א טען השואל שמתה מחמת מלאכה אם הוא במקום שעדים מצויין אינו נפטר עד שיביא עדים שהוא כדבריו ושלא שינה בו ואם הוא במקום שאין עדים מצויין ישבע שהוא כדבריו ויכלול בשבועתו שאינה ברשותו:
ב ואם התנה שלא ישבע או שלא ישלם אם נגנבה או נאנסה הכל לפי תנאו:
ג לא רצה לישבע אלא אמר הריני משלם ואח"כ נמצא הגנב לא נקנה לו הכפל באמירתו שאמר לו לשלם והרי הוא לבעלים ומיהו אם שלם ואחר כך נמצא הגנב קנה הכפל
ד וכאשר ישלם שמין לו השברים שאם שאל כלי ונשבר שמין לו השברים כמו שהיו שוין בשעת שבירה ונותנין לבעלים ומשלים עליהן ואם הוזלו בין שעת שבירה לשעת העמדה בדין שמין אותן כמו שהיו שוין בשעת שבירה וכן אם שאל בהמה ומתה שמין כמה היתה שוה הנבלה בשעה שמתה ונותנה לו ומשלים לו עליה:
ה שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן השאיל חפץ לשמעון והפסידו אמר שמעון לראובן השבע כמה היה שוה ואפרענו לך והשיב בעל החפץ השבע אתה והפטר. תשובה ישבע בעליו ויפרע שכנגדו על פי שבועתו ואם לא ישבע לא יפרע שכנגדו ואינו נקרא מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע שמשלם:
ו השואל פרה מחבירו יום אחד ע"ת שליום השני תהיה אצלו בשכירות ומתה ואמר המשאיל ביום השאלה מתה והלה אמר איני יודע או שאמר השוכר ביום שכירות מתה ואני פטור מלשלם והמשאיל אמר איני יודע או כל אחד אומר איני יודע המוציא מחבירו עליו הראיה ואם אין לו ראיה ישבע השוכר שבשעת שכירות מתה וכשטוען איני יודע ישבע שהוא כדבריו שאינו יודע אמר המשאיל בימי שאלה מתה והשוכר אמר בימי שכירות מתה ישבע השוכר שמתה כדרכה ויגלגל עליו שביום שהיתה שכורה מתה:
ז וכן הדין בשאל ממנו פרה אחת ושכר ממנו אחרת ומתה אחת מהן זה אומר שאולה מתה וזה אומר שכורה מתה או שטוענין שניהם איני יודע או שאחד אומר ברי והשני אומר איני יודע:
א סָעִיף א טען השואל שמתה מחמת מלאכה אם הוא במקום שעדים מצויים אינו נפטר עד שיביא עדים שהוא כדבריו ואם הוא במקום שאין עדים מצויין ישבע שהוא כדבריו בסוף פרק האומנין (בבא מציעא פג:) וכן כתב נ"י פרק השואל בשם המפרשים אעובדא דההוא דשאיל נרגא מחבריה:ומ"ש ויכלול בשבועתו שאינה ברשותו בפ' המפקיד ונתבאר בסי' רצ"ה:
ב סָעִיף ב ומ"ש ואם התנה שלא ישבע או שלא ישלם אם נגנבה או נאנסה הכל לפי תנאו בס"פ הפועלים (בבא מציעא צד.):
ג סָעִיף ג לא רצה לישבע אלא אמר הריני משלם ואח"כ נמצא הגנב לא נקנה לו הכפל באמירתו שאמר ליה לשלם והרי הוא לבעלים ומיהו אם שילם ואח"כ נמצא הגנב קנה הכפל בריש פ' המפקיד (בבא מציעא לד.) איפליגו אמוראי במילתא ותניא כוותיה דרב זביד דאמר שואל עד שישלם מ"ט הואיל וכל הנאה שלו בדיבורא לא מקני ליה כפילא:
ד סָעִיף ד וכאשר ישלם שמין לו השברים שאם שאל כלי ונשבר שמין לו השברים וכו' בפרק השואל (צו:) גבי ההוא דשאל נרגא מחבריה ואיתבר אסיקנא הלכתא כרב כהנא ורב אשי דמהדר ליה תבריה וממלי ליה דמי מנא פרש"י דטעמא משום דתנן גבי נזקין תשלומי נזק מלמד שהבעלים מטפלים בנבילה ששמין לו הנבילה של בהמתו שמתה ע"י זה שהזיקה לו ועליה מוסיף ומשלם דמים והכי מסיק נמי בריש ב"ק (יא.) דשמין לשואל:ומ"ש ואם הוזלו בין שעת שבירה לשעת העמדה בדין שמין אותו כמו שהיו שוין בשעת שבירה כ"כ שם הרא"ש והוא מדין שורו של זה שנגח בהמתו של זה ומתה ונפחת נבילה בין שעת מיתה לשעת העמדה בדין דאמרי' בפ"ק דב"ק (שם) דלכ"ע ההוא פחת דניזק הוי:ומ"ש וכן אם שאל בהמה ומתה שמין כמה היתה שוה הנבילה בשעה שמתה וכו' כבר נתבאר ממה שקדם: כתב בנ"י בפרק השואל אעובדא דההוא גברא דשאיל נרגא מחבריה הסכימו האחרונים לדעת הרמב"ן שאם א"ל שואל למשאיל טול שברים שלך או הטפל בנבלה שלך ונאנסו לאחר מכאן לגמרי הוי כאילו נאנסו ברשות משאיל ואין השואל חייב כלום אלא מדמי מה שהזיקו מתחלה וכתבו תלמידי הרשב"א מסתברא דאם נגנבו חייב דהרי הוא כש"ש דהואיל ונהנה מהני והוי כש"ש וכן דעת רבינו נ"ר עכ"ל (ב):
ה סָעִיף ה שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן השאיל חפץ לשמעון והפסידו וכו':
ו סָעִיף ו השואל פרה מחבירו יום א' ע"ת שליום השני תהיה אצלו בשכירות ומתה וכו' עד סוף הסי' הכל מתבאר במשנה וגמ' פרק השואל (צז.): (ב"ה) והם דברי הרמב"ם בפ"ג משאלה ועל מ"ש ואם אין לו ראיה ישבע השוכר שבשעת שכירות מתה וכשטוען איני יודע ישבע שהוא כדבריו יש לתמוה היכן מצינו שבועת על טענת שמא וי"ל שהוא צריך לישבע שבועת השומרים וע"י גלגול נשבע שבשעת שכירותה מתה או שאינו יודע איזו היא ואע"פ שיש לטעון על זה ממה שסיים בה הרמב"ם זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע השוכר על השכורה שמתה כדרכה כמו שטען ויגלגל עליו שהשכורה היא שמתה ואם איתא היינו דינא קמא וא"כ אמאי לא ערבינהו י"ל משום דבדינא קמא איכא תרי גווני או שהשומר טוען ודאי והמשאיל ספק או בהיפך ובהאי בבא כל א' טוען ודאי משום הכי לא ערבינהו:
א סָעִיף א טען השואל וכו' ושלא שינה בו. פירוש שבאותה שעה שמתה לפניהם מחמת מלאכה לא שינה בה לפניהם שאם שינה אז ודאי שהיו רואים ששינה בה: ומ"ש ואם הוא במקום שאין עדים [מצויין] ישבע וכו'. איכא לתמוה כיון שנשבע שמתה מחמת מלאכה מה צריך שישבע עוד שאינה ברשותו שבועת חנם היא ולפירוש הרמ"ה ניחא דלעיל בסימן ש"מ סעיף ו' כתב בשמו דאם אנסוה לסטים בדרך ידוע ששאל בהמתו לילך בה הוי נמי מתה מחמת מלאכה א"כ צריך לישבע שנאנסה מחמת מלאכה ושלא חזרה לרשותו לאחר שנאנסה וכדפי' בסי' ש"ה. אבל להרא"ש דלא ס"ל להא דהרמ"ה קשה טובא ואפשר אהיכא שטען אבהמה שמתה מחמת מלאכה ושגם הנבלה והעור הכל כלה ואבד וכן על כלי כגון דלי שנקרע בשעת מלאכת הדלייה ונפל לבור ובאבדו גם השברים על זה וכיוצא בזה אמר שישבע שמתה מחמת מלאכה ולא נשאר דבר ממנו ברשותו:
ב סָעִיף ג לא רצה לישבע וכו' ה"א בריש המפקיד דבשואל הואיל דכל הנאה שלו בדיבורא לא מקני ליה כפילא. ומ"ש ומיהו אם שילם ואחר כך נמצא הגנב קנה הכפל נראה דה"ה אם נשבע ולא שילם נמי קנה הכפל כדלעיל בסימן רצ"ה ס"ג ורבינו כאן חדא מינייהו נקט:
ג סָעִיף ד וכאשר ישלם שמין לו השברים וכו' הכי אסיקנא פרק השואל ועיין בדין זה בסי' שנ"ד סעיף ה' ובסי' ת"ג:
ד סָעִיף ה שאלה להרא"ש וכו' ואינו נקרא משואי"ל שמשלם נראה דטעמו משום דלא אמרי' דהו"ל משואי"ל שמשלם אלא בדאיכא טענת רמאות כגון היכא דהו"ל למידע אבל נפקד לא הו"ל למידע כדלעיל בסי' רצ"ח סעיף ד' וה"נ בשואל דלא הו"ל לידע כיון דהיה לו להחזירה אחר ימי שאלתה:
ה סָעִיף ו השואל פרה מחברו יום א' ע"ת וכו' הקשה הרב המגיד סוף פ"ג משאלה נימא דהשואל שאומר איני יודע הו"ל משואי"ל ומשלם שהרי חייב לישבע שלא נגנבה ולא פשע בה אלא שמתה כדרכה ויגלגל עליו המשאיל שישבע ששכורה מתה ומתוך שיל"מ שגלגול שבועה מן התורה י"ל כיון שעיקר התביעה שיש לו לישבע היא שמא למשאיל שאינו טוען הפכה בבריא אף ע"פ שהגלגול שהוא מגלגל וטוען שאולה מתה או ביום שהיתה שאולה הוא טוען כן בבריא כשהשואל טוען אינו יודע אינו חייב לשלם אלא נשבע שאינו יודע ונפטר ואין דינו כדין מודה מקצת ומחויב שבועה על השאר ואינו יכול לישבע שמשלם כך תירצו ז"ל עכ"ל. וכבר האריכו בזה התוס' פרק השואל (דף צז) בד"ה ביום שהיתה שאולה ע"ש:
א ובמרדכי פ' השואל בתשובה דכל תנאי שומרים קיימים בלא קנין כתב המרדכי פ' החובל ע"ג מעשה בראובן הלוה לשמעון י' ליטרין לזמן קצוב ואחר הזמן אומר ראובן לשמעון אותן י' ליטרין שאתה חייב לי יהיו בידך למחצית שכר ונתעסק שמעון בהן ונאנסו נראה דשמעון חייב באונסין כאשר בתחלה כיון דמתחלה בתורת שמירה אתא לידיה והא דאמרינן מתנה שואל להיות כש"ח היינו קודם ששעבד לנפשיה הא שעבד נפשיה לא מצי לאתנויי בדברים בעלמא עכ"ל.
ב סָעִיף ב וכנ"י פ' הגוזל בתרא דף ל"ז ע"א דשואל משעת פשיעה הגורמת לאונס מתחייב ושם נתבאר מאי נ"מ כתבתיה לעיל ר"ס ש"ס גם נתבאר אם המשאיל צריך לתת הרבה בעד הכלי ששאל לו כיצד ישלם השואל:
א סָעִיף א טען השואל כו' ס"פ האומנים: במקום שאין עדים כו' דכתיב אין רואה שבועת כו' הא יש רואה אינו נשבע כדלעיל סי' רצ"ד: שהוא כדבריו כו' בפ' המפקיד ונראה דהאי שאינו ברשותו הוא כגון שלא שינה בו שהוזכר לפני זה בעדים וה"ק ישבע שהוא כדבריו שמתה מחמת מלאכה ושלא שינה בה מתחלה דע"י קמה ליה ברשותו להתחייב אפילו במתה מחמת מלאכה ובזה מיושב נמי דל"ת [כיון] שהוא נשבע כדבריו ודאי אינו ברשותו וכעין זה פי' לעיל סי' רנ"ד ע"ש:
ב סָעִיף ב ומ"ש ואם התנה כו' בסוף פרק הפועלים: שלא ישלם אם גנבה כו' כצ"ל:
ג סָעִיף ג לא רצה לישבע כו' פי' שאינו רוצה לישבע שבועה מחמת מלאכה כו' אלא רוצה לשלם אבל מ"מ צריך לישבע שבועה שאינה ברשותו אם לא שהוא מין המצוי בשוק שלא שייך לומר שמא עיניו נתן בה (וכמ"ש כי' רצ"ה) וקאמר דאע"פ שנשבע שאינו ברשותו וגם אמר בב"ד שרוצה לשלם אפ"ה לא מקני ליה כפילא כיון שכל הנאה דידיה בש"ח ובש"ש דבכה"ג זכה בכפל וכמ"ש סי' רצ"ה ע"ש:
ד סָעִיף ד וכאשר ישלם שמין לו כו' בב"מ דף צ"ו: משא"כ בדין גניבה וגזילה כמש"ר בסי' שכ"ד ושס"ב והטעם ע"ש:
ה סָעִיף ה שאלה כו' עד"ר:
ו סָעִיף ו השואל פרה מחבירו כו' שם ד' צ"ז: או שאמר השוכר כו' האי דקאמ' או אע"ג דנראה דכ"ש הוא מדין קמא שהשואל טוען איני יודע משום דאיכא צד לחיובא בזה ש"ד טפי ע"י גלגול וכמ"ש הרא"ש כתבתי לשונו בדרישה ע"ש ודו"ק: המע"ה ואע"פ שזה טוען ברי וזה טוען א"י מ"מ לא הוה אלא כטוען ברי שהלויתיך ולא פרעתני והלה משיבו א"י אם הלויתני דפטור מתשלומין ואינו נשבע אלא היסת שא"י מהלואה וכמש"ר בסי' ע"ה ה"נ כאילו טוען א"י אם השאלתני ואם אין לו ראיה אינו נשבע אלא היסת דאילו בשעת שכירות מתה אזדא ליה השאלה וכ"כ התו' הבאתי ל' בדרישה וע"ש עוד השייך לכאן ועבד"ר: ישבע השוכר שמתה כדרכה ויגלגל פי' אבל בלא גלגול לא היה שייך שבועה וכמ"ש בדרישה גם שם כתבתי טעם הרא"ש למה נפטר ברישא בהיסת ואינו מיחשב ש"ח ע"י גלגול ע"ש: וכן הדין בשאל פרה א' כו' עד סוף הסי' האי וכן קאי אכל הדינים הנ"ל ור"ל כל חד וחד לפי דינו בטוען חד מינייהו או שניהן א"י נשבע היסת ונפטר ואם שניהן טוענין ברי צריך לישבע שבועה בנק"ח ע"י גלגול ועד"ר:
א סָעִיף ה שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כו' עד ואינו יכול לישבע שמשלם כלשון רבי' כן הוא בתשובה אות באות וק' ממ"ש רבי' סי' ע"ב גבי לוה אמר סלע הלויתני ב' הי' שוה והמלוה אומר יודע אני שהי' שוה יותר וא"י כמה דהו"ל משואיל"מ וכ"כ הרא"ש פ' הדייני' וא"כ גם כאן הרי מודה שהפסידו כמשמעות ל' השאלה ומסתמא לא היה ההפסד פחות מפרוטה נמצא כאילו הודה בפרוטה ובשאר אומר א"י ומחוייב שבועה ואיל"מ ורבי' כתב שניהן להלכה וגם הש"ע וגם הרשב"א בתשובה הביאו ב"י בס"ס ש"מ וצריכין לומר דהכא איירי שהמשאיל לא טען עליו ברי שהיה שוה כך וכך אלא השאלתיך כלי בחזקת טוב ומסתמא היה שוה כך וכך (וכן משמע הל' דקא"ל השבע כמה היה שוה ואפרע לך ולא קאמר השבע שכדבריך כן הוא) וכיון דלא הוה טענתו כמה בברי הו"ל כטוענו כמדומה לי שהלויתיך ולא פרעתני והכלי או השברי' היו בעין להחזירם לו והן הילך וק"ל:
ב סָעִיף ו השואל פרה מחבירו כו' עד ישבע השוכר שבשעת שכירות מתה כו' הנה אעתיק ל' משנה וגמרא שעליו מיוסדין וסובבי' דברי רבי' מה שכ' כאן ובסי' שאח"ז בב"מ דף צ"ז תנן השואל את הפרה שאלה חצי יום ושכרה חצי יום או שאלה היום ושכרה למחר או שכר א' ושאל א' ומתה המשאיל אומר שאולה מתה ביום שהיתה שאולה מתה והלה אומר איני יודע חייב ואם השוכר טוען ברי שכורה מתה או ביום או בשעה שהיתה שכורה מתה והלה אומר איני יודע פטור זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע השוכר ששכורה מתה זה אומר א"י וזה אומר איני יודע יחלוקו (פירוש לסומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין ולרבנן חולקין עליו סבירי להו בזה דפטור דהמוציא מחבירו עליו הראיה וקאמר עלה בגמרא שמעית מינה דברי ושמא ברי עדיף ותיובתא דר"נ דאמר בהתובע לחבירו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם הלויתני פטור (וכתבו התו' וה"נ דאע"ג דמודה שמסר לו ב' פרות כיון שמחזיר לו הא' הו"ל כאילו אמר א"י אם השאלתני וכן ברישא בפרה א' ואומר א"י אם מתה באותה שאולה) הב"ע כגון שיש עסק שבועה ביניהן משכחת לה רישא בתבעו ב' פרות והוא מודה לו באחת ועל השניה אומר א"י וסיפא בג' פרות כו' ע"ש שמפרש לה כמש"ר בסי' שאח"ז נמצא דמש"ר כאן בס"ו הוא כדעת ר"נ דאמר בברי ושמא דהנתבע פטור וכתבו התו' שם דהיינו קודם שנתקנה שבועת הוסת דלאחר התקנה חייב לישבע היסת שא"י דאל"כ כל נתבע יאמר א"י והיה פטור מכלום וזש"ר דאם אין לו ראיה ישבע כולי ור"ל היסת ומש"ר בסימן שאחר זה בשאל ממנו ב' פרות כו' עד מתוך שאיל"מ כו' הוא כדברי המשנה וע"פ האוקימתא הנ"ל בגמרא דמיירי שיש עסק שבועה ביניהן וכנ"ל. ותו גרסי' שם על משנה הנ"ל דקתני זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע כו' ואמאי הא מה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו אמר עולא ע"י גלגול דא"ל המשאיל (אפי' הוא כדבריך דשכורה מתה עדיין) אשתבע לי דכדרכה מתה ומגו דאשתבע דכדרכה מתה משתבע נמי דשכורה מתה עכ"ל הגמ' וזש"ר בסיפא אמר המשאיל כו' עד שביום שהיתה שכורה כו' ועיין בדברי הרא"ש שהקשה שם כמה קושיות ומתרצם וכתב שם דכל הני תירוצים הלכתא נינהו ובזה יהא מבואר ג"כ דברי רבי' שכ' דיגלגל עליו ש"ח בשניהן טוענין ברי ולא כ"כ באינך בבי בא' מהן או שניהן טוענין שמא וק"ל וזש"ר נמי בסי' ע"ה בסי"ח ז"ל וא"א הרא"ש ז"ל כ' כסברא הראשונה ע"ש ודוק:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.