א כל דבר שנתרצו שותפין לחלוק חולקין אע"פ שאין בו דין חלוקה הרשות בידם חוץ מכתבי הקודש שאין חולקין אותם אפילו אם נתרצו שניהם משום בזיון בד"א שהן בכרך אחד אבל בב' כריכות חולקים ואם הם שני עניינים אין בו דינא דגוד או אגוד דתרווייהו צריכין להאי ולהאי ואם הם ענין אחד אומרים בו גוד או אגוד כדפרישית לעיל בסימן קע"א:
ב השותפין שנתרצו לחלוק בדבר שאין בו דין חלוקה יכולין לחזור בהן אפילו אם לקחו בקנין שקנין דברים בעלמא הוא וכתב הרמב"ם ז"ל אם קנו מידם שזה רצה ברוח פלוני וזה רצה ברוח פלוני אין יכולין לחזור בהן וא"א הרא"ש ז"ל כתב דכה"ג קנין דברים בעלמא הוא אא"כ בירר זה רוח פלוני וזה רוח פלוני וקנו מידם ע"ז וכן אם חלקו והחזיק אחד מהם בחלקו אפילו שלא בפני חבירו נתקיימה החלוקה וזכה זה שכנגדו בחלק השני ואין א' מהם יכול לחזור בו אפילו לא אמר לו חבירו חזק וקני והרמב"ם ז"ל כתב דוקא שהחזיק כל אחד בשלו וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה ואם חלקו בגורל לאחר שעלה הגורל לאחד מהם נתקיימה החלוקה לכולם. שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת לאה ורחל שחלקו קרקעות בגורל בלא עדים ורצתה אחת מהם לחזור. תשובה הגורל אינו קונה כ"א לברר החלקים אבל אם החזיקה אחת מהן בחלקה אז נתקיימה החלוקה אע"פ שלא היו עדים בגורל כיון שהם מודות החלוקה קיימת דלא איברי סהדי אלא לשקרי הילכך אם מודות שהטילו גורל והחזיקה אחת מהן החלוקה קיימת ומה שכתבת שעשו תנאי שתטול רחל ולאה קנין שיתקיימו בידה הבתים שלה אם יפלו בגורלה וכן לאה לרחל ורחל אומרת שאינה רוצה לקיים ללאה הבתים בגורלה וכיון שנתבטל התנאי נתבטל נמי החלוקה ולאה טוענת כי הגורל לא נתבטל ואינה רוצה בקנינה של רחל לא הבנתי תוכן הדברים אם הבתים היו של לאה ורחל מה היו צריכות לקנין אחר החלוקה והחזקה דכיון דהחזיקה אחת מהן בחלקה קנו שתיהן ואם רוצה לומר שיעשו קנין לקיים החלוקה ולא החזיקה שום אחת מהן בחלק שנפל לה כי היו סבורות שאין קרקע נקנה אלא בחליפין כיון שחזרה רחל קודם הקנין נתבטלה החלוקה:
ג אחין שחלקו אין להם זה על זה לא דרך שאם אביהם היה עובר דרך השדה שעלה לחלקו של ראובן לחלקו של שמעון ראובן מעכב עליו ולא סולמות לא מיבעיא אם נפלה העלייה לראובן והבית והחצר לשמעון שאין ראובן רשאי להעמיד סולם בחצר שמעון לעלות לעלייתו אלא אפילו נפל בחלק ראובן העלייה והחצר והבית לשמעון אין ראובן יכול לסמוך סולם על בית שמעון לעלות לעלייתו ולא אמת המים שאם היא עוברת על שדהו לשדה אחיו הוא מעכב עליו ולא חלונות כדמפרשינן לעיל שמסלקו לגמרי וסותם לו החלון שהם כשנים שקנו שדה מאחד וחלקוהו שאין לאחד על חבירו כלום:
ד וכתב הרמב"ם ז"ל אבל שנים שקנו שדה משני אנשים או מב' אחין אין לאחד מהם להפסיק אמת המים ולא לשנות דבר מכל הניזקין שהחזיקו בהם המוכרין ע"כ:
ה ואחין שחלקו ועלה לחלק הא' כרם ולשני שדה הלבן יש לבעל הכרם ד"א בשדה הלבן להפוך בו מחרישתו:
א סָעִיף א כל דבר שנתרצו השותפין וכו' משנה פ"ק דבתרא (יא.) אין חולקין את החצר עד שיהא ד' אמות לזה וכו' זה הכלל כל שיחלקו ושמו עליו חולקין ואם לאו אין חולקין אימתי בזמן שאין שניהם רוצים אבל בזמן ששניהם רוצים יחלוקו וכתבי הקודש אע"פ ששניהם רוצים לא יחלוקו. ופירש"י כתבי הקודש. כ"ד ספרים והיו רגילין לכתבם בגליון כס"ת שלנו לפיכך גנאי הדבר לחתכן. וכתבו במרדכי ובהג"א ודוקא ספרים שעשוין כעין ס"ת ונגללין יחד הוא דאיכא ביזיון בכרך אחד לחלוק אבל השתא שאנו קושרין הספרים בקונטריסים ואין נגללין יחד ליכא ביזיון וכן משמע מפירש"י: במה דברים אמורים שהן בכרך א' וכו' שם (יג:) אמר מימרא דשמואל לא שנו אלא בכרך א' אבל בשני כריכות חולקין: כתב המרדכי ירושלמי אמר ריב"ל כגון תהילים ודברי הימים אם אינו רוצה לחלוק אומר או גוד או אגוד אבל תהילים ותהילים חולקין ור' עקיבא אומר אפי' תהילים ותהילים נמי אין חולקין שמתוך שאין חולקים מתועדים כולם עכ"ל ולא נזכר זה בדברי הפוסקים: ואם הם שני עניינים וכו' ג"ז שם גבי דינא דגוד או אגוד פריך מהנהו תרי אמהתא דחדא ידעה אפיא ובשולי וחדא ידעה פילכא ונוולא ואמר רבא דלית בהו דינא דגוד או אגוד ומשני שאני התם דלמר מיבעי תרווייהו ולמר מיבעי תרווייהו כי קא א"ל שקול את חדא ואנא חדא ואי לא גוד או אגוד לא מצי למימר הכי והא כתבי הקודש דתרווייהו מיבעי להו ואמר שמואל לא שנו אלא בכרך אחד אבל בשתי כריכות חולקין הא תרגמה רב שלמן כשרצו:
ב סָעִיף ב השותפין שנתרצו לחלוק וכו' בריש בתרא (ב.) תנן השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל באמצע ומפרש בגמ' לחד לישנא דמאי מחיצה פלוגתא ופריך בגמרא ואי היזק ראייה שמיה היזק מאי איריא רצו אפי' לא רצו נמי א"ר אסי א"ר יוחנן כשקנו מידן וכי קנו מידן מאי הוי קנין דברים בעלמא הוא כשקנו מידן ברוחות רב אשי אמר כגון שהלך זה והחזיק בתוך שלו והלך זה והחזיק בתוך שלו ופירש"י קנין דברים הוא. ואין חליפין קונין אלא דבר הנקנה או מכר או מתנה או שיעבוד קרקעות שהקנין חל עליו או מטלטלין: ברוחות. זה בורר לו חלק מזרחי וזה בורר לו חלק מערבי וקנו מידם ועתה נקנה חלק מזרחי ואין לזה חלק בו וכן השני לחבירו: וכתב הרמב"ם וכו' בפ"ב מה' שכנים: וא"א הרא"ש ז"ל כתב דכה"ג קנין דברים בעלמא הוא וכו' אני לא מצאתי שהרא"ש כתב דבכה"ג הוי קנין דברים אלא כתב סתם דברי רש"י וסובר רבינו דממילא משמע דכל דלא הוי כה"ג הוי קנין דברים בעלמא והחילוק שבין דברי הרמב"ם ומה שסובר רבינו להרא"ש נ"ל שהוא דלהרמב"ם לא הוזכר הבירור עד שעת הקנין שהוא נוטל קנין ולהרא"ש תחלה ביררו ואח"כ נטלו קנין: וכן אם חלקו והחזיק אחד מהן בחלקו וכו' גם זה שם ונתבאר בסימן קנ"ז: והרמב"ם כתב נ"ל דטעות סופר הוא דהרמב"ם בפ"ב מהל' שכנים כתב כלשון הגמרא לבד ואין משם הכרע אך יש לגרוס הרמב"ן בנו"ן שהוא כ"כ בחידושיו וכבר כתבתי זה בסי' קנ"ז: ואם חלקו בגורל וכו' פרק בית כור (בבא בתרא קו:) תניא רבי יוסי אומר האחין שחלקו כיון שעלה גורל לאחד מהם קנו כולם מ"ט אמר רב אשי בההוא הנאה דקא צייתי להדדי גמרי ומקני להדדי וכתב ה"ה בפ"ב מהל' שכנים יש שפירשו כגון שהסכימו שיחלקו לפי סדר תולדותן שמעון אחר ראובן ולוי אחר שמעון וכיון שעלה גורל לראובן קנה שמעון בחלק הסמוך וכן לוי אחר שמעון ורש"י פירש בין ממקרקעי בין ממטלטלי דסתמא אמרו קנו ולא חלקו ואחין דנקט לאו דוקא דה"ה לשותפין אלו דבריו ז"ל וי"מ בשלא חלקו לפי סדר אלא כל א' יזכה בחלק שיעלה מהקלף ופי' הברייתא אם הם שנים כיון שזכה הלה בחלק זה זכה שני בחלקו ואם ג' או יותר אז קנו כולם זה שעלה לו הגורל זכה בחלקו והאחרים קנו כולם לענין לחלוק באותן חלקים שיעשו ע"פ הגורל ואין א' מהם יכול לחזור ולומר לא בגורל אני חפץ אלא בעילוי אלא כיון שעלה הגורל לאחד מהם יחלוקו גם כולם בגורל וי"מ קנו לגבי ראשון שעלה לו הגורל שהוא אינו יכול לעכב עליהם ולא הם עליו אבל מ"מ אם רצה אחד מהנשארים לעכב ולחלוק בינו ובין שאר האחרים בעילוי שומעין לו והראשון נראה עיקר עכ"ל הרשב"א ובההיא הנאה דקא צייתי אהדדי וכו' פי' רש"י בההיא הנאה שנשמעין זה לזה לחלוק בגורל כדי שיטול כל א' חלקו בפני עצמו דאינן חפצים עוד בשותפות הילכך הם אינם רוצים שיהא עוד עיכוב בדבר וגמרי ומקני אהדדי ולא כתב רבינו אחים כל' הברייתא כדי לכלול בדבריו גם שותפים כדברי רבינו ר"ש ז"ל: שאלה לא"א ז"ל כלל צ"ח סימן ב': (ב"ה) וקשיא לי שדברי הרא"ש נראה כסותרים מ"ש רבינו בסמוך אם חלקו בגורל לאחר שעלה הגורל לאחד מהם נתקיימה החלוקה לכולם: (ג) אחין שחלקו אין להן זה על זה וכו' בפ"ק דבתרא (ז.) אמר ר"נ אמר שמואל האחין שחלקו אין להן דרך זה על זה ולא חלונות ולא סולמות ולא אמת המים זה על זה ורב אמר יש להן. ובהמוכר את הבית (ד' סה.) אמר רב הונא דהלכתא כשמואל מלבד זה קיי"ל כשמואל בדיני ובפ"ק דבתרא (ז.) גבי ההוא דמטייה אספלידא אמרינן בגמרא דאפי' עלו אהדדי אין להם דרך וכו' פירש"י האחין שחלקו ונטע זה שדה לצפון וזה לדרום והיה אביו רגיל להיות לו דרך ליכנס מזו לתוך זו אינו יכול לומר לו דרך לי עליך. וכתב הרמב"ן ולא חלונות פירש"י לערער על סתימת אורה כלומר שאין אומרים באחין שחלקו חלונות משכנגדן שלא יאפיל ומיהו אין האחין יכולין למחות זה בזה בחלונות לסתמן אע"פ שיש מהן היזק ראייה שלא חלקו אלא על מנת שלא לסלק משם כלום ובפירש"י סולמות שאין לו לקבוע סולם בשל זה לעלות בעלייה ולא אמת המים להביאם דרך שדהו משמע שאם היה סולם קבוע או אמת המים קבועה יחלקו שאינו יכול לומר סתום אמת המים או סלק סולמך אלא אם אביהם רגיל לעלות לעלייה דרך הבית בסולם המיטלטל ורצה זה אחר חלוקה לקבוע או לעלות בסולם המיטלטל בזה הוא שאמרו אין שומעין לו והוא הדין והיא הראיה לאחד שהיה לו על חבירו נטפי ושפכי של בנין שאינו יכול למחות בו ולסלקן הואיל וקבועים הן שעל מנת כן חלקו ומה שאמרו אין להם חלונות זה על זה אומר רבינו שלמה דוקא שלא החזיקו בחלונות לאחר חלוקה אבל החזיקו מעכב עליו שלא לבנות כנגדו ותמיהני מאחר שאינו יכול למחות בו ולסתום במה החזיק ואפשר שהיה לו למחות ולומר לאחר חלוקה אני מוחה לך על חלונותיך שתחזיק עלי בהם ונ"ל שאם היה מאפיל עליו לגמרי עד שאין אדם יכול להשתמש בבית כדרך שאר הבתים לאורה שיכול למחות בידו שהרי הוא כמאן דעילו אהדדי באורה וההוא דהוה בני אפומי' דאספלידא ממעט אור ואוירא הוא אבל עדיין משתמשין בה לאורה עכ"ל: כתב נמ"י בריש פרק המקבל בשם רבינו נסים דהא דאמרינן בפ"ק דב"ב הנהו תרי אחי דחד מטייה אספלידא וחד מטייה תרביצא ואתא ההוא דתרביצא ובנה אפומא דאספלידא וא"ל אידך מאפלת עלי וא"ל אידך בדנפשאי קא בנינא ואסיקנא דדינא קאמר ליה מיירי דוקא דפלגי סתם כגון שעומדים בתוכו ואמרו זה לזה אני אטול עד כאן ואתה תטול ע"כ א"נ בדא"ל ההוא דמטייה תרביצא לאחוה אני אטול תרביצא ואתה תטול אספלידא אבל היכא דההוא דמטייה אספלידא אמר לאחוה אני אטול אספלידא ואתה תרביצא לא אמרינן שמא בעלמא דהוה ליה כא"ל חוכר למחכיר דקפידא הוא עכ"ל וכ"כ עוד בפ"ק דב"ב בשם הר"ן. כתב ה"ר יהודה בן הרא"ש שנשאל על יורשין שחלקו חצר ואחר זמן רצו לעשות כותל ביניהם והמרזב שמימי החצר יוצאים בו בא לאחד מהם ואומר שמימי חלק חבירו לא יניחם לעבור דרך חלקו ושכנגדו אומר כמה שנים החזקתי בו ולא מחית והשיב הדין עמו שיסלקם מעבור דרך גבולו כי אחים שחלקו אין להם אמת המים וחזקתו חזקה שאין עמה טענה היא וגם לא חשש לערער כל זמן שאין הכותל מפסיק ביניהם עכ"ל. וכתב עוד מה שכתב מההיא שחלקו אין להם דרך זה על זה אינו ענין לכותל העומד ביניהם אלא ישתמשו בו כבתחלה: כתב הרשב"א (בת"א סימן קצ"ז) שאלת האחין שחלקו ויש בחלקו של כל א' מהם חלון עשוי לאורה ואחר החלוקה לא סתמו ועמד אח"כ שנים הרבה יש לו חזקה או לא לפי שנראה מבעל העיטור שיש לו חזקה והרמ"ה כתב שאין לו. תשובה מסתברא לי כדברי האומר שיש לו חזקה וכשבא בטענה דאע"פ שאינו יכול לכוף את חבירו לסתום חלונותיו דאין להם דין חלונות קאמרי מ"מ עד שלא הוצרך הוא לבנות כנגדו הו"ל למחויי כדאמרינן (ב"מ קי.) במשכנתא דסורא ואע"פ שמקצת מרבותי אין סוברים כן וראייתם ממה שאמרו (ב"ב מה.) גבי אומן אין לו חזקה היכי דמי אי דאיכא עדים וראה מה שאמר אומן וכו' דאלמא כל שירד לנכסים בתורת פקדון או שאלה או שכירות דאיכא עדים וראה עכשיו כלומר שאין לו מיגו אינו נאמן לומר שלאחר מכאן קנאו ממנו אפי' הכי אין דבריהם מחוורים בעיני דכל שלא מיחה הרי הוא כמודה שאין אדם עשוי להניח נכסיו ביד אחרים שלש שנים והראיה משותפים שמחזיקים זה על זה בדאית בה דין חלוקה ונחית לכולה וההיא דאומן מטלטלין נינהו דחזקתן לאלתר עכ"ל: ומ"ש רבינו שאם היה מאפיל לגמרי עד שאין אדם יכול להשתמש בבית כדרך שאר הבתים לאורה שיכול למחות בידו כן משמע מדברי התוס' בשם ר"ח בפ"ק דב"ב גבי ההוא דמטייה אספלידא וכ"כ נמ"י בשם הרמב"ן בפ"ק דב"ב גבי אחין שחלקו אין להם חלונות זה על זה ורבי' ירוחם בנתיב כ"ז ח"ב וז"ל הרא"ש כתב הראב"ד נהי דאין יכול לערער על סתימת החלונות אם רוצה לבנות לפניהם מיהו כל זמן שלא בנה לפניהם אינו יכול לומר סתום חלונותיך אע"פ שיש היזק ראייה ואין דבריו נראים כלל דכיון דאין לו חזקה באורה היכי מצי למיעבד ליה היזק בראייתו ועוד דאיכא למיחש דלבתר שלש שנים יטעון בחזקה ועוד דאין להם דרך זה על זה משמע דאע"ג דאביהם היה עובר דרך שדה זו לשדה אחרת מוחה הוא באחיו לעבור בו דרך שדהו וכן בחלונות מוחה הוא מלראות דרך החלון ולהזיק וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהל' שכנים שצריך לסתום החלון המשקיף על חלקו ולהסיר אמת המים מעליו. וכתב ה"ה שדעת הרשב"א כדעת ר"ש ורמב"ן והראב"ד. ובהג"א בשם א"ז דריב"ם ס"ל כהרמב"ם ורא"ש וכתב ע"ז ומאד נראין דבריו: (ב"ה) וכבר כתבתי בס"ס קנ"ד שאפשר לפרש דברי הרמב"ם שסובר כפירש"י ושכן מוכיח מ"ש בסוף פ"ו משכנים ולענין הלכה נקטינן כרש"י: וא"ת לרבינו שלמה וסייעתו שאין יכול לומר לו סתום חלונותיך או אמת המים כיון שהיו בחיי אבי א"כ למה לא יהיה דרך עליו כמו שהיה בחיי אביו. וי"ל דהכא לאו כשהיה לאביו דרך כבושה בשדה החיצון אלא שהיה רגיל להיות לו דרך ליכנס מזו לזו אבל אם היה לו דרך כבושה ומיוחדת אינו יכול למנעו דומיא דחלונות וכן צ"ל באמת המים שלפעמים היה אביו מביא מים דרך שדהו וכן בסולם שלפעמים היה עולה בסולם המיטלטל א"נ שלא היה קביעות להבאת האמה אלא היום בדרך זה והיום בדרך זה אבל אילו היתה אמת המים קבועה או סולם קבוע אינו יכול לסלקם וכמ"ש רמב"ן בהדיא ולרמב"ם ורא"ש אפי' היתה דרך כבושה ומיוחדת ואמת המים וסולם קבועים מסלק אותם. ועל מאי דאמרינן ולא סולמות זע"ז כתבו התוס' פי' בקונטרס אם נטל זה בית וחצר וזה נטל עלייה אין לקבוע סולם בחצרו של זה ולעלות לעלייתו וקשה לר"י דהיינו ולא דרך זע"ז. ונראה לר"י כגון שלקח זה בית וזה עלייה וחצר אין לו לסמוך הסולם בכותל של זה ולעלות בעלייתו וגם רמב"ן כתב כדברי ר"י ויהיב טעמא דאינו יכול לסמוך משום דמיתרע אשיתיה ואף על פי שבהגהות מיימון פ"ב מהלכות שכנים הקשו לפי' ר"י דהא מסתמא בית לעלייה משועבד יש לומר דנהי שהוא משועבד לשאת משא העלייה אבל לא לשאת משא הסולם שהרי יכול לקבוע על עמודים ומ"מ יש לדקדק בלשון ר"י שכתב אין לו לסמוך הסולם בכותל של זה דמשמע שאם היה סולם קבוע לעלות לעלייה דרך שם אינו צריך להסירו וכן משמע מפי' רש"י ונראה לי דאינהו לטעמייהו דס"ל דאין אומרים לו סתום חלונותיך אבל לדברי הסוברים שאומרים לו סתום חלונותיך וכמ"ש בסמוך הכא נמי אפילו היה סולם קבוע ואין לו מקום לעלות לעלייתו אלא דרך הסולם מסיר אותו. ורמב"ם בפ"ב מהל' שכנים כתב אין להם דרך זע"ז וכו' לפיכך י"ל לאחין וכולי יש לו להסיר אמת המים מעלי וכן סותם החלון המשקיף על חלקו ובונה בצד הסולם אע"פ שהוא מבטל תשמישו ויש לדקדק בדבריו שמאחר שכתב שיש לו להסיר אמת המים ולסתום החלון הו"ל למימר ועוקר הסולם: (ב"ה) ולפי מה שפירשתי בס"ס קנ"ד שאינו יכול לכופו לסתום החלון אלא שזה רשאי לבנות כנגדו אע"פ שהוא מאפיל עליו ניחא. ובענין שאין להם דרך זה על זה עיין במ"ש נמ"י בפ"ק דבתרא גבי אין חולקים עד שיהא כדי לזה ולזה. ובענין ולא אמת המים שאם היתה עוברת על שדהו לשדה אחרת ומעכב עליו עיין בתשובת גאון שכתב רבינו בס"ס קנ"ד ובתשובת הריב"ש שכתבתי שם: וכתב הרמב"ם בפרק הנזכר וה"ה בשנים שקנו שדה מאחד וחלקו לא נשאר לאחד מהם זכות בחלק חבירו ומפסיק אמת המים מחלקו וסותם החלונות וצ"ע למה לא הזכיר הדרך והסולמות: (ב"ה) ונ"ל דה"ה וחדא מתרתי מינייהו נקט. וזה לשון נמ"י וכן הדין בשנים שקנו קרקע בשותפות וחלקו אבל אם נתן לזה קודם שיתן לחבירו השאר קיי"ל דנותן בעין יפה נותן ולראשון נתן שישתמש בו בענין שהיה הנותן משתמש בו בחלונות ובאמת המים ובסולמות: וכתב הרמב"ם אבל שנים וכו' בפ"ב מהל' שכנים וכתב ה"ה פי' וכשהמוכרים היה נודע חלק כל אחד והיו מחזיקים בנזקין אלו שאם המוכרים היו משותפין ואלו חלקו ודאי אין להם זע"ז כלום דמה לי באים מכח א' מה לי באים מכח ב' המשותפין וכ"כ ן' מיגא"ש ז"ל: (ב"ה) ועיין בס"ס קנ"ד: (ה) האחין שחלקו וכו' ברייתא בפ"ק דב"ב (ז.) שני אחים שחלקו א' נטל כרם וא' מהם נטל שדה לבן יש לו לבעל הכרם ד"א בשדה לבן שע"מ כן חלקו ופי' רבי' שלמה ד"א לעבודת הכרם שהיו חורשים אותה בשוורים עכ"ל כלומר דמתוך שיש גפנים בכרם אין המחרישה יכולה להתהפך ולפיכך צריך ד"א חוצה לה כדי שתוכל להתהפך יפה ומוקי לה בגמרא בדעלו אהדדי ופי' רבינו שלמה דעלו אהדדי שנתן בעל הכרם לבעל השדה לבן דמי של עילוי הכרם הילכך כרם בעי למישקל עם עבודתו ונ"ל דה"ה אם היה שיעור שדה לבן מרובה על שיעור הכרם ונטל כל השדה לבן כנגד כל הכרם היינו נתינת דמים וכ"כ רבינו אשר בהדיא בההוא פירקא גבי הא דאמר רב הונא חצר לפי פתחים מתחלקת ועיין בהרמב"ם ז"ל פכ"ד מה' מכירה: כתב הרשב"א שאלת ראובן ושמעון היה להם חצר בשותפות וחלקו ונפל בחלק שמעון באר מים חיים וע"כ נתקיימה החלוקה שיהא רשות לראובן לשאוב בו כל זמן שירצה ובשיעבוד כניסה ויציאה בביתו של שמעון עכשיו נהרסו כותלי הבאר בענין שלא יוכלו לשאוב ממנו מים טען ראובן אתה השלכת זבלים כדי שלא אוכל לשאוב מים השיב שמעון לא היו דברים מעולם ולא נשתעבד לך אלא כל זמן שיש בו מים וכיון שנפל אזדא. תשובה מלשון שטר החלוקה נראה שהבאר נשאר עדיין בשותפות ואם נפלו או נתקלקלו בונים אותו בין שניהם ואם טען ראובן טענת ברי שראה ששמעון הפסידו ישבע שמעון שלא הפסידו ומ"מ אינו יכול ליכנס שם דרך חצירו של שמעון דמסתמא לא שייך דרך בחלקו אלא לאותו באר ולא לבאר אחר וכמ"ש רשב"ם בסוף פרק המוכר את הבית אבל מקום הבאר אע"פ שנפל הבאר משותף הוא ויקח לו ראובן דרך ליכנס אצל בארו ואלו נפלה הבאר לחלקו של שמעון ואח"כ השאילה שמעון לראובן או שנתן לו במתנה רשות לשאוב ממנו מים בזה אם נפלה וצריכים לחפור שם באר אחרת יכול שמעון לומר נפלה אזדא וכאותה שאמרו בס"פ השואל (קג.) האי מאי דא"ל לחבריה אושלן האי גרגותא נפל לא בני לה אבל אם לא נפלה הבאר אלא שנתמלאה זבלים בכי האי לא אמרן אזדא שהבאר קיימת עדיין והמים עדיין ישנם בבאר אלא שכסו אותה הזבלים שנפלו שם וה"ז כמי שכסו פי הבאר שזה מסיר כסויו ושואב מימיו עכ"ל:
א סָעִיף א כל דבר וכולי וכתב הרמב"ם אם קנו מידם כו'. נראה דס"ל לרבינו דלהרא"ש כשקנו מידו שזה רצה ברוח פלוני אין הקנין חל אלא על שבירר לו חלק פלוני ואין כאן שיעבוד נכסים ולא מכר ולא מתנה ואינו אלא קנין דברים שאין לו לקנין על מה שיתפוס אלא צריך תחילה שיברור לו זה רוח פלונית ולוקח לו לחלקו ופלוני ג"כ יברור לו רוח פלונית ולוקח לו לחלקו ואח"כ יקנו מידם על זה שזה הקנה לזה רוח פלוני וזה הקנה לזה רוח פלוני והשתא איכא כאן שיעבוד נכסים והכי משמע ליה לרבינו מדברי הרא"ש רפ"ק דבתרא שכתב וז"ל כשקנו מידו ברוחות פלו' לוקח לו לחלקו רוח מזרחית ופלו' רוח מערבית והוא מפירש"י שכתב כן ביותר ביאור ע"ש וקרוב לומר שגם הב"י לזה נתכוין בלשונו הקצר שכתב שהחילוק הוא דלהרמב"ם לא הוזכר הבירור עד שעת הקנין שהוא נוטל קנין ולהרא"ש תחלה ביררו ואח"כ נוטל קנין עכ"ל ועיין במ"ש בסמוך:
ב סָעִיף ב ואם חלקו בגורל וכו'. בפרק בית כור (דף כ"ו) תניא רבי יוסי אומר האחין שחלקו כיון שעלה הגורל לאחד מהם קנו כולם מ"ט אר"א כתחלת א"י מה תחלה בגורל אף כאן בגורל אי מה להלן בקלפי ואורים ותומים אף כאן בקלפי ואורים ותומים א"ר אשי בההיא הנאה דקא צייתי להדדי גמרי ומקני להדדי כך גורס רשב"ם ודלא כגי' הספרים אלא אמר רב אשי דלא הדר משינויא קמא דלעולם כתחלת א"י קונה גורל קנין גמור אע"ג דלא אחזיק שום אחד בשלו דכיון דגמרי בלבב שלם ומקני למי שיעלה הגורל מיד מהני גמר דעתם עם הגורל כאורים ותומים דמהני אפילו היכא דלא גמרי ומקני דבההיא הנאה דצייתי וכולי והכי משמע מדברי שאר הפוסקים דגורל קונה ואע"ג דלא אחזיק ולפי זה צ"ל דהא דתנן בפרק חזקת (בבא בתרא דף מ"ב) באחין שחלקו נעל גדר ופרץ כל שהוא ה"ז חזקה היינו בחלקם בלא גורל אלא שזה אמר לזה אתה תקח רוח פלוני ואני רוח פלוני התם קאמר דלא קנו במה שביררו בלא גורל ויכול כ"א לחזור אא"כ אחזיק אבל גורל חשוב כמו חזקה ויש להקשות דמדברי רבינו שהביא לשון הברייתא בסתם משמע דמפרש נמי דלאחר שעלה הגורל לאחד מהם נתקיימה החלוקה לכולם אפילו בדלא אחזיק שום אחד מהן בחלקו וא"כ היאך הביא אח"כ השאלה להרא"ש היפך זה דלא מהני גורל אלא בדאחזיק אחד מהן ותו קשה להרא"ש היאך פסק בתשובה היפך הברייתא וי"ל דס"ל להרא"ש דמתניתין בחזקת הבתים בדוקא היא שנויה דאחין שחלקו יכולין לחזור זה בזה אלא א"כ בדאחזיק ומשמע סתמא דאין חילוק בין חלקו בלא גורל או חלקו בגורל לעולם יכולין לחזור דהגורל אינו חשוב כמו חזקה אלא כברירה בעלמא כאילו זה בירר לו חלק פלוני וזה בירר לו חלק פלוני ואפשר נמי לומר דכשכל א' בירר לו מדעתו חלק פלוני והסכימו עליו עדיף טפי מגורל שהוא שלא מדעתו ואפ"ה יכולין לחזור זה בזה כל שכן בגורל ולפי זה צריך לומר דגורס בפרק בית כור אלא אמר רב אשי וכגירסת הספרים והדר ביה משינויא קמא דמשני כתחלת א"י וכו' דהיינו הגורל קונה קנין גמור כאורים ותומים דלא יכול לחזור בו אפילו לא אחזיק אלא אינו חשוב גורל כי אם כמו ברירה בעלמא וברייתא הכי פירושו כיון שעלה גורל לאחד מהם והחזיק בגורלו אי נמי קנו מידו קנו כולם ואף על גב דלא החזיקו כולם ואינן יכולין לחזור מאחר שהחזיק אחד מהם אבל כשלא החזיקו כל עיקר דאפילו אחד מהם לא החזיק יכולין לחזור זה בזה והא דקאמר רב אשי דטעמא דמילתא דבההיא הנאה דקא צייתי וכולי הכי פירושו דקאמר מאי טעמא דליהוי גורל כאילו ביררו והסכימו שזה יטול חלק פלוני וזה יטול חלק פלוני הלא הגורל שאינו בקלפי ואורים ותומים לאו כלום הוא וכאילו לא ביררו ולא הסכימו על שום חלוקה דלא מהני לא חזקה ולא קנין וקאמר רב אשי דבההיא הנאה דקא צייתי להדדי גמרי ומקני להדדי שיהא הגורל חשוב כאילו ביררו והסכימו מדעתם שזה יטול חלק פלוני וזה חלק פלוני דהתם ודאי דמהני אחר כך כשהחזיק אחד מהם או קנו מידו על הברירה כמ"ש הרא"ש לעיל בסמוך והכא נמי בהסכימו על הגורל בההיא הנאה וכו' והשתא ניחא דרבינו כתב תחלה לשון הברייתא והביא אח"כ תשובת הרא"ש ללמוד מתוכה דס"ל להרא"ש דברייתא הכי קתני דהגורל מהני להיכא דאחזיק א' מהן אחר הגורל דאין יכולין לחזור זה בזה וכדפרישית ותימה גדולה דבפסקיו בפרק בית כור לא כתב מזה כלום:
ג סָעִיף ג אחין שחלקו וכו'. מימרא דשמואל בפ"ק דבתרא (דף ז'): ומ"ש ולא סולמות ל"מ וכו'. כך כתבו התוס' בשם ר"י וה"פ ל"מ אם נפלה העלייה לראובן וכו' וכפירש"י דהיינו ולא דרך זה על זה אלא אפי' נפל בחלק ראובן העלייה והחצר וכו' וכך היתה מסקנת רבינו בסימן קנ"ג סעיף כ"א דאין יכול להעמיד הסולם בחצר חבירו שלא מדעתו וה"ה שאינו יכול לסמכו על כותל בית של חבירו ודלא כהרמב"ם דאין יכול למנעו מלהעמיד סולם קטן בחצירו ולדידיה הך דאין להם סולמות היינו לומר שזה בונה בצד הסולם אבל אינו יכול לעקרה בלא בנין כיון דזה נהנה וזה אינו חסר כופין על מדת סדום אלא דמ"מ יכול הוא לבנות בצד הסולם דכיון שצריך הוא לבנין זה אם כן חסר הוא אם לא יבנהו ובזה התיישב לשון הרמב"ם בפ"ב משכנים שכתב דיכול לומר לו יש לו להסיר אמת המים מעלי וכן סותם החלון המשקיף על חלקו ובונה בצד הסולם אף על פי שהוא מבטל תשמישו דהקשה ב"י דמאחר שכתב דיש לו להסיר אמת המים ולסתום החלון הול"ל ועוקר הסולם עכ"ל ולא קשיא כלל דלהרמב"ם ודאי אינו יכול לעקור הסולם מטעם דזה נהנה וזה אינו חסר ולא דמי לאמת המים וחלון דהוא חסר ולכן יכול לבנות בצד הסולם כלומר בונה במקום העמדת הסולם ומבטלה בבניינו דאם לא יבנה יהיה חסר כן נ"ל: ומ"ש ולא חלונות כדמפרשינן לעיל וכו'. כ"כ הרמב"ם בפ"ב דשכנים וכן סותם החלון המשקיף על חלקו ועמו הסכים הרא"ש ודלא כהראב"ד הביאו הרא"ש שם דאין יכול לסתום אלא לבנות כנגד החלון אם צריך הוא לבנות וכן פי' הרמב"ן בחידושיו ושכן פירש"י וה"ה כתב שכן כתב גם הרשב"א ועוד ראיתי בספר בדק הבית שכתב בסוף סימן קנ"ד וכן בספר כ"מ שאמר שאפשר לפרש דברי הרמב"ם כפירש"י והרמב"ן ושכן מוכח ממ"ש בספ"ו משכנים ע"ש אבל רבינו סתם דבריו על פי מסקנת הרא"ש ומ"מ ודאי דמ"ש רבינו שמסלקו לגמרי וסותם החלון אינו אלא דוקא בסתימה שלא יהא לו תוספת אורה אבל אם לא יהא לו אורה כלל אינו יכול לסתמו וכך כתב בית יוסף בסימן זה ע"ש כמה גדולים ועיין בסוף סימן קנ"ד ובמ"ש לשם בס"ד דנקטינן כהרא"ש ורבינו:
א סָעִיף א וכתב מעשה בזה וכתב עוד דוקא אין מחלקין בכך אחד אבל אם הוא כולו של אחד מותר לחתכו וליכא ביזיון בזה ועיין במרדכי שהאריך עוד בדין זה ובמ"מ פ"ב דהל' שכנים כתב וכרך א' אע"פ שיגיע לזה תורה ולזה נביאים אין חולקין שאין כבודן של ספרים שיחלקו בב"ד אחר שנתחברו בכרך א' עכ"ל הרשב"א:
ב סָעִיף ב ונראה דהרמב"ם חולק לסברתו שס"ל כן לענין חלונות וכמו שנתבאר לעיל סי' קנ"ד אבל הרא"ש חולק וע"ל סי' קנ"ד:
א סָעִיף א כל דבר שנתרצו שותפין כו' עד חוץ מכתבי הקודש כו' משנה פ"ק דבתרא ד' י"א ע"א: משום ביזיון כו' היינו דוקא לספרים דידהו דהוה כתובין בגליון כס"ת דידן וגנאי הדבר לחתכן רש"י ועי' ד"מ: בד"א שהן בכרך אחד כו' מימרא דשמואל שם דף י"ג ע"ב: אבל בב' כריכות פי' והם שני עניינים דומיא דכרך א': חולקין פי' כשנתרצו שניהם הא לא"ה יכול למימר אנא בעינא תרווייהו כמו שאין יכול לומר גוד או אגוד מה"ט וכן הוא בהדיא שם בגמרא: ואם הם ב' עניינים אין בהם דין גוד או אגוד פי' גוד אתה זה ואני האחר או איפכא וע"ז מסיק בטעמו משום דתרוייהו צריכין להאי ולהאי וכן כתב רבי' בסימן קע"א סכ"ב ושם מסיק וכתב עלה בשם הרמ"ה דה"ה אי בעי למימר גוד תרווייהו או אני אגודם אין שומעין לו מטעם אחר דיאמר לו כ"א מספיק לי ושם כתבתי דאם א"ל ממ"נ או גוד א' איזה שתרצה ואני השני או גוד תרווייהו ותן לי חלקי במעות או אני אתן לך דשומעין לו ע"ש ורבינו קיצר כאן ולא נקט אלא לשון הגמרא דקאמר שם דף י"ג אדין ב' שפחות הנ"ל דשאני התם דלמר מיבעי ליה תרווייהו ולמר מיבעי ליה תרווייהו ומשמע התם דה"ט נמי איכא בשני כריכות וכאשר יתפרש ל' הגמרא לדעת הרמ"ה יתפרש גם כן ל' רבינו ולהכי דייק רבינו וכתב כדפי' לעיל בסימן קע"א לרמז לך על דברי הרמ"ה: אמרינן בהו גוד כו' פי' גוד זה ואני האחר או איפכא ונ"מ אם הא' יש לו צד טובה מהשני (דכ"ל) [דצריך] ליתן לו חלקו בהמותר בדמים:
ב סָעִיף ב השותפין שנתרצו לחלוק כו' משנה וגמרא ברפ"ק דב"ב וכבר כתבו רבי' דין זה לעיל ר"ס קנ"ז לענין אם נתרצו לחלוק חצר שאין בו דין חלוקה שעליה קאי הגמרא ושם כתבתי ל' המשנה והגמרא ומשם תבין מש"ר כאן: וכתב הרמב"ם כו' בפ"ב דשכנים כ"כ. ואמש"ר וא"א הרא"ש ז"ל כתב דבכה"ג הוי קנין דברים כתב הב"י ז"ל אני לא מצאתי שכתב הרא"ש ובכה"ג הוי קנין דברים אלא כתב סתם דברי רש"י (וז"ל רש"י ברוחות זה בורר לו חלק מזרח וזה בורר לו חלק מערב וקנו מידם ומעתה נקנה לו החלק המזרחי ואין להן לזה חלק בו וכן השני לחבירו עכ"ל ע"ש) וסובר רבי' דממילא משמע דכל כה"ג הוה קנין דברים בעלמא והחילוק שבין דברי הרמב"ם ומה שסובר רבי' להרא"ש נ"ל שהוא דלהרמב"ם לא בררו עד שעת הקנין שהוא נוטל קנין עליו ולהרא"ש תחילה בררו ואח"כ נטלו בקנין עכ"ל ב"י ואני תמה על דבריו דאם בררו בשעת הקנין למה יחשב לקנין דברים גם קשה עליו הלא הרא"ש לא כתב ל' רש"י אלא ז"ל בשקנו מידו ברוחות פלוני ליקח לו לחלקו רוח מזרחית ופלוני רוח מערבית עכ"ל ומשמעות לשון זה הוא אף דלא בירר כלום לפני הקנין אלא עד שעת הקנין לכן נלע"ד פשוט דודאי כן הוא מיהו אף אם אינו מברר עד שעת הקנין מ"מ בשעת הקנין מבוררים הם דבריהם דכל א' אומר אני לוקח לנפשי רוח פלונית וקנו מידו ע"ז משא"כ להרמב"ם דכתב שקנו מידם שזה רוצה ברוח פלוני ופ' רוצה ברוח פ' דל' קנו מידם אינו מורה דעתה נגמר הענין אלא שהם רוצים לעשות כן בשעת חלוקה והו"ל כמו קנין אתן דמחשב קנין דברים כמה ש"ר סימן קנ"ו וקנ"ז ולקמן בר"ס רמ"ה וק"ל: והרמב"ם ז"ל כתב כו' ל' ב"י צ"ל והרמב"ן בנו"ן שכ"כ בחידושיו אבל הרמב"ם בפ"ב מהל' שכנים לא כתב אלא ל' הגמרא ואין משם הכרע ועי' בסי' קנ"ז: ואם חלקו בגורל כו' ברייתא בפ' בית כור ד' קע"ב ומטעם שאכתוב בסמוך ופי' אם הם שנים כיון שזכה הלה בחלק זה זכה השני בחלקו ואם הם ג' או יותר קונים לענין זה דזה שעלה לו הגורל זכה בחלקו והאחרים זכו לענין שצריכים לחלוק בגורל ואין א' מהן יכול לומר לא בגורל אני חפץ אלא בעילוי דכיון שעלה הגורל לא' מהם יחלוקו גם כולם בגורל כ"כ המ"מ בפ"ב דשכנים בשם הרשב"א ועיין ברשב"ם שם בגמרא דפי' בע"א והיינו דוקא כשהחזיק זה שעלו לו הגורל בחלקו דאל"כ יכולים לחזור אף בחלקו כמ"ש הרא"ש בסמוך בתשובה וכ"כ מור"ם בש"ע אדין זה ע"ש ולהכי הביא רבי' מיד אחר זה תשובת הרא"ש דמינה מובן פי' הענין דלדעת הרא"ש אין הגורל קונה אלא מברר לכל א' חלקו והוה ליה כבורר ברוחות דצריך גם כן עוד קנין אחר ה"נ מהני חזקה אפי' שלא בפניו ואפי' לא א"ל חזק וקני ואין חילוק ביניהן אלא שהבורר ברוחות שניהן ביררו ברצון זה מזרחי וזה מערבי מה שאין כן באלו שלא נתרצו בבירור אלא רצו שמי שיפול לו הגורל למזרח שם יהא חלקו והאידך יקח חלקו למערב נמצא שהגורל לא עשה אלא שעי"ז נתבררו לכל אחד רוחות מש"ה בעי נמי קנין או חזקה רבה שקונין בו. אלא שק"ק שלפי הטעם המפורש שם בגמרא דבההיא הנאה שנשמעים זה לזה לחלוק בגורל כדי שיטול כל א' חלקו בפני עצמו דאינם חפצים עוד בשותפות הלכך אין רוצים שיהא עיכוב בדבר וגמרי ומקני אהדדי לפי ה"ט הול"ל דא"צ עוד קנין אחר: שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כו' כלל צ"ח סימן ב' כ"כ: תשובה הגורל לא קנה כי אם לברר החלקים כצ"ל: ורחל אומרת שאינה רוצה לקיים כו' פי' אינה רוצה לעשות קנין וכיון שאינה מקיימת התנאי שתלו בו קיום החלוקה נתבטלה החלוקה: דכיון דהחזיקה א' מהן כו' פי' אפילו החזיקה שלא בפני השנית ולא א"ל חזק וקני וכמ"ש לעיל בסמוך:
ג סָעִיף ג אחין שחלקו כו' מימרא דרב נחמן משמיה דשמואל פ"ק דבתרא דף ז' ע"ב ועד"ר שם כתבתי לשון הגמרא: אין להם דרך ז"ל התוס' שם טעמא משום דהוה ליה כל א' כמוכר לחבירו וקיי"ל כר"ע דאמר מוכר בעין יפה מוכר ולא שייר כל א' לעצמו כלום בחלק חבירו ואף ע"ג דאמרינן המוכר בית ושייר חצר מכר לו עם הדרך שאני הכא דכולם מוכרין והו"ל כמוכר חצר ושייר בית דצריך ליקח לו דרך מבעל חצר עכ"ל ובדרישה הארכתי והוכחתי דכל הני מיירי אף שאין לו דרך ולא חלון ולא מקום סולם זולת זה אפילו הכי לא אמרינן דשייר לנפשו מכל הני כלום וצריך לקנות לנפשו (וזה) [ובזה] נטל כרם מיירי רבינו בחלקו בשומא וכמ"ש שם וכן הוא בגמרא וגם שם כתבתי דאף דסתם רבי' ברישא מ"מ מוכח מלשונו דבסיפא מיירי בעלו דכיון דחלוקתו היה שדה וכרם וסתם כרם עדיף משדה משא"כ ברישא דכתב אחין שחלקו סתם מהיכא תיתי לומר דמיירי בדעלו אהדדי ורבינו נמשך אחר הגמרא והגמרא גופא הכא והכא קמ"ל רבותא ברישא קמ"ל רבותא דאין לו חלון ולא דרך אף שאי אפשר לו להיות בלא חלון ובלא דרך ואינך דקחשיב בהדיא אפי' הכי לא אמרינן דודאי שייר לנפשו מסתמא כל זמן שלא עלו ובסיפא קמ"ל רבותא דצריך ליתן לו ד' אמות לבעל הכרם בעלו אהדדי ולא אמרינן מה ראית להגדיל כרמך ולקצר שדה לבן שלי הלא כשלא יטע כרמו אלא פחות מד' אמות מסוף גבולו לא יצטרך לד' אמות הללו קמ"ל דאפ"ה כיון דעלו אפילו סתם שלא פירשו ליתן לו ד' אמות צריך ליתן להם ע"ש מה שכתבתי עוד מזה: שאם אביהם היה עובר דרך כו' פי' אפי' דרך כבושה מיוחדת דומיא דחלון דבסמוך וכן כתב ב"י לשיטת הרא"ש ורבי': ל"מ אם נפלה כו' התוס' דייקי דלא מיירי דמעמיד ראובן הסולם בחצר שמעון דהא היינו אין להם דרך זע"ז אלא אפילו שסמיכת הסולם לבד הוא על כותל שני נמי יכול השני לעכב עליו מלסמוך עוד כותלו מכאן ולהבא אף אם בחיי האב היתה סמוכה בקביעות על כותל זה וכיון שאינו יכול לסמוך ממילא צריך לעקור הסולם מכאן (ובזה מיושב מה שדקדק הבית יוסף אר"י ורמב"ם ע"ש דכתבו דאסור לסמוך הסולם ולא כתבו דצריך לעקור הסולם הקבוע שם) ומשום הכי א"ש שדקדק רבינו ושינה את לשונו וכתב תחילה אסור להעמיד ואח"כ אסור לסמוך וק"ל והטעם כתב הרמב"ן משיס דמיתרע אשיתיה ואף על פי שמסתמא בית לעלייה משועבד י"ל דנהי דמשועבד היינו לשאת משא העלייה אבל לא לשאת משא הסולם שהרי יכול לקבעו על עמודים ב"י: שאם היא עוברת פי' אפי' היתה קבועה כאן בחיי אביו: כדמפרשינן לעיל ס"ס קנ"ד: שמסלקו לגמרי וסותם פירוש אפילו סותם אותו לגמרי לאפוקי מהרמב"ן וראב"ד דס"ל דוקא לבנות כנגדו בלא הרחקה רשאי אף על פי שמאפיל אבל לא לסתום ממש וכתבתי לשונם בדרישה ע"ש: וממש"ר שמסלקו לגמרי משמע שבעל החצר יכול לסתום לו על ההוצאותיו אם ירצה אבל אינו יכול לכוף חבירו שיסתום הוא בעצמו על הוצאותיו וכדכתיבנא לעיל סימן קנ"ד בדרישה באורך בשני מקומות ע"ש סעיף י' ובסעיף ל"ו: שהם כשנים שקנו שדה מא' וחלקוהו ר"ל שנתנו מעות שוות להמוכר ואח"כ חלקוהו:
ד סָעִיף ד וכתב הרמב"ם ז"ל כו' בפ"ב דשכנים כ"כ: אבל שנים שקנו משני אנשים או משני אחין כו' וכתב המ"מ פי' ודוקא כשהמוכרים היה חלק כל א' מיוחד לו והיו מחזיקין בניזקין אלו שאם המוכרים היו משותפים ואלו חולקים ודאי אין להם זע"ז כלום דמ"ל באים מכח א' מ"ל באים מכח שנים המשותפים עכ"ל והטעם שבאים מחמת א' לא הוה מתחילה שם היזק עליו ועתה ע"י חלוקתם נתחדש שם ההיזק ופשיטא דיכול לעכב:
ה סָעִיף ה ועלה לחלק א' מהן כרם כו' כבר כתבתי דזה מיירי בחלקו בשומא ועלו אהדדי ע"ש ובדרישה: להפך בו מחרישתו פי' שהיו חורשים בשוורים ומתוך שיש גפנים בכרם אין המחרישה יכולה להתהפך ולפיכך צריך ד"א חוצה לה שתוכל להתהפך יפה ועד"ר:
א סָעִיף א אחין שחלקו כו' פ"ק דב"ב דף ז' ע"א הנהו בי תרי אחי דפליגי חד מטייה אספלידא וחד מטייה תרביצא אתא ההוא דתרביצא קא בנה אשיחה אפומא דאספלידא א"ל קא מאפלת עלי א"ל בדידי קא בנינא אמר רב חמא דינא קא"ל א"ל רבינא לרב אשי מ"ש מהא דתניא ב' אחין שחלקו א' מהן נטל כרם וא' מהם נטל שדה לבן יש לו לבעל הכרם ד"א בשדה לבן שע"מ כן חלקו א"ל התם דעלו להדדי אבל הכא מאי דלא עלו להדדי וכי בשופטני עסקינן דהאי שקיל אספלידא והאי שקיל תרביצא ולא עלו להדדי א"ל נהי דעלו להדדי דמי ליבני כשורי והודרי דמי אוירא לא עלו להדדי ולימא ליה מעיקרא אספלידא פלגית לי השתא משוית לי אידרונא אמר רב שימי בר אשי שמא בעלמא פליג ליה מי לא תניא האומר בית כור עפר כו' עד כרם אני מוכר לך ואין בו גפנים הגיעו שלא מכר לו אלא שמא והוא דמתקראים כרמא מי דמי התם מצי א"ל מוכר ללוקח שמא זביני לך הכא מצי א"ל אדעתא דהכי פלגי דדיירינא ביה כי היכי דדרו אבהתן א"ל נהרדעי לטעמייהו (רב חמא מנהרדעי היה ולא ס"ל הא דאדור בה כדדיירי אבהתי ושמואל גם הוא היה מנהרדעי) דאמר ר"נ אמר שמואל באחין שחלקו אין להן דרך זה על זה ולא סולמות זע"ז ולא חלונות זע"ז ולא אמת המים זע"ז ע"כ. ובפ' המוכר את הבית (בבא בתרא דף ס"ה) אמר שמואל אחין שחלקו לקוחות הן כו' ואמר רב הונא הלכתא כוותיה. ויש ב' שיטות בשמעתא זו. דעת רש"י ורמב"ן ורשב"א וראב"ד הוא דמ"ש אין להם חלונות זע"ז היינו שאין השני צריך להרחיק ד"א מכנגדן אלא יכול לבנות כנגדן אע"פ שמאפיל אבל לסתום לגמרי לא ודכוותיה דרך ואמת המים וסולם היינו כשבא עתה לקבוע סולם זה או להביא אמת המים דרך שדהו אע"פ שגם לפעמים היה אביהן רגיל לעשות בכה"ג [אבל] אם היתה שם דרך או אמת המים או סולם קבוע אין האח חייב לסלקם בשביל זה כלל. ושיטת הרמב"ם והרא"ש ורי"ו דאפילו היה לו דרך ואמת המים וסולם וחלונות קבוע מימי אביהם אפ"ה יכול זה לסלקם לגמרי. וכתבו שם התוספות והרא"ש דהא דאמרינן דדינא קא"ל ויכול לסתום חלונו היינו בחלון שעשו לתוספת אור אבל אם אין אור זולת מחלון זה ודאי אינו יכול לסתום ע"ש ונלע"ד דלא כתבו זה אלא אההוא עובדא דחלוקת אספלידא ותרביצא דמיירי בדעלו אהדדי ומסתבר להו לומר דאף דקאמר הגמרא דלא עלו אלא דמי כשורי וליבני ל"ד קאמר אלא כל דבר הדומה לו שהוא הכרחי אבל לא עלו אהדדי א"צ ליתן לו כלום אלא צריך לקנות ממנו דרך במאה מנה או יפרח באויר וה"ה בחלונות ואינך וכ"נ בעיני להוכיח מרש"י ורשב"ם ותוספות והרא"ש ורבינו דס"ל דמ"ש אחין שחלקו אין להן דרך ולא סולמות ולא אמת המים ולא חלונות זע"ז דשייך אפי' אם אין לו אור לחלונות מצד אחר וכן באינך דאין לו דרך כלל זולת זה אפ"ה לא אמרינן דמסתמא שיירו לנפשן כל זמן שלא חלקו בשומא ועלו אהדדי ומשה"נ סתם רבינו כאן וכתב גוף המימרא הנ"ל ולא הזכיר דמיירי דוקא כשיש לו קצת אור ממקום אחר כמ"ש לעיל בס"ס קנ"ד משום דס"ל דגוף המימרא דאמרי סתמא אין להן כו' דלא מיירי בדלא חלקו בשומת עילוי ואז אין להם לגמרי מכל הני זע"ז ומטעם שכתבו התוס' כתבתי לשונם בפרישה ע"ש ואע"פ שכתבו שם התוספות לפני זה בד"ה א"ל בדידי ז"ל ומפרש ר"ת שמהאספלידא היה יכול לראות כו' עד וכן מפרש ההיא דלקמן אין להן חולונות זה על זה כו' אפשר דרבי' תם מפרש ההיא מימרא דאחין שחלקו שיהא בשומא ועילוי אבל אינך גאונים הנ"ל לא פירשו כן כאשר אברר בס"ד. וא"ת אם כן מאי מייתי ראיה מההיא דאחין שאין להן דרך וחלון כו' דמיירי בלא שומא אההיא דחלוקת אספלידא דמיירי בשומא י"ל דהא כבר משני שם הגמרא דהשומא והעליה לא היתה אתוספת אורה כיון שאינו הכרחי אלא דהקשה דמ"מ יאמר אדעתא דהכי חלקנו בה כדי לדור בו כמו דדיירי אבהתן ע"ז שפיר מייתי ראיה דלא אמרינן כן. והנני כותב הראיות על זה אחד לאחד. רש"י כתב בשמעתין שם דף ז' ע"ב סתם דאין להן דרך ולא חלון כו' ולא זכר שום תוס' אור. ורשב"ם כ"כ מפורש פרק המוכר את הבית (בבא בתרא דף ס"ה) ע"ש שכתב דאין להם כו' משום דפנימי להחיצון בעין יפה מכר ואע"פ שצריך לפרוח באויר לביתו לא אמרינן דשייר לו את הדרך ובאינך כתב נמי דלא שייר לעצמו כלום. התוס' כתבתי לשונם בפרישה שכתבו דאין לו דרך כלל וצריך לקנות ממנו דרך וה"ה באינך. והרא"ש מבואר בדבריו זה ג"כ בדף קפ"ה ע"ג דשם כתב בשם ריב"א שכתב בשם הגאונים (והבאתי לשונו לעיל בסי' קע"ב) דשנים שירשו חצר א' או קנו בשותפות חולקין בשוה כו' עד וא"א שזכה ראובן בד"א לכל א' מפתחיו דהא קיי"ל אחין שחלקו אין להם דרך וחלונות וסולמות זע"ז וגם אין לבעל כרם ד"א בשדה לבן אם לא עלו אהדדי כו' הרי שס"ל דדוקא ההיא דשדה לבן וכרם איירי בעלו אהדדי ולא ההיא דאחין שחלקו וכמ"ש עוד מזה בסמוך וגם שם ע"ד כתב הרא"ש ז"ל ואע"ג דאמרינן דכשנותן הבתים לבניו יפה כחו כו' מיהו אם נותן הבתים לשמעון והחצר ללוי אין לשמעון חלונות על לוי דלשניהן בעין יפה נתן ומה"ט קיי"ל דאחין שחלקו אין להן דרך וחלונות זע"ז משום דמוכר בעין יפה מוכר ומדהתחיל בדין ד"א דלפני פתח וסיים לומר דאין לשמעון חלונות על לוי ש"מ דר"ל דאפילו אין לו אור כלל אפ"ה אין לו חלונות עליו דהא לפני זה כתב הרא"ש דד"א שלפני הפתח אין לדמות לחלונות היכא דיש לו אור מצד אחר וכתב ע"ז דמה"ט קיי"ל דאחין שחלקו אין להן דרך וחלונות זע"ז ש"מ דמפרש באין להן אור כלל קמיירי והיינו בלא עלו אהדדי ומה"ט כתב רבינו ג"כ כאן ז"ל ולא חלונות כדפרשינן לעיל שמסלקו לגמרי וסותם לו החלון שהם כשנים שקנו שדה מא' וחלקוהו שאין לא' על חבירו כלום וידוע דשנים שקנו מא' וחלקו דאין להן אור כלל זע"ז וגם א"ש דלעיל בס"ס קנ"ד כתב ושינה ושילש דדוקא היכא דחלקו בשומא ועלו אהדדי אינו יכול לסתום כ"א בתוס' אור הא לא חלקו בשומא ועילוי יכול להאפיל עליו לגמרי וצריך לקנות ממנו האור והחלון. והשתא א"ש מה שסיים רבינו לכתוב כאן דבחלוקת כרם ושדה לבן דיש לבעל כרם ד"א בשדה לבן משום דא"א להיות זולתן ולא כ"כ בחלונות דיש לו עליו קצת אור או דרך כפי הצורך ההכרחי אלא ודאי רבי' העתיק המימראות כאשר שם בגמרא ובאחין שחלקו דאין להן דרך מיירי בלא עלו ומש"ה אמרו בגמרא סתם דאין להו מכל וכל וכ"כ רבי' ובחלוקת השדה וכרם דאיירי בעלו ומש"ה אמרו שם דיש לו עליו ד"א מש"ה כ"כ רבינו. וא"ת היא גופה טעמא מאי דקאמרי הכא והכא סתמא וקמיירי כאן בשומא וכאן בלא שומא וכי סמכו על התדע מן הקושיא ואין דרך הגמרא כן לסתום וכ"ש שאין כן דרך רבי' וגם קשה למה קמ"ל כאן דיש לו ד"א וכאן דאין לו דרך וחלון הא כאן וכאן יש לו בחלקו בשומא כאן וכאן אין לו בחלקו בלא שומא ובגמרא י"ל דזה מימרא דשמואל וזה ברייתא וזה דיבר מזה וזה דיבר מזה אבל על רבינו קשה דכתבן זא"ז בסתם וי"ל דודאי נתפרש מתוך דבריהם להמדקדק בהן והוא דמימרא דאחין שחלקו בהן כו' אמרו סתם חלקו ולא קאמר מה חלקו ומהיכא תיתי לומר שחלקו בשומא ועילוי משא"כ בההיא דתניא שני אחין שחלקו א' נטל כרם וא' שדה לבן דכיון שנזכר החלוקה דזה נטל כרם כו' וידוע הוא שכרם (לכן) [עדיף] מש"ה סתמא כמפורש דמי דמיירי שחלקו בשומא ועילוי דאטו בשופטני עסקינן ומה"ט פשט ליה להגמרא שם בשמעתין בהנהו בי תרי אחי דפלגי לחד מטייה אספלידא ולחד מטייה תרביצא כו' דודאי חלקו בשומא משום דאטו בשופטני עסקינן כו' ואע"ג דכתב הרא"ש שם דף קפ"ח ע"ד ז"ל וכן נמי כשחלקו הבתים מסתמא לא היו לגמרי שוים בדמים זה כזה וחלקו בשומא ובעילוי כו' דמשמע מינה לכאורה דסתם חלוקה הוא בשומת כ"א דהא כתבתי ביאור דבריו לע ל בסימן קע"ב בדרישה דאדרבה משם מוכח דלא ניחא ליה לפרש סתם חלוקה הנזכר בגמרא דמיירי בשומא כ"א במקום שמוכח שהחלוקה לא היה בשוה כמו בחלוקת שדה וכרם ובית שיש לו ב' פתחים עם בית שיש לו פתח א' ואע"ג דמימרא זו דאחין שחלקו דאין להן דרך ולא סולם ולא חלון זע"ז צריכין לפרש דזה נטל בית שיש בו חלון וזה נטל חצר ומסתמא בית עדיף מחצר מ"מ אין מוכח משם שחלקו בשומא. וכבר כתבתי בסימן קע"ב בפרישה דהכל תולה בחלוקת שומא ועילוי דאם לא עלו אהדדי אין להם זע"ז. והיותר נראה לומר דהברייתא וגמרא וגם רבי' שכתב ל' הגמרא כתבו דינא דרישא בלא שומא ודינא דסיפא בשומא משום דיש בכה"ג בכל א' רבותא וכמ"ש בפרישה [ונמי] מיושב במאי פליגי התוס' והרא"ש והנמ"י וחידושי רמב"ן דמסתבר להו לדמות ד"א שנותנין לפני הפתח לד"א שנותן בעל שדה לבן לבעל הכרם וכמו שאותן ד"א אינן שלו לחלוטין אלא בעת שצריך להן ה"נ נאמר בד"א שלפני הפתח ומה"ט מסתבר להו לומר דאינו יכול לחלוק במחיצה וליטול ד"א לכל פתח ע"ש די"ל דס"ל להתוס' והרא"ש ורבינו וסייעתו דיש לחלק ביניהן דד"א שנותן בעל השדה לבן אינו כ"כ מן הסברא ליתן כמו ד"א שלפני כל פתח שא"א לומר שם שיעשה פתח א' לביתו דודאי כל בית גדול צריך ב' פתחים ודוק. ואף שמחידושי רמב"ן ונמ"י בשמעתין ורי"ו משמע דמפרשי ההיא דאחין שחלקו דאין להן חלונות מיירי כשיש להן אור במקום א' מ"מ לכל הני רבוותא הנ"ל מוכרח לומר כמ"ש ודוק:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.