתרא ויתבאר בסמוך בס"ד וכתב ה"ה אע"פ שלא נזכר קנייה והפקר ומתנה בפי' כל שהם שותפים בקרקע מאיזו טענה שיהיה הדין כן וזה פשוט: ואין חילוק בזה בין קרקע למטלטלין כך פשוט במשנה הנזכרת ואכתבנה בסמוך בעזה"י: בד"א בזמן שאין אחד מהם מכיר וכו' אבל אם כל אחד מכיר את חלקו וכו' בריש בתרא (ב.) תנן השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל באמצע ובגמרא איכא תרי לישני בפירושא דמתני' והלכה כלישנא בתרא כמו שכתבתי בסי' קנ"ז ובההוא לישנא מפרשינן דמחיצה פירושו חלוקה וה"ק השותפין שרצו לחלוק את החצר כופין זה את זה לבנות כותל כדי שלא יזיקו זה את זה בראייה ופריך מאי איריא רצו אפי' לא רצו לחלוק נמי כופין זה את זה לבנות כותל כדי שלא יזיקו זה את זה בראייה אמר רב אסי משנתינו כשאין בה דין חלוקה וכן כ' הרי"ף בפרק קמא דבתרא על משנת אין חולקין את החצר עד שיהא בה ארבע אמות לזה וכו' ואם כן מה שכ' כאן רבינו יכול לכוף את חבירו להבדיל בין חלקו וכו' היינו דוקא בשיש במקום ההוא היזק ראייה וכ"כ ה"ה בפ"ו מהל' שכנים:
ב סָעִיף ב ואיזהו דין חלוקה כל שאילו יחלק כו' משנה ספ"ק דבתרא (יא.) זה הכלל כל שאילו יחלק ושמו עליו חולקין ואם לאו אין חולקין: כתב המרדכי ס"פ השואל פסק הר"מ ראובן ושמעון שהיו שותפים בבית ויש בו כדי חלוקה ומכר שמעון חלקו ללוי ויהודה רביע לזה ורביע לזה ואין להם כדי חלוקה אינם יכולים לעכב מלחלוק משום דאין להם כדי חלוקה דלא עדיף מגברא דאתי מיניה וה"ה אם מת שמעון והוריש חלקו לשני בניו דלא מצי בני שמעון לעכב מלחלוק משום דאין להם כדי חלוקה :
ג סָעִיף ג לפיכך אין חולקין את החצר וכו' ג"ז משנה שם (שם) אין חולקין את החצר עד שיהא בה ד' אמות לזה וד' אמות לזה ולא את השדה עד שיהא ט' קבין לזה וט' קבין לזה ר' יהודה אומר ט' חצאי קבין לזה וט' חצאי קבין לזה ולא את הגנה עד שיהא בה חצי קב לזה וחצי קב לזה ר"ע אומר בית רובע וכתב הרמב"ם בפ"ה מה' שכנים דד' אמות ששנינו היינו ד' על ד' אמות ובגמרא (יב.) ולא את השדה עד שיהו בה וכו' ר' יהודה אומר וכו' ולא פליגי מר כי אתריה ומר כי אתריה ועוד בגמרא בבבל מאי אמר רב יוסף כי רדו יומא כלומר כדי חרישת יום אחד וכתב הרא"ש באתריה דתנא דמתני' היו הקרקעות חשובין והיה ראוי ליטפל אפילו בפחות מכדי עבודת יום אחד אבל בבבל שאין הקרקעות כ"כ חשובין אין חולקין עד שיהא לכל אחד כדי מלאכת הפועלים ליום אחד. והקשו בגמרא דהא בשעת הזרע הנה נוח לחרוש שכבר נחרשה בשעת הניר ואי האי כי רדו יומא הוא כדי חרישת יום אחד בשעת הזרע בשעת הניר היאך ישכור שוורים אין בו כדי מלאכה שני ימים ויש בו יותר מכדי מלאכה יום אחד ואם כדי חרישת יום דשעת ניר קאמר לא הוי כדי חרישת יומא דזרעא והיאך ישכור שוורים בשעת הזרע. אי בעית אימא יומא דזרעא באתרא דכריב ותני. ואב"א יומא דכרבא בהדורי. ופירש"י בשעה דכריב ותני. בשעת הניר איכא ביומא דזרעא תרי יומי דכרבא. בהדורי. ארץ קשה ויש טורח בשעת הזרע כשעת הניר ל"א איפכא גרסינן אב"א יומא דכרבא ובאתרא דכריב ותני בשעת הזרע אחד קודם זריעה וא' לאחר זריעה לכסות את הזרעים ואב"א יומא דזרעא ובהדורי עסקינן שיש טורח גדול בשעת הניר ויומא זרעא הויא תרי יומי כרבא ולשון זה הגון. ותו בגמרא (שם) דוולא אמר רב נחמן כי דלו יומא ופרש"י אם יש להם בור שממנו משקים שדות עד שיהיו בו כדי להשקות שדה כדי פעולת יום אחד לזה וכדי פעולת יום אחד לזה משום שכר פועל והתוספות כתבו פר"ח ארץ שמשקין אותה בדלי לכל אחד ארץ שדולין לה יום אחד וקשה לר"י דא"כ הו"ל למיתני בבבל מאי כדבעי באידך ע"כ נראה כפ"ה. אבל הרמב"ם כתב בפרק הנזכר כפר"ח והוא דעת רבינו והערוך גם כן כתב כפר"ח ויש ליישב לדעתם דלענין זה לא היה חילוק בין א"י לבבל. פרדיסא אמר אבוה דשמואל בת ג' קבין פרש"י פרדיסא. כרם שלשה קבין לכל אחד לפי חשבון סאתים כחצר המשכן בבל מאי אמר רבא בר קיסנא תלת אציתא בני י"ב גופני כי היכי דרפיק גברא ביומא ומשמע מדברי הרמב"ם בפ"ה מהל' שכנים דכרם ושדה שיעורם שוה ורבינו לא חשש לכתוב אלא שיעור ח"ל ותמיהני על הרמב"ם שכתב בא"י שדה בת ט' קבין והרי אמרו בגמרא ולא פליגי מר כי אתריה ומר כי אתריה והיה לו לכתוב הכל כמנהג המקום ואיפשר דס"ל להרמב"ם דכיון דסתם מתני' היא ט' קבין רוב המקומות נוהגים כך ואתריה דרבי יהודה מיעוטא הוא ולכן לא חשש לכתבו א"נ ס"ל דלעולם הלכה כסתם משנה ואפילו באתריה דרבי יהודה לא הוי שדה בציר מט' קבין ואע"ג דבט' חצאי קבין קרי ליה בההוא אתרא שדה בתר רובא דעלמא אזלינן ור' יהודה סבר דבאתריה מיהא בט' חצאי קבין הוי שדה ומאי דקאמר תלמודא ולא פליגי היינו לומר שאין מחלוקתם גמור שהרי בשאר מקומות כולי עלמא לא פליגי והרי"ף לא כתב דבר מאלו השיעורים רק המשנה כצורתה ומאי דאמרינן בגמ' ולא פליגי מר כי אתריה ומר כי אתריה וכתב ה"ה בפ' הנזכר שהכל לפי המקומות ולפיכך סתם הדברים וכן עשה ג"כ הרא"ש שלא כתב אלא מה שכתב הרי"ף רק שהוסיף בבבל מאי כי רדו חד יומא וכתבו כדי לפרש טעם הדבר וכמו שכתבתי בסמוך נראה מכאן דבשאר מקומות ע"פ שיעורים אלו שמסרו לנו חז"ל בא"י ובבל נקיש ונדון כפי המקומות כנ"ל: וכתב הרמ"ה בד"א כשאין לו קרקע וכו':
ד סָעִיף ד וכתב עוד שאם באים לחלוק בית וכו' וכ' בעל נ"י בשם הרא"ה ובכל דבר שאנו אומרים שהוא כדי לזה וכדי לזה ובלבד שיוכל להשתמש בחלקו בכל מה שהיה משתמש בכולו כגון שאם היה בכולו בית הכסא או פורני או מרחץ שיהא לו עתה ג"כ בחלקו דאי לא מצי אמר אנא תרווייהו בעי לי כדאמרינן (יג:) בתרתי אמהתא ואע"פ שיש לו כיוצא בו במקום אחר או שיוכל לעשות בכאן אין זו טענה כי הנה בכאן הוא רוצה להשתמש בלא הוצאת מעות ואצ"ל שיש להם לחלוק בענין שיש לו דרך שלא יפרח באויר או שיקחנו במאה מנה או שיצטרך לבנותו והא דאמרינן אין להם דרך זה על זה כשהיה לו דרך ממקום אחר או שנתרצו לחלוק כן וכן הסכים הרא"ש ושאר רבותינו ע"כ :
ה סָעִיף ה אלא דנין בו דין גוד או אגוד בפ"ק דבתרא (יא.) תנן אין חולקין את החצר עד שיהא בה ד"א לזה וכו' ולא את הטרקלין ולא את המורן ולא את השובך ולא את המרחץ ולא את בית הבד עד שיהא בהם כדי לזה וכדי לזה. ובגמרא (יג.) אין בהם כדי לזה וכדי לזה מהו רב יהודה אמר אית דינא דגוד או אגוד רב נחמן אמר לית דינא דגוד או אגוד ואסיקנא אמר אמימר הלכתא אית דינא דגוד או אגוד א"ל רב אשי הא דרב נחמן מאי א"ל לא שמיע לי כלומר לא ס"ל וכיון דאמימר פסק כרב יהודה ורב אשי משמע דהכי ס"ל הכי קיי"ל ועוד דאמרינן בגמרא ת"ש כל שאילו יחלק ושמו עליו חולקין ואם לאו מעלין אותו בדמים ואע"ג דדחי ואמר תנאי היא דתניא טול אתה שיעור ואני פחות שומעין לו וכו' הא אמרינן בגמרא דלא פליגי תנאי בהאי מילתא ואכתבנו בסמוך בע"ה. וא"כ הו"ל סתם ברייתא אליבא דר"מ דמעלין אותו בדמים והיינו דינא דגוד או אגוד וכן פסקו הרי"ף והרא"ש וכן דעת הרמב"ם בפ"ה מהלכות שכנים. ופרש"י גוד או אגוד. זה שרוצה לחלוק אומר לזה שאינו רוצה לחלוק או קוץ לי בדמים וקנה לך חלקי או אני אקוץ הדמים ותן לי חלקך שאי אפשי בשותפותך ולפי זה גוד הוא מלשון גודו אילנא כלומר קוץ דמים וקנה או אקוץ דמים ואקנה. ובעל הערוך פי' גוד מלשון משיכה כי תרגום וימשכו ונגידו דהיינו משוך או אמשוך כלומר אומר לו או קנה או מכור. וכתבו התוס' אית דינא דגוד או אגוד נראה לר"י דאפי' בדמים יקרים הרבה יותר משוויו יכול לומר או גוד או אגוד ואינו נראה לריצב"א דא"כ יכול לסלק אחד לחבירו ע"י עילוי דמים בחצר שאין בה דין חלוקה: ובתשובה להרמב"ן סי' מ"ג כתוב ע"פ רש"י כיון שהרב תולה הדבר בקיצת הדמים אלמא ס"ל שזה יוכל להעלות בדמים ולומר קנה לך בסך זה חלקי ואע"פ שאינו שוה או אני אקנה והכי משמע מלישנא דברייתא דקתני אי לא מעלין אותו בדמים מיהו כתב הרמ"ה דדוקא אם בא להעלות על דמיו שומעין לו אבל לפחות מדמיו אין שומעין לו שאם אתה אומר כן עשיר ועני שהניח להם אביהם מידי דלאו בר חלוקה הרי עשיר אומר לעני תנה לי בפחות מדמיה או אני אתנם והוא יודע דלרש אין כל וימצא העשיר לוקח ע"כ דעני בפחות מדמיו ולקתה מד"ה וכן דעת גדולי הראשונים כפרש"י וכהר"י ברצלוני והרמב"ם ז"ל וכן משמו של ר"י אבל יש חולקים ואומרים דבין בפחות בין ביתר לא מצי א"ל גוד או אגוד דאפי' ביתר א"ל לא בעינא למקני ביתר מכדי דמיו אלא שמין הדבר בב"ד ומי שרוצה ליתן שוויו נוטלו אבל להעלות בדמים לא ומפרשינן גוד או אגוד לשון משיכה ומה ששנינו מעלין אותו בדמים לאו דוקא מעלין שמצינו (ערכין כג:) לשון עילוי בשומת ב"ד המקדיש נכסיו מעלין לו תפיליו עכ"ל. והרא"ש כ' כפרש"י קוץ דמים וקנה לך חלקי או אקוץ דמים ואקנה חלקך משמע אפילו ק' בר' י"מ שמין את הנכסים בב"ד ומי שרוצה ליתן דמיו נוטל כאותה ששנינו (כתובות צא.) אבל אם אמרו יתומים הרי אנו מעלים על נכסי אבינו יתר דינר אין שומעין להם אלא שמין את הנכסים בבית דין ולא היא התם אית להו פסידא ליתמי הכא לית להו פסידא דהא א"ל או תן לי או קח ממני וכ"כ קצת הגאונים ז"ל ולשון מעלין אותו בדמים מוכיח כדברי רש"י וכן כתב הרמב"ם בפ"א מה"ש וכן עיקר עכ"ל וכן דעת הרמב"ם וכן הסכים ה"ה בפרק הנזכר וגם הריב"ש כתב בסימן תפ"ג שכן הסכימו האחרונים ונ"ל שיש חילוק בין רש"י והרמב"ם בפירוש הלשון דלרש"י גוד או אגוד פירושו תקוץ אתה דמים בעד חלקי ואם ארצה אתן לך שיעור אותם דמים ואקח חלקך ואם לא ארצה תן לי דמים שקצצת ותקח חלקי או אקוץ דמים בעד חלקך ואם תרצה תתן לי שיעור אותם דמים ותקח חלקי ואם לא תרצה אתן לך דמים שקצצתי ואקח חלקך ולהרמב"ם גוד או אגוד פי' אני קוצץ לך דמים בעד חלקך תמכרהו לי בעד זה הסך או אמכור לך חלקי בזה הסך שכך כתב בפרק הנזכר אחד מן השותפין שאמר לחבירו במקום שאין בו חלוקה וכו' מכור לי חלקך בכך וכך או קנה ממני חלקי בשער הזה הדין עמו ונראה דהרמב"ם מפרש כפירוש הערוך משוך או אמשוך:
ו סָעִיף ז ואם אין שום א' מהם רוצה למכור וכו' כ"כ הרמב"ם בפרק הנזכר ופשוט הוא:
ז סָעִיף ח והוי דינא הכי אם הוא דבר שאינו ראוי וכו' ז"ל הרמב"ם בפרק הנזכר היאך הם עושים אם היה המקום עשוי לשכר משכירין אותו וחולקין שכרו ואם אינו עשוי לשכר אם חצר הוא שוכנים בה שנה שנה שא"א שישכנו שניהם כאחד מפני היזק ראיה שהרי אין בה דין חלוקה ואין אדם עשוי לטרוח כל ל' יום לפנות מחצר לחצר אלא משנה לשנה ואם מרחץ הוא נכנסין לה שניהם תמיד בכל יום וכן כל דבר הראוי להשתמש בו מיד ואינו ראוי לשכר כגון מרחץ או מצע או ס"ת אינו יכול לומר לו השתמש אתה יום ואני יום שהרי א"ל בכל יום אני רוצה להשתמ' בו וכתב ה"ה כבר נתבאר זה למעלה דכל שהם שותפים משכירים אותו מקום והשכר לאמצע. וכתב עוד ואם אינו עשוי לשכר וכו' מאן דלית ליה דינא דגוד או אגוד יש לו דין חלוקה בזמנים וכתב הרב ן' מיגא"ש אע"פ שהלכה כדברי האומר דין גוד או אגוד בזמן שאין אחד מן השותפין אומרים כן יש לנו דין חלוקה בזמנים ומ"מ הכל לפי מה שהוא דבר שאם היה בית וכיוצא בו אין חולקין אלא משנה לשנה שאין לטרוח בפחות מכן וכ"כ הרשב"א. ובהשגות בדין החצר שחולקין משנה לשנה למה יכריח את חבירו לפנות שנה בשנה ויאמר לו מאחר שאין אתה רוצה למכור וגם אני איני רוצה למכור או תסבול היזק ראייה זו או תחלוק כי לעולם לא אטרח להיות גולה שנה בשנה ועוד אם אין לו להיכן יפנה מה תהא עליו וה"ה סתר דברי הראב"ד והכי מסתבר וכתב עוד ה"ה ואם מרחץ היה וכו' שהרי אומר לו בכל יום אני רוצה להשתמש בה אף זה כ' רבו ז"ל והוא האריך בטעם זה וראיה מברייתא דמרחץ הנזכר למעלה בעני ועשיר שאין שם חלוקת ימים כיון שיכולין להשתמש בו כא' ומ"מ כתב הרב ן' מיגא"ש שאם הוא דבר שאין יכולין להשתמש בו כאחד חולקין אותו בימים ולא נזכר זה בדברי המחבר עכ"ל. וכתב הרמב"ן בריש בתרא גבי פלוגתא דגוד או אגוד דאמרינן התם דעבד ובהמה טמאה עובד לזה יום אחד ולזה יום אחד והוי יודע דדוקא בעבד ובהמה טמאה הוא שחולקין בימים אבל מרחץ ובית הבד כיון שיכולים להשתמש כאחד אין חולקים בימים אא"כ רצו שהרי העשיר אומר לעני הרי אני רוצה להשתמש בהם בכל שעה שאפילו בבית הבד איפשר שיהא זה טוען קורה זו וזה אחרת וכשזה טוען זה טוען הקורה וחוזרין חלילה וכן לעולם כל שאפשר להתמיד ולהתדיר להם תשמישן או לעשותן כאחד עושין עכ"ל וזה כחולק על תשובת הרא"ש שכתב רבינו בסמוך שהרי גת דומה לבית הבד הוא שהרי יכול לדרוך זה ענביו ואח"כ ידרוך זה וגם היו יכולים להעמיד כל א' שליח שלו במרתף שימכור יינו ויש לחלק דשאני התם שהורגלו להיות שותפין ואין זה כדאי דאטו מפני שהיו שותפין תחלה שוב לא יחלקו:
ח סָעִיף ט כתב ה"ר יהודה ברצלוני: (ב"ה) באמת שאיני מוצא טעם למה שכ' בעל שני השלישים ישב בו הכל ודברי רבי' הם נכונים: (י) וכן כתב א"א הרא"ש ז"ל בשאלה כלל צ"א סימן ד' ועיין במה שכתבתי לעיל בסמוך:
ט סָעִיף יב שני אחים שירשו מרחץ וכו' בסוף בתרא (קעב.) תנן שני אחים אחד עני ואחד עשיר והניח להם אביהם מרחץ ובית הבד עשאן לשכר השכר לאמצע עשאן לעצמו הרי עשיר אומר לעני קח לך עבדים וירחצו במרחץ קח לך זיתים ובוא ועשם בבית הבד. ודעת הרמב"ם בפ"ה מהלכות שכנים כפי' ראשון שכתב רבינו ודעת התוס' בפ"ק דבתרא בגמרא דאין חולקין את החצר וכו' כפר"י שהזכיר רבינו וכ"כ ה"ה בפרק הנזכר בשם המפרשים ז"ל שפירשו עשאן לשכר שהן גדולים וראויים להשכירם עשאן לעצמו קטנים וראויים לעצמו ואורחא דמילתא נקט לא שתהא כוונת האב מעלה ומוריד בזה וכתב עוד ה"ה ועוד כתבו שלא אמרו השכר לאמצע ואם הן ראויים לעשרה אין העשיר יכול לומר לעני השכירם לה' ואני אשתמש בחציים אלא במרחץ ובית הבד שאין אדם מוצא מי שישכור אותם לחצאין אבל בטרקלין אע"פ שהיה האב משכירו יכול לומר העשיר עכשיו אני צריך לדור ואם אתה רוצה להשכיר השכר למי שידור עמי עכ"ל הרשב"א בשם ה"ר יונה ז"ל: ומ"ש רבינו ואין תקנה לעני וכו' הרמב"ם בפ"א מה' שכנים כתב ואין העני כופה את העשיר לקנות חלקו אא"כ א"ל קנה ממני או מכור לי והריני לוה וקונה או מוכר לאחרים וקונים הדין עמו עכ"ל ורבינו שכתב ואין תקנה לעני וכו' איפשר דלא ס"ל כהרמב"ם אלא כתשובת הרא"ש דלקמן בסי' זה דלא שייך דינא דגוד או אגוד אלא כשאומר אקנה חלקך לתשמישי וכו' וזה כיון שאינו קונהו לתשמישו אלא מוכרו לאחרים אינו יכול לכופו בדינא דגוד או אגוד ואיפשר דהרא"ש לא פליג אהרמב"ם וכמו שאכתוב לקמן בע"ה ורבינו כתב אין תקנה לעני משום דלא שכיח מי שיקנה להזיק לעשיר והמרדכי בספ"ק דבתרא כתב דמלשון המשנה משמע דבזה הדבר תלוי שכשעשאן אביהם לעצמו אין יכול העני להשכיר חלקו ואיני יודע הטעם אמאי לאחר שמת אביהם לא יעשה כל אחד בחלקו מה שירצה ואני הייתי רוצה לומר דלאו דוקא הוא הלשון דאם עשאן אלא כלומר אם היתה עיר שמשכירין בה מרחץ ובית הבד ואביהן עשאן לכך השכר לאמצע ואם אינה עיר שמשכירין בה ואביהן עשאן לעצמו יכול העשיר לומר לעני קח לך עבדים וכו' מיהו תימה דהכא משמע דהעני אינו יכול להשכיר חלקו וגם לא לשוייא גברא בחריקיה שיגוד עכ"ל:
י סָעִיף יג אין בו דין חלוקה ואמר אחד נעשה וכו' בפ"ק דבתרא (שם) אקשי' למאן דלית ליה דינא דגוד או אגוד מדתניא כל שאילו יחלק ושמו עליו חולקין ואם לאו מעלין אותו בדמים ופריק תנאי היא דתניא טול אתה שיעור ואני פחות שומעין לו רשב"ג אומר אין שומעין לו ה"ד אילימא כדקתני מ"ט דרשב"ג אלא לאו חסורי מחסרא וה"ק טול אתה שיעור ואני פחות שומעין לו וגוד או אגוד נמי שומעין לו ואתא רשב"ג למימר אין שומעין לו לא לעולם כדקתני ודקאמר מ"ט דרשב"ג משום דא"ל אי בדמי לית לי דמי למיתן לך במתנה לא ניחא לי דכתיב ושונא מתנות יחיה ופרש"י טול אתה שיעור ואני פחות כגון חצר שאין בו ח' אמות ואמר זה חלוק אתה ד' אמות ואני המותר וכתב הרי"ף וקא פסקי רבוותא הלכה כרשב"ג משום דמסתבר טעמיה וכ"כ הרא"ש בשמו וכ' עוד ור"ח כתב דאיכא מ"ד הלכה כת"ק והכי מסתבר טפי כיון דקיי"ל יחיד ורבים הלכה כרבים לית לן לאכרועי טעמא דיחידאה מסברא דנפשיה ואדרבה שיטת התלמוד כת"ק דקא מתמה תלמודא בטעמא דרשב"ג ודחיק למימר חסורי מחסרא משום דלא מסתבר כלל דפליג רשב"ג אטול אתה שיעור ואני פחות ונהי דדחיק לפרוקי טעמא מיהו לא מסתבר כלל דהלכה כוותיה ומיהו אם אמר טול אתה שיעור בדמים אין שומעין לו ודמיא להא דאמרינן גוד איכא אגוד ליכא וא"נ קאמר טול אתה שיעור בדמים ואני פחות או אתה פחות ואני שיעור אין שומעין לו ולא דמיא לגוד או אגוד דהתם שתי הטענות נכוחות הן ושוה לשניהן אבל מה שטוען זה טול אתה פחות אין זו טענה משום דפחות לא חזי עכ"ל וכתב הרמב"ן וגוד או אגוד נמי שומעין לו פרש"י שלא רצה למחול לו כלום אלא קנה חלקי או אקנה חלקך נראה מדבריו דהיכא דא"ל חד לחבריה גוד ג"א ואוסיף דמים או ד' והוסף דמים שזהו דינא דגוד או אגוד ויש שחולק ואומר דג' אמות אינם ראויים להשתמש יכול לומר לו דמי לית לי למיתן לך ואי לאיגודי לא בעינא דהנהו שלש אמות דמטו לי לא חזו לדירה ולא משתרשי לי וסברא מעליא. והמרדכי כתב דר"ח פסק כת"ק במתנה אבל במכר לא דכל כה"ג לא שייך גוד או אגוד כיון דלא זבין מידי דחזי אלא דבר מועט דלא חזי לדירה והא דאמר ת"ק שומעין לו היינו במתנה דוקא ובעל העיטור פסק כת"ק ל"ש מכר ל"ש מתנה ומפרש מילתא דרשב"ג אי בדמי לית ליה למיתב משום דינא דגוד או אגוד וא"כ למסקנא דאסיק אמימר אית דינא דגוד או אגוד אם כן לת"ק שומעין משום דינא דגוד או אגוד עכ"ל. וכתב עוד שם במרדכי דהר"מ פסק כת"ק והרמב"ם בפ"ה מהלכות שכנים פסק כרשב"ג וכתב ה"ה שיש מי שכתב שהלכה כת"ק וכתב עוד ואם אמר לו טול אתה כשיעור בדמים אלו ואני בפחות או אטול אני כשיעור באותן דמים ואתה פחות הסכימו שאינו יכול לכפותו לפי שיכול לומר לו איני רוצה לקנות שאין לי מעות ואם אמכור לך בשיעור נמצא חלקי הנשאר נפסד לגמרי אבל כתבו ז"ל שיכול האחד לומר לחבירו או קנה כשיעור או אקנה כשיעור או הכל איזה מהם שתרצה אקנה ואין חבירו יכול לומר לו אקנה אני הכל דמה לו לזה למכור הכל כל זמן שהוא מתקן את חבירו שיכול לקנות לו כשיעור ואם אינו רוצה ימכור כל חלקו בשוויו או כשיעור וזה כדעת רבי' יונה שהזכיר רבינו בסמוך: נמצא דלהרי"ף והרמב"ם אפילו אומר טול אתה כשיעור בלא דמים ואני אטול החלק הקטן אין שומעין לו ולר"ח וה"ר יונה והרמב"ן והרא"ש ז"ל שומעין לו וה"ה אם אמר או קנה כשיעור או אקנה כשיעור או הכל דשומעין לו אבל אם אמר אקח הקטן ואתה קח הגדול בשוויו אין שומעין לו ואם אמר קח הגדול בשוויו ואני אטול הקטן או אטול הגדול בשוויו וטול הקטן לכ"ע אין שומעין לו זולתי לרש"י דמשמע מדבריו דשומעין לו כ"כ הרא"ש בספ"ק דבתרא בשמו והטעם משום דכיון דאילו א"ל טול אתה הכל בדמים או אטול אני שומעין לו השתא נמי דקא"ל טול אתה שיעור בדמים שומעין לו משום דא"ל אם יש את נפשך לקנות מחלקי קנה עד השיעור ודייך כי מה לך לקנות את כל חלקי ואם אין דעתך לקנות הריני קונה הכל או עד השיעור אם חפצך לעכב את הפחות עכ"ל:
יא סָעִיף טז והיכא דראובן יש לו שיעור וכו' כ"כ המרדכי בשם מוהר"ם בפ"ק דבתרא:
יב סָעִיף יז ואם אין בכל החצר אלא ג' אמות כתב הרמב"ן בפ"ק דבתרא על מאי דאמרינן וגוד או אגוד נמי שומעין לו ומסתבר דאית ביה דינא דגוד או אגוד כיון דהשתא נמי לא חזי לדירה לא למר ולא למר וכ"כ ה"ה בשמו בפ"ה מה' שכנים:
יג סָעִיף יח וא"א ז"ל כתב בפ"ק דבתרא דבחצר לא שייך דינא דגוד או אגוד כו' וכ"כ ה"ה בפ"ב מהלכות שכנים בשם המפרשים על בבת השותפין שרצו לחלוק דבר שאין בו דין חלוקה. מדברי רבינו נראה דמשמע שהרא"ש חולק על הרמב"ן דס"ל דיש בחצר דין גוד או אגוד ואין הדבר כן שגם הרמב"ן כהרא"ש ס"ל והילך לשונו שכתב גבי ר"י אמר אית דינא דגוד או אגוד הוי יודע שאין דין גוד או אגוד אמור בגמרא אלא על סיפא דמתני' אבל ארישא דאין חולקין את החצר עד שיהא בה ד"א לזה וכן לזה לא שייך האי דינא דהא חזי ליה כשותף וצריך ליה ואין בית בלא חצר כלום וכ"ש אם נכנס ויוצא דרך שם שא"א לומר לאדם מכור חלקך ופרח באויר לעולם אין לך חצר שיהא בה דין זה אא"כ הוא מוקצה שאחורי הבתים שאינו ראוי להן או חורבה לעצמה שאין שמה חצר עכ"ל וא"כ כשכתב הרמב"ן דיש בחצר דין גוד או אגוד היינו בהנך גווני שהזכיר שהם מוקצה שאחורי הבתים או חורבה ובהנהו מודה הרא"ש דהא לא שייך בהו טעמא דידיה כלל. כתב המרדכי בפרק המוכר פירות אם יש לאחד חלק בחצר או בבית פחות מכדי חלוקה שומעין לו אחר שלחבירו יש כדי חלוקה דכל האומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו עכ"ל:
יד סָעִיף יט תשובה לגאון ממ"ש ודאי ב' חלקי ראובן נסתלקו מדינא דגוד או אגוד נראה שהו"ל ליטול כל ב' השלישים ובסוף דבריו כתב ויאמר ראובן לשמעון אקח מב' חלקי עד כדי שישאר בחלק המשותף בינינו שיעור חצר ומה לו אם ישאר כשיעור או לא ישאר וצ"ע :
טו סָעִיף כ לית דינא דגוד או אגוד וכו' זהו גדר הדברים ששייך בהם גוד או אגוד לדעת רבינו שיהא דבר שתשמישו שוה לאפוקי ב' שפחות או שני כלים שאין מלאכתן שוה ואין בו כדי לזה ולזה דאם יש בו כדי לזה ולזה חולקין ויש בו כראוי לאחד לאפוקי חצר שאין בו אלא ג' אמות דלדעת רבי' לית ביה דינא דגוד או אגוד כמ"ש לעיל בסמוך וכבר נתבאר שהרמב"ן חולק בזה:
טז סָעִיף כא אבל דבר שאין תשמישו שוה וכו' בסוף פ"ק דבתרא (יג:) אמר אמימר הלכתא אית דינא דגוד או אגוד והא רב בר חנינא ורב דימי בר חנינא שבק להו אבוהון תרתי אמהתא חדא ידעא אפיא ובישולי וחדא ידעא פילכא ונוולא ואתו לקמיה דרבא וא"ל לית דינא דגוד או אגוד שאני התם דלמר מיבעי תרווייהו ולמר מיבעי תרווייהו וכי קאמר ליה שקול את חדא ואנא חדא ואי לא גוד או אגוד לא מצי למימר הכי ופרש"י לית דינא דגוד או אגוד. לכופו לתת דמי העודפים ביפה ולא למכור חלקו לאו גוד או אגוד הוה אלא א"ל או קח שתיהן או אקח שתיהן: ומ"ש רבינו אפילו אם דמיהם שוים וכו' כ"כ שם הרא"ש ופשוט הוא שהרי הטעם שהזכירו דלמר מיבעי תרוייהו וכו' שייך בין דמיהם שוה בין אינו שוה:
יז סָעִיף כב וכן אם יש להם שדה וכרם וכו' כ"כ הרא"ש שם: כתב הרשב"א שאלת בתים שאין בהם דין חלוקה דקיי"ל אית דינא דגוד או אגוד ואמר התובע גוד או אגוד באחד מהבתים טען הנתבע אית לי פסידא שלא יהא הנשאר ראוי אז שלא יקפצו עליו קונים אלא אם תרצה לומר גוד או אגוד בכל הבתים: תשובה הדין עם התובע ואע"פ שכולם צריכים להם זה לתשמישו וזה לתשמישו אין זה כדין הנהו תרי אמהתא חדא ידעא למיפא ובשולי וחדא למעבד בוסתרקי דלית בהו דינא דגוד או אגוד דהתם באומר גוד את זו ואני השניה או אגוד אני אותה ואתה השניה אבל אם בא לומר באחת מהן גוד אתה או אגוד אני אותה אית דינא דגוד או אגוד והנדון שלפנינו נמי אית דינא עכ"ל : שנים שקנו מקום ישיבה אחת בב"ה כתב הרשב"א בתשוב' סי' תתקנ"ו שאין חלוקה לזמנים ידועים למאן דאית ליה דינא דגוד או אגוד: וכתב עוד בתשובה שאם אירע שישב בו האחד שתים ושלש שנים נ"ל דבר ברור שאינו חייב להעלות לו שכר דכל שלא חלקו בשלו הוא משתמש ואפילו בחצר שיש לה דין חלוקה וה"ה דאינו יכול לומר לו כדרך שנשתמשת בו שתי שנים אשתמש אני כנגדן דכל שלא חלקו בשלו הוא משתמש: כתב רבינו ירוחם נכ"ז ח"ב בשם הרשב"א מקומות בית הכנסת אין ראויים ליחלק וכן בתים רובם אינם ראויים ליחלק וגם אנו רואים שאין האחין והשותפים מקפידים זה על זה וכיון שכן אטרוחי ב"ד בכדי לא מטרחינן : וכתב הרמ"ה ק"ל אם יאמר לו חבירו תקח אחד ותניח אחד והרי יש דינא דגוד או אגוד ונראה לי דאה"נ ומ"מ ההוא גוד או אגוד דהוא בעי למעבד בתרווייהו ליתיה:
יח סָעִיף כג ושני דברים שתשמישן שוה וכו' פשוט הוא: אבל אם דמיהן שוים כתב הרמב"ן וכו': (כה)(כו) וכ"כ רב האי בתשובה עוד שאלה ראובן ושמעון וכו':
יט סָעִיף כז שאלה לא"א הרא"ש ז"ל בכלל צ"ח סי' ג' ודע שמ"ש דלא אמרינן גוד או אגוד אלא כשאומר אקנה חלקך לתשמישי וכו' לכאורה נראה דאין כן דעת הרמב"ם בפ"ה מהל' שכנים שכתב ב' אחים אחד עני ואחד עשיר שהניח להם אביהם וכו' ואין העני כופה את העשיר לקנות חלקו אא"כ אמר ליה קנה ממני או מכור לי והריני לוה וקונה או מוכר לאחרים וקונים הדין עמו ואפשר דגם הרא"ש מודה בההיא דהרמב"ם כיון שאין העשיר רוצה לקנות בשום סך אבל הכא שהאלמנה רוצה לקנות כפי שוויה אין לכופה למיגד בשביל תוספת דמים של זה והמרדכי ספ"ק דבתרא גבי עני ועשיר שהניח להם אביהם מרחץ וכו' כתב וכי אינו יכול למכור חלקו לאדם עשיר שיש לו עבדים וזיתים וכשם שיכול למכור יכול נמי להשכיר דמה לי מכר מ"ל שכירות אבל בסוף דבריו כתב ומיהו תימה דהכא משמע דהעני אינו יכול להשכיר חלקו וצ"ע:
כ סָעִיף כט וכתב א"א הרא"ש ז"ל יש אומרים דלא אמרי' גוד או אגוד וכו' וז"ל בספ"ק דבתרא י"א דלא אמרינן גוד או אגוד אלא היכא דיד שניהם משגת לקנות אבל אם אין אחד מהם ידו משגת לא ודייק מדפריך תלמודא לרב יהודה ממתני' דשני אחים אחד עני ואחד עשיר ושני שאני התם דגוד איכא אגוד ליכא אלמא ליתיה לדינא דגוד או אגוד אלא היכא דיד שניהם משגת והרי"ף דחה דבריהם וכתב שהכל תלוי בתובע ולא חיישינן אי אית ליה לנתבע וההיא דשני אחים לא מצי תובע דהיינו העני לומר אגוד הילכך לא מצי דחיק לעשיר לקנות אבל עשיר מצי למימר לעני גוד או אגוד אע"ג דלית ליה לעני למיגד עכ"ל וכ"כ הרמב"ם בפ"ה מהלכות שכנים והמרדכי כתב דבעל אותה סברא הוא ר"ח ושרבינו יואל בשם ריב"א כתב כהרי"ף:
כא סָעִיף לג לשון א"א הרא"ש כתב הר"י הלוי דינא דגוד או אגוד לא שייך אלא ביורשין וכו' עד ואין דבריו נראין לי בזה כ"כ בספ"ק דבתרא. ונימוקי יוסף כתב בשם הרא"ה כדברי הר"י הלוי ושמדברי הרמב"ם בפ"א מהל' שכנים נראה שאין חילוק בין שלקחו או שהיו שותפים בירושה ובמתנה: כתב הרשב"א בסימן תתקי"ג שאלת על מה שראית בהשגות ה"ר אברהם ז"ל דלא אמרו גוד או אגוד אלא בירושה ומתנה ונסתפקת אם צריך דוקא שניהם יורשים או שניהם מקבלי מתנה או לא. תשובה דברים אלו שכתב ה"ר אברהם אין להם עיקר בגמרא אלא שהדעת נוטה להם שאם עמדו שנים וקנו מאחד מה שאינו ראוי לחלוק אם לא שנתרצו בכך מתחלה לדור בו או שלא לכוף זה את זה בדינא דגוד או אגוד מי הזקיקם לקנות בשיתוף ולפיכך אם קנו או שכרו ביחד הוברר הדבר כי מתחלה שיעבד כל אחד חלקו לחבירו להיות עומד כן לעולם בשיתוף אבל כשירשו או ניתן להם במתנה או שזכו בו מן ההפקר שלא ירדו הם מתחלה על דעת השיתוף אית דינא דגוד או אגוד ואפילו לפי הסברא הזו אם לקח אחד מן השוק חלק אחד מן היורשים מסתברא דאית דינא דגוד או אגוד שהרי בודאי היורש השני שעמד עדיין בחלקו לא הפסיד דינו מפני קנייתו של לוקח זה וכל שזה יכול לומר ללוקח גוד או אגוד אף הלוקח יכול לומר לו כן שלא תלקה מדת הדין שתהא יד האחד עדיפא מיד השני והרי הלוקח יכול לטעון סבור הייתי שתתרצה למכור וע"ד כן קניתי ועכשיו שאינך מתרצה למיגד אגוד ומ"מ עיקר הדין אפילו בשני לוקחים אינו ברור לפי שיכול לטעון סבור הייתי לקבל ולדור מתחלה ועכשיו איני יכול לסבול ומן הדומה שזו היא דעת הרמב"ם וכענין שא"ר מאיר בפרק המדיר (כתובות עז.) גבי מומין סבורה הייתי שהייתי יכולה לקבל וכו' ושנינו בפרק לא יחפור (בבא בתרא כ:) חנות שבחצר יכול הוא למחות בידו וכו' וגרסי' עלה בירושלמי תניא לשכנו יכול הוא לחזור בו משקיבל עליו אינו יכול לחזור בו רשב"ג אומר אף משקיבל עליו יכול לחזור בו ואתיא דרשב"ג כר' מאיר ואע"ג דלא קיי"ל לא כר"מ במומין ולא כרשב"ג בחנות התם בשקיבלו בפירוש אבל כאן דבסתם יכול הוא לומר סבור הייתי לקבל והרי זו כההוא דתניא לשכנו יכול לחזור בו אא"כ קיבל בפירוש ונכון הוא עכ"ל: וכתב עוד הנותן לחבירו או לחתנו בית אחד בחצירו יכול הוא לומר אחר כך גוד או אגוד :
כב סָעִיף לו והרמב"ם כתב דבשכירות נמי איכא דינא דגוד או אגוד וכו' כוונת רבי' לומר דר"י הלוי סבר דליכא דינא דגוד או אגוד בלקוחות וא"א ורבינו האי סוברים דיש והרמב"ם סובר כרבינו האי והרא"ש אלא שהפריז על מדותיו לומר דאף בשכירות איתיה וזה דבר תימה. ובסימן שי"ו כתב רבינו בשם הרא"ש בתשובה וז"ל וגם אינו יכול לכופו לחלוק שהבית אינו שלהם אלא הוא שכור להם לזמן ודברי הרמב"ם הם בפ"א מהל' שכנים וכתב ה"ה בהשגות א"א וגם זה הדין נפשי אותה ויעש בשכירות שעל מנת כן שכרו וקרוב אני לומר אף במקח כן ולא אמרו גוד או אגוד אלא בירושה ומתנה ע"כ ואין לזה ראיה אלא דברי טעם ומ"מ כתב הרשב"א בתשובה להעמיד דברי המחבר שיכול לומר כששכרתי סבור הייתי שהייתי יכול לקבל להיות שותף עמך ועכשיו איני יכול לקבל וכיון שהם סתם קנו או שכרו יכול לומר כן ונכון הוא אלו דבריו ז"ל ועוד אני מוסיף טעם ואומר שהאחד יכול לומר על דעת כן נשתתפנו בקנייה או בשכירות כדי שלא להרבות בדמים שאם אני הייתי רוצה בה ואתה ג"כ היינו מעלים בדמים לפיכך נשתתפנו שנינו ועכשיו אם אחד ירבה בדמים לא יהא נזק אלא במחצית ועוד שהוא יכול לקצוב דמים כרצונו לקנות או למכור ועל הכלל יכול לומר לו סמוך הייתי על דין גוד או אגוד ונשתתפתי עמך עכ"ל ונ"ל שטענת הרשב"א כוללת אף לשוכר מחבירו מקצת חצר או שדה שאין בה דין חלוקה אך טענת ה"ה אינה מספקת אלא לשנים ששכרו מקום אחד בשותפות אבל לא לשוכר מחבירו מקצת חצר או שדה שאין בה דין חלוקה ומ"ש ה"ה ועוד אני מוסיף אינו אלא לענין שנים ששכרו מקום אחד בשותפות: ומ"ש רבינו ותימה היאך יחלקו במחיצה דבר שאינו שלהם וכו' נ"ל דאין כאן תימה דאי איכא היזק ראיה אטו מפני שאינו שלו אלא בשכירות יהא חבירו ניזוק בראייתו : כתב הרשב"א בתשובה שאין אומרים גוד או אגוד אלא בדבר שגופו קנוי אבל אם היה להם קרקע שאינו ראוי ליחלק כמשכונא הרי הוא עומד ליפדות ואז יחלקו הדמים וכ"ש שטר חוב שאין אומרים בו גוד או אגוד כיון שעומד לגבות עכ"ל מישרים נכ"ז ח"ב וכ"כ בתשובות להרמב"ן סימן מ"ג . שוכר מחבירו חצי חצר או שנים ששכרו מקום אחד אי ראוי ליחלק חולקין ואם לאו גוד או אגוד כלומר שכור חלקי או אשכור חלקך בתרא פ"ק וכן אם הניח להם אביהם בית מושכרת אומרים גוד או אגוד עכ"ל מישרים נתיב כ"ו ח"ב וכ"כ הרמב"ן: (ב"ה) ודברים אלו הם כסותרים למה שכתב תחילה בשם הרשב"א וכבר נתבאר בסמוך שדעת הרמב"ם דבשכירות שייך דינא דגוד או אגוד וה"ה למשכנתא: כתב הרשב"א שאלת בבתי כנסיות שלנו יש אצטבאות שאנו קורים אותם מדרשות ויש בכל מדרש מקומות לאנשים ובכל מדרש מאלו בשתי קצותיו לוחות וחוצות בין מדרש ומדרש ועתה יש לראובן ושמעון המקום הרביעי ולמדרש ההוא הרביעי בשתי קצותיו ב' קורות חוצצות בין אותו מדרש למדרשות אחרות עכשיו רוצה ראובן לעשות מחיצה בסוף מקום הג' שלו סמוך למקום הד' של שמעון ורוצה להכניס המחיצה בתוך שלו ושמעון מעכב ואומר עכשיו שאין מחיצה אנחנו בריוח ואם תפסיק בינינו אז נשב דחוקים. תשובה הדין עם ראובן שיכול הוא להכניס בתוך שלו כל שאינו נוטל כלום משל שמעון אין לו להתרחק מפני דחקו של שמעון זה הדבר ברור שאין לשמעון שום שיתוף ושום זכות במקומות של ראובן ובין ירצה שמעון בין לא ירצה מכניס ראובן בתוך שלו ואע"פ שממעט האויר לשמעון ואל תתמה ותטעה במה שאמרו בריש ב"ב בונין את הכותל באמצע פשיטא והשיבו מהו דתימא מצי א"ל כי אתרצאי לך למעוטי באוירא למעוטי בתשמישתא לא אתרצאי קמ"ל דאלמא משמע דאפילו מכניס בתוך שלו בעי ריצוי כל שבא למעט אפילו באויר לא היא דהתם הוא דהוי חצר כולה משותפת ורצה אחד מהם לחלוק ואילו לא נתרצה לו חבירו לא היה יכול לחלוק ולמעט אוירו בפניו דחצר שאין בה חלוקה היא:
כג וא"א כתב בתשובה כלל פ"ה סימן ד': בית ועלייה שהשליש של שמעון ושני שלישים של ראובן ושכר שמעון מראובן השני שלישים וירד ודר בבתים ועתה רוצה ראובן להעלות לו דמי השכירות ולא נתרצה שמעון ובאו לדין ותבע ראובן משמעון שיברור לו אחד מג' דרכים או שיקח ממנו ס' דינרים בשכירות השליש או שיתן לו ק"כ דינרים בשכירות השני שלישים או שידור בבתים ראובן ב' שנים ושמעון שנה עיין בהריב"ש סימן רכ"ז ותפ"ג: כתב הרשב"א בתשובה שלא נאמר דין גוד או אגוד בד' אמות של פירוק משא ולא במה שצריכים ליציאה וביאה לפי שאם אין יציאה וביאה יצטרך לפרוח באויר ונמצא שהפסיד את ביתו וכן אם אין מקום לפרוק שם משאו אינו בית שכל בית צריך למקום פנוי לפרוק שם משאו ולא נאמר אותו דין אלא במה שנשאר מן החצר מלבד מקום פירוק משא והוא מקום חצר העשוי לישב וליהנות בו לרוח היום או לשאר צרכים מלבד פירוק המשא עכ"ל. וכתב עוד אע"פ שהבתים פתוחים לר"ה שהוא רחב ד"א או יותר אין בכך כלום לפי שאין אדם עשוי לפרוק משאו בדרכים לעין כל ופעמים שהוא צריך הצנע ועוד שאין להם רשות לפרוק משאותיהם בדרך הרבים שהרבים מעכבים עליהם מפני שמונעים רגלי הרבים משם עם משאותיהם עכ"ל: שנים שהם שותפים בבית שיש בו דין חלוקה ואחד חפץ לחלוק והשני אומר שבדעתו למכור חלקו ואם יחלוק הבית לא יקח אותו שום אדם ונמצא שמפסיד חלקו אם כופין אותו עיין בתרומות הדשן סימן של"ז: וכתוב עוד שם בסימן של"ז כותל שבין ב' שותפין שהסכימו לסתרו ולעשות תחתיו מחיצה של קרשים ובאים לחלוק האבנים והיו בצד הכותל שכלפי ראובן אבני גזית יקרות יותר מבצד שכלפי שמעון וריצה ראובן לזכות בהן לפי שהיו בצד שלו אין שומעין לו: עיין עוד בתשובת הרשב"א סימן תתקכ"ה וסי' תתנ"ז ומתתק"ט עד תתקי"ג: תשובת הרא"ש לענין חלוקה תמצא בטור זה סי' רכ"ז והיא באורך בכלל צ"ח:
א סָעִיף א שותפין וכו' עד כופה את חבירו ויחלוק עמו וכו'. ע"ל ריש סי' קנ"ז דדוקא היכא דאיכא היזק ראייה ולכן כתב כאן סתם דנסמך על מה שכתב למעלה ואע"ג דבשדה ליכא משום היזק ראייה מ"מ כיון דבמקום שנהגו לגדור בבקעה מחייבין אותו לגדור כדלעיל בריש סי' קנ"ח איכא למימר דהא דכתב רבינו כאן או שאחד קנה מחבירו חצי שדהו וכו' היינו במקום שנהגו לגדור דאית ביה משום היזק ראייה ומ"ש בין שקנאוהו בשותפות או ירשוהו וכו' ל' רמב"ם ריש פ"א משכנים וע"ל בסעיף ל"ג מ"ש רבינו ע"ש הרא"ש ובמ"ש ב"י ע"ש הרשב"א:
ב סָעִיף ב ואיזהו דין חלוקה וכו' עד ולא את השדה עד שיגיע לכל אחד כדי חרישת יום אחד וכו'. ה"א פ"ק דבתרא (דף י"ב) דאלו השיעורין הן בח"ל אבל בא"י איכא שיעור אחר כדתנן התם דבשדה בעינן ט' קבין לכ"א ר"י אומר ט' חצאי קבין לכ"א ובגמרא קאמר דל"פ מר כי אתריה ומר כי אתריה והרמב"ם פ"א משכנים כתב ט' קבין לכ"א ותימה דכיון דקאמר בגמרא דל"פ הול"ל דהכל לפי מנהג המקום ונ"ל דהרמב"ם היה מפרש כפי' ר"י בר מרדכי שכתבו התוס' וז"ל דבאתריה דר"י היה הקרקע חשוב וטוב והיה חשוב לטרוח בט' חצאי קבין ואף על פי שלא היה בו כדי חרישת יום ראוי היה לטרוח אבל באתריה דת"ק לא היה הקרקע טוב כ"כ שיהא חשוב לטרוח בפחות מט' קבין עכ"ל דלפירוש זה כל סתם קרקע בעינן ט' קבין לכ"א אם לא בידוע שהיא קרקע חשובה ולכן כתב הרמב"ם ט' קבין דבכל סתם קרקע בעינן ט' קבין לכ"א ומה שהביאו לפרש כך ולא איפכא דבכל סתם קרקע סגי בט' חצאי קבין לכ"א אם לא בידוע שהוא קרקע גרוע דבעינן ט' קבין לכ"א נראה דהכריחו לפרש כן משום דחזינן בכולי תלמודא דנקט ט' קבין לשיעור שדה אלמא דכל סתם קרקע בעינן ט' קבין ופחות מט' אינה חשובה לטרוח בה כנ"ל וב"י כתב מה שכתב:
ג סָעִיף ג וכתב הרמ"ה בד"א. ונראה טעמו דכיון דאם היה בו דין חלוקה היו צריכין ליתן לו אותו שאצל המיצר שלו השתא נמי שאין בו דין חלוקה קרינן ביה מכיר את חלקו שהרי נודע וניכר שזה שאצל המיצר שלו הוא חלקו והילכך יכול לכופו לחלוק ומ"ש כגון דאיתנהו תרוייהו אחד מצרא יתבאר לקמן בסי' קע"ד סעיף ב' שזהו דעת הרמב"ם בקרקעות שוים ושהרא"ש בפסקיו חולק ע"ז ע"ש:
ד סָעִיף ד וכתב עוד וכו'. כתב בתשובה להרמב"ן ומביאו ב"י דוקא להעלות על דמיו אבל לפחות מדמיו אין שומעין לו דאל"כ עשיר ועני יקצוץ העשיר לעני בפחות מדמיו ויאמר לו גוד או אגוד ולרש אין כל וימצא העשיר לוקח ע"כ דעני בפחות מדמיו ולקתה מדה"ד:
ה סָעִיף ח ומ"ש רבינו ונראה דבחצר צריכין להשתמש בו בשותפות וכו'. נלפע"ד דהגאונים מודים לדברי רבינו בחצר שאין יכול ליכנס לביתו אלא דרך אותו חצר ולא אמרו הגאונים אלא היכא שיש לו דרך אחר וכן צריך לפרש בדברי הרמב"ם בפ"א משכנים שכתב ואם אינו עשוי לשכר אם חצר הוא שוכנין בה שנה שנה וכו' דמיירי בחצר שאין דרכו עליו לביתו:
ו סָעִיף ט כתב הרי"ב שאם יש לשנים וכו' עד ואותו שיש לו שליש טוען וכו'. הא דלא הזכיר טענת בעל ב' שלישים נראה דלפי שהוא ידוע שאין בעל שני שלישים רוצה להפסיד ולדור עמו בבית שאין בו דין חלוקה בשותפות דכיון שאין לזה אלא שליש לא ישתמש בחצי הבית כמוהו ופסק דאפילו לא אמר בעל ב' שלישים גוד או אגוד אפ"ה צריך שיאמר בעל השליש או גוד או אגוד ואם לא אמר אגוד כי אם גוד בלבד הדין עם הבעל ב' שלישים ומצי לדחות את בעל השליש מלדור עמו בבית וכ"ש אם בעל ב' שלישים אומר גוד או אגוד וכו': ומה שכתב רבינו ז"ל ולא נהירא. נראה דדוקא אהיכא דלא אמר גוד או אגוד לא זה ולא זה אלא בעל השליש אמר גוד אבל לא אמר אגוד וכו' התם הוא דהשיג רבינו ואמר דלקתה מה"ד אם יהא בעל השליש נדחה מן הבית אלא כיון וכו' אבל כשבעל ב' שלישים אומר גוד או אגוד ע"ז לא נחלק רבינו דפשיטא דהדין עם בעל ב' שלישים וישב בכל הבית ויהא נדחה בעל השליש כמ"ש הרי"ב וז"ל בספר בדק הבית באמת שאיני מוצא טעם למ"ש בעל ב' שלישים ישב בו הכל ודברי רבינו הם נכונים עכ"ל:
ז סָעִיף י ומ"ש וכ"כ א"א הרא"ש וכו' אם יעשו ג' גורלות וכו' פי' הספק הוא מי נימא שיכתבו ג' פתקים א' ב' ג' ויניחום בקלפי ובעל ב' חלקים יטול ב' פתקים ובעל חלק אחד יטול פתק א' וכשיטול בעל ב' חלקים א' ב' ישתמש בו שנה ראשונה ושנייה ואם יטול ב' ג' ישתמש בו שנה ב' וג' ואם יטול א' וג' ישתמש בו ראשונה ושלישית או יפילו שני גורלות שיכתבו על פתק אחד ראשון ועל פתק שני אחרון ומי שיטול פתק שכתב בו ראשון ישתמש בו ראשונה ואם יטול אותו בעל ב' חלקים ישתמש בו שנה ראשונה ושנייה ובעל חלק אחד שנטל פתק שכתוב בו אחרון ישתמש שנה ג' ואם בעל ב' חלקים יטול פתק שכתוב בו אחרון ישתמש בו שנה שנייה ושלישית ובעל חלק אחד ישתמש בו שנה ראשונה: ומ"ש בסוף התשובה יעשו ב' גורלות א' משנה ואחד משנתים וכו'. רצונו לומר נמי כדפרישית שלא יכתבו אלא על אחד ראשון ועל שני אחרון ובעל חלק א' שנוטל פתק אחד משניהם הוא גורלו על שנה א' ובעל ב' חלקים הוא גורלו על ב' שנים רצופים ומה דקשה דלמעלה כתב רבינו אבל בדבר שאפשר שישתמשו בו ביחד כגון מרחץ ובית הבד וכו' וכאן כתב הרא"ש גבי גת שהוא דומה לבית הבד שאין נוח להשתמש ביחד נראה דבגת לחודיה ודאי הוא דומה לבית הבד לחודיה שזה טוען קורה ומוליך השמן לביתו וה"ה לגבי ענבים שדורכין בגת אבל כאן בשאלה היה התשמיש בגת לעשות יין ולשמרו במרתף ולמכור היין במדה וא"א לשני מוכרין למכור יין כל השנה במדה במרתף אחד ובשותפות אינם רוצים הילכך צריך לחלקו לזמנים:
ח סָעִיף יב שני אחין וכו' י"א שהכל תלוי בדעת האב וכו'. כך כתב הרמב"ם רפ"א משכנים והמרדכי ספ"ק דבתרא הקשה ע"ז וז"ל ואומר עשיר לעני קח לך עבדים וכו' לפי הלשון משמע שבזה הדבר תלוי הענין שכשעשאן אביהם לעצמו אין יכול זה העני להשכיר חלקו ואיני יודע הטעם אמאי לאחר שמת אביהם לא יעשה כ"א בחלקו מה שירצה ואם מפני שיכול לומר לו אחיו אני רוצה לדור בו כמו שדר בו אבי והלא הוא אינו מעכב ביומו מלעשות מה שירצה לחלקו ועוד וכי אינו יכול למכור חלקו לאדם עשיר שיש לו עבדים וזיתים וכשם שיוכל למכור יוכל נמי להשכיר דמה לי מכר מה לי שכירות וכתב עוד בסוף דבריו ומיהו תימה דהכא משמע דהעני אינו יכול להשכיר חלקו ולא לשווייה גברא בחריקיה שיגוד עכ"ל ול"ק מידי דסברת י"א והרמב"ם דבמרחץ ובית הבד דאפשר שישתמשו בו יחד אין האחד יכול לומר לחבירו נשתמש בו לזמן דאין יכול להפקיעו ממנו אפילו שעה אחת כיון שאפשר להם להשתמש בו ביחד וכ"כ הרמב"ם להדיא ע"ש וכמ"ש גם רבינו בסעיף ח' ואין ספק דגם לסברת י"א והרמב"ם כשם שיוכל למכור יכול נמי להשכיר שיהיו שניהם ביחד בכל יום והא דאומר עשיר לעני קח לך עבדים וכו' היינו כשאין העני מוצא למכרו או להשכירו שישתמש עם העשיר ביחד אלא מוצא מי שישכרנו כולו התם הוא דלא יוכל אחד מהם לומר אפילו שניהם עשירים להשכירו כולו לאחר ונחלוק השכר אלא חבירו יכול לומר אני רוצה להשתמש בו בעצמי כמו שהשתמש בו אבי וגם אתה תשתמש בעצמך עמי יחד וקח לך עבדים כו' וכן אם עשאן להשכיר ואחד רוצה לשכרו כולו ולחלוק השכר והאחד אינו רוצה אלא להשתמש בו בעצמו בכל יום צריכים להשכירו ולר"י אפי' עשאן לעצמו אם ימצאו שוכר שישכרנו כולו אין העשיר יכול למחות בעני מלהשכירו כדי להפסידו ולומר לו קח לך עבדים וכו' אלא משכירו לאחר וחולקין השכר ולא אמרו שאומר לו עשיר לעני קח לך עבדים אלא דוקא כשאינו מוצא לשכרו אז יפסיד העני בעניו דאין העשיר צריך ליתן לו שכירות בעד מה שמשתמש בחלקו דא"ל קח לך עבדים וכו' ומ"ש רבינו ואין תקנה לעני וכו' אשני הפירושים קאי היכא דיכול לומר העשיר לעני קח לך עבדים וכו' למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה אין תקנה לעני אלא שימכור חלקו או יתננו לעשיר אחר שיוכל לומר לעשיר זה או גוד או אגוד ומה שיש לדקדק מכאן מדברי הרא"ש דלקמן בסעיף כ"ז יתבאר לשם בס"ד:
ט סָעִיף יג אין בו דין חלוקה וכו'. ברייתא בפ"ק דבתרא איפליגו תנאי במילתא והרי"ף והרמב"ם פסקו כרבן שמעון ב"ג דאין שומעין לו משום דא"ל אי בדמי לית לי דמי למיתן לך במתנה לא ניחא לי דכתיב ושונא מתנות יחיה ור"ח פסק כת"ק דשומעין לו ולזה הסכים הרא"ש שם בפסקיו והוא הסכמת מהר"ם רבו שהביא המרדכי לשם ע"ש:
י סָעִיף יד ומ"ש אבל אם יאמר אני אקח הקטן וכו'. פי' דאע"פ דת"ק ס"ל דבהא נמי שומעין לו מ"מ בסוגיא מוכח דלא אמרינן בזו גוד או אגוד ע' באשיר"י וחידושי הרמב"ן והוא נמי דעת ה"ר יונה שהביא רבינו:
יא סָעִיף טז והיכא דראובן יש לו שיעור וכו' ואין שמעון רוצה לחלוק וכו'. נראה דכששמעון רוצה לחלוק אין ראובן יכול לעכב עליו ולומר הלא אין לך בחצר כי אם ג' אמות דבכי הא ודאי האומר אי איפשי בתקנת חכמים שומעין לו כדכתב מהר"ם במרדכי פרק המוכר פירות ומביאו ב"י וז"ש רבינו כאן ואין שמעון רוצה לחלוק וכו' וכן מ"ש שיכול ראובן לומר לו אחלוק עמך וכו' כראה דה"ק השתא דיש לאחד ד"א לא מצי לומר לחבירו גוד או אגוד דדוקא כשאין לכל אחד ואחד ד' אמות איכא טענת גוד או אגוד משא"כ בשיש ד' אמות לאחד ואין בו ד' אמות לשני דגוד איכא אגוד ליכא בצד אחד דאין בעל ג' אמות יכול לומר לבעל ד' אמות גוד או אגוד דאגוד ליכא מיהו מצי למימר בעל ד' אמות לא אייחד לעצמי אלא ג' אמות שאפסיק במחיצה ואשתמש בו לעצמי ואמה אחת אניח אצל ג' אמות שלך כדי שיהא לך חצר של ד' אמות ונמצא שאשתתף עמך ברביע חלקך דלך יהיו ג' אמות ולי אמה אחת ושוב יאמר לו גוד או אגוד ולפע"ד דט"ס הוא בדברי רבינו וצריך להגיה הרמ"מ במקום הרמ"ה דבמרדכי ספ"ק דבתרא כתב דברים אלו בשם הר"מ מרוטנבורג וע"ש וע' עוד בפרק המוכר פירות:
יב סָעִיף יז ואם אין בכל החצר אלא ג' אמות וכו' פי' להרמב"ן שכתב דהטעם משום דהשתא נמי לא חזי לדירה לפי זה לעולם כופה אותו לחלוק ועל כן השיג רבינו על טעמו ואמר ולא נהירא לי דמ"ל ליה נהי דהשתא נמי לא חזו לי וכו' אבל הרמ"ה כתב טעם אחר משום דקרינן ביה שפיר כל שאילו יחלק ושמו עליו ולפי זה יש לחלק דאם יגיע לכ"א שיעור דחזי להכי כופה אותו לחלוק ואם לא ישאר שיעור דחזי להכי לא מצי כפייה לחלוק והוא נכון אלא דלפי שהרמ"ה כתב דחזי למיעבד ביה עוקא לשופכין דיליה אלמא משמע דמיירי נמי בחצר שהוא לפני הבית ששופכין בו השופכין של בית לכן כתב רבינו דהרא"ש חולק דבחצר שמשתמש בו לבית לא שייך ביה דינא דגוד או אגוד וכ"כ רבינו למעלה בסעיף ח' להשיג על הגאונים ולפי האמת אינה השגהכלל לא על הגאונים ולא על הרמ"ה דאינהו לא קאמרי אלא בחצר שאינו לתשמיש של בית שכבר יש לו דרך אחר לבית וגם חצר אחר לתשמיש של בית ואין חצר זה הכרח להשתמש בו לבית אלא בחצר שהוא מוקצה שאחורי הבתים או חורבה קאמרי:
יג סָעִיף יט תשובה לגאון וכו'. הב"י נתקשה לו מ"ש בסוף אקח משני חלקי עד כדי שישאר כו' ומה לו אם ישאר כשיעור או לא ישאר וצ"ע עכ"ל ועוד יש להקשות מ"ש ודאי שני חלקי ראובן וכו' דפשיטא הוא ולא היה צריך לאמרו ונראה דהמעשה היה דראובן שאל משמעון גוד ממני כל מה שיש לי בבית ובחצר או אגוד ממך חלק ששית שיש לך בבית ובחצר ושמעון לא היה בכחו לגוד את הכל ולכן השיב הגאון ואמר ודאי דשני חלקי ראובן אין להם עסק בענין החלוקה כלל ואינו בדין זה דגוד או אגוד אלא חלק של לוי בלבד כי בחלק של לוי היה בו שיעור בית ראוי לדירה אלא דבחצי חלקו לא היה שיעור בית ולפיכך פסק שיש בחלק של לוי דין גוד או אגוד אלא דלפי שהיה קשה ע"ז דמ"מ מצד חלק לוי שבחצר לית ביה דינא דגוד או אגוד שהרי אי אפשר לחלוק החצר לג' חלקים לרחבו ויגיע לחלק המשותף שיעור חצר דאף ע"פ שיהא גם בחלק המשותף עשר אמות אורך ושש אמות רוחב מ"מ לא הו"ל לשמעון דרך בפני עצמו לבוא לבית שהרי שני חלקי ראובן שבחצר מפסיקים ומעכבין אותו מלעבור עליהם ואם באנו לחלוק אותו לארכו על ג' חלקים לא יגיע לחלק המשותף שבחצר כי אם ג' אמות וב' טפחים ברוחב וי"א אמות באורך וה"ה ארוך וקצר ואין בו דין חלוקה כדלקמן בסוף סי' קע"ב והשתא ליכא הכא דינא דגוד או אגוד מצד החצר וכמו שהיא סברת רבינו שנחלק אדברי הרמב"ן בסמוך סעיף י"ז ונמשך מזה דאף בבית ליכא למימר גוד או אגוד דאין בית בלא חצר וכסברת הרא"ש דבסמוך סעיף י"ח וסברת רבינו לעיל בסעיף ח' וכדי ליישב זה אמר הגאון ויאמר ראובן לשמעון אקח משני חלקי בחצר וכו' כלומר אחלוק עמך ולא אטול כל שני חלקי בחצר אלא אניח משני חלקי קצת בענין שישאר בחלק המשותף בינינו שיעור חצר והוא שלא אטול ברוחב כי אם שש אמות ויהא נשאר בחלק המשותף בינינו בחצר רוחב ארבע אמות באורך י"ח אמות וכסברת הר"מ בסמוך בסעיף י"ו ונמשך דאחר כך יכול לטעון גוד או אגוד [והשיב] לית דינא דגוד או אגוד וכו':
יד סָעִיף כב וכן אם יש להם שדה וכרם וכו' וכתב הרמ"ה דאפילו אם יאמר לו גוד או אגוד בשניהם כאחד אין שומעין לו וכו'. תימה דהלא רש"י לא פירש כן דבספ"ק דבתרא אהני תרתי אמהתא דקאמרינן בגמרא וכי קא"ל שקול את חדא ואנא חדא לאו גוד או אגוד הוא כתב רש"י וזה לשונו לאו גוד או אגוד הוא אי לא א"ל או קח שתיהן או אקח שתיהן דכל אחת אין בה כדי לאחד עכ"ל והיאך הניח דעת רש"י ותפס דעת הרמ"ה ותו דלישנא דתלמודא משמע כפירש"י דקאמרינן וכי קא"ל שקול את חדא וכו' משמע דוקא בכה"ג דשקול את חדא ואנא חדא לאו גוד או אגוד הוא אבל שקול את שתיהן וכו' איתא לדינא דגוד או אגוד:
טו סָעִיף כג ושני דברים שתשמישם שוה וכו'. אין לפרש דה"ק דבאין בשום אחד כדי חלוקה חולקים אחד כנגד חבירו אבל ביש בכ"א כדי חלוקה חולקין כל אחד ואחד לשניהם דהא בסמוך סעיף כ"ו בדברי רבינו האי גאון מבואר דבבתים חולקין בית כנגד בית ואין שומעין למי שבא לחלוק כל בית ובית בפני עצמו וכן מבואר בסי' קע"ד סעיף ג' גבי שדות כששתיהן שוות דחולקין שדה כנגד שדה ע"ש אלא הכא הכי קאמר דבאין בשום אחד כדי חלוקה חולקין אחד כנגד חבירו בגוד או אגוד דאילו ביש בכל א' ואחד כדי חלוקה חולקין בית כנגד בית בלא גוד או אגוד:
טז סָעִיף כז שאלה לא"א הרא"ש ראובן מת והניח אלמנה וכו'. איכא לתמוה דמשמע מדבריו דלא אמרינן גוד או אגוד אלא כשאומר אקנה חלקך לתשמישי והא דלא ככל הגאונים דמכולם משמע דיכול לומר גוד או אגוד אפי' אמר הריני לוה וקונה או מוכר לאחרים וכמ"ש הרמב"ם להדיא ועוד מנין לו להרא"ש לחלק בכך ומ"ש בתשובתו וז"ל דאל"ת הכי הא דא"ל עשיר לעני קח לך עבדים וכו' ולא אמר גוד או אגוד משום דגוד איכא אגוד ליכא דהעני אין לו דמים לקנות ואמאי יאמר העני לעשיר קח לך חלקי בשומא שיתנו לי עבור כל הקרקע או אני אמכור כולו לאחר ואתן לך חצי הדמים אלא ודאי כל כה"ג לא שייך גוד או אגוד אלא כשיש לו לקנות משלו כדי שישאר האחד בנחלתו וכו' אין מזה כלל הוכחה דפשיטא דכשאין מוצא מי שיקנה כולו א"ל קח לך עבדים וכו' כדפרישית לעיל בסמוך סעיף י"ב דכך צריך לפרש לפר"י ונלפע"ד דודאי כל היכא דאיכא פסידא לאחד שלא יוכל למכור חלקו מודה הרא"ש דיכול לומר גוד הכל בכך וכך כפי שויה או אגוד בשויה שאמכור כולו לאחר בשויה ואתן לך חצי הדמים ולא קאמר הרא"ש בתשובה זו דאינו יכול לומר כך אלא דוקא היכא דיכול למכור חלקו בשויה או קצת בפחות משויה אלא דבשביל תוספת דמים ביתר משויה אומר לו גוד בכך וכך ביותר משויה או אגוד שכך וכך שאמכור לאחר על זה כתב הרא"ש דלא מצי לומר גוד או אגוד ביותר משויה אלא באומר אגוד לתשמישי או גוד לתשמישך דאף בזה נחלק ה"ר ישעיה וקצת גאונים אלא דהרא"ש הכריע דיכול לומר גוד או אגוד ולהעלות בדמים יותר משויה ומ"מ אין זה אלא דוקא באומר אגוד לתשמישי או גוד לתשמישך אבל בשביל תוספת דמים לא יכול להעלות בדמים ביותר משויה ולדחות אחר מהסתפח בנחלתו אלא א"כ שלא יוכל למכור חלקו בלבד כלל אפילו בפחות משויה קצת אם לא בהפסד גדול התם הוא דיכול לומר גוד בשויה או אגוד בשויה שאמכור לאחר ואף על פי שהראיה שהביא הרא"ש אינה מוכרחת מ"מ סבירא ליה לרבינו דדינו של הרא"ש בתשובה זו הוא דין אמת לכל הדיעות ודוק בלשון הרא"ש בתשובה ותמצא דכך הוא כדפי' וב"י כתב דמ"ש הרא"ש בתשובה זו מיירי שהאלמנה רוצה לקנות כפי שויה ולכן אין לכופו למיגד בשביל תוספת דמים של זה עכ"ל ולא משמע הכי כלל שהרי בשאלה כתב והאלמנה אומרת אין לי מעות לקנות אלא אני אקח את הבית וכו' אלמא דהאלמנה לא היתה רוצה לקנות בשום סך כדברי רמב"ם אלא כדפרישית:
יז סָעִיף ל י"א כו' והרמ"ה חילק וכו'. פי' חילק בין תובע לנתבע דהנתבע מצי א"ל לתובע אגוד והב לי זמן דכיון שאתה דוחק אותי שלא תהיה עוד שותף עמי א"כ תן לי זמן ואגוד אבל אם א"ל נתבע גוד אתה ושאל התובע זמן אין נותנין לו דמצי א"ל נתבע אין אני שואל לבטל השותפות אתה דוחק אותי גוד לך ותן לי מיד: ומ"ש ולא מחייבין הנתבע האידנא (למיחת) (ס"א למיצת) לדינא דגוד או אגוד וכו'. פירוש האידנא דקא"ל נתבע גוד אתה ושאל התובע זמן דאין נותנין לו זמן בטל השתא דינא דגוד או אגוד ולא מחייבינן ליה לנתבע להקנות בקנין סודר על מ"ש גוד אתה כדי שלא יחזור בו כשיביא התובע זוזי ואם חוזר בו עתה ואומר אגוד ג"כ יהא קונה בק"ס שלא יחזור בו וקאמר דלא מחייבין ליה האידנא וכו' אלא מצי אמר כיון דבטיל ליה השתא דינא דגוד או אגוד לא אגלה דעתי ולא אציית לדינא דגוד או דאגוד לקנות בק"ס על כך ולפי שקשה ע"ז דמנ"מ ליה לנתבע ס"ס אח"כ כשיביא התובע זוזי ויאמר לו גוד או אגוד מחוייב הנתבע להשיב לו אז ולמה לא ישיב לו עתה מיד אם דעתו למיגד אם לאו ומתרץ דנ"מ דילמא אדהכי והכי איתרמי ליה וכו' כלומר דהשתא דלית ליה זוזי אם ישיב לו עכשיו מיבעי ליה למימר גוד אתה ודילמא איתרמי ליה זוזי ויאמר לו אגידנא ומ"ש א"נ לכי מייתי תובע זוזי וכו' פירוש דנ"מ נמי אי בעי למימר ליה אגידנא דכשישיב לו עכשיו אגידנא יהב לו זמן לא מצי לבקש זמן יותר משלשים יום מהשתא אבל כשלא ישיב לו עתה כלום א"כ יתנו לו לנתבע זמן משעה שיביא התובע זוזי: ומ"ש וה"מ וכו'. איכא למידק במאי דקאמר דמוכחא מילתא דאישתמוטי משתמט ליה וכו' ולעיל בסמוך קאמר דאם השיב הנתבע לתובע גוד אתה ושאל התובע זמן וכו' ואמר נפקא מינה וכו' עד לכי מייתי תובע זוזי ואמר נתבע אגידנא והבו לי זמן וכו' יהבינן ליה וכו' ולא אמרינן דקא משתמיט ליה ואפשר דלעיל דהתובע אמר בסתם גוד או אגוד וקסבר הנתבע דר"ל גוד ותן מעות מיד או אגוד ואתן מיד וכיון שלא הו"ל לנתבע מעות ולא היה יודע שיכול לבקש זמן לפיכך לא אמר אגוד אלא גוד אתה וא"כ לא מוכחא מילתא דאישתמוטי קא משתמיט אבל היכא שהתובע אמר מעיקרא גוד אתה או אגוד והב לי זמן א"כ הו"ל לנתבע לומר אגידנא והב לי זימנא וכיון שלא א"ל כך אלא א"ל גוד אתה ותן מעות מיד השתא ודאי אם לאח"כ יאמר הנתבע אגידנא והב לי זימנא מוכחא מילתא דאשתמוטי קא משתמיט מדלא קאמר הכי מעיקרא אבל לפע"ד נראה עיקר דהאי וה"מ וכו' ה"ק תרתי נפקותא קמייתא איתא אפילו אמר תחלה גוד אתה ואח"כ קאמר אגידנא וכדקאמר ולא מחייבין הנתבע האידנא וכו' דקאי אהך מילתא דקאמר תחלה גוד אתה וכו' אבל האי נפקותא בתרא ליתא אלא דוקא כשמתחלה אמר אגוד וכו' דהיינו שמתחלה כששאל התובע ואמר גוד או אגוד קאמר או אגוד והב לי זמן דהשתא לא היה צריך הנתבע להשיב לו כלום כיון דלא הו"ל לתובע זוזי ולאח"כ כשהביא התובע זוזי וקא"ל נתבע אגידנא והבו לי זימנא התם הוא דיהבינן לו לנתבע זמן אבל כשא"ל נתבע מתחלה גוד אתה וא"ל תובע והבו לי זימנא דמדינא בטל דינא דגוד או אגוד כדכתב לעיל השתא אם לאחר כך בא תובע וא"ל גוד או אגוד וקא"ל נתבע אגוד והבו לי זימנא לא יהבינן ליה וכו' ומ"ש ואם טען נתבע וכו' עד דילמא אזיל ומזבין ליה בזול וכו' פי' שמא כשיטריח הנתבע וימכור נכסיו בזול למיהב לתובע זוזי בעד חלקו קהדר ביה תובע ומייתי ליה לנתבע לידי פסידא:
יח סָעִיף לו והרמב"ם כתב דבשכירות נמי אית דינא דגוד או אגוד וכו' ותימה היאך יחלקו במחיצה וכו'. סברא זו כתב גם הרא"ש בתשובה הביאה רבינו בסוף סי' שי"ו ושאין לכופו לחלוק כיון שהבית אינו שלהם אלא הוא שכור להם לזמן ומביאה ב"י כאן ונראה דטעמו דמפסידו כל מה שיוציא בעשיית המחיצה כיון דאחר כלות הזמן יצא מן הבית וב"י אמר דאין כאן תימה דאי איכא היזק ראייה אטו מפני שאינו שלו אלא בשכירות יהא חבירו ניזק בראייתו עכ"ל ועל זה סמך הרב ופסק בש"ע כדעת הרמב"ם אלא דאיכא סתירה בדבריו דבסי' שי"ו כתב כלשון הרא"ש ולכאורה הפסקים סותרים אהדדי ולפע"ד נראה ליישב דס"ל להרב דדוקא בשני שותפין בעצמן ששכרו בשותפות או אחד שכר מקצת אם יש בו דין חלוקה חולקין אע"ג דמפסידו בעשיית המחיצה דמן הסתם ודאי אדעתא דהכי שכרוהו בשותפות שאם ישאל האחד חלוקה דיחלוקו כשיהא בו דין חלוקה ואם לא בו דין חלוקה דיכול לומר גוד או אגוד להרמב"ם אבל כשבא א' מן השותפין להשכיר חלקו לאחר דדינא הוא דיכול לומר אותך יכול אני לקבל אבל אחר איני יכול לקבל שהוא בעל קטטה או אינו נאמן או שאר אמתלאות על זה כתב הרא"ש וגם אינו יכול לכופו לחלוק כדי להושיב אחר במקומו כיון שהבית אינו שלהם אלא הוא שכור להם לזמן פירוש אינו בדין שיביאנו לידי הפסד בעשיית מחיצה כדי שידור בו אחר דכיון שאם ידור בו השותף בעצמו לא יצטרך לחלוק ולעשות מחיצה א"כ אינו יכול לכופו לחלוק ולהפסידו בעשיית מחיצה כדי שידור בו אחר וס"ל להרב דאף הרמב"ם מודה בזה להרא"ש ודוק כנ"ל ודלא כמ"ש מהרו"ך: כתב ב"י במחס"ה ע"ש הרשב"א בתשובה דבשטר חוב שעומד לגבות אי נמי משכנתא שעומד לפדות ויחלקו הדמים אין אומרים בו גוד או אגוד וכ"כ בתשובה להרמב"ן סימן מ"ג וכ"כ במישרים נכ"ז ח"ב אבל בשוכר מחבירו חצי חצר או ב' ששכרו מקום אחד אי נמי הניח להם אביהם בית מושכרת כתב לשם דאומרים בו גוד או אגוד ע"כ ודברים אלו הם כסותרים למ"ש תחלה ולמאי דפי' ליישב הפסקים דש"ע דלא סתרי אפשר נמי ליישב הך סתירה אבל בספר בדק הבית נראה דס"ל דסותרים הפסקים בספר מישרים וכתב אח"כ וכבר נתבאר בסמוך שדעת הרמב"ם דבשכירות שייך דינא דגוד או אגוד וה"ה למשכנתא עכ"ל ומ"מ הישוב שכתבתי הוא אמת והכי נקטינן:
א סָעִיף א וכן לא מצי למימר נחלק הבית לד' חלקים ושקול אתה שני חלקים במקום שיפול לך הגורל משום דא"ל לא עדיפת מגברא דאתית מחמתיה דלא היה יכול להכריחני ליטול חלקי בב' מקומות וע"ש שהאריך בזה גם בפרק בתרא דכתובות וע"ל ס"ס קע"ד נתבאר דין זה בדברי הטור. וכתב בת"ה סימן של"ו ראובן שרצה לכוף לשמעון שיחלוק עמו בית שהיה בו דין חלוקה ושמעון משיב דהבית יהיה נפסד ויגרע ממה שהוא עכשיו והשיב דכ"מ שנראה לב"ד שיהא נגרע חלקו ממה שהוא עכשיו אין כופין אותו לחלוק במקום פסידא וכ"כ מוהר"ם בתשובה לענין סתירת חומה כו' ונראה דדוקא בהפסד מרובה יותר מחומש אבל בפחות מזה לא מיקרי הפסד כ"כ וכופין לחלוק עכ"ל ועיין למטה בתשובת הרא"ש מענין הלוקח בית מדין זה. כתב בתשובות מיימו' ס"ס קנין סימן י"ד על בית שהיה בנוי לצד צפון והחצר לצד דרום חולקין מצפון לדרום כדי שיהא לכל אחד בית וחצר ואם יש שם דבר שמעכבין לחלוק בכה"ג יחלוקו כפי מה שירצו ואם זה אומר בכה וזה אומר בכה יחלוקו בקורנזול וע"ש. עוד כתב שם על חצר שאין בו דין חלוקה בלא עובי החומה שאינה עומרת לסתור אין בו דין חלוקה באותו חצר ודוקא אם צריכים לסתור כל הכותל אבל אם אינן צריכין לסתור רק מקצת החומה ולהקלישה כדי להשלים לכל אחד חלקו אם לא יפול הבנין שעליה יכילין להקלישה כו' וע"ש. וכתב בתשובת מיימוני ס"ס קנין אם אין יכולין לחלק אלא בדרך שיהא רק לא' פתח לר"ה יעשו כך ויהא לשני דרך על הראשון ליכנס ולצאת דרך פתחו ודברי הרמ"ה שכתב רבינו שצריך לכל א' דרך בפני עצמו הם שלא כדברי תשובה זו. ובתשובת הרא"ש כלל צ"ח סי' ה' על אחין שחלקו ונפל לא' מהם שיפתחו פתח על בני המבוי ועכשיו בני המבוי רוצים לעכב ואף אם השני רוצה ליתן לו דרך ביתו אינו רוצה אלא בפתח מיוחד והשיב שהדין עמו וחלוקה בטעות היא וחוזר ועיין במרדכי ספ"ק דב"ב דף רע"ו ע"ג מדין חלוקת בית. כתב הרשב"א בתשובה סי' תתקנ"ה אם היה בדבר כדי חלוקה וקבלו קנין שלא לחלוק אין יכול לכוף לחבירו לחלוק ולא אמרינן דהוי קנין דברים בעלמא וע"ש חילוקים בזה וע"ל בסי' זה אם שייך בבתים שלנו דין חלוקה או דין גוד או אגוד וע"ל סי' קנ"ז מדין חלוקת מקומות בבה"כ:
ב סָעִיף ב וכ"כ רשב"א בתשובה סימן תתקי"א. כתב המרדכי פרק המוכר את הספינה ע"ד חדר שיש בו י' אמות על י"א אז יש לראובן שיש לו בו רביעית כדי חלוקה אף לדברי ר"י דס"ל דחלוקת הבית הוי ג' על ד' דהא איכא ברביעית החדר ד' על שש והאמות אין לו למדוד לפי מדת העולם מה שקורין אמות אלא לפי אמות שבתלמוד כ"ד גודלין לאמה ואם יש לא' בחדר או בית כדי חלוקה ולשני אין לו וזה שאין לו תובע לחלוק שומעין לו מאחר שיש לחבירו כדי חלוקה וכתב מהר"ם בתשובה דחדר הוי כדי חלוקה אפילו אין לכל אחד ד"א דחדר אינו עשוי אלא להצניע חפצים כמו תיבה בעלמא עכ"ל ועיין בזה בתשובה הרשב"א סי' תתקי"א וע"ל סי' קע"ז אי בעי ד"א מרובעות בחלוקת בית. בתשובת מיימוני ס"ס קנין סימן י"ד ד' שותפין בבית לב' יש להן כדי חלוקה ולב' אין להן כדי חלוקה יטלו אלו השנים חלקם ויניחו השנים בחלקן ואפילו אמר אחד מאותן שאין לו כדי חלוקה תנו לי ג"כ חלקי וא"כ ישאר לרביעי פחות מכדי חלוקה וכדי לבטל החלוקה אומר כן אין שומעין לו ועוד האריך שם בתשובה ס"ס קנין מדין חלוקת בית וע"ש וכתב עוד שם סי' ל"ו דמצטרפים על האורך והרוחב שבבית עם החדרים שבו ולא מצי האחד למימר פלוג הכי כדי שלא יהא בו דין חלוקה משום דא"ל אידך נפלוג הכי שיהא בו דין חלוקה ואם צריכים לשבר קצת חדרים כדי לחלוק ישברו המעט שאפשר ואם מצד א' יש בו בניינים ואחד אין לו או שמצד אחד ר"ה ומצד אחד סימטא כל כי האי יעלו בכספים עד שיהיו החלקים שוים בדמיהן אבל מדעת שניהם עושין כמו שירצו ויחלוקו וע"ש. כתב המרדכי פרק בתרא דבתרא דף תקמ"ד ע"ב בשם מוהר"ם על ראובן ושמעון ולוי שותפין בבית ולראובן ולשמעון היה לכל חד כדי חלוקה וללוי אין לו כדי חלוקה ואח"כ קנה שמעון חלקו של לוי צריך לחלוק ולא יוכל למימר מאחר שלוי היה יכול למחות החלוקה גם אני אעכב אותה או אהדר שטרא למריה וע"ש ובתשובת מיימוני ספר קנין סי' י"ד:
ג מ"מ שמעינן דגוד או אגוד עדיף מחלוקות אלו וכ"כ המ"מ פ"א דה"ש בשם הרב בן מיגא"ש וכ"ב הרשב"א בתשובה סימן תתקנ"ו וע"ש ונראה מדברי הרמב"ם פ"א מה"ש דחלוקת שכירות עדיפא מחלוקת זמנים דהיינו זה זמן א' וחבירו אח"כ זמן ב' ובתשובת בר ששת סימן רכ"ז דיש חולקים ומ"מ לכ"ע א' יכול לומר לחבירו או שכרהו אתה בכך או אני אשכרהו בכך בדינא דגוד או אגוד וע"ש:
ד משמע אבל בלא"ה צריך לחלק החצר עמו וכ"כ המ"מ פ"א מה"ש ודלא כהראב"ד שהשיג עליו:
ה נראה לי הא דלא יוכלו להשתמש ביחד חייבו משום המרתף שהיו מניחים בו היין ומוכרין אותו והוי כעין חנות שנתבאר לעיל דלא מיתדר להו ביחד אבל אי הוה הגת לחוד יכולין להשתמש ביחד כמו שכתב המ"מ פ"א מה"ש לענין בית הבד ודלא כב"י שכתב דהרמב"ן חולק על תשובת הרא"ש ואני תמה עליו דא"כ גם דברי רבינו חולקין אתשובה שהביא שהרי גם הוא כתב דבבית הבד תשמישן ביחד וזה אינו במשמע כלל וע"כ צריך לפרש כמו שכתבתי ואין מחלוקת בזה:
ו סָעִיף ו ולא ידעתי מה קשה לו דהא כבר נתבאר למעלה בסמוך דבדבר שאין בו שיעור לא יכול לומר גוד או אגוד ולהכי קאמר אם רוצה זה בדין גוד או אגוד צריך להשאיר כשיעור אבל אה"נ אם רוצה להיות משותף לעולם בחלק הנשאר יכול להשאיר מה שירצה כן נראה לי:
ז וכתב נ"י דף קס"ג ע"א ואע"פ שיש לו כיוצא בזה במקום אחר וע"ש:
ח סָעִיף ח ונראה דמיירי בבתים שאין מלאכתן שוה דומיא דב' שפחות שהביא לראיה אבל אם תשמישן שוה מודה הרשב"א לדברי רב האי והרא"ש והרמ"ה דחולקים בתים נגד בתים:
ט סָעִיף ט וז"ל בר ששת סי' רכ"ז רוב בתים אין בהם דין חלוקה לפי שאין כל הבתים והחדרים שוין ואין חולקין בית נגד חדר או נגד עלייה או בית מבשלים וכדומה שאין תשמישן שוה וכ"ש לדעת הרמב"ן שס"ל דאין חולקין רע נגד יפה וכל חדר יפה מחבירו אם בתכונתו אם באורו אם בחוזק הבנין וגם שברוב יצטרכו לשנות בחלונות ופתחים ואין אומרים זה לזה לחלוק שיצטרך לבנות ולהוציא הוצאות בכל הבתים עכ"ל וע"ש שעוד האריך בזה וקצת לא משמע כן בתשובת הרא"ש שבסמוך שהרי כתב דחולקין בית וחנות ומרתף זה כנגד זה ומ"ש שאין לחלוק במקום שצריך להוציא הוצאות בבנין נראה שאם אין הוצאות רבות אין לחוש כמ"ש לעיל לענין סתירת הבית:
י נראה דהיינו דוקא שיאמרו בכל אחד בפני עצמו גוד או אגוד אבל לא יוכלו למימר קח אתה הבית ואני השאר או להיפך ואחר יתן לחבירו מה דביני וביני מאחר שאין תשמישן שוה אין חולקין אותן זה כנגד זה כמבואר לעיל מיהו אפשר לומר דזה מיקרי תשמישן שוה לדעת הרא"ש ודלא כתשובת בר ששת שכתבתי ועוד נראה דדוקא באלו החדרים שהיה לכל א' פתח בפני עצמו פתוחה לר"ה ועל כן כל א' מיקרי דירה בפני עצמו אבל בבתים שלנו שפתח אחר פתוחה לר"ה ושאר החדרים כולן פתוחין לבית כולן נקראים דירה אחת ויכולין למימר בכולן בבת אחת גוד או אגוד וכמו שנתבאר לעיל:
יא סָעִיף יא ועיין בתשובת הריב"ש סי' רכ"ז וסי' תפ"ג שהאריך בדינים אלו ועוד ע"ל סי' רכ"ז תשובת הרא"ש בדיני חלוקה:
יב סָעִיף יב ועיין סי' שי"ו שדעת הרא"ש כרבי':
יג סָעִיף יג ועיין לעיל בסוף סימן זה ונראה לי דאם משתמשין במשכנתא דינא כמו שכירות:
א סָעִיף א שותפין שיש להם קרקע כו' בב"ב דף ב' בשותפין בקרקע מיירי גם במשנה דף י"א שם ומשם עיקרא דהא מילתא ולהכי נקט קרקע אבל ה"ה מטלטלין וכמו שסיים רבינו וכתב שאין חילוק בזה בין קרקע למטלטלין גם שם דף י"א ע"כ גם בטלית ע"ש: בין שקנאוהו או ירשוהו כו' פי' משא"כ בדין גוד או אגוד שאינו בכל ענין בשנים שקנאו כמש"ר בשם הרא"ש בס"ס זה סל"ג: כופה את חבירו ויחלוק עמו פירוש עכ"פ צריך לחלוק עמו כדי שיהיה לכל א' חלק מיוחד ובאופן החלוקה סמך אמ"ש לעיל בסי' קנ"ז וקנ"ח ההבדל בזה בין חצר וגינה ובקעה דמכולן איירי ג"כ כאן וכדמסיק וכאן בא ללמדנו בכמה שיעור חלוקה דחצר גם מש"ר אח"ז יכול לכוף חבירו להבדיל ר"ל הבדל דכל אחד לפי מה שהוא ע"פ דינו (והשתא א"ש לשון בד"א כו' דקאמר דמתחיל בא"צ חלוקה ומסיים בעשיית הבדל) וכ"כ המ"מ ברפ"א דשכנים ע"ש וזה הוא דלא כמ"ש ב"י כאן דהבדל זה שכ"ר ר"ל בו מחיצה ואיירי בדיש בו היזק ראייה והביא ראיה מהמ"מ וזה אינו אלא כמ"ש וק"ל ועמ"ש בס"ס זה סל"ו ז"ל ותימה איך יחלוקו במחיצה כו' ושם כתבתי דלק"מ: אבל אם כל אחד מכיר את חלקו יכול לכוף לחבירו להבדיל כו' פי' שהן הסכימו כבר שלא יכנס אחד בשל חבירו ומבקש הא' לעשות עוד חלוקה בהבדל ניכר שלא יכסנו בטעות האחד בשל חבירו בזה יכול לכוף לחבירו לזה ואפילו לא קנו ע"ז ול"ד למש"ר בר"ס קנ"ז דשאני הכא כיון דהכיר כבר כל אחד את חלקו גם אינן מבקשים לחזור מזה ולא איירי כאן אלא בכפייה דהבדל וק"ל:
ב סָעִיף ב ואיזהו דין חלוקה כו' שם דף י"א: ומ"ש כל שאילו יחלק לפי השותפים כו' פי' לפי ריבוי השותפין דאם יש בשדה עשרה שותפין ולכולם מגיע שיעור חלוקה חוץ מלאחד האחד מעכב החלוקה על כולן וע"ד שיתבאר בס"ט וי"ו ע"ש וז"ש כאן ויגיע לפחות שבהם חלק כו' ור"ל לפחות שבהם כגון שאין לו אלא רביעית או חמישית בהקרקע לו ולהאחרים יש לכ"א שליש וכיוצא בהן וק"ל:
ג סָעִיף ג ד"א על ד"א במשנה שם כתב סתם ד"א אבל הרמב"ם פ"ט משכנים כתב כלשון רבינו ד"א על ד"א וע"ל ריש וס"ס קע"ב: כדי חרישת יום א' עיין בב"י מ"ש בזה והאי כדי חרישת יום א' מפרש שם בגמרא דהיינו יומא דזריעה שהוא ב' ימים בשעת הניר שהארץ עדיין קשה ע"ש. וטעם כל אלו השיעורים משום שכר פועל ושוורים שהרי יצטרך לשלם לפועל יום שלם ואם יגיע לחלק א' פחות מזה הו"ל הפסד בחלוקה זו מיהו אין לומר דאם הוה מגיע טפי משיעור זה לחלק כל אחד דימנע החלוקה מכח שכירות הפועל דלא מצינו זה הטעם דכל שהוא טפי מפעילת יום אחד משכיר נפשו הפועל זה דאל"כ אין לדבר סוף וכי לעולם לא יחלוקו עד שיזדמן שיבוא לחלק האחד כדי פעולת יום אחד או שנים או שלשה בצמצום וק"ל. ומן התימה שלא כתב רבינו שיעור חלוקת גינה ונזכר שם במשנה וכתבו רבינו אגב גררא בסימן רי"ח וכאן במקומו לא כתבו. והרמב"ם כתבו בפ"א דשכנים כלשון המשנה ז"ל ולא את הגינה עד שיהא בה חצי קב לכל א' וא' עכ"ל. וקשה לומר שנגיה כן ג"כ בספר רבינו מאחר שלא מצינו בשום א' כתוב בו כן לא בהנדפסים ולא בהכתובים. לכן היה נלע"ד דהמשנה נשנית לבני א"י דבו לא הצריכו שיגיע לחלק דכל א' כדין שכירות פועל ליום משא"כ רבינו דאיירי בח"ל וכנ"ל ובשיעור גינה דהוא חצי קב אינו משכח פועל שישכר לו לפעולת חצי יום וגם זה דוחק קצת וצ"ע: בד"א כשאין לו כו' פי' כשאין לזה מעכב לחלוק קרקע אחרת אצל שדה זו שיוכל להצטרף יחד שיהיה בין הכל שיעור שדה אבל אם יש כו' והוא בענין כו' יכול לכופו לחלוק: ומ"ש הראוי לו משום סיפא נקט דכשיש לו שדה סמוכה לשדה זו המשותפת ביניהן אז החלק הסמוך מיקרי ראוי לו וקאמר דמיירי כאן בדלית לו קרקע אצלה דקאי עמה אחד מיצר שיתן לו הסמוך הראוי לו דאם יש לו קרקע הסמוכה לו בכזה יכולין לומר כמו שבאם היה בו דין חלוקה ואתה היית מבקש חלק זה שבצד שדך היינו צריכין ליתן לך גם עתה קניהו וחלוק וק"ל: אם הוא בענין כו' ע"ל סי' קע"ד ס"ג כ"ר וז"ל וכן אם יש לא' שדה אצל א' להם ואומר שיחלוקו כל שדה לשנים כדי שיגיע לי לפחות חצי חלקו של שדה אצל שדה שלו שומעים לו וע"ש שפירשתיה ודמיירי שעומדים כזה? וכתבתי שם דלרבותא נקט שם ב' שדות לאשמועינן דאע"ג דיכול השני לומר חלוק שדה נגד שדה אפ"ה אין שומעים לו ומקלקלין השדות וחולקים כל שדה לשנים ומטילין גורל על כל שדה בפני עצמו כדי שיגיע לו חצי חלקו עכ"פ אצל שדה שלו. וכ"ש אם אין להם בשותפות אלא שדה אחת והיא סמוכה אצל שדה של אחת כזה? לאחד שעכ"פ צריכין לחלק השדה שחולקים אותו לארכו ומטילין גורל ויגיע חלקו עכ"פ אצל שדהו ולא לרחבו ולהפיל גורל וה"נ איירי בכה"ג וע"כ ל"פ הרא"ש ורבינו אהרמב"ם שם בס"ב אלא דלא יכול לומר פלוג שדה השותפות לרחבו ותן לחלקי החצי הסמוכה לשדה שלי בלא גורל ע"ש ומש"ה בזה נמי אפילו אם אין בו שיעור חלוקה אם האחד רוצה לחלוק יכול לכופו להשני לקבלו הואיל שהוא אצל שדה שלו וק"ל. ותרווייהו אחד מצרא דקאמר ר"ל שני החלקים של שדה זו שהם משותפים בו הם אחד מצרא סמוכים לקרקע שלו ולאפוקי אם עומדים כזה? דאז לא היה מגיע לו הסמוכה לשדהו ולדעת הרא"ש ורבינו עכ"פ אלא היו מפילין גורל כמבואר שם ודוק שבזה הפי' מתיישב לשון אחד מצרא וגם לקמן שם קאמר חלקי אמיצר שלי ולאפוקי מי"מ שר"ל אחד נגרא ושהרמ"ה ס"ל כהרמב"ם דלקמן שם א"נ כהרא"ש וכזה? ולאפוקי אם היה עומד אתרי צידי בצד אח' נהר ובצד השני נגר כזה? דאז הוי חולקין לרחבו שמא יתייבש האחד וכמ"ש שם בסימן קע"ד דאם כן מאי פסקא הא אפילו בחד נגרא שנמשך ע"ד זה לאורך השדה אין חולקין לארכו ועוד דא"כ לא הול"ל אחד מיצר אלא אחד נגר אלא מחוורתא כדכתיבנא ראשונה וק"ל:
ד סָעִיף ד ואם אין מגיע לכ"א דרך כו' והא דאמרינן אין להם דרך זע"ז בסימן קע"ג ס"ג דמשמע דא"צ להיות לכל אחד דרך בפני עצמו מדביקש להיות לו דרך על אחיו מוקי לה נ"י כשהיה להם דרך ממקום אחר א"נ שנתרצו לחלוק כן ועמ"ש שם בס"ג:
ה סָעִיף ה אלא דנין כו' לשון רבינו הוא וקאי אכל הני דאין בהן דין החלוקה הנ"ל חוץ מבחצר דלפני זה דיתבאר לקמן דסבירא ליה להרא"ש ורבינו דא"א בו גוד או אגוד דחצר משועבד לבתים ליכנס בו: דין גוד או אגוד פי' משוך או אמשוך שתרגומו של וימשכו ונגידו ור"ל קנה או מכור ערוך: ואפי' אם ישום כו' עד"ר ומבואר בתשובת רמב"ן סימן מ"ו דלפחות מדמי שוויה כ"ע מודים דאינו יכול לפחות דא"כ ידחה את העני לגמרי:
ו סָעִיף ח דכל חד וחד מפסיד כו' אחנות לחוד קאי: וכן בית כו' פי' וכן כל בית א"א להם לדור יחד בבית החורף אחד ואפילו בשנים כל שאין לכל א' דרך בפני עצמו להלוך בו לתוך המבוי משום דיש בו ג"כ משום פיסוק חיותא או היזק ראייה אהדדי וק"ל: ונראה דבחצר פי' כיון שעכ"פ צריך ליכנס לביתו דרך החצר ויש היזק ראייה בעת כניסתו לא שייך שיחלקו לזמנים או שישכירוהו ואין לומר שיעלו דרך מגודר בחצר דאם יעשו גדר לא ישאר בחצר שיעור הראוי דהא בלית בה דין חלוקה איירי להכי ע"כ יהיה לו היזק וישתמשו יחד והגאונים ס"ל דנהי דע"כ יש לו דרך בחצר מ"מ על שאר החצר יכול לומר נחלוק לזמנים או לשכירות דבתשמיש ודאי איכא היזק ראייה גדול וחיישינן ליה אף שלא חיישינן לההוא היזק פורתא שמזיקו בעת כניסתו לבית דרך החצר וע' בהוספה: כגון מרחץ כו' עד"ר ועמ"ש בס"ס זה בסל"ד: שכשם שאינו יכול כו' פי' כשלא יאמר לו גוד או אגוד אלא א"ל מכור לי חלקך אבל גוד או אגוד יכול לומר לו כמש"ר בשם הרא"ש בס"ס זה ונקוט האי כללא בידך דגוד או אגוד אמרינן לעולם בדבר שאין בו דין חלוקה חוץ מבחצר להרא"ש מפני שהוא משועבד להבית: כך אינו יכול להפקיעו כו' מלשון זה משמע ששניהם רשאים להשתמש בפעם א' ממש כיון שיכולין ובבית הבד נמי זה טוען קורה זו וזה טוען קורה אחרת בפעם אחת:
ז סָעִיף ט ואותו שיש לו שליש כו' פי' נשכיר אותו לאחרים וקח לך ב' שלישים ולי שליש או שכור אתה ותן לי שליש השכירות: ובעל ב' השלישים כו' אלא שישתמש עמו בבית תדיר בשליש שלו ובעל השליש אינו יכול להשתמש בשליש שלו כי אינו ראוי מחמת קטנותו לשום תשמיש. הדין עמו נראה שדימה רי"א זה להדין שכ"ר בסי"ב להי"א שהביא שם רבינו ע"ש וה"נ בית זה עשוי לדור וס"ל להרי"א כהי"א: וגם אין בעל השליש כו' ארישא נמי קאי וק"ל: אלא ישב בו כו' כל משך השנה ידור בו וא"צ להשכירו לאחרים ולא לחלוק עמו לזמנים חודש אחר חודש ואם ירצה בעל השליש ידור עמו בשליש שלו ואם לא ירצה ילך לו ואאם א"ל בעל ב' השלישים גוד או אגוד בהא לא קא מסיים מידי דלא נקטיה אלא לכ"ש ופשיטא הוא דאז דוחה אותו לגמרי מן הבית וק"ל: ול"נ דא"כ לקתה מדת הדין לא קאי אאם אמר בעל ב' השלישים גוד או אגוד דבזה כ"ע מודים דהא לא לקתה מדת הדין דנוטל דמים בעד חלקו ורי"א ג"כ נקטיה בפשיטות וכמ"ש: אלא כיון שאילו ישתמשו בו ביחד יפסיד בעל ב' השלישים כלומר כיון דא"א לזה להשתמש בשליש שלו לבד שאינו מספיק לו וא"כ אינו נוח לו תשמישו בבית אא"כ ישתמש עם הבעל ב' השלישים וגם אין בידינו כח לפסוק כן עליו לכן שורת הדין נותן או שישכירוה ויטול חלקו מהשכירות או דישתמשו בו לזמנים איזה מהדרכים שיתרצו כדי שלא תלקה מדה"ד לגרש זה העני מהסתפח בנחלתו וק"ל: ישתמשו בו כל אחד יומו פי' לפי חלקו:
ח סָעִיף י (יא) והשני אומר שישתמשו בו ביחד פי' שיקנו ענבים בימות הבציר כו' כדבסמוך א"נ יבצרו לעצמן שניהם בפעם אחד וכשזה טוען יטעון ג"ז וכמ"ש לעיל בסמוך: ראשונה ושלישית ולא יהיו שנים רצופים פי' בג"ש הראשונים דוקא אבל אח"כ יהיה לו ממ"נ ב"ש יחד דאין סברא שיטילו גורל חדש כל ג"ש וק"ל: כופין זא"ז לחלוק ובאיזה ענין תהיה החלוקה אם כל חלק וחלק ראוי כו' חולקים ממש ואם לאו חולקים לזמנים: ואם הא' עני כו' ז"ל התשובה חולקים אותו לזמנים וההוא דב' אחין ואחד עני והניח להן אביהן מרחץ כו' התם לא מיירי בחלוקה כי העני אינו תובע שיחלוק עמו לזמנים כי אין לו להשתמש בהן אף לזמנים כו' אבל אם היו שניהם עשירים פשיטא שחולקים לזמנים כו' ע"ש וזהו כוונת רבינו גם כן כאן בהעתקתו לתשובת הרא"ש בקיצור ויש להוכיח זה ממ"ש ב"פ חולקים לזמנים דמשום דהכניס לתרץ לההיא דעני בנתיים חזר וכתבו אח"כ בפשיטות ושם בתשובה מייתי אח"כ ראיה לזה וק"ל. ובסמוך יתבאר דהא דמשתמש בו העשיר לבד הוא דוקא באינו עשוי להשכיר. וצריך שתדע שכל אלו הדברים כשאין אחד מהן טוען גוד או אגוד וכמש"ר לעיל בסמוך: ואינם רוצים לקנות ולמכור בשותפות פי' אינם רוצים לקנות ענבים בשותפות ולמכור היין יחד ולקנות כ"א לעצמו ולדרכם בגת ולמכרו במרתף א"א משום דהו"ל האי מרתף ככל חנות דעלמא דקיי"ל כל א' יכול לומר לא מיתדר לי דמפסיד לחיותי ואף שמצד הגת בעצמה היה אפשר להשתמש בה ביחד וכמש"ר לעיל מ"מ מצד המרתף לא היה אפשר להם להשתמש יחד בגת ולהכי דינא הוא שיחלוקו לזמנים ועד"ר לעיל: ואינו ראוי לחלוק בפחות משנה ל' בתשובה כי הקונה יין בבציר לצורך כל השנה קונה ע"כ:
ט סָעִיף יב שני אחין כו' כן הוא בב"ב דף קע"ב גם הביאו הגמרא בדף י"ג וכמש"ר כאן: ומש"ר דר"י פי' כו" שם דף קי"ג כ"כ בקיצור ע"ש ולדעתי מאי דקתני במתני' עשאן לשכר כו' ר"ל שהן גדולים שראוים לשכרן ועשאן לעצמו שהם קטנים וה"ה אף אם הם גדולים ולא נמצאו שוכרים יכול לומר העשיר לעני קח לך כו' וכן פי' אפילו אם הם קטנים ונמצאו שוכרים מחויב הוא להשכירן אלא אורחא דמילתא נקט דאם הם גדולים רגיל הוא דנמצאים שוכרים וכן אם הם קטנים לא נמצאים שוכרים וק"ל ועד"ר: ואין לו תקנה לעני כר זה קאי נמי לסברת הי"א וק"ל: אלא שימכור חלקו לעשיר ז"ל מורי בהגהותיו פירוש לעשיר אחר ע"כ ור"ל שאין תקנה אחרת לזה העני נגד מ"ש לו אחיו העשיר קנה לך עבדים ורחץ במרחץ (שרצה לדחוק אותו שאינו רוצה לקנות ולא לשכור ממנו חלקו וגם לחילוק זמנים אין לעני תועלת כי לא יהיה לו גם לאחר זמן ושוכר להשכירו לו אינו מצוי) וסובר שישתמש בו הוא לבדו עד שיבקש וימצא עשיר אחר שיקנה חלקו מידו ואם לא ירצה לקנותו בדמים יתנהו לו אפילו בחנם כדי להציל חלקו מיד אחיו העשיר כי לא ימלט שזה העשיר האחר יחזור ליתן לו מתנה כנגדו לעת מהעתים כיון שנתנו לו ולא לאחר משא"כ אחיו העשיר שסובר שאין אחר שיכנס בזה להשתתף עמו וישאר בידו בחנם ומה שסיים רבינו וכתב שיוכל לומר העשיר כו' פירוש נמי העשיר האחר הלוקח יכול לומר לאחיו של עני זה גוד או אגוד או ישתמש בו גם הוא עמו ביחד או לזמנים דהא עשיר הוא ובידו לקנות עבדים ומפני שמיירי כאן שלא ימצא מי שישכרנו ומיירי במרחץ קטן ומש"ה אומר דיפסיד העני אא"כ כו' דעל הרוב אין אדם קונה מרחץ לחצאין וכמ"ש לעיל ובדרישה ובשם המ"מ ועד"ר שזה הפי' מוכרח מכמה קושיות:
י סָעִיף יג ואתה תקח הגדול בחנם ר"ל מה ששוה יותר על הקטן תקח בחנם ולא תצטרך ליתן לי מאי דביני וביני ופלוגתת רבנן ורשב"ג הוא שם לפי מסקנת הגמרא דף י"ג ע"ב דרשב"ג סבר דמצי א"ל בדמי לית לי דמי ליתן לך ואי במתנה לא ניחא לי דכתיב ושונא מתנות יחיה ופוסק כרשב"ג ור"ח כרבנן דפליגי וס"ל כיון שא"א לו לדור עמו או יתן לו הגדול או יקחנו הוא בחנם ואם אינו רוצה ישלם לו מאי דביני וביני וע' ברא"ש דף קע"ט:
יא סָעִיף יד בזה ודאי אין שומעין לו דגוד איכא אגוד ליכא:
יב סָעִיף טו ואתה הקטן אין שומעין לו וכ"כ הרא"ש והטעם לפי שאין דומה לגוד כולו או אגוד כולו דהתם בטענה נכונה ושוים לשניהם היא אבל הכא יכול לומר לו שאגוד אני הגדול וליתן לך דמי המותר אין לי מעות ליתן ואם אקח אני את הקטן לא שום לי כלום אלא אם תרצה גוד כולו ותן לי דמי חצי שויו המגיע לחלקי ומטעם זה מסיק רבינו בשם הר"ר יונה דיכול לומר לו טול אתה הגדול או אני אקח הגדול או אגוד הכל דאז אין טענה לנתבע על התובע כלל: אע"פ שאינו מניח לחבירו ליקח הכל דלא הזקיקו לזה למכור הכל כל זמן שהוא מתקן את חבירו שיכול לקנות לו כשיעור עכ"ל הרא"ש:
יג סָעִיף טז והיכא דראובן כו' מרדכי ספ"ק דב"ב בשם הר"מ: ואין שמעון רוצה לחלוק פי' אלא רוצה שישכירו לאחרים ויקח כל אחד שכירות לפי חלקו או להשתמש בו לזמנים וכמ"ש לעיל וראובן לא ניחא ליה לומר גוד או אגוד וגם אינו ר"ל טול אתה חלק הגדול או הקטן או אני אקחנו או אקח הכל כדברי הר"י מפני שניחא ליה בהכל ואינו רוצה ליתן לשמעון הברירה שיקח (ג"א בלא דמים) [הכל]: כתב הרמ"ה כו' והא דנקט בכה"ג ולא נקט בחצר של ב' שותפין של ז"א שא' מהם יכול לומר אקח ג' ועל השאר גוד אתה הכל ושלם לי החצי אמה הנשארת לחלקי או אגוד אני הכל ואשלם לך דמי ג"א וחצי השייכים לן מפני דבזה חבירו יאמר מה ראית שתקח אתה ג"א בראש אני אקח ג"א בראש ועל השאר נאמר גוד או אגוד אבל בזה דיש לו ד' אמות שיעור חצר ויש לו בו שימוש כל צרכו מש"ה יש לו כח טפי לומר לשמעון שיסתלק ממנו במה שמניח לו אמה וק"ל: חוץ מאמה א' שאשתתף עמך ברבוע חלקך ר"ל אמה זו היא רביעית מלבד ג"א שלו:
יד סָעִיף יז (יח) ואם אין בחצר אלא ג"א כו' זה פשוט דלא איירי רבינו כאן בחצר דנכנסין ויוצאין ממנו לבית ומבית לתוכו ולר"ה דבזה כבר כ"ר בס"ח דבחצר כזה צריכין להשתמש בשותפות דאל"כ היאך יכנס לביתו ואע"ג דשם לא איירי מדין גוד או אגוד אלא משימוש לזמנים או להשכירו מ"מ זיל בתר טעמו דשייך ג"כ בגוד או אגוד אלא אף כשיש להן מקום לצאת וליכנס בו מ"מ מסיק רבינו דלא אמרינן בכזה גוד או אגוד ועד"ר: כתב הרמב"ן כו' כן כתב בחידושיו בפ"ק דבתרא בד"ה וגוד [או אגוד נמי שומעין לו ומסתבר דאית ביה דינא דגוד או אגוד כיון דהשתא] נמי לא חזי לדירה לא למר ולא למר: ולא נהירא דמצי כו' עד וא"א הרא"ש כתב דבחצר לא שייך כר המשך לשון רבינו לכאורה נראה דכך הוא דברי הרמב"ן שס"ל שיש לחצר של ג"א דין גוד או אגוד זה עכ"פ ל"נ משום דמצי למימר כו' אלא אם נדון ביה מידי לבטל שותפות היה נראה כדעת הרמ"ה שיחלוקו אלא שלפי מ"ש הרא"ש טעמא דבחצר ליכא גוד או אגוד משום ששייך לבית ואינו עומד לפי אותו טעם ג"כ נראה שאין כופין זא"ז לחלוק אלא יעמדו יחד בשותפות ואע"פ שהרא"ש לא פי' דבריו דמיירי אפילו בחצר של ג"א מ"מ מסתימת דבריו וגם לפי טעמו נראה דגם באין בו אלא ג"א מיירי מיהו י"ל דמש"ה לא רצה רבינו לכתוב דברי הרא"ש לפלוגתא אדברי הרמב"ן כיון דהרא"ש לא גילה דעתו בפירוש דאיירי גם בחצר שהוא פחות מד"א רק לבסוף כתב דא"א הרא"ש כתב כו' משום דמשמעות דבריו הוא בכל ענין וכמ"ש ומש"ר בסי"ו בחצר של ז"א שיכול ראובן כו' אי חצר שם דוקא קאמר נמצא דהרא"ש זה פליג עליה ג"כ והו"ל לכתוב הפלוגתא שם אם לא שנאמר שהרא"ש לא גילה דעתו ויכול להיות שדוקא בחצר שיש בו ד"א קאמר ומשום דיש בו כדי לאחד ופעמים ישתמש בו זה ופעמים זה וכמ"ש ודוק ועי' מ"ש עוד בדרישה בזה ושם נתבאר דתמיהת ב"י על דברי רבינו אינה תימה כלל: ומ"ש וטענה נכונה היא כלומר ושומעין לו לטענה זו: ומ"ש וא"א ז"ל כתב כו' בפ"ק דב"ב כ"כ:
טו סָעִיף יט ירשו בית שארכו כו' ר"ל דגם בחצר לא היה בו כדי חלוקה לשלשתן דהחצר היה ארכו משוך לפני פתח הבית ורחבו לרחבו של בית והיו נכנסין ויוצאים דרך פתח הבית לחצר ומשם לר"ה וכבר נתבאר דכל שאין לו דרך בפני עצמו לחצר ולר"ה אין יכולים לכופו לחלק וכשהיו חולקין הבית או החצר לרחבו לא הגיע לכל אחד רוחב ד' ומש"ה לא היו יכולין לומר גוד או אגוד בחלק לוי שנפל לפניהן ואע"פ שאם היו משימין ארכו לרחבו היה בו יותר מדע"ד הא אמרינן בס"ס קע"ב דכשאין ד' על ד' בריבוע אלא ארוך וקצר אין בו דין חלוקה: ומכר שמעון חלקו לראובן כו' עד שני חלקי ראובן כו' לקמן בס"ס קע"ג כ"ר דג' שקנו שדה בשותפות ושוב קנה אחד חלק חבירו כשבאין לחלוק אין יכול לכופו לחבירו שיתן לו שני חלקים ביחד כו' וע"ש י"ל דכאן מיירי דשמעון נתרצה להיות חלקיו דראובן יחד: ועתה באים ראובן כו' מעשה כך היה דלא ביקש ראובן לחלוק עם לוי אלא היה משתמש עמו ביחד או לזמנים אבל אם היה רוצה לחלוק עם לוי גוד או אגוד ג"כ דינו כך שהרי לא הגיע כל חלקו לשיעור ד' כמ"ש וה"ה אם היה רוצה ראובן עם שמעון להעמיד בשותפות את כולו לזמנים (דאילו לעמוד בשותפות בחלק של לוי לבד אינו יכול להכריח לשמעון כמ"ש בסי"ו בחצר של ז"א ויש לאחד בו ג"א) היו עושים ואין שמעון יכול להכריחו להניח לו מב' חלקיו עד שיהיה בו כשיעור ויאמר עליו גוד או אגוד אלא ברצונו של ראובן תלוי וכמ"ש בסי"ו דלהכי כתב שם דהיה בחצר של ז"א לזה ד"א ולזה ג"א ע"ש אע"ג דנתבאר בסי"ח דא"א בחצר גוד או אגוד שאני הכא דגם בבית לא היה שיעור חלוקה והיה ראובן אומר גוד או אגוד גם אחלוקת (המעות) [המקום] שבבית ואפשר דמש"ה חזר וכ"ר תשובה זו כאן אע"ג דכבר כ"ר בסי"ו דין זה דיכול להניח אמה מד"א שלו לג"א של חבירו לומר גוד או אגוד וה"ה בדין זה משום דקמ"ל בזה דאפילו הבית וחצירו יכול לדחות אפילו בגוד או אגוד בזה ודוק ומ"ש באים לחלוק ר"ל שאינם רוצים להיות עוד בשותפות ביחד אלא להיות חלוקים זה מזה ובכללו הוא דינא דגוד או אגוד וע"ז קאמר ודאי שני חלקי ראובן כו' נסתלקו מדין גוד או אגוד פי' אם בא שמעון לומר תניח משני חלקיך שישאר בחלק המשותף בינינו שיעור חצר וגוד או אגוד לזה אינו יכול לכוף לראובן כי שני חלקיו דראובן נסתלקו כו' אלא ברצונו דראובן תליא מילתא כדמסיק וגם בכלל זה דאם בא ראובן לומר הריני משייר לך מחלקי עד שיהיה ביחד שיעור חצר גוד או אגוד אין שמעון יכול לומר לא כי אלא הניחני לגוד בכולו כדין חצר המשותף שאין שומעין לו מה"ט וק"ל ובזה נסתלקה תמיהת ב"י שכתב ומש"ר בתחילה כו'. שוב מצאתי שכחב מור"מ בד"מ שלו כדברי רק שדבריו צריכין ביאור וביארתים שם בס"ד בהגהותי ע"ש ודוק: וכיון שאין כו' פי' כיון שאין בחלק לוי דין חלוקה: אית ביה כו' פי' מעתה יכול ראובן להכריחו לדין גוד או אגוד ע"ד שמסיק שיאמר ראובן לשמעון כו' משא"כ אם היה בו דין חלוקה ועד"ר:
טז סָעִיף כ לית דינא דגוד או אגוד כו' עיין בב"י מ"ש בכלל דברי רבינו:
יז סָעִיף כא כגון ב' שפחות כו' עד"ר: אפי' אם דמיהן שוה כו' עד"ר: ואצ"ל אם אין שווים כו' יתן לחבירו כו' פשוט דאפילו ליטלו בחנם נמי אין יכול לומר מטעם הנ"ל שכ"א צריך לשניהם אלא שזה בכלל הטעם שאמר תחילה וכאן בא לומר לאין דמיהן שוים דאינו יכול לומר כן מטעם אחרינא בלא טעם הנ"ל וק"ל:
יח סָעִיף כב וכן אם יש להם שדה וכרם זהו דלא כר"י הלוי (ס"א הרבינו יונה) דכ"ר בשמו בסל"ב דבשדה לא אמרינן גוד או אגוד אפילו יש בו כדי חלוקה וכמש"ר שם דהרא"ש כתב עליו דאין דבריו נראין וכן באשר"י ס"פ השותפין מייתי דברי ר"י הלוי אהאי דינא דשדה וכרם וכתב דל"נ ע"ש וזהו הטעם נמי דעבד ושפחה דאם היה אפשר לחלק היה אומר גוד או אגוד ואע"ג דהשפחה יכולה לעשות מלאכה ויחלקו במלאכה וכן העבד מ"מ האומר גוד או אגוד רוצה להשתמש עצמו בהם והוא כבית המרחץ שאינו עשוי לשכור: גוד או אגוד בשניהם כא' פי' על שניהם בפעם אחת אומר גוד שניהם או אגוד שניהם: שהרי כל אחד תשמישו פי' שא"א גוד כו' אלא היכא שאין מלאכה של א' מהן נגמרת אלא שצריכין לסיוע של השני שיכול לומר על שניהם יחד גוד או אגוד ועד"ר שם כתבתי כוונת הרמ"ה וכוונת ב"י וכמ"ש שם הוא העיקר:
יט סָעִיף כג כיון שתשמישן שוה כו' יש בו גוד כו' פי' שתשמישן שוה וכל אחד ראוי לכל אחד יכול לומר גוד את זה ואגוד אני השניה או להפך אבל אינו יכול לומר בכל אחד זא"ז גוד או אגוד כמ"ש בסמוך בשם רב האי גאון גבי בית והטעם שא"כ אפשר שיהיו שניהם לאחד ולחבירו לא יהיה כלום ואין זה שורת הדין משא"כ לעיל כשאינם שווים בתשמישתם ושניהם צריכים לכל אחד ואחד יכול לומר אשניהם בזא"ז גוד כו' וק"ל: בין אם יאמר כו' יוסיף כו' ול"ד לטול אתה כשיעור ואני בפחות או להיפך שאין שומעין לו משום דיכול לומר בפחות מכשיעור לא בעינא אבל הכא הוי כשיעור לאחד וכן בסמוך בגדולה וקטנה ר"ל קטנה נגד הגדולה אבל מ"מ הוה בו כשיעור לאחד וק"ל: בין אם יאמר לו שיקח את איזה שירצה בלא תוספת דמים בזה אפי' הרי"ף הנ"ל מודה דאם לא ירצה בחנם יתן לו דמים ואם אין לו דמים יקח השניה ויקבל דמי יתרון ממנו כיון דיש כדי תשמיש גם בשניה משא"כ לעיל דאין כדי תשמיש בחלק הקטן וק"ל:
כ סָעִיף כד גדולה וקטנה פי' קטנה נגד גדולה אבל יש בו שיעור שדה: וטול אתה מהגדולה שיעור הקטנה והיתרון אקחנו כו' והא דלא קאמר ובעד היתרון תתן לי דמים או אתה תקח הקטנה ואני הגדולה ובעד היתרון אתן לך דמים נ"ל דלרבותא קאמר אע"ג דאיכא למימר דלהכי תובע בכה"ג כדי שישאר לו אח"כ הקרקע דמסתמא לא יחפוץ חבירו ליתן לו דמים בעד המותר כיון שאין בו שיעור שדה ועוד שלא יהיו שני החלקים יחד במיצר א' משא"כ אילו היה אומר קח אתה הגדול ותן לי המותר דודאי יחפוץ חבירו ליקח קרקע הגדולה וק"ל וגם למדנו מזה דיכול לומר גוד או אגוד אפילו בפחות מכשיעור לפעמים כגון בזה הנשאר מהגדולה דלית ביה כשיעור ואע"פ שבעלמא אין בו גוד או אגוד וכמש"ר בסי"ז ומ"ש וכ"כ הר"י אע"ג דהרמ"ה לא איירי בענין זה אלא כשלוקח אחד מהן המעולה כולה מ"מ שפיר קאמר וכ"כ הר"י דס"ל דשייך גוד כו' אפילו אם אין דמיהן שוה לאפוקי מדעת הרמב"ן וק"ל:
כא סָעִיף כה וא"א בכל בית בפני עצמו גוד אגוד פי' לפי (שא"צ) [שא"כ] כשהנתבע ירצה ליקח שני הבתים ולא יהיה לתובע כלום וכן להיפך אפשר שהתובע אינו רוצה בשני הבתים והנתבע יאמר לו בשניהם גוד אתה לכן שורת הדין כיון שכ"א ראוי לתשמיש בפני עצמו ואין זה צריך לזה יחלוקו זה בשומא ועילוי ויאמר לו גוד אתה זה ואני השני או להיפך אבל בבית אחד שאין בו דין חלוקה ודאי אמרינן גוד או אגוד בכולו וכמ"ש הרא"ש בסמוך:
כב סָעִיף כז (כח) שאלה לא"א ז"ל ראובן כו' בכלל צ"ח סי' ג' כ"כ: כפי מנהג טוליטולא זה מבואר בא"ע סי' קי"ח ע"ש: אלא אני אקח את הבית כו' נראה דהטענה הכי מאחר שאתה רוצה למכור חלקך מן הראוי הוא שאני אקח הבית ולא תגרשני מנחלת ביתי שהייתי ואתה תקח בשוויו כנגד ותמכרנו אבל בלא"ה בודאי לאו כל כמיניה לברור לחלקו הכי אלא ע"פ הגורל וגם הרא"ש מסיק וכתב ז"ל אם ירצה הבן יקחם בשומת ב"ד כו' משמע דאעלייה ומרתף וחנות שלפני זה קאי ועמ"ש שם: כדי שיהא שוה יותר דאם לא ימכור רק חצי שלו לא ימכור אלא בזול שלא ניחא לאדם להיות משותף בבית עם חבירו וק"ל: תשובה כו' עד שאין זה גוד או אגוד כו' נראה דהמשך דבריו כן הן דהשיב זה הבן שבא וטוען גוד או אגוד אין הדין עמו ממ"נ דאם יש בו דין חלוקה דינו שחולקין ואין כאן דין גוד או אגוד ואף אם אין בו דין חלוקה שהדין נותן שיכול לומר גוד או אגוד ה"מ שטוען כן בעבור תשמישו אבל לא כשבא בשביל תוספת דמים כדמסיק: יחלקו הבית מתהום ארעא כו' פירוש כיון שאין החדרים שוים שזה בית וזה עלייה וזה מרתף לכן יחלוקו כל הבית לא חדר נגד חדר (מה שאין כן בתשובה הנזכר לעיל שחלקו בתים כנגד בתים): ולא שייך כאן גוד או אגוד כו' פירוש אבל אם לא היה כדי לזה ולזה היה יכול לומר גוד אתה הבית או אני אגודנו ואחר כך היה יכול לומר כן גם אחדרים וכמה שכתב רבינו בשם הרמ"ה בסימן כ"ח דיכול לומר בדברים שאינן שוים גוד או אגוד בתרווייהו בזה אחר זה גם י"ל דאפי' בפ"א היה יכול לומר בהכל גוד או אגוד אף שהחדרים אינם שווים מ"מ החדרים נמשכים אחר הבית שהוא עיקר ובבית (יש) [אין] בו כדי חלוקה ומה"ט אמר כיון דיש בו כדי לזה ולזה אע"פ שאם יחלקו לא יהיה בכל חדר וחדר כדי שיעורו משום דבתר עיקרו דבית אזלינן וק"ל: כיון שאין לו מעות כו' עד"ר: שאומר גוד חלקי כדי שאמכור כל הקרקע לפי גי' זו דכדי נראה דה"ק דמש"ה א"ל גוד או אגוד ולא מכר חלקו לאחר לחוד כדי שימכור כל הקרקע ר"ל כדי שיבוא כל הקרקע ליד אחד (ואחד) דאז הוא ביוקר יותר ומש"ה א"ל גוד ותהיה בידך הכל ותן לי בעד חלקי החצי מה ששוה כשהוא ביד אחד או אני אגודנו ואמכרנו יחד לאחר. אבל בתשובה כתב גוד חלקי כמו שאמכור כל הקרקע וא"ש טפי וגם גירסת כדי י"ל דהו"ל כאילו אומר בכדי דהיינו כמו ודוק: וכ"ש בנדון זה שהעלייה דירה בפני עצמה כו' ר"ל ואין טענתו טענה כ"כ לומר לא ניחא תשמישתו של הלוקח לדור עמה בחדר א' שהרי כאן כל אחד חדר בפני עצמו ומש"ה הדין עם האשה שהבן אינו יכול לכופה לדין גוד הכל או אגוד אלא שהרשות ביד הבן להשאר עמה בכל החדרים בשותפות וישתמשו יחד או יחלקו לזמנים וגם האשה חפצה בכך ולא השיבה לו אני אקח הבית כו' אלא ע"פ דבריו שרצה למכור כולו וע"ז מסיק וכתב ואם ירצה הבן שלא ישאר בשותפות אז יעלו זה בזה בשומת ב"ד וכמו שהשיבה לו האשה ונראה דאם לא היתה האלמנה רוצה ליקח אחד מהחדרים אז גם אם היה הבן רוצה לא היה יכול הבן לכופה כיון דאין החדרים שוים ואין באחד כדי לזה ולזה ועד"ר:
כג סָעִיף כט ורי"ף כתב שהכל תלוי בתובע כו' כלומר אם ידו משגת או לא: וכ"כ הרמב"ם בפ"א דשכנים כ"כ ועד"ר:
כד סָעִיף ל שיכול לומר אני נוח לך פי' לכך אתה מתרצה להמתין לי שלשים יום כשאגוד: והרמ"ה חילק בזה וכתב כו' ר"ל שהרמ"ה סבר דהתובע לא יכול לומר גוד או אגוד בהקפה אבל הנתבע יכול לומר אגוד בהקפה אפילו אומר התובע סתם גוד או אגוד: ושאל התובע זמן פי' ורוצה שיקבל לו עתה בקנין שיהיה לו בסך זה ובתוך שלשים יום יתן לו הדמים דאל"כ יכול לחוור בו הנתבע מגוד לאגוד וכמ"ש בסמוך: ולא מחייבין כו' ונראה דה"ה אם הנתבע מבקש זימנא והתובע אומר לא אדון עתה עמו בגוד או אגוד שמא יתייקר ביני וביני שומעין לו שהרי יכול לחזור בו בלה"נ מגוד ולומר איני חפץ לחלוק כמ"ש בסוף דבריו אלא שאז כשיחזור ויבוא התובע לתבוע גוד או אגוד ויבקש הנתבע זמן נותנין לו משא"כ כשהתובע מבקש זמן ואין שומעין לו דאז כשחזר התובע ומביא מעות ואומר גוד או אגוד אין נותנין לנתבע זמן מחדש כדמסיק: מאן דזבין לחלקיה נראה דדייק לכתוב לחלקיה משום דס"ל כהרא"ש דלעיל דאינו יכול לומר גוד או אגוד הכל ואמכרנו לאחר כיון שאין לעצמו כדי לקנות ודוק: א"נ לכי מייתי כו' פי' עוד מצינו נ"מ אחר במה שאינו יורד עמו עכשיו לתורת גוד או אגוד והוא אם יביא כו' ומסיק וכתב דהאי נ"מ דנותנים לו זמן אחר שאינו בכל ענין אלא דוקא כשגם מתחילה ביקש זמן אלא שהתובע חזר בו מתביעת גוד או אגוד כששמע שביקש זמן בזה הוא דנותנין לו זמן מתביעה השניה והלאה אבל כו' והרמ"ה שהתחיל בתובע ביקש זמן ולא הזכיר בדבריו שהנתבע ביקש זמן וכתב דלא מחייבין להנתבע האידנא למיחת כו' אין בו נ"מ זה האחרון דהא בכה"ג מסיק דאין נותנין לו זמן מעכשיו אבל יש בו ב' נ"מ הראשונים כן נ"ל ביאור דברי הרמ"ה ודוק דבזה נתיישב דל"ת דברי הרמ"ה אהדדי ריש דבריו אסופם ודוק:
כה סָעִיף לא אבל לא אמר מתחילה אגוד כו' לא יהבינן כו' ומ"מ גם לתובע אין נותנין זמן מב' הטעמים הראשונים שהזכיר לעיל דהוה פסידא דנתבע ופשוט הוא: מעכשיו ולאחר שלשים יום ר"ל וע"י קנין סודר וכמו שמסיק בסוף דבריו שצריכים קנין ונראה דלהכי צריך נמי מעכשיו דאל"ה בשעה שיחול הקנין כבר הדרא סודרא למרי' כמ"ש לקמן סימן קצ"ה: ומזבין בזול ה"ג בס"י ול"ג ליה וה"פ דילמא האי נתבע ימכור מנכסי עצמו בזול לאחרים כדי להשתדל מעות לקנות קרקע זו מחבירו ואחר כך יחזור בו התובע ולגירסא ופירוש זה לשון לא בעינא למיטרח לא יתיישב בטוב דהול"ל לא בעינא למיגד עד כו' ובספרים שלנו גרסינן ומזבין ליה בזול ולפי גי' זו ה"פ שמא מתחילה בשאלת גוד או אגוד אותו פעם זבין ליה התובע בזול ולהכי ירא נתבע שמא יתחרט ולכך רוצה שיגוד לו מעכשיו וכי היכי שלא יטרח בחנם אלא שלשון אבל לא יתיישב לפ"ז וע"ק לפ"ז הא כתב הרמב"ן בשם הרמ"ה דלפחות משויו לא אמרינן גוד או אגוד וכמ"ש לעיל בדרישה לשונו לכ"נ פי' ראשון עיקר:
כו סָעִיף לב ולומר איני חפץ לחלוק פי' לא בעינא להיות מחולק מינך בגוד או אגוד אלא נשאר בשותפות כבתחילה ועד"ר: וכן נתבע נמי כו' מגוד לאגוד אבל אין תלוי בו לאמר נשאר בשותפות כל זמן שכנגדו תבעו לומר גוד או אגוד וכנ"ל וק"ל:
כז סָעִיף לג לשון א"א הרא"ש ז"ל כתב הר"י הלוי כן הוא הנוסח ברוב ספרי רבינו שבדפוס וכן הוא באשר"י ספ"ק דב"ב אבל בנ"י ורי"ו כולם הביאו דין זה בשם הר"ר יונה וכן הוא בטורים המדויקים: ונראין דבריו כלומר ונראין לי דבריו דוקא בענין זה דלא היה להם בית דירה כו' אבל הר"י הלוי ודאי בכל ענין ס"ל דשותפין ל"מ אמרי גוד או אגוד מדכתב דליתא אלא ביורשים ומקבלי מתנה וז"ש הרא"ש אח"כ וז"ל וכ"כ כו' ר"ל ועוד כתב דבר פלאי ועל אותו דין מסיק הרא"ש וכתב דאין דבריו נראין כלל ועיין ברמזים שג"כ כ"כ בשם הרא"ש דדוקא אם היה להן מתחילה בית דירה ונשרף הוא דמצי למימר גוד או אגוד ולא בע"א וכ"כ רי"ו בשם הרא"ש ואף דמשמע שם דהרא"ש חולק על ר"י הלוי מכל וכל ע"כ צ"ל בלא"ה שט"ס הוא שם ואחר שנגיה אותו על אופנו כראוי מוכרח ג"כ שס"ל כאשר כתבתי וק"ל: אבל אם היה להם בית דירה פי' כשקנו בית זה ביחד כדי להשכירו היה לכל אחד בית מיוחד שהיה דר בו: ומ"ש וכן נמי אם הוצרכו כו' קמ"ל בזה דל"ת דוקא עם אחר מצי למימר איני רוצה לדור עמו שלא היה שותפו מעולם אבל עם זה דעשה מתחילה שותפות לא מצי למימר הכי קמ"ל דיכול לומר אדעתא לדור עמך בבית אחד לא נשתתפתי וק"ל:
כח סָעִיף לד וזו היא סברתו כלומר וטעמו וסברתו של ר"י הלוי בזה זו היא דס"ל דדוקא כו': כמו בית דירה ומרחץ כו' והא דכתב רבינו לעיל בס"ח וי' דמרחץ הוא דבר שיכולין להשתמש בו ביחד היינו כשאין שום אחד מהן ר"ל גוד או אגוד דבזה אומר דא"צ לחלק לזמנים אלא רוחצים בו ביחד דלית ביה משום דחד מפסיד לחיותיה דחבריה וכמ"ש שם ע"ש: ואין דבריו נראין לי בזה פי' בדין שדה לא נ"ל דבריו אלא גם בשדה שייך גוד או אגוד ומיהו דוקא בשירשוה או קבלו אותה במתנה או שהיה להם שדה ועתה מכר האחד מחמת דחקו וכנ"ל:
כט סָעִיף לה וכ"כ רבי' האי כו' כלומר גם רבינו האי כתב דלא כר"י הלוי ובלשון שותפין הוא דלקחו מתחילה דבר שאין בו חלוקה בשותפות והוא מדכתב דשייך בשותפין סתם אע"פ דר"ה סתם דבריו ולא כתב דמיירי דוקא בהיה להם בית דירה מתחילה ומכרו מחמת דחקו או נשרף מ"מ מוכח מינה דיש בלקיחת שנים דין גוד או אגוד ולא כר"י הלוי דסתם דבריו:
ל סָעִיף לו והרמב"ם כתב כו' שם בפ"א דשכנים כ"כ ונראה דהמשך דברי רבי' כך הוא מתחילה כתב דהר"י הלוי כתב דבלקוחות לא אמרינן גוד או אגוד ושהרא"ש הסכים עמו בלקחו לדור בו וגם דברי רבי' האי יש לפרש כן וע"ז מסיק וכתב אבל הרמב"כ. כתב דבשכירות כמי אניתא דמיא דגוד או אגוד ור"ל ומזה נלמד דס"ל דאפילו לא היה להם בית דירה וקנאוה בתחילה לדור בו אפ"ה אית בו גוד או אגוד שהרי טעמיה דשכירות ע"כ הוא כמ"ש הרשב"א בתשובה כיון שהם שכרו סתם יכול לומר כששכרתי סבור הייתי שאוכל לקבל להיות שותף עמך ועכשיו איני יכול לקבלה וה"ה בלקוחות גם מדכתב השוכר מחבירו מקצת כו' משמע להדיא שאין לו בית כלל ועכשיו הוא בא ועשה שותפות עם זה בחצר שאין בו דין חלוקה ואפ"ה יכול לומר גוד או אגוד ולכן כ"ר והרמב"ם כתב לפלוגתא ועד"ר: השוכר מחבירו מקצת חצר כו' פי' בכל החצר אין בו כדי חלוקה לשנים כגון דלית ביה ארבע על שמונה זולת מה שהוא מלפני הפתח כמש"ר ר"ס קע"ב ומאותו החצר השכיר ראובן לשמעון מקצתו יכול זה שאין בידו שיעור ד"א לומר להשני או שכור כו' ואם שכר החצי נמצא דאין ביד שום אחד מהן ד"א יכול כל אחד לומר להשני או שכור כו' וק"ל: ותימה היאך יחלקו כו' והב"י כתב ז"ל אין כאן מקום תימה דאי איכא היזק ראייה אטו מפני שאינו שלו אלא בשכירות יהא חבירו ניזק בראייתו ודברי הב"י תמוהין הן בעיני שאדרבה מכח זה מתמיה רבינו על הרמב"ם שכתב דבלית ביה דין חלוקה אמרינן ביה גוד או אגוד וביש בו דין חלוקה חולקין וגם ביש בו דין חלוקה הול"ל בזה גוד או אגוד כיון דאינן יכולין לחלקו במחיצה ובלא מחיצה א"א להן לדור יחד כיון דמזיק א' לחבירו בראייה ואף שס"ל דבחצר לא אמרינן גוד או אגוד כמ"ש בסי"ח א"כ באין בו דין חלוקה נמי לא הול"ל דיש בו גוד או אגוד ולסברתו דהרמב"ם כתב כאן דין גוד או אגוד בחצר באין בו דין חלוקה הקשה דגם ביש בו דין חלוקה הול"ל כן וע"ש וזה ברור בכוונת רבינו וע"ל בס"ס שי"ו שכתב רבינו בשם הרא"ש ג"כ דבכה"ג א"א להן לחלוק ע"ש ודוק:
א סָעִיף ה ואפילו אם ישום כו' עיקרא דדינא דגוד או אגוד בב"ב דף י"ג פלוגתא דרב יהודא ורב נחמן ואסיקנן אמר אמימר הלכתא דאית דינא דגוד או אגוד וכ"פ רי"ף ורא"ש ורמב"ם ופירש רש"י גוד או אגוד זה הרוצה לחלוק אומר לזה שאינו רוצה לחלוק או קוץ לי בדמים וקנה לך חלקי או אני אקוץ בדמים ואתן לך בחלקך שא"א בשותפותך ע"כ וכתב ב"י ולפ"ז גוד הוא מלשון גודו אילנא כלומר קוץ דמים וקנה או אקוץ דמים ואקנה וכתבו הרא"ש והרמב"ן שמשמע מל' רש"י שיכולין לעלות בדמיה אפילו מאה במאתיים (פירוש מדנקט לשון קוץ או אקוץ משמע ודאי דבקיצותייהו תליא מילתא דאי בשומת ב"ד תליא הול"ל תן אתה וקנה חלקי או אתן כו') וכן עיקר שכן משמע מלשון הברייתא דקתני ואי לא מעלין אותו בדמים ולא כי"מ ששמין הנכסים בב"ד ומי שרוצה ליתן דמיו יטול מיהו אין סתירה מלשון הברייתא להי"מ דמצינו לשון עילוי אף בשומת ב"ד כו' כ"כ שם בתשובת הרמב"ן ע"ש ברא"ש שהאריך וכן דעת הרמב"ם פ"א דשכנים והוא דעת רבינו וכתב ב"י ונ"ל שיש חילוק בין רש"י לרמב"ם ורבינו דלרש"י גוד או אגוד פירושו קוץ אתה דמים בעד חלקי ואם ארצה אתן לך שיעור אותן דמים בעד חלקך ואם לא ארצה תתן לי דמים שקצצת ותקח חלקי או אקוץ אני דמים בעד חלקך ואם תרצה תתן לי שיעור אותן דמים בעד חלקי ואם לא תרצה אתן לך דמים שקצצת ואקח חלקך ולהרמב"ם ורבינו גוד או אגוד לשון משיכה כמו שפירשו הערוך ופי' אני אקוץ דמים כך וכך בעד חלקך והברירה בידך למשוך חלקי בעד הסך ההוא או אמשוך חלקך בעד הסך ההוא עכ"ל ביאור דבריו שרש"י מפרש קוץ מלשון קציצה ומדכתב קוץ או אקוץ ע"כ בתרתי קציצות מיירי וזה אינו מן הסברא שהנתבע יעשה קצבה וג"כ יהיה בידו הברירה דא"כ יקצהו בחצי שוויו ויקחנה בזול ועכ"פ לא יעלהו בדמים והם למדו מלשון רש"י דס"ל שיכול להעלותו בדמים ומש"ה פירשו הב"י דר"ל קוץ אתה ותן לי הברירה דאל"כ יקצהו בחצי שוויה או איפכא אבל רבינו מפרש גוד או אגוד כפשוטו משוך או אמשוך ומה שיכול לקצוץ ולעלות בדמים אינו מרומז בלשון גוד כלל אלא מברייתא דקתני מעלין בדמים הוא דילפי לה ופי' דב"י נפקותא לדינא בין רש"י לרמב"ם ורבינו כגון אם אין ביכולת הנתבע לגוד אותו והוא יודע שהתובע צריך לו ולא יניחנו והתובע אינו יודע אם דעת הנתבע ויכלתו לגוד אותו או לא לדעת רש"י שהתובע צריך ליתן הברירה להנתבע (בקוץ או אקוץ) [באקוץ או איפכא בקוץ] כנ"ל ודאי יקוץ הנתבע ויעלה הקרקע בכפלים נמצא התובע נפסד משא"כ לרבי' והרמב"ם שהתובע קוצץ לעולם אלא שנותן הברירה להנתבע משוך אותו או אמשוך לא יפסיד התובע זה כנ"ל שהוא כוונת ב"י ופירושו אבל נ"ל מוכרח דא"א שיהיה כוונת רש"י כאשר פירשהו הב"י חדא דא"כ העיקר חסר מלשון רש"י דאינו נזכר בדבריו קוץ אתה והברירה תהיה בידי ואדרבה כתב קוץ וקנה לך ועוד דהא אמרו שם בגמרא ז"ל מי שחציו עבד וחציו בן חורין כו' עד שאני דאגוד איכא גוד ליכא פירש"י העבד יכול לקנות עצמו אבל אינו יכול לומר קנה לך חלקי שאין דמים לבן חורין שאין עבד עברי נמכר אלא לשש עכ"ל ואי כב"י ליכא כאן אגוד דפי' אני אקוץ והברירה תהיה בידך וכן אח"כ בשמעתין על הא דקאמר חסורי מחסרא כו' עד וגוד או אגוד נמי שומעין לו פירש רש"י קנה חלקי או אקנה חלקך וכן פי' רש"י אח"כ כמה פעמים בשמעתין גם בתשובת רמב"ן סימן מ"ג מייתי לשון רש"י וכתב עליה ז"ל מדתלה בקיצת דמים אלמא ס"ל שהכל תלוי בקיצת דמים ושזה יכול להעלות בדמים ולומר קנה לך בסך זה חלקי אע"פ שאינו שוה או אקנה כו' הרי שכתב לשון רש"י ופירשו דהתובע עושה קצבה וכלשון הרמב"ם ורבינו וכן מוכח בחידושי רמב"ן ע"ש (שלא) שיש שם ט"ס. לכ"נ פשוט דגם לרש"י התובע עושה קצבה וא"ל קנה לך בסך זה או אני אקנה באותו סך וכדפירשהו הרמב"ן ואין ביניהן אלא פי' הלשון וממנו נמשך דין א' והוא דלהערוך והרמב"ם ורבינו דפי' שגוד תו אגוד מלשון משיכה וכאילו אמר משוך או אמשוך וא"כ לא נזכר במה ימשוך וצ"ל דמש"ה לא פירשו משום דר"ל משכהו ותשלם לי כאשר הוא שוה על ידי שומת בי תלתא משא"כ לרש"י דפי' גוד קוץ בדמים אלו שקצב התובע אומר להנתבע קוץ וכרות וקנה לך הכל לידך באותן דמים או אני אקוץ ואכרות הכל לידי בסך זה באופן שנהיה אנחנו נכרתין זה מזה ומדהוזכר דמים בלשון זה משמע דאינו תולה בשומא אלא במה שפורט הוא ואע"פ שמלשון גוד שהוא לשון כריתה לא נזכר דמים מ"מ במשמעות הל' הוא וכלשון בני אדם שאומרים נצא מדבר זה ואל נתלה בו עוד ועשה אתה הברירה והבדל במה שתוכל או אני אעשה כן ודע שסיים שם הרמב"ן בתשובה וכתב ז"ל מיהו י"ל דאף אם נפרש גוד בל' משיכה נוכל לומר דיכול להעלותו בדמים וה"ט משום דאינו מוחלט לומר דכוונתו היה לקום על שומת ב"ד:
ב סָעִיף ח וכגון מרחץ כו' ז"ל ב"י כתב הרמב"ן שאפילו בבית הבד אפשר שיהא זה טוען קורה וזה אחרת וכשזה טוען זה טוען וחוזרין חלילה וכן לעולם כל שאפשר להתמיד ולהתדיר להן תשמישן או לעשותן כאחד עושין עכ"ל וזה כחולק על תשובת הרא"ש בסמוך ס"ו שהרי גת דומה לבית הבד הוא שיכול זה לדרוך ענביו ואח"כ ידרוך זה ויש לחלק דשאני התם שהורגלו להיות שותפין ואין זה כדאי דאטו מפני שהיו שותפין תחילה שוב לא יחלקו עכ"ל ב"י ודבריו תמוהין לי שמ"ש שיכול זה לדרוך ענביו כו' ליתא לדינא שהרי כ"ר בהדיא שאינו יכול להפקיע ממנו אפילו שעה אחת ואדרבה אם אינו רשאי לכופו להשתמש יום א' כ"ש שאינו יכול לכופו להשתמש שעה אחר שעה שהוא טירחא יתירא טפי ופשיטא שבית הבד ומרחץ והדומה להן צריכים להשתמש יחד ממש וכמ"ש בפרישה. ומ"ש הרמב"ן וחוזרין חלילה ר"ל לאחר שדרכו שניהן כל אחד בקורתו חוזרין ודורכין כ"א בפני עצמו וכן לעולם ומ"ש ולהתדיר להן תשמישן כו' בלשון התדיר ר"ל בפעם א' כל אחד בפני עצמו ולעשות כאחת ר"ל בשותפות יחד ומ"ש ב"י דזה חולק על תשובת הרא"ש תמוה ביותר שהרי ע"כ צ"ל שיש קצת חילוק בין גת דהתם לבית הבד דהא בשאלה ששאלו היה זה עיקר שאלתם שנסתפקו אי לדמות גת לבית וישתמשו בו לפי שנים או למרחץ ובית הבד וישתמשו בו יחד ש"מ שפשוט היה להם בבית הבד להשתמש יחד ובגת היה שואל ומסתפק והרא"ש השיב שאינו דומה לבית הבד לכן נראה לחלק דבית הבד דהכא מיירי שיכולים להשתמש בו יחד בפעם אחת כל א' בקורה בפני עצמו דומיא דמרחץ משא"כ בתשובת הרא"ש דבסמוך שהיה הגת בתוך המרתף ובודאי לא היה כ"כ גדולה שיכולים לבצור כ"א בפני עצמו בפעם א' ובפרט דכתב בתשובה דמיירי שהיה לא' ב' חלקים ולב' חלק אחד ויצטרכו להטעין ג' קורות בפעם א' אלא שהשאלה היה אם מחויבים לקנות ענבים יחד זה ב' חלקים וזה חלק א' וידרכו (אחד) [בזא"ז]. ובד"מ כתב אתשובת הרא"ש במ"ש ובנדון זה נראה כו' כתב ז"ל נ"ל הא דלא הוה ראוי להשתמש בה יחד היינו משום המרתף שהיו מניחין בו היין ומוכרין אותו והוי כעין דינא שנתבאר לעיל דלא מיתדר להו ביחד ומטעם דמפסיד לחיותא דחבריה אבל אי הוה הגת לחוד יכולים להשתמש ביחד כמ"ש המ"מ בפ"א משכנים לענין בית הבד ולא כב"י שכתב שהמ"מ חולק על תשובת הרא"ש ואני תמה עליו דא"כ גם דברי רבינו חולקים אתשובה שהביא שהרי גם הוא כתב דבבית הבד משתמשין יחד וז"א במשמעות כלל וע"כ צ"ל כמ"ש ואין מחלוקת בזה כלל עכ"ל ודברי פי חכם חן דייקא לישנא דהרא"ש בתשובה דיש חילוק ביניהן וכמ"ש בפרישה: אבל בדבר שאפשר שישתמשו בו יחד כו' עד אפילו שעה א' נראה דהיינו דוקא כששניהם יכולין להשתמש בו ששניהם הם עשירים אבל אם האחד עני ואין לו הוצאה לרחוץ בו או לקנות זיתים לדרכם בבית הבד ויש כאן שוכר שרוצה לשכור מהן כולה ואינו רוצה לשכור חלקו לבדו צריך להשכירו גם חלקו וכאשר יתבאר בסמוך בדברי רבינו בב' אחין שהניח להן אביהן מרחץ ובית הבד דאם מוצאין שוכר צריך גם העשיר להשכיר חלקו ודוחק לחלק ולומר דדוקא בב' אחין שירשו אביהן הוה דינא הכי משום דשם העשיר לא קנאו מתחילה לתשמישו משא"כ כשקנוהו יחד לתשמישן ואח"כ העני האחד דהא הבנים במקום אביהן הן עומדים והאב עשאו לתשמישו וגם בההוא תשובה צ"ל דלא בכל ענין מיירי הרא"ש אלא מיירי דוקא כשאין נמצא שוכר שישכרנו אפילו לכולו וכמ"ש בסמוך אבל אם נמצא שוכר שישכרנו כולו ולא ירצה לשכור החצי צריך להשכירו כולו ואין העשיר יכול לומר אני אשתמש בחצי שלי ואתה השכר החצי שלך וירחוץ או ידרוך עמי כי אין דרך (לדבר) [לשכור] דברים אלו לחצאין ומש"ה אמרינן בההוא דשני אחין שירשו מרחץ ובית הבד דאם מוצאין שוכר לשכור השכר לאמצע אע"פ שבבית שיש בו הרבה חדרים יכול לומר השכר חלקך כ"כ המ"מ בפ"א דהלכות שכנים בשם רשב"א ע"ש אבל מ"מ נ"ל פשוט דאם ימצא שוכר שישכור ממנו בחצי דמיו דאז אינו יכול לדחות לומר להשכיר כולו כדי שישכירנו יותר ביוקר וכדמוכח מתשובת הרא"ש בסימן זה סכ"ז והא דכ"ר בסמוך ואין תקנה לעני עד שימכור חלקו לעשיר או יתננו לו ול"ק נמי עד שישכיר חלקו משום דשם מיירי כשאינו מוצא שוכר לשכור כולו או דאינו מוצא שוכר לשכור חציו:
ג סָעִיף יב י"א שהכל תלוי בדעת כו' הב"י כתב ע"ז ז"ל והרמב"ם בפ"א מה"ש כתב כפי' הראשון שכ"ר ודעת התוס' כפי' ר"י וכ"כ המ"מ בפרק הנזכר בשם המפרשים ז"ל שפירשו עשאן לשכר שהן גדולים וראוים להשכירן עשאן לעצמו קטנים וראוים לעצמו ואורחא דמילתא נקט לא שתהא כוונת האב מעלה ומוריד בזה עכ"ל ב"י ואהא דכתב המ"מ אדברי הרמב"ם עשאן לשכר שהן גדולים וראויים להשכיר ושכן פי' המפרשים הכ"מ כתב עליו שאין נראה לו כן דעת הרמב"ם ור"ל ג"כ דא"כ לא הול"ל לשון המשנה סתמא ואין זה קושיא בעיני על המ"מ שהרי מדרך הרמב"ם להעתיק לשון המשנה וגמרא וכאשר פירשו המפרשים ל' המשנה כן יתפרש ג"כ דבריו ובש"ע סעיף ו' העתיק דברי הרמב"ם הנ"ל אות באות והב"י לטעמו דס"ל דהרמב"ם ס"ל כהי"א אבל להמ"מ אין דעת הרמב"ם כן וכמ"ש מ"ש הב"י שהמ"מ כתב כדפירש ר"י והתוספות לכאורה לא משמע הכי דר"י תולה הכל באם ימצא שוכרים לשכרם או לא ולדבריו דר"י אף אם הוא קטן ונמצאים שוכרים צריך להשכירם וה"ה אם הוא גדול ואין שוכרים נמצאים ישתמש בו העשיר לחוד ולהמ"מ הכל תלוי בגדול אף אם אינם נמצאים לע"ע שוכרים מיהו ע"כ א"א לפרש כן דלהמ"מ אף אם עשאו גדול לא שייך למימר השכר לאמצע כשאינם נמצאים שוכרים ולר"י ותוס' א"א לומר דבנמצאו שוכרים לחוד הוא הקפידא דא"כ מה זה דאמר אם עשאן לשכר או לעצמו דמשמע דמכח עשייתו דאב אנו דנין אלא ודאי גם ר"י ותוספות ס"ל דתנא דמתניתין אורחא דמילתא נקט דבאם עשאו גדול אז שכיחים לשכור אותו אז עשוי לשכר ומיהו אף אם עשאו גדול אם אין שוכרין שכיחין לא שייך למימר השכר לאמצע כמ"ש ואם עשאו קטן אזי אין רגילין לשוכרו ונקרא עשוי לעצמו ומיהו אם ימצא שוכרים שרוצים לשוכרו ודאי צריך להעשיר להשכירו כל זמן שאינו אומר גוד או אגוד ע"ד שנתבאר דהא אין תולה כלום בדעת האב בזה כמ"ש המ"מ ור"י בהדיא וא"כ א"ש מ"ש הב"י דדעת המ"מ כדעת הר"י והתוספות דשניהם כתבו דאין דעת האב מעלה ומוריד וק"ל: ואין תקנה לעני כו' לכאורה משמע דה"ק אלא שימכור חלקו לאחיו העשיר ואע"ג דכאן איירי דהוא אינו רוצה ליקחנו בדין גוד או אגוד דאם יקחנו בדין גוד או אגוד שצריך ליקחנו בשומא ולא בפחות וכמ"ש בפרישה דבזה כ"ע מודים לכן שפיר קאמר אלא שימכור חלקו לעשיר כלומר שימכרנו לו בזול דומיא למ"ש או יתן חלקו לעשיר ומ"ש שיוכל לומר העשיר כו' אדלעיל קאי אמ"ש ואין תקנה לעני כו' דהיינו דאינו יכול להכריח לאחיו לא על הגוד או אגוד ולא על השכירות וה"ט שיוכל לומר אחיו העשיר גוד או אגוד או אשתמש בו ר"ל הברירה ביד העשיר דאם ירצה יוכל להכריח את העני על המכר בגוד או אגוד ואם ירצה לא יאמר גוד או אגוד אלא יאמר לו קנה לך עבדים ותשתמש בו בעצמך כי אין רצוני לגוד ולא לשכור חלקך וכן משמע לכאורה מדברי ב"י שכתב ז"ל ומש"ר ואין תקנה לעני כו' אפשר דלא ס"ל כרמב"ם שכתב ז"ל ואין העני כופה את העשיר לקנות את חלקו אא"כ א"ל קנה ממני או מכור לי והריני לוה וקונה או מוכר לאחרים (ר"ל הריני לוה וקונה לעצמי או הריני מוכר לאחרים דאף שאין לו מעות מ"מ יש אדם אחר שיקנה כל השדה במקומי כמו שטען הבן עם האלמנה לקמן סכ"ז בתשובת הרא"ש) וקונין הדין עמו עכ"ל אלא צ"ל לרבינו בתשובת הרא"ש דלקמן בסימן זה סכ"ז דלא אמרינן גוד או אגוד אלא כשאומר אקנה חלקך לתשמישי כו' וזה כיון שאינו קונה לתשמישו אלא מוכרו לאחרים לא יוכל לכופו בדינא דגוד או אגוד ואפשר דהרא"ש לא פליג אהרמב"ם וכמ"ש לקמן בעז"ה ורבינו דכתב דאין תקנה לעני כו' משום דלא שכיח מי שיקנה להזיק לעשיר עכ"ל ב"י והנה ממ"ש הב"י על דברי רבינו שאפשר דלא ס"ל כהרמב"ם כו' משמע שהוא הבין מש"ר אין תקנה לעני אלא שימכור לעשיר היינו לעשיר אחיו וכן מ"ש אח"כ שיוכל לומר העשיר כו' ר"ל אחיו ולהכי דייק הכי דמשמע הא לאחר שאינו אחיו אינו יכול למכור כלל וזה דלא כהרמב"ם דעת ב"י. ובאמת שכך היה נראה לכאורה לפרש כן דברי רבינו אבל אחר הדקדוק והעיון ליתא מכמה קושיות. חדא דהא כל מגמת העני אינו אלא שיקנהו אחיו העשיר ואם כן מהו שסיים ונתן טעם שיוכל לומר העשיר גוד או אגוד דהא מי יתן והיה שיגודנו לעצמו וימלא רצוני דעני ואי משום שר"ל שהברירה בידו ועיקר נתינת טעם הוא מה שיוכל לומר או אשתמש בו וכמ"ש א"כ הו"ל לכתוב זה בלבד וגם זה כבר כתבו לעיל פעמים ושלש בתחילה כתב ואם עשאן לעצמו אומר העשיר לעני קח לך עבדים כו' ואח"כ חזר וכתבו י"א דאם עשאן לעצמו אין אחד מהן יכול לומר להשכירו וחזר ושילש לכתוב זה באר היטב בדברי ר"י אם אין מוצאין שוכר אומר עשיר לעני קח לך עבדים כו'. ועוד דא"כ לא הול"ל (לא) ישתמש בו ביו"ד אלא נשתמש בו בנו"ן דהא זה עיקר נתינת טעם שיוכל לומר לא אקנה חלקך אלא נשתמש בו יחד. ועוד מאי בא רבינו לאשמועינן בתקנה זו שימכרנו לאחיו בזול או שיתננו לו בחנם וכי לעצה זו הוא צריך הלא ודאי אם לא יוכל למכור ביוקר ימכרוהו בזול אם יצטרך לו וכ"ש שאין צורך במ"ש או יתנהו לו בחנם. ועוד א"כ עיקר חסר מן הספר (ככולו) דהול"ל שימכור חלקו לעשיר בזול. ועוד דא"כ דפליג רבינו אהרמב"ם בדין זה וס"ל דאין העני יכול למכור חלקו לאחר ולא הוי משתמיט רבינו מלהזכיר דעת הרמב"ם ולחלוק עליו מסברתו ולכתוב שהרא"ש בתשובה חולק אהרמב"ם כדרכו. ועוד דאין טעם לדבר למה לא יוכל למכור חלקו לאחר שיעמוד במקומו להשתמש עם אחיו וע"כ לא כתב הרא"ש לקמן אלא שלא יוכל למכור הכל לאחר אבל חלקו ליכא מאן דפליג. לכנלע"ד מ"ש אלא שימכור חלקו לעשיר ר"ל לעשיר אחר כמ"ש בפרישה ולכאורה היה נראה דגם הב"י פירשו כן ומ"ש על דברי רבינו שכתב ואין תקנה לעני כו' אפשר דלא ס"ל כהרמב"ם כי דייק כן מדכ"ר אלא ימכור חלקו לעשיר צ"ל חלקו משמע דדוקא חלקו יכול למכור לאחד אבל למכור לו כל השדה שיעמוד במקומו מכח דינא דגוד או אגוד זה אינו יכול לעשות וכמ"ש הרא"ש בתשובה דלקמן וכמ"ש שם בס"ד והרמב"ם ס"ל דיכול למכור לו כל השדה ולעמוד במקומו בדינא דגוד או אגוד וזהו שדקדק ב"י וכתב ז"ל אלא ס"ל לרבינו בתשובת הרא"ש דלקמן כו'. ומ"ש הב"י עוד ואפשר דהרא"ש לא פליג אהרמב"ם כו' עד משום דלא שכיח מי שיקנה להזיק לעשיר ר"ל דגם רבינו יכול להיות שסובר כהרמב"ם שהעני יכול להעמיד אחר במקומו שיקנה כל השדה בדינא דגא"א כהרמב"ם ומ"ש אלא ימכור חלקו משום דלא שכיח הוא דימצא מי שיקנה כל השדה וליכנס בגבולו של העשיר אחיו ולגרש אותו לגמרי מנחלתו משא"כ כשלא קנה ממנו אלא חלקו דע"ז לא קפיד אחיו העשיר דמה לו אם משתמש בו עם אחיו או עם אחר וק"ל אבל שם בסכ"ד כתבתי והוכחתי דז"א אלא הרא"ש חולק אהרמב"ם ולהכי גם רבינו דייק וכתב ימכור חלקו לעשיר דכולו אינו יכול למכור כסברת הרא"ש אביו וחולק על הרמב"ם:
ד סָעִיף יח וא"א הרא"ש ז"ל כתב עיין בב"י שהביא לשון הרמב"ן וכתב שלא נהירא ליה דברי רבינו שמשמע מדבריו שחולק הרא"ש על הרמב"ן ובאמת קשה עלי לעשות את רבינו כטועה בדבר הנגלה דבהלכה א' כתב הרמב"ן שני הדברים שהביא הב"י ולא עוד אלא דדברים הללו שאין בחצר דין דגוד או אגוד כתב שם לפני הא דכ"ר בשמו בשאין בכולו אלא ג"א דיש בו דין גוד או אגוד ואיך לא שת רבינו לבו לסתירת דבריו ולהוכיח ממנו דלא בחצר כ"כ לכן נלענ"ד פשוט דרבינו ס"ל דמ"ש הרמב"ן דדינא דגוד או אגוד לא שייך בחצר לא כ"כ אלא כשאין בחצר כדי לזה ולזה אבל מ"מ יש בו כדי לאחד מהן דהיינו יש בו ד"א בו יותר וכן מוכח מלשון הרמב"ן זה גופא שהביא הב"י והוא מדכתב ז"ל אבל ארישא כו' לא שייך האי דינא דהא חזי ליה בשיתוף וצריך ליה ואין בית בלא חצר הרי דהקדים לכתוב דחזי ליה בשיתוף ועליה כתב ואין בית בלא חצר ור"ל בלא חצר כזה דחזי ליה לתשמיש דהיינו כשהוא רחב ד"א ועד"ז נמי מסיק וכתב ולעולם אין לו חצר שיהא כן דין זה אלא מוקצה כו' ור"ל דבמוקצה אפילו הוא חזי ליה בשיתוף מ"מ אמרינן ביה גוד או אגוד ומחצר דלית ביה (ג"א) [ד"א] לא איירי כאן כלל עד סוף בדבור שלישי שאחר זה ע"ש וא"ל מנ"ל לרבינו דהרמב"ן איירי גם בחצר דלמא איירי דוקא במוקצה י"ל חדא דא"כ לא הו"ל לסתום אלא לפרש ובפרט כיון דשיעור ד"א לא נזכרו ונאמרו במשנה וגמרא כ"א בחצר ועוד דקאי הרמב"ן שם גם בדין חצר דהרי כתב זה בד"ה וגוד או אגוד נמי שומעין לו וזה קאי אמאי דתנינן במשנה כל שאילו יחלק וישאר שמו עליו כו' וא"כ (אתא) [הו"א] שיעור (ב') [ג'] דאיירי נמי בחצר:
ה סָעִיף כא אבל דבר שאין כו' שם דף י"ג אמר אמימר הלכתא אית דינא דגוד או אגוד והא רב בר חנינא ורב דימי בר חנינא שבק להו אבוהון תרתי אמהתא כו' אתא לקמיה דרבא וא"ל לית דינא דגוד או אגוד שאני התם דלמר מיבעי ליה תרווייהו ולמר מיבעי ליה תרווייהו כי קא"ל שקול את חדא ואנא חדא אי לא גוד או אגוד לא מצ"ל הכי ופירש"י לית דינא דגוד או אגוד לכופו לתת דמים העודפים ביפה ולא למכור חלקו לאו גוד או אגוד הוא אי לא א"ל או קח שניהן או אקח שתיהן עכ"ל הגמרא עם פי' רש"י כאשר נדפס לפנינו ויש לדקדק בלשון רש"י שמציין וכתב לאו גוד או אגוד הוא דלשון זה ליתא בגמרא וא"ל דהכל דיבור אחד הוא עם מ"ש לפני זה ומ"ש לאו גוד כו' הרי כמו שכתוב דלאו גוד כו' דז"א דהא בדיבור שלפני זה קאי רש"י בדברי המקשן דס"ל דלא אמרינן גוד או אגוד כלל אפילו באמר ליה קח שניהן או אני אקח שניהן ואיך מסיק רש"י וכתב אי לא אמר כו' דמשמע דבאמר כן מהני וגם קשה דמלשון רש"י משמע דבאמר קח שניהן כו' מהני ומלשון הגמרא דקאמר שקול את חדא כו' ואי לא גוד או אגוד כו' משמע דה"ק ואי לא תרצה בא' מהן גוד שניהן או אני אגוד שניהן ואפ"ה קאמר הגמרא ע"ז דל"מ למימר הכי ונראה דמש"ה הגיה מ"ו ר"ש ז"ל לשון הגמרא וכתב דה"ג כי קא"ל שקול את חדא ואנא חדא לאו גוד או אגוד הוא ע"כ והשתא א"ש דמציין רש"י לשון הגמרא לאו גוד או אגוד הוא וג"כ א"ש דבגמרא ל"ק אלא שקול את חדא כו' לא מהני אבל משקול את תרווייהו לא איירי ומש"ה כתב רש"י דבכה"ג מהני וסיים בנתינת טעם דכ"א אין בה כדי לאחד ור"ל ומש"ה לא מצ"ל שקול את חדא כיון דלא סגי ליה בא' משא"כ בא"ל שקול תרווייהו דמהני וכ"מ בנ"י דמהני בכה"ג אבל מ"מ קשה דהו"ל לרבינו לכתוב פלוגתא בין רש"י והרמ"ה בא"ל אשניהן גוד או אגוד וגם קשה דהרא"ש לא הזכיר תקנה זו דמצ"ל אשניהן גוד או אגוד ולא כתב אלא דמצ"ל אכל חדא בפני עצמו גוד או אגוד ע"כ נראה דס"ל לרבינו דגם רש"י לא גילה דעתו דבאמרו גוד שניהן או אני אגודם דמצ"ל הכי אא"כ אמר לו גוד אחד ואני השני או גוד שניהן או אני אגודם דבכה"ג ודאי מסתבר לומר דמצ"ל הכי וליכא דפליג אהאי ומש"ה דקדק רש"י בלשונו וכתב ז"ל לא אמר ליה או גוד שניהן דלשון או משמע דקאי אדיבור שאמר לו לפני זה והיינו דא"ל תחילה שקול חדא כו' הוא המוזכר בגמרא ועליו כתב רש"י בכה"ג לאו גוד או אגוד הוא אי לא דא"ל ג"כ או שקול שניהן כו' דבכה"ג ודאי מהני ואף דאמר הכא סתם לית ביה דין גוד או אגוד ע"כ לאו בכל ענין א"ל דהא אי אמר על כל אחד בפני עצמה זא"ז גוד זו או אני אגודנה מהני לכ"ע ובגמרא גרסינן כמ"ש הח"ש ומשום דלא כתב רש"י בפירוש דאי אמר גוד שניהן כו' לחוד דל"מ מש"ה לא כתבו רבינו בשם רש"י כ"א בשם הרמ"ה והא דלא כ"ר דאם אמר תרווייהו דמהני גם לדעת הרמ"ה י"ל משום דפשוט היה זה בעיני רבינו ולא הוצרך לכתבו. ועוד אני אומר שא"צ למחוק נוסח הגמרא שבידינו דאפילו לפי גירסתינו גם כן יהיה דינא הכי ומ"ש ואי לא גוד או אגוד אינו ר"ל גוד שניהן כו' אלא ה"פ שאומר לו טול אתה חדא איזה שתרצה ואני חדא ואין אתה צריך להוסיף בדמים ואי לא ר"ל שאינך רוצה ליטול בחנם גוד איזה שתרצה ותוסיף לי הדמים שהיא עודפת או אני אגוד איזה שארצה ואוסיף לך דמים ואל ירחק בעיניך מלפרש כן שהרי רש"י בעצמו פי' כן לשון הגמרא לפני זה על מ"ש שם ז"ל חסורי מחסרא וה"ק טול אתה שיעור ואני פחות שומעין לו וגוד או אגוד נמי שומעין לו ופירש"י טול אתה שיעור בחנם ואם אינו רוצה למחול לו אלא א"ל גוד או אגוד קנה או אני אקנה נמי שומעין לו ע"ש והרי זה ממש כמו שפירשתי לשון הגמרא כאן ורש"י לא היה לפניו הגירסא אלא כמ"ש (בח"ה) [בח"ש] או שנאמר שרש"י תפס כוונת הגמרא במ"ש לא מצי למימר הכי ודוק ונראה שכן היה נוסח הב"י שהביא נוסח הגמרא כאשר נדפס לפנינו וגם הביא לשון רש"י הנ"ל עליו (ואי הא לא) [אי לא א"ל] אם לא שפירשה כמ"ש אחרונה ואף שהב"י הביא לשון רש"י וכתב בו תיבת אלא במקום אי לא צ"ל שט"ס נפל בב"י שכתב אלא במקום אי לא או שהיה כתוב כן בגמרא שלו אלא ופירושו הוא כמו אי לא שבספרים שלנו ועוד ראיה דס"ל להב"י דמהני באמר תרווייהו אף לדעת הרמ"ה שהרי אמש"ר בשם הרמ"ה אפילו אמר גוד או אגוד אשניהן אין שומעין לו כתב ב"י ז"ל אם יאמר לו חבירו תקח א' ותניח אחד והרי יש דינא דגוד או אגוד ונ"ל דאה"נ ומ"מ ההוא גוד או אגוד דהוה בעי למיעבד בתרווייהו ליתא עכ"ל ונראה ביאור דבריו דקשיא ליה על מ"ש הרמ"ה אפי' אם יאמר כו' אין שומעין לו אמאי אין שומעין לו הלא כשהנתבע משיב איני רוצה בשניהם שאחד יספיק לי ישיב לו התובע אם כן קח אחד איזה שתרצה ואני אקח אח"כ וממ"נ יבוא עליו בדין גוד או אגוד וניחא ליה דאה"נ יכול לבוא עליו בטענת ממ"נ אלא שהרמ"ה מיירי כשאינו טוען אלא גוד שניהם או אקח שניהם הרי לפניך דס"ל לב"י דאם יאמר קח שניהן או איזה שתרצה צריך לעשות אחד מהן ממ"נ ודוק כי זה נ"ל ברור: אפילו אם דמיהן שווים לשון ב"י כ"כ שם הרא"ש ופשט הוא שהרי הטעם שהזכירו דלמר מיבעי תרווייהו שייך בין דמיהן שוה או אינו שוה ע"כ ומה שפירש"י הנ"ל להא דאמר בגמרא לית דינא דגוד או אגוד לתת דמים העודפים ביפה כו' דמשמע דוקא כשאינם שווים דוקא לדעת המקשן פי' כן שלא ידע טעמא דתרווייהו צריכין לכל חדא וס"ד דמש"ה לא אמרינן גוד או אגוד בשביל שאחת טובה מהאחרת ול"מ כייף ליה לא למכור ולא לקנות משא"כ כשהן שווים דאין טעם למה לא נאמר גוד או אגוד וק"ל:
ו סָעִיף כח שאין זה גוד או אגוד כו' כבר כתבתי לעיל סי"ב שהרא"ש חולק בדין זה אהרמב"ם שהרמב"ם כתב בפ"א דשכנים דיכול לומר העני לאחיו העשיר גוד או אחר יגוד במקומי (היה) כאן כתב הב"י ז"ל ואפשר דגם הרא"ש מודה בההיא דהרמב"ם כיון שאין העשיר רוצה לקנות בשום סך אבל הכא שהאלמנה רוצה לקנות כפי שוויה אין לכופה למיגד בשביל תוספת דמים של זה עכ"ל. ובאמת קצת נסתייע הב"י ליישב זה מלשון הרא"ש שכתב ושינה ושילש בדבריו בתשובה זו דמשום תוספת דמים לא הרשה לכפות להאלמנה לדין גוד או אגוד אבל ז"א דשם בתשובה מסיק לכתוב ז"ל דאין זה גוד או אגוד כיון שאין לו מעות לקנות הקרקע משלו אלא שימכור כל הקרקעות לאחר כו' והביא ראיה מב' אחין אחד עני וכו' ועוד ראיות כדומה לזה דאינו יכול לומר גוד או אגוד כ"א כשיכול לקנות משלו וא"כ ע"כ צ"ל שהרא"ש חולק על הרמב"ם ורבינו שכתב לעיל ואין תקנה לעני אלא שימכור חלקו לעשיר כו' חלקו דוקא קאמר וכמ"ש שם בסי"ב אבל מ"מ צ"ע דהו"ל לרבינו להביא דעת הרמב"ם ולכתוב עליו שהרא"ש לא סובר הכי כדרכו בכל מקום כמ"ש לעיל: וכ"ש בנדון זה שהעלייה כו' מ"ו ר"מ ז"ל כתב בש"ע סי"ז ז"ל י"א רוב בתים אין בהם דין כו' והוא מהריב"ש אבל מדברי הרא"ש בתשובה נראה דחולקין בית כנגד חנות או מרתף כו' עכ"ל נראה שלמד כן ממ"ש הרא"ש הכא וכ"ש בנדון זה דהעלייה דירה בפני עצמה והמרתף דירה בפני עצמו כו' שהדין עם האשה שאם ירצה הבן יקחם בשומת ב"ד ויעלו בדמים זה לוה ולעד"נ דאין מכ"א ראיה אלא אדרבה יש להוכיח בהיפך מדכתב אם ירצה הבן כו' משמע אבל אם אינו רוצה ישארו בשותפות בכל הבית ואין להכריח הבן לומר בחלוק ויקח א' חדר אחד והב' חדר השני וכמ"ש בפרישה:
ז סָעִיף כט וכתב א"א כו' י"א כו' והרי"ף כתב כו' עיין בהרא"ש שם שהאריך בדברי י"א ובדברי הרי"ף: אפילו אם אין לנתבע במה לקנות לפי מ"ש לעיל לשון הרמב"ם דיכול העני לומר קנה ממני או הריני לוה וקונה או מוכר לאחרים לפ"ז לא מצינו דאין לנתבע במה לקנות אלא כשלא מצא העני ללוות או למכור אבל בתשובת הרא"ש הנ"ל כתב וא"ת דבכה"ג (פירוש שאמר אמכרנו כולו ואתן לך חצי דמים) אמרינן גוד או אגוד א"כ בכל פעם גם יד העני משגת ע"י אחר שיקנה כל הקרקע ויקבל כל אחד חצי הדמים עכ"ל:
ח סָעִיף לב אלא נשאר כבתחילה כו' יש לדקדק מדכתב שיכול לחזור ולומר איני חפץ לחלוק ול"ק נמי איני חפץ שתגוד בסך זה כ"א ביוקר מזה או אני אגודנו בסך ההוא דאינו יכול לומר כן כיון דהשתא עשה מעצמו שומא אינו יכול לחזור להעלותו מיד בפרט מאחר שכמה גאונים ס"ל דאפילו מתחילה אין בידו להעלותו בגוד אלא דוקא בשומת ב"ד אבל בודאי אחר שביטל תביעתו זאת ובאים לדור יחד זמן מה יכול לחזור ולומר גוד או אגוד בסך יותר גדול מהראשון:
ט סָעִיף לו והרמב"ם כתב כו' לשון ב"י כוונת רבינו לומר דהרמב"ם סובר כרבינו האי אלא שהפריז על מדותיו לומר דאף בשכירות איתיה וזה דבר תימה עכ"ל ולא הבנתי דבריו דמה ענין התימה לדינא דגוד או אגוד הא רבינו לא תמה אלא על מ"ש שיחלוקו כו' ואפשר דיש השמטת סופר בדבריו וכצ"ל דאף בשכירות איתא דין דגוד או אגוד ועוד הפריז דאפילו דין חלוקה אית ביה וזה דבר תימה כו' וגם י"ל דמ"ש הב"י וזה דבר תימה (כוונתו התימה אין כתב רבינו) [אין כוונתו להתימה שכ"ר] אלא לשונו דב"י הוא ללמדנו דמש"ר דברי הרמב"ם לבסוף לא משום דהסכים עמו דאפילו בשכירות אמרינן גוד או אגוד אלא לתמוה עליו הביאו למ"ש שהפריז בזה על מדותיו ועוד מתמיה עליו רבינו במ"ש שחולקים ביש בו כדי חלוקה ומ"מ פי' של ב"י בדברי רבי' אינו מוכרח ויותר נראה לפרשם כמ"ש בפרישה. עוד כתב ב"י ז"ל ודברי הרמב"ם הם בפ"א דשכנים וכתב המ"מ בהשגות א"א כו' ע"ש מ"ש בשם המ"מ ובשם הרשב"א בתשובה שהאריך שם. ונ"ל שטענה שנייה שכתב המ"מ מספקת אף לשוכר מחבירו דהיינו שיכול לקצוב דמים כרצונו לקנות או למכור כו' עד לכך נשתתפתי עמך כלומר שכרוני ממך תחילה לא אדעתא לדור עמך אלא שהייתי ירא שלא תשכיר לי כולה ואמרתי לשכור ממך מקצת הצר ואח"כ אעלה בדמים אומר לך תחזור ושכור ממני חלקי בכך וכך או אני אשכור ממך בכך וכך. ובכ"מ לא כתב כלום מזה שטענת הרשב"א כוללת יותר ונראה שחזר ב"י ממ"ש כאן מטעם שכתבתי וק"ל:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.