א רְאוּבֵן שֶׁנּוֹשֶׁה ק' בְּשִׁמְעוֹן, וְשִׁמְעוֹן בְּלֵוִי, מוֹצִיאִין מִלֵּוִי וְנוֹתְנִין לִרְאוּבֵן, לָא שְׁנָא אִם נִתְחַיֵּב לוֹ כְּבָר לְשִׁמְעוֹן בְּשָׁעָה שֶׁלָּוָה מֵרְאוּבֵן, לָא שְׁנָא נִתְחַיֵּב לוֹ אַחַר כָּךְ. וְאֵין חִלּוּק בָּזֶה בֵּין מִלְוָה בִשְׁטָר לְמִלְוָה עַל פֶּה, כֵּיוָן שֶׁשְּׁנֵי הַלּוֹוִים מוֹדִים כָּל אֶחָד לַמַּלְוֶה שֶׁלּוֹ, מוֹצִיאִין מִלֵּוִי וְנוֹתְנִים לִרְאוּבֵן בְּכָל עִנְיָן שֶׁיִּתְחַיֵּב לֵוִי לְשִׁמְעוֹן, בֵּין דֶּרֶךְ הַלְוָאָה שֶׁהִלְוָה לוֹ, בֵּין דֶּרֶךְ מֵקָּח וּמִמְכָּר, בֵּין דֶּרֶךְ שְׂכִירוּת. הַגָּה: רְאוּבֵן שֶׁיֵּשׁ לוֹ מַשְׁכּוֹן מִן הַגּוֹי, וְהַגּוֹי חַיָּב לְשִׁמְעוֹן, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּיָכוֹל שִׁמְעוֹן לִפְדּוֹת הַמַּשְׁכּוֹן מֵרְאוּבֵן, וְנוֹתֵן לוֹ קֶרֶן וְרִבִּית שֶׁעָלָה עָלָיו, וְגוֹבֶה חוֹבוֹ מִן הַמּוֹתָר (תְּשׁוּבַת מַהֲרִי"ל סִימָן קפ"ח). וְכֵן נִרְאֶה לִי, מֵאַחַר שֶׁאֵין לַגּוֹי לִפְרֹעַ בְּעִנְיָן אַחֵר, שִׁמְעוֹן יֵשׁ לוֹ כָּל זְכוּת הַגּוֹי, וְאַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ מִי שֶׁחוֹלֵק בָּזֶה (בֵּית יוֹסֵף סִימָן ע"ב), נִרְאֶה לָדוּן כְּמוֹ שֶׁכָּתַבְתִּי:
ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁאֵין לְשִׁמְעוֹן נְכָסִים לִפָּרַע מִמֶּנּוּ, שֶׁסִדְרוּ לוֹ בֵּית דִּין וְהִשְׁבִּיעוּהוּ וְלֹא מָצְאוּ לוֹ אֶלָּא חוֹב זֶה. אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ לוֹ נְכָסִים בִּמְדִינָה אַחֶרֶת (רִיבָ"שׁ סִימָן שנ"ג), אֲבָל אִם יֵשׁ לוֹ בִּמְדִינָה זוֹ נְכָסִים, אֵין בֵּית דִּין נִזְקָקִים לְהוֹצִיא מִזֶּה וְלָתֵת לָזֶה.
ג אַף בִּזְמַן שֶׁאֵין לְשִׁמְעוֹן נְכָסִים, אֵין רְאוּבֵן יָכוֹל לְכֹפוֹ שֶׁיִּתְבַּע מִלֵּוִי וְיִפְרָעֶנּוּ, שֶׁאֵין מֻטָּל עָלָיו זֶה הַטֹּרַח, אֶלָּא עַל רְאוּבֵן לִטְרֹחַ וּלְהוֹצִיא מִלֵּוִי.
ד יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם מַה שֶּׁיֵּשׁ בְּיַד לֵוִי הֵם מָעוֹת בְּפִקָּדוֹן, יְכוֹלִים בֵּית דִּין לְהַתְפִּישָׂם וְלִנְגֹּשׂ שֶׁיִּפְרַע לִרְאוּבֵן, דְּכָל שֶׁיֵּשׁ לוֹ מָעוֹת אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר לוֹ: טֹל קַרְקַע.
ה אֵין שִׁמְעוֹן יָכוֹל לִמְחֹל לְלֵוִי, וְלֹא לְהַרְוִיחַ לוֹ זְמַן, שֶׁהֲרֵי פָּקַע הַשִּׁעְבּוּד שֶׁיֵּשׁ לְשִׁמְעוֹן עַל לֵוִי, וְנִשְׁתַּעְבֵּד לִרְאוּבֵן. וְכֵן אִם אָמַר: שְׁטַר אֲמָנָה, אוֹ: פָּרוּעַ הוּא, אֵינוֹ נֶאֱמָן לְהַפְסִיד לִרְאוּבֵן. וְאִם אַחַר שֶׁנִּתְחַיֵּב לֵוִי לִרְאוּבֵן בְּבֵית דִּין הָלַךְ וּפָרַע לְשִׁמְעוֹן, חַיָּב לִפְרֹעַ לִרְאוּבֵן פַּעַם אַחֶרֶת. הַמְסָרֵב שֶׁלֹּא לֵירֵד לְדִין, אוֹ יָרַד לְדִין וְנִתְחַיֵּב וְאֵינוֹ רוֹצֶה לַעֲשׂוֹת צִוּוּי בֵּית דִּין, וְעִכְּבוּ בֵּית דִּין מָמוֹנוֹ שֶׁבְּיַד אַחֵר וְעָבַר עַל מִצְוָתָן וְהֶחֱזִירוֹ לַמְּסָרֵב, אִם לֹא יִמְצָא מִמַּה לִגְבּוֹת, חַיָּב הַנִּפְקָד לִתֵּן לַמַּלְוֶה הַמָּמוֹן שֶׁהֶחֱזִיר לַמְסָרֵב.
ו אַף עַל פִּי שֶׁרְאוּבֵן מִחָה בְּלֵוִי שֶׁלֹּא יִפְרַע לְשִׁמְעוֹן, לֹא מִקְרֵי רְאוּבֵן בְּהָכִי מֻחְזָק, דְּלָא מִשְׁתַּעְבֵּד לֵוִי לִרְאוּבֵן מִדְּרַבִּי נָתָן, עַד שֶׁיִּתְבָּרֵר בְּבֵית דִּין שֶׁשִּׁמְעוֹן חַיָּב
ז מֵת שִׁמְעוֹן, וְנִשְׁאֲרוּ יוֹרְשָׁיו, וְטוֹעֵן לֵוִי: פָּרוּעַ הוּא, נִשְׁבָּעִים הַיּוֹרְשִׁים שְׁבוּעַת הַיּוֹרְשִׁים וְגוֹבִים מִלֵּוִי. וְאִם הָיָה חוֹב רְאוּבֵן בִּשְׁטָר, חוֹזֵר וְגוֹבֶה מֵהֶם בִּשְׁבוּעָה. וְאִם לֹא רָצוּ לִשָּׁבַע, חוֹזֵר זֶה עֲלֵיהֶם (לְשׁוֹן בעה"ת שַׁעַר נ"א סוֹף ח"ב) אִם יֵשׁ לָהֶם נְכָסִים אֲחֵרִים. וְאִם אֵין לָהֶם נְכָסִים אֲחֵרִים, וְטוֹעֲנִים שֶׁאֵין יְכוֹלִים לִשָּׁבַע שְׁבוּעָה זוֹ, הֲרֵי אֵלּוּ נִשְׁבָּעִים הֶסֵת שֶׁאֵין בְּיָדָם בַּמֶּה לִפְרֹעַ חוֹב מוֹרִישָׁם:
ח רְאוּבֵן הִלְוָה לְשִׁמְעוֹן עַל פֶּה, וְשִׁמְעוֹן הִלְוָה לְלֵוִי בִּשְׁטַר, וּמָכַר לֵוִי כָּל נְכָסָיו, וּבָא (רְאוּבֵן) לִטְרֹף מִלָּקוֹחוֹת שֶׁל לֵוִי בְּכֹחַ הַשְּׁטָר שֶׁיֵּשׁ לְשִׁמְעוֹן עַל לֵוִי, אִם שִׁמְעוֹן מוֹדֶה לִרְאוּבֵן שֶׁאֵינוֹ פָרוּעַ, אֵינָם יְכוֹלִים לִדְחוֹתוֹ וְלוֹמַר: פָּרוּעַ אַתָּה מִשִּׁמְעוֹן וְאֵינוֹ נֶאֱמָן עָלֵינוּ הוֹדָאָתוֹ, אֶלָּא הֲרֵי הוּא טוֹרֵף מֵהֶם מֵאַחַר שֶׁשִּׁמְעוֹן מוֹדֶה לוֹ.
ט רְאוּבֵן יֵשׁ לוֹ שְׁטָר חוֹב עַל שִׁמְעוֹן, וְשִׁמְעוֹן עַל לֵוִי אָחִיו, וּבָא רְאוּבֵן לִגְבּוֹת מִלֵּוִי, וְטוֹעֵן לֵוִי: אָחִי גְמָלַנִי חֶסֶד וְהִלְוַנִי לְהַחֲזִיק יָדִי, וְהִתְנָה עִמִּי שֶׁלֹּא יִכְפֵּנִי לִפְרֹעַ אֶלָּא לִכְשֶׁאֶרְצֶה, אַף עַל פִּי שֶׁב"ד מַכִּירִים קְצָת שֶׁטַּעֲנָתוֹ אֱמֶת, אִם אֵין תְּנַאי זֶה מְפֹרָשׁ בַּשְּׁטָר, גּוֹבֶה רְאוּבֵן מִמֶּנּוּ. הַגָּה: מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּיָדוֹ פִּקָּדוֹן שֶׁל גּוֹי אוֹ שֶׁל מְשֻׁמָּד, וְהֵם חַיָּבִים לַאֲחֵרִים, וּבָאִים לְהוֹצִיא מִיַּד הַמַּחֲזִיק בְּנִכְסֵיהֶם, וְהַמַּחֲזִיק אוֹמֵר שֶׁמִּתְיָרֵא לְהוֹצִיא הַנְּכָסִים מִיָּדוֹ פֶן יָבֹא הַגּוֹי וְהַמְשֻׁמָּד לַחֲזֹר וְלִגְבּוֹת מִמֶּנּוּ, הַדִּין עִמּוֹ (בֵּית יוֹסֵף סִימָן ק"ה בְשֵׁם תְּשׁוּבַת מַיְמוֹנִי הַשַּׁיָּכִים לִנְזִיקִין סִימָן ז').
א סָעִיף א לא שנא אם נתחייב לו אח"כ ודלא כדעת ר"י אור זרוע במרדכי פ' המניח ובהגה' אשר"י פרק שור שנגח ד' וה' דמחלק בכך ומביאו ב"י לקמן בסי' זה ומהר"מ במרדכי שם חולק ודעתו כדעת הטור והמחבר וכן נראה דעת הפוסקים בכמה דוכתי וכ"פ מהרש"ל פ"ד דב"ק סי' י"ט ועיקר:
ב סָעִיף א בין דרך הלואה כו'. וכתב בהגהת אשר"י פ' שור שנגח ד' וה' מא"ז דהך דר' נתן שייכא נמי בחוב של הלואה ובמפקיד ונפקד ובניזק ובשכירות ובגוזל ונגזל וכ"כ מהרש"ל שם סי' י"ט וכת' עוד מהרש"ל שם דאין חילוק בין שניהם הלואה או אחד פקדון או שאר חוב דאע"פ שאינם שוים בכל תביעות שבעולם שייך דין זה ופשוט: וכתב עוד בהגהת אשר"י שם מא"ז ושייכא נמי בנפקד ומסור דמפקינ' מנפקד של המוסר ויהבי' לנמסר ורבינו שמח' חולק במוסר עכ"ל וכ' מהרש"ל שם שטעמו של ר' שמח' דדינ' דגרמי הוא מדרבנן ולהרמב"ן שסובר דדינא דגרמי מדאוריית' אף במוסר מוציאין מדר"ן וכ"פ מהרש"ל שם בסימניו דאף במוסר מוציאין מדר"נ ועיין במה שכתבתי לעיל סי' ס"ו סעיף ל"ב ס"ק ק' דהוי ספיקא דדינא אי דינא דגרמי דרבנן א"כ היה נראה דהכא אין מוציאין במוסר אבל מ"מ נראה מטעם אחר דמוציאין מדר"ן דכיון דחייב לו מדרבנן כל מה דתקון כעין דאוריית' תקון אף דהוי קנסא מ"מ כל היכא דמצינן למגבי מיניה גבינן והיינו שלא מצינו בשום מקום בש"ס או פוסקים לחלק בהך דרבי נתן בחוב שהוא מדרבנן אלא ודאי כמ"ש כן נראה לי ודלא כנרא' מדברי מהרש"ל שם ע"ש:
ג סָעִיף א בין דרך שכירות. (ועיין בב"ח ס"ס זה שהגיה בלשון בעה"ת שהביא הב"י וכשתראה בש"ס דקדושין (דף ט"ו ע"א) ובתוס' שם תראה דלא דק ואין צריך להגיה כלל ואדרבה לפי הגהתו אי אפשר לפרש דברי בעה"ת ע"ש) בתשו' מהרש"ך ח"א סי' י"ב נתעורר על דברי הרמב"ם וכן בספר גי' תרומה ריש שער נ"א דף ס"א על מה שפסק הרמב"ם פ"ג מה' עבדים כתנא קמא דמוכר עצמו אין מעניקין לו ובפ"ב מה' מלוה פסק כרבי נתן ובש"ס אמרי' בפ"ק דקדושין. (דף ט"ו ע"א) דת"ק לא ס"ל כר' נתן ומתוך כך כתבו דס"ל להרמב"ם כפי' ה"ר נתנאל שבתוס' שם דמאי דאמרי' דת"ק לא ס"ל כר' נתן היינו בשכירות וכ"כ בספר לחם משנה ספ"ב מה' מלוה לדעת הרמב"ם וכ"ז לא נהירא לי דא"כ ה"ל להרמב"ם לחלק ולכתוב בשום מקום דבשכירות אין מוציאין מדר"ן אלא ודאי מעיקרא ל"ק מידי ודברי הרמב"ם נכונים וברורים והוא משום דקשי' דהא סוגיא דש"ס בכל דוכתא אזלא כר' נתן בפ' האשה שנתארמל' ובפ' שור שנגח ד' וה' ובפ' השולח ובפרק כל שעה וכ"פ כל הפוסקים ובודאי נמי דהלכתא כת"ק לגבי ר"א כדאיתא בתוספות פ"ק דקדושין ושאר פוסקים אלא ודאי איתא להא ואיתא להא ושני תשובות יש בדבר. א' כמ"ש הרשב"א בחדושיו פ' השולח דף נ"ו ריש ע"ב וז"ל אפשר לומר דאפי' אם תמצא לומר דהלכת' כת"ק בהענק' אפשר נמי דהלכת' כר' נתן והא דדרשינן לו ולא למוכר עצמו ולא דרשינן מיניה לו ולא לבעל חובו משום דמסתבר' קאי בעבד ממעט מילי דעבד אחר אבל קאי גבי עבד וממעט ב"ח (בתמיה) ומשמעות דורשים איכא בינייהו והא דאמרינן ואידך בעלמ' נמי לא ס"ל כרבי נתן ולא אמר משום דמסתבר' כדפי' משום דניח' לי' למיתלי טעמא דת"ק בדין גמור מדתלי ליה במשמעות דורשים אלא מיהו אפשר דטעמא דת"ק לאו משום האי טעמא איתיה אלא טעמא כדפי' ואנן דפסקינן כוותיה דרבי נתן אי ס"ל נמי כת"ק דר"א הכי מפרש טעמיה עכ"ל הרשב"א שם. ב' י"ל כמ"ש הריטב"א פ"ק דקדושין וז"ל ואיכא למידק דהא דקי"ל הכא כרבנן דר' אליעזר יחידא' הוא ושמותי הוא כיון דכן לית הלכת' כר' נתן דהא רבנן פליגי עליה ואנן אשכחן בכולה ש"ס דמייתי הא דר' נתן להדי' ומוקמינן מתניית' ומתני' כוותי' והנכון דודאי קי"ל הכא כדרבנן וקי"ל כרבי נתן והא דאמרי' הכא דרבנן לית להו דר"ן היינו לרב טביומי דקסבר דת"ק יליף שכיר שכיר ואצטרך לו למעוטי מוכר עצמו ולא דריש לו ולא לב"ח ואלו הוה משכח רב טביומי תנא דלא יליף שכיר שכיר הוה אפשר לקיומי דאי' דילי' אבל מכיון דלא אשכחן תנא אחרינא דלא יליף שכיר שכיר אית לן למימר דש"ס דאמר לעיל אלא למאן דלא יליף שכיר שכיר בדוקא קא' לי' ומשום דידע דת"ק הוא דלא יליף לי' והיינו דמיעט מוכר עצמו מכל הני דיני משום דלא כתיבי בי' ולא יליף להו ממכרוהו ב"ד ותו לא מצרכינן לההוא מיעוטא ודריש לו ולא לב"ח כר' אליעזר וכרבי נתן ומאי דאמרינן לק' הא מני תוטאי היא דאמר לו ולא לב"ח לאו למימרא דתוטאי היא ויחידא' ולית הלכתא כותי' דודאי הלכ' היא דכר' נתן אתיא ורבנן מודו בה אלא נקטי תוטאי דהוא אמר' להאי דרשא בהדיא וכן דרך הש"ס וזה נכון וברור וכן מצאתי לרמב"ם ז"ל שפסק כרבי נתן וכרבנן למימרא דלא פליגי ואתי שפיר לפום מאי דפרישנא עכ"ל הריטב"א והם נכונים יותר הרי שהריטב"א השגיח על דברי הרמב"ם ותירץ על נכון ואין ספק דאשתמיט להו להרש"ך ולבעל ג"ת ולבעל לחם משנה דברי הרשב"א והריטב"א אלו (וגם על ה' המגיד לק"מ דמ"ש ה' המ' דהוא מחלוקת ת"ק ור"ן היינו לרב טביומי או כפי מה דמשמע פשטא דש"ס וגם בש"ס פרק האש' שנפלו סוף דף פ"א ושאר דוכתי משמע דאיכא דפליג עלי' דר"ן) . ג' עוד נ"ל לדעת הרמב"ם דכמו שמפרש ה"ר נתנאל ת"ק בעלמא לא ס"ל כר' נתן כן בזה הדרך מפרש הרמב"ם אלא שה"ר נתנאל מפרש בעלמא בשכירות לא ס"ל כרבי נתן וזה אי אפשר לומר לדעת הרמב"ם דאם כן הו"ל לכתוב בשום מקום דבשכירות אין מוציאין מדר"ן וכמ"ש למעל' אלא הרמב"ם מפרש בעלמ' בכל מילי דצדקה כגון מעשר עני ושאר צדק' נמי לא ס"ל כרבי נתן דהדבר ידוע דהענק' הוא מדין צדקה וכדמשמע בקרא ובש"ס פרק אלו מציאות ובקדושין בכמה דוכתי הלכך לא אצטריך לו למעוטי ב"ח דעלמא ושאר צדקה נמי לא ס"ל כרבי נתן בהא כדתניא בתוספ' דפאה מעשר עני אין משלמים בו החוב ופסקה הרמב"ם בפרק ו' מה' מתנות עניים וכ"כ המרדכי פ"ק דב"ב בשם אבי העזרי על א' שהיו נושים בו מנה ונתנו לו צדק' דפטור לשלם ממעות זה החוב מהך תוספתא ע"ש א"כ היינו דקאמרינן בעלמא לא ס"ל כר' נתן כנ"ל ברור:
ד סָעִיף א ונותן לו קרן ורבית בעלה עליו כו'. ואם משכנו אצלו לזמן אף שהי' יכול לפדותו תוך הזמן מ"מ כיון שהי' זמן קצוב ביניהם ליתן לו לזמן פלוני סך כך וכך חייב ליתן לו כל מה שיבא עליו לזמן הקצוב ביניהם כן הוכחתי לעיל סי' ע"ב סעיף מ' ס"ק קס"א מתשובת רשב"א שהביא ב"י סי' ק"ד מחו' ח' וכתבתי שגם הר"ב מודה לזה לדינא ע"ש:
ה סָעִיף ב בד"א כשאין לשמעון נכסים כו'. צ"ע גדול בדין זה ולפי שהוא נוגע בהרבה מקומות מוכרח אני להאריך. דע שכדברי המחבר כ"כ הבעה"ת והטור וכ"כ הרשב"א בתשו' סי' אלף קכ"ב והר"ן פ"ב דכתובות והריב"ש סי' שכ"ג ומביאם ב"י דהך דר' נתן מיירי בדלית ליה נכסי חפשתי ומצאתי שגם הבעל העיטור סוף דיני חוב דף ס"ד ע"א כתב כן וכ"כ הרב המגיד סוף פ"ב מהל' מלוה וכ"נ מתשובת הרמב"ן שבבעה"ת ריש שער נ"א שהבאתי לקמן סעיף ה' ס"ק י"א וכ"כ ר' ירוחם נ"ו ח"א שכ"כ הרשב"א ושכן עיקר והנה אם תפרש דברי הפוסקים האלו כפשטן ודאי דאין זה עיקר לדינא אלא נראה לפע"ד עיקר כמ"ש בהגהת אשר"י פ' שור שנגח ד' וה' בשם האור זרוע בשם אבא מורו ומביאו בשלטי גבורים פ' גט פשוט דף מ"ה ע"ב במסקנתו וכן מצאתי בפסקי מהר"מ רקנטי סי' ער"ה דריא"ז נראה דהך דר"נ מיירי אפי' אית לי' נכסי וכמו שהוכחתי לקמן מן הש"ס וכן פסק מהרש"ל פ"ד דב"ק סי' י"ט וכ"נ דעת הבעל גידולי תרומ' ריש שער נ"א סוף ד' ש' וכן בעל ס' לחם משנה ספ"ב מה' מלוה. והראי' שהביאו הרשב"א והר"ן והרב המגיד ובעה"ת שם מפ' שור שנגח ד' וה' (בבא קמא דף מ' ע"ב) לאו ראיה היא כלל דמעיקרא קאמר ש"ס דהיכא דאית ליה נכסי חייב הוא עצמו לשלם מן העלייה בלאו הך דר' נתן ולא מצי בעל שור לומר הוה מעריקנ' ליה לאגמ' אלא דש"ס פריך בלית ליה נכסי ואהא משני משום דר' נתן וכ"כ מהרש"ל והג"ת והלח"מ שם. גם מ"ש הרשב"א והר"ן והרב המגיד והריב"ש שם דחוב זה הוי כמשועבדים ואין גובין ממשועבדים במקום שיש בני חורין כו' אם תפרש דבריהם כפשוטו ודאי לא נהירא דהא דאין גובים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין היינו משום דחשו חכמים לתקנה דלקוחות דלא ליפסדו וכדאית' בר"פ הניזקין והכא מה תקנה שייך ומאי פסיד' איכ' הרי הוא חייב לשלם בלא"ה לשמעון וכ"כ מהרש"ל שם אלא הר"ן והפוסקים הנ"ל מיירי היכא דאית ליה איזה פסיד' ללוה שני ואינו רוצה לשלם עכשיו וכמ"ש לקמן דהשת' הוה ליה דומי' דמשועבדים דאין גובין במקום שיש בני חורין והשת' לא קשיא על הר"ן מה שהקשה עליו מהרש"ל שם ע"ש: וכתב עוד מהרש"ל שם וז"ל וכן נראה מאחר דעיקר דינא דר' נתן לאו מסבר' קאתי אלא מקרא ושעבודא דאוריית' הוי ליה גביה א"כ אין חילוק בין לית לי' נכסים בין אית ליה אבל מ"מ אין הב"ד מחוייבין להזקק לו לעשות דין עם לוי מאחר שיש לשמעון נכסי וכהאי לישנ' כתב הטור בשם בעה"ת דוק' דאין לשמעון נכסים לפרוע ממנו שסדרו לו ב"ד והשביעוהו ולא מצאו לו אלא חוב זה אבל אם יש לו נכסים אין ב"ד נזקקין להוצי' מזה ליתן לזה אבל מ"מ אי תפס מלוי בעבור חוב שיש לו על שמעון אפי' אית ליה נכסי לא מפקינן מיניה ונ"מ שאם אותו החוב הוא בשטר אף שיש לשמעון נכסים לא יוכל למחול ללוי שכל נכסיו משועבדים לבע"ח עד שישלם לו עכ"ל ומ"ש וכן נראה מאחר דעיקר דינא דר"נ כו' נכון הוא ועוד אביא לקמן ראיות ברורות דהך דר"נ מיירי אפי' אית ליה נכסי אך מ"ש אבל אין הב"ד מחויבים כו' וכהאי לישנ' כתב הטור כו' לא נהיר' לי דכיון דנכסים משועבדים לו מדאוריית' למה לא יהיו הב"ד מחוייבים להזדקק לו ועוד דר"נ מנין שמוציאים מזה ונותנים לזה קאמר הרי דאב"ד קאי שהב"ד מוציאין מזה ונותני' לזה וכמ"ש הבעה"ת גופיה להדי' שם בריש שער נ"א טעם הדבר שאין על שמעון זה הטורח משום דמוציאין קתני ב"ד מפקי ולא הוא כו' ומביאו ב"י ודוחק לו' דר"ל דב"ד רשאין להוצי' אבל אין מחוייבי' להוציא ועוד דהא הבעה"ת בלית ליה נכסי מיירי ובלית ליה נכסי פשיט' שמחוייבים להוצי' אלמ' דהאי לישנ' שמוציאין מזה ונותני' לזה חיוב' הוא שהב"ד מחוייבין להוצי' מזה וליתן לזה. גם מ"ש וכהאי לישנ' כתב הטור בשם בעה"ת דוק' דאין לשמעון כו' אין ב"ד נזקקין כו' נראה שהבין שבעה"ת ס"ל דהך דר"נ מיירי ג"כ בדאית לי' נכסי רק שמחלק לענין שאין הב"ד נזקקין לו בדאית ליה נכסי כו' והבין שהבעה"ת חולק על הר"ן. ולא נהיר' גם אישתמיטתי' דברי בעה"ת עצמו ריש שער נ"א שכתב להדי' דהך דר' נתן מיירי בדלית ליה נכסי וכמ"ש הר"ן וז"ל בעה"ת שם תניא רבי נתן אומר כו' ומסתבר' דדוק' היכא דלית ליה נכסי ללוה אבל היכ' דאית ליה נכסי ללוה אין ב"ד נזקקין להוצי' מזה וכדאית' בב"ק פרק שור שנגח ד' וה' דאמרינן הניח' היכ' דאית ליה נכסי היכ' דלית ליה נכסי מאי איכ' למימר ומשני משום דאמר כי היכי דמשתעבדנ' לדידך ה"נ משתעבדנ' להיאך מדר' נתן אלמא דמילת' דר"נ בדלית ליה נכסי להיאך קא משתעי מילת' עכ"ל הרי דס"ל לבעה"ת להדי' דמהך דפרק שור שנגח ארבעה וחמשה משמע דהך דר"נ מיירי בדלית ליה נכסי ולכך כתב אבל היכ' דאית ליה נכסי אין בית דין מוציאין אבל לפי מה שכתב מהרש"ל דלא כהר"ן אם כן ה"ה שהב"ד נזקקין לו: גם נלפע"ד דאישתמיטתי' למהרש"ל דברי הבעה"ת והטור דלקמן סי' קכ"ה סעיף ה' שכתבו שם להדי' דהיכ' דאית ליה נכסי לא שייך דר"נ אפי' תפס מלוי ע"ש (ולקמן סימן קכ"ה סעיף ג' ס"ק י"ז וכתבתי ביאור דבריה' צ"ע בזה ע"ש) גם מ"ש מהרש"ל ונ"מ שאין שמעון יכול למחול אף שיש לו נכסי יתבאר לקמן דלית' האי נ"מ אלא נ"מ טובי אחריתי איכ' וכמו שיתבאר ולפי שכבר הבאתי הרבה פוסקי' מאד שכתבו דהך דר"נ מיירי דוק' בדלית ליה נכסי לכך מוכרח אני להאריך לסתור דבר זה או לפרש בענין שגם הם מודי' לדברי וכמ"ש לקמן. הנה כבר הזכרתי ראיה אחת דהך דר"נ היינו אפי' בדאית ליה נכסי והוא דכיון דהך דר"נ אתי מקרא ודאוריית' הוא אם כן פשיט' כי היכי דלמ"ד שיעבוד' דאוריית' וטורפין מלקוחות בין יש ללוה נכסי או אין לו נכסי אלא דמפני תיקון העולם אין טורפין לקוחות היכא דאית ליה נכסי ללוה וכדאית' בר"פ הניזקין א"כ ה"ה הכא כיון דהאי שעבוד' דאוריית' הוא מה לי אית ליה נכסי או לית ליה נכסי ותיקון העולם לא שייך כאן דהא לית ליה ללוה שני פסיד': ועוד ראיה ממאי דגרסינן בפסחים פרק כל שעה (פסחים דף ל"א ע"א) דפרכי' התם לרבא דאמר ב"ח מכאן ולהב' הוא גובה מהא דאמר רבא אי פקח הוא מגביא להו ארע' כדאמר ר"נ יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן ב"ח חוזר וגובה מהן (ונתבאר זה לקמן ריש סי' ק"א ע"ש בטור וב"י) אי אמרת בשלמ' למפרע הוא גובה אמטו להכי חוזר וגובה מהן דכמאן דגבו מחיי' דאבוהון דמי אלא אי אמרת מכאן ולהבא הוא גובה אמאי חוזר וגובה מהן הא הוי כמאן דזבין יתמי נכסי דמי ואלו קני יתמי נכסי מי קא משתעבדי לב"ח ומשנינן שאני התם דאמר להו כי היכי דמשתעבדנ' ליה לאבוכון משתעבדנ' נמי לב"ח דאבוכון מדר"נ דתני' ר' נתן אומר מנין לנושה בחברו כו' והא התם ודאי משמע דמיירי אפי' אית ליה נכסי דהא הך דא"ר נחמן יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן ב"ח חוזר וגובה מהן משמע דבכל גווני מיירי אפי' הניח אביהן נכסים מטלטלי' אם גבו קרקע בחובת אביהן ב"ח חוזר וגובה מהן ואמאי הא כל כמה דהוי ליה נכסי מטלטלים לא משתעבדי מדר"ן בחיי אבוהון והדרא קושי' לדוכת' דה"ל כאלו זבין יתמי נכסי דמי ואלו קנו יתמי נכסי מי קא משתעבדי לב"ח וכן יש להוכיח מהך דהרי שהי' נושה באחיו ומת והניח שומרת יבם לא יאמר הואיל שאני יורש החזקתי ומוציאים ממנו מדר"נ כו' דבפ' האשה שנפלו (ריש כתובות דף פ"ב) ומהך דאין לו קרקע ויש לחייב קרקע כותבים עליו פרוזבל מדר"נ כו' דבפרק השולח (גיטין דף ל"ז ע"א) ומ"ש בספר לח"מ ספ"ב מה' מלוה בזה לא מיחוורא לי וגם לפי מה שהוכחתי מהך דפ' כל שעה נדחו דבריו ע"ש ואין להאריך. (ועוד הוכחתי לקמן מדברי הרשב"א ור"י גופייהו נל"א ח"ב ומביאם ב"י לקמן סי' ק"ה מחו' ב' ג' דהך דר"נ מיירי אפי' אי"ל נכסי וכמ"ש ע"ש) . מיהו נ"ל דהיינו דוקא כשאין הפסד ללוי בכך (וכן דעת ב"י דהיכי דאין הפסד ללוי מוציאין ממנו מדר"נ אפי' אית ליה לשמעון נכסי וכמ"ש לקמן ס"ק ז' בשמו ע"ש) ונ"מ דאם יש לשמעון זיבורית וללוי בינונית ולוי רוצה לשלם גובה ראובן הבינונית א"נ היכי דלית ליה לשמעון אלא קרקע וללוי יש לו מטלטלים או מעות ורוצה לשלם דגובה ראובן המטלטלים או המעות דלא אמרי' כיון שראובן הלוה לשמעון יהא הוא בעל דבר של שמעון ולא יגבה אלא קרקע זיבורית אלא כי היכי דמשעבד לוי לשמעון ה"נ משתעבד לראובן מדר"נ ולא מצי למימר לאו בעל דברים דידי את וכדאמרי' פר' האשה שנפלו (כתובות ריש דף פ"ב) והלכך כיון דסוף סוף צריך לוי לשלם ה"ל הוא לוה של ראובן אבל היכי שיש ללוי פסידא בזה כגון ששמעון מודה לו שהשטר פרוע או אמנה וכה"ג או שמוחל לו השטר או נתנו לו במתנה או שהרויח לו הזמן או שלוי אינו רוצה לשלם מחמת שצריך עדיין המעות ושמעון אינו מקפיד עליו ורוצה להניח המעות עוד אצלו לאיזה זמן וכה"ג נהי דהיכא דלית ליה נכסי לאו כל כמיניה דשמעון מ"מ היכי דאית ליה נכסי אין מוציאין מלוי ולא משום דלא משתעבד ליה מדר' נתן היכי דאית לי' נכסי שכבר הוכחתי דמשתעבד מדר"ן אפי' אית ליה נכסי אלא דלא עדיפא שעבוד' דר"נ משעבודא דעלמא בקרקעות דלוה גופיה דאפי' למ"ד שעבודא דאורייתא לוה שמכר או שעבד קרקעותיו לאחרים דאין גובים מהן במקום שיש אצל הלוה בני חורין אפי' הן זיבורית משום פסידא דלקוחות והיינו משום תיקון העולם וכדאיתא בריש פ' הנזקין דאע"ג דמדאוריי' משתעבדי ליה חשו רבנן לפסידא דלקוחות ואם כן ה"ה הכא נהי דמשתעבד לי' מדאוריי' מ"מ כיון דאית ליה פסידא אם ישלם הוה ליה חוב זה כמשועבדים ואין גובין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין וליכא למימר דהכא לא קנה לוי שום דבר משמעון הא לאו מילתא היא סוף סוף כיון דהשתא אית ליה פסידא שהרי הוא אומר שהוא פרוע או אמנה או מכר לו וכה"ג שייך תקנתא דרבנן ועוד דודאי לא גרע אומר אמנה או פרוע או מחל לו מאלו נותן לו מתנה והא אפילו במתנה קי"ל בפ' הניזקין שם דאין גובים ממקבלי מתנה במקום שיש בני חורין אצל הלו' אפי' הן זבורית וכמ"ש כל הפוסקים והטור והמחבר לקמן סי' קי"א סעיף ח' ולא נהירא כלל לחלק בין מתנה ובין אומר פרוע או מחל לו או שאר פסידא ללוה: וראיה לדברי ממ"ש הרמב"ם ס"פ ב' מה' מלוה ומביאו הבעה"ת שער נ"א ח"ב וכן כתב הסמ"ג סוף עשין צ"ג וז"ל שמעון שהי' חייב לראובן מאה ולוי חייב לשמעון מאה מוציאין מלוי ונותנים לראובן לפיכך אם אין לשמעון נכסים והי' לו שטר חוב על לוי ואמר לו שטר אמנה הוא או פרוע הוא והודה לו שמעון אין משגיחין על הודאתו שמא קנוניא הם עושים לאבד זכותו של ראובן אלא ישבע ראובן ויטול מלוי כדין כל טורף שאינו נפרע אלא בשבוע' עכ"ל הרי שכתבו לפיכך אם אין לו לשמעון נכסים כו' ומ"ש בספר לחם משנה שם משום דביש לו נכסים אינו חב לאחרים לא נהירא לי דהא מ"מ חב לאחרים כשיהיו אותם נכסים של לוי בינונית או מטלטלי או מעות וגם ליכא למימר דמ"ש אין לו נכסים אורח' דמלתא נקט משום דאם הי' לו נכסים מסתמא היה משלם לו כפשוטו דפשטא דמלתא לא משמע הכי וגם ליכא למימר דס"ל דהך דר' נתן מיירי בלית לי' נכסי דא"כ למה כתבו מתחלה בדינא דר' נתן בסתם מוציאין מלוי ונותנים לראובן כו' הל"ל מיד שמעון שהי' חייב לראובן כו' ואין לשמעון נכסים מוציאין מלוי כו' ועוד שהרי בפ' י"א מה' מלוה דין ט' כתב הרמב"ם הך דרב נחמן דיתומים שגבו קרקע בחובת אביהן ב"ח חוזר וגובה מהן כו' שהבאתי לעיל ומשמע להדיא מדבריו שם דאף שהניח אביהן מטלטלים ב"ח חוזר וגובה מהן וכן משמע להדיא בסמ"ג דף קע"ה ע"א אלא ודאי ס"ל דהך דר' נתן מיירי אפי' אית ליה נכסי וא"כ אמאי כתבו בפ"ב מה' מלוה לפיכך אם אין לשמעון נכסים כו' ועוד למה כתבו אלא ישבע ראובן ויטול מלוי כו' אמאי ישבע הא משתעבד לי' איהו גופיה מדר' נתן והוה ליה איהו בעל דבר דידיה וכדאיתא בפרק האשה שנפלו וכמ"ש למעלה ולוי הרי אינו טוען שפרע לראובן וכן שמעון הרי הוא מודה שחייב לראובן ולמה ישבע ראובן אלא ודאי כמ"ש דנהי דמשתעבד מדר"ן מדאוריית' אפי' אית ליה נכסי מכ"מ כיון דאית לי' פסידא ללוי בזה תקנתא דרבנן הוא דאין גובים ממנו היכא דאית ליה נכסי דה"ל חוב זה כנכסים משועבדים כיון דאית ליה פסידא בזה כיון שאומר אמנה או פרוע ולפי דבריו אינו חייב לו כלום אין לך פסידא גדולה מזה וזה שכתבו ישבע ראובן ויטול מלוי כדין כל טורף שאינו נפרע אלא בשבועה בבא ליפרע מלקוחות דאע"ג דשעבודא דאורייתא והלקוחות אינם טוענים ברי ששטר של הטורף פרוע תקנו רבנן דהבא ליפרע מלקוחות לא יפרע אלא בשבועה הא נמי בכלל תקנה זו דלא יפרע אלא בשבועה כיון דאית ליה פסידא ללוי: ובזה אתי שפיר מ"ש הרמב"ם פ"ט מה' שמטה דין כ' היה לו חוב על חבירו ויש לחבירו קרקע הואיל והוא תחת שעבודו כותב עליו פרוזבול עכ"ל והוא מן הש"ס פ' השולח (גיטין דף ל"ז ע"א) ואיתא שם דהיינו כר' נתן ומשמע אפי' יש ללוה מטלטלי ולא כמו שדחק עצמו בספר לחם משנה פ"ב מה' מלוה בזה וגם הקשה שם על הר' המגיד פ"ב מה' מלוה ונכנס בדוחקים ולפי מה שכתבתי אתי הכל כפשוטו דודאי הך דר' נתן בפרוזבול ובשאר דוכתי היינו אפי' אי"ל נכסי משתעבד ליה מדאורייתא והרמב"ם והרב המגיד פ"ה מה' מלו' מיירי דהיכא דאית ליה פסידא ללוי דומיא דשטר אמנה או פרוע אין גובים ממנו בדאית ליה נכסי לשמעון מתקנתא דרבנן. כן נ"ל ברור: ולפ"ז נראה דמ"ש כל הפוסקים הנ"ל דהך דינא דר' נתן היינו בלית ליה נכסי דאי בדאית ליה נכסי אין מוציאים דה"ל חוב זה כמשועבדים דאין גובים במקום שיש בני חורין מיירי כל הנך פוסקים דלעיל בדאית ליה פסידא ללוי או שאין לוי רוצה לשלם עדיין ורוצה עוד להשתמש במעות מדעת שמעון וכמו שכתבתי והשתא לא קשיא מה שהקשה מהרש"ל פ"ד דב"ק סי' י"ט על הר"ן וז"ל והנה מ"ש הר"ן דחוב זה דומה לנכסים משועבדים כו' אינם דברים של טעם כו' דהכא מאי תקנה שייך ומאי פסידא איכא כו' והא"ז פסק להדיא בשם אבא מורו אף דהיכא דאית ליה נכסי כו' עכ"ל ולע"ד ל"ק מידי מזה על הר"ן דהר"ן קאי התם להדיא אאומר שטר אמנה או פרוע דאיכא פסידא ללוי ובהא הא"ז בשם אבא מורו מודה דנהי דהא"ז כ' דר' נתן מיירי בדאית ליה נכסי היינו דמשתעבד מדאורייתא מדר' נתן אבל מ"מ מתקנתא דרבנן אין גובים מחוב זה היכא דאית ליה פסידא בדאית ליה נכסי ואע"פ שהר"ן שם כתב דהך דר"ן מיירי בדלית לי' נכסי כו' מ"מ נראה דר"ל דהך דר"ן דקי"ל דמוציאין בעל כרחו דלוי כמו באומר אמנה הוא דמיירי מיניה הר"ן התם ואם נפשך לו' דהר"ן והא"ז פליגי א"כ מכל שכן קשה על מהרש"ל אמאי השיג על הר"ן כאלו הר"ן לבד כתב כן הא הרשב"א והרב המגיד והריב"ש ובעל העיטור ור' ירוחם ובעה"ת והטור והרמב"ן והרמב"ם וסמ"ג ושאר הרבה פוסקים כתבו כהר"ן והבאתי דבריהם לעיל ואין ספק דאישתמיטתי' למהרש"ל דברי כל הפוסקים הנ"ל שהרי לא הביאם כלל ואלו הוה חזי להו הוה פירש דבריהם ודברי הר"ן כמו שכתבתי בודאי אינו עולה על הדעת שכל הנך גדולי פוסקים יכתבו דין שהוא נגד הסברא ונגד הש"ס אלא ודאי כדפי' וזה נ"ל ברור: ובהכי ניחא מ"ש הרשב"א והר"ן ובעה"ת והרב המגיד דהך דר' נתן מיירי בדלית לי' נכסי כדמוכח בפרק שור שנגח ד' וה' והקשה מהרש"ל שם על הר"ן וכן הגדולי תרומ' שם על הבעה"ת וכן הלח"מ שם על הרב המגיד דלא מוכח התם מידי וכמו שכתבתי לעיל ולפי מה שכתבתי ל"ק מידי דהרשב"א ובעה"ת והר"ן והרב המגיד לא באו אלא לו' דבפ' שור שנגח ד' וה' לא איתמר מילתא דר' נתן רק בלית לי' נכסי א"כ מה"ת לן לו' דבאית לי' נכסי מוציאים היכא דאית לי' פסידא ללוי וכמ"ש תדע דאל"כ קשה למה כתב הרשב"א סי' אלף קכ"ב בפקדון שמוציאין ממנו אע"פ שיש לו נכסים אחרים ומביאו המחבר לקמן סעיף ד' הא אי תימא דלא נשתעבד מדר' נתן בדאית לי' נכסי אמאי יוציאו ממנו אלא ודאי דשעבודא דר' נתן מדאורייתא היינו אפי' אית ליה נכסי אלא דבמלוה אין מוציאין ממנו בע"כ משום פסידא דיליה מתקנתא דרבנן ובפקדון דלית ליה פסידא לנפקד לא שייך תקנתא דרבנן ומגבינן מדר' נתן מדאורייתא והכי מוכח נמי ממ"ש ר' ירוחם נל"א ח"ב בשם תשובת ר' מאיר דשמעון הנפקד חייב לשלם מן הפקדון של ראובן ללוי מה שחייב לו ראובן ללוי מדר' נתן ומביאו ב"י לקמן סי' ק"ה מחוד' ב' ולא חילק שם בין אית ליה נכסי לראובן או לא והרי רבי' ירוחם ס"ל דבאית לי' נכסי אין מוציאין מן הלוה מדר' נתן וכמו שכתבתי לעיל בשמו אלא ודאי כמ"ש והכי מוכח נמי ממ"ש הב"י לקמן סי' ק"ה מחו' ג' שכ' הרשב"א פ' שור שנגח ד' וה' עלה מ' גבי הא דאמרי' משום דא"ל כי היכא דמשתעבדנא לך משתעבדנא להאיך מדר' נתן ושמעינן מהא דאלו רצה ב"ח או נפקד דראובן לפרוע ממה שיש בידו למי שנושה בראובן אע"פ שלא תבעו בדין הרשות בידו וכן נראה מדברי הראב"ד עכ"ל ולא חילק ואם איתא הל"ל דהיינו דוק' בדלית ליה נכסי לראובן אלא משמע דאפי' אית לי' נכסי לראובן כיון שרוצה הב"ח או הנפקד לשלם דדוקא כשאינו רוצה לשלם יש חילוק בין אית לי' נכסי מתקנתא דרבנן לפסידא דילי' אבל כשרוצה לשלם מרצונו הטוב פשיטא דיכול לעשות כן (ולא הוי כפורע חובו של חברו שלא מדעתו דלקמן סי' קכ"ח ועמ"ש שם בס"ק ח') אפי' אית לי' נכסי לראובן כיון דמשתעבד לנושה שלו מדאורייתא מדר' נתן וכמ"ש וא"כ כיון שדברי הרשב"א ור' ירוחם שכתבו כהר"ן מוכרחים בבירור לפרש כמו שכתבתי א"כ גם דברי הר"ן שכתב כדבריהם יתפרש כן ול"ק מה שהקש' מהרש"ל עליו. וכן דעת ב"י דהר"ן והרשב"א ופוסקים הנ"ל מיירי בכה"ג וכמו שכתבתי לקמן ס"ק ז'. וכן משמע בריטב"א פרק האשה שנפלו כדברי שכתב שם וז"ל דתניא ר' נתן אומר כו' תימא אפי' בלא רבי נתן נמי מי עדיף מנכסים משועברים שהמלוה טורף וגם מן המטלטלין וי"ל דהתם היינו כששעבד לו מטלטלי אגב קרקע אי נמי בשבועה אבל לר' נתן בלאו הכי גובה הימנו בעל כרחו דהא איהו גופיה אשתעבד לי' מדאורייתא וכאלו גובה מן הלוה שלו ולא עוד אלא שגובה ממנו שלא בשבועה אם הוא מלוה בשטר או בעדים תוך זמן דליכא למיחש לפרעון דהא ליכא פסידא ללוה הזה שהרי אינו גובה ממנו אלא כשיגיע זמנו עכ"ל משמע דאי אית ליה שום פסידא אינו גובה ממנו והיינו כמו גבי לקוחות מתקנתא דרבנן וכמ"ש לעיל: ובדברי מהרש"ל גופי' נראה שמודה לדברי לדינא שהרי כתב אבל הכא מה תקנה שייך ומאי פסידא איכ' כו' משמע הא היכא דאיכ' פסידא שייך שפיר תקנה זו. ולפ"ז מ"ש מהרש"ל בסוף דבריו ונ"מ שאם אותו החוב הוא בשטר אף שיש לשמעון נכסים לא יכול למחול ללוי כו' לא נהירא דכיון דיהי' ללוי פסידא בגביה זו שהרי מחל לו אין מוציאין מלוי מכח תקנת חכמים כיון דאית ליה נכסים לשמעון ולא גרע מחילה זו ממתנה דקי"ל דאין גובין ממקבלי מתנה במקום שיש בני חורין אפילו הן זבורית אף דשעבודא דאורייתא וכמו שכתבתי לעיל מפני תיקון העולם ואפשר דמהרש"ל מיירי השתא שאין לו נכסים עכשיו ורצה לו' אף שבשע' שמחל לו הי"ל נכסים א"י למחול כיון שמשועבד לו מדר' נתן כל נכסיו עד שישלם לו וכיון דהשתא לית ליה נכסי ל"ש תקנתא דרבנן משא"כ אלו הי' ר' נתן מיירי דוקא בדלית ליה נכסי היתה מועיל אז מחילתו ונמצא גם מהרש"ל מודה לדינא למה שכתבתי וכן עיקר:
ו סָעִיף ב שסידרו לו ב"ד כו'. כתב מהרש"ל פ"ד דב"ק סי' י"ט דהוא הדין כשאין שמעון כאן נפרע מלוי ולא דמי לערב (ע"ל סי' קכ"ט ס"י) דהיכא דאית לי' נכסי ללוה לא מטרחינן לערב וכופין ליה להמתין על הלוה דהתם איכא אטרוחי דבי דינא דשוב צריכים למיעבד דינא לערב על נכסי לוה אבל הכא לית ליה טעמא למילתא להכריח למלוה להמתין על הלוה אם לא שהוא בעיר עכ"ל ואין דבריו נראין לפע"ד ונראה דלטעמיה אזיל שכתב שם דאפי' אית ליה נכסי מוציאין ממנו מדר' נתן אבל לפי מ"ש לעיל בסק"ה דבאית ליה נכסי אין מוציאין בעל כרחו של לוה משום פסידא דידי' מתקנת חכמים דהוי כנכסים משועבדים דאין גובים במקום שיש בני חורין אם כן דמי לערב דכמו דחשו לפסידא דערב כך חשו לפסידא דלוה ותו דדילמא אם יהיה שמעון הלוה בכאן יברר ששטר זה פרוע הוא הלכך עכ"פ צריך לאודועי לי' ולהמתין על הלו' שיעור הראוי וכדלקמן סי' קכ"ו וכן כתב בתשוב' בנימן זאב סי' שצ"ט וכן משמע מתשוב' הגאונים שהביא הב"י בסי' זה מחו' ג' וז"ל שאלו לרב האי הא דר' נתן אשכחן בתשו' ר"ע דלא מפקינן ממונא מלוי ויהבינן לראובן עד דאזיל ראובן ותבעו לשמעון כו' תשובה כדין וכשורה כתב והא מילתא דרבי עקיבא אף על גב דלא מפרשי' בש"ס וקבלה היא בידכם כבר מיפרשה בתלמוד א"י דהקשו ומתמהו וכי נפרעין מן האדם שלא בפניו א"ל רבי ירמיה אנן משלחין בתרי' ג' אגרין כו' ע"כ וע"ל סי' ק"ו:
ז סָעִיף ב אין ב"ד נזקקין כו'. כבר כתבתי בס"ק ה' דהר"ן והפוסקים כתבו הטעם דחוב זה ה"ל כמשועבדים דאין גובים במקום שיש בני חורין וכ' ב"י ומשמע דבשלא הגיע זמן פרעון החוב מיירי דאי בשהגיע זמן אין לו דין משועבדים ע"כ וכ"כ בדרכי משה וקשה דהא הר"ן כתב שם מיד אח"כ על זה וז"ל אפשר דכיון דמשתעבד מדר' נתן א"י למחול והא דאמרי' בפ' החובל דתיזבין לכתובת' לגבי האי דחבל' לי' ומשני דכל לגבי בעלה ודאי מחלה י"ל דהא דר' נתן לא סגי אלא כשיגיע זמניה פקדיה רחמנא ללוה דליתב למלוה קמא אבל לא סגי דליהוי מהשתא שעבודא ולכך בכתובה יכול למחול עכ"ל ומביאו ב"י בקצרה לקמן בסי' זה אלמא דמעיקר' מיירי הר"ן שהגיע זמן הפרעון דאל"כ הי' יכול למחול ואפ"ה כתב דהיכא דאית לי' נכסי לא משתעבד מדר' נתן ונראה שזה הי' כווות הסמ"ע ס"ק ה' שכתב וז"ל אין ב"ד נזקקין כו' אף שהגיע זמן פרעון החוב כן מוכח בהר"ן פ"ב דכתובות לאפוקי ב"י וד"מ עכ"ל והב"ח כתב בריש סי' זה וז"ל וכתב ב"י דכשהגיע הזמן אין לו דין משועבדים אלא בלא הגיע הזמן בשעת תביעה מיירי ולא משתעבד לי' מהשתא מדר' נתן אלא לענין זה דכשיגיע זמן הפרעון שיפרע למלוה קמא אבל כי אית לי' לשלם אין מוציאין מזה אפילו לכשיגיע הזמן והכי משמע ממ"ש הר"ן הביאו ב"י עכ"ל ולא ידענא מאי קאמר דכיון דכשהגיע הזמן אין לו דין משועבדים א"כ כי אית ליה לשלם אמאי אין מוציאין מזה לכשיגיע הזמן ועוד דבהר"ן שהבאתי לא משמע כדבריו: אכן אחרי העיון נראה שדברי הב"י וד"מ נכונים והוא כשנדקדק עוד מ"ש דבשלא הגיע הז"פ מיירי והאיך נכוף לזה שיפרענו קודם זמנו בלית ליה נכסי למלוה שלו אלא ודאי ס"ל דכיון דבשעה שהלוה היה משועבד לו ה"ל כהלוה לו מעות של ראובן וכיון דמשתעבד ליה מדר' נתן אין כח להלות לו יותר מן הזמן הראוי ואף שלא הגיע הז"פ הוי כהגיע הזמן כיון דלית ליה נכסי (משא"כ בדאי' לי' נכסי דכיון שיגבו ממנו קודם זמנו אית ליה פסידא דאין גובין במקום שיש בני חורין) וא"כ זה שייך דוקא כשהי' חייב לראובן בשעה שהלו' לו א"כ קאמר הר"ן שפיר דבכתוב' התם כיון שלא הגיע הז"פ אף בדלית ליה נכסי לא נשתעבד' מדר' נתן ויכול' למחול דהא בשעה שנעשית הכתובה לא היתה חייבת לניזק שלה והזמן של כתובת' כדין נעשה ואף דקי"ל דאין חילוק לענין מוציאין מדרבי נתן בין אם נתחייב שמעון כבר לראובן או לא וכמו שכתבו הפוסקים והטור והמחבר לעיל ס"א היינו לענין דבכל ענין משתעבד מדר' נתן אבל לענין אם מוציאין ממנו קודם זמנו שפיר יש לחלק בין נתחייב לו כבר או לא וכדפי' וכמ"ש לקמן כה"ג בשם הרא"ש והטור בסעיף ה' ס"ק י"ב וע"ש וזה ברור: אך לפ"ז יהי' הב"י נגד תשוב' הרא"ש שמביא הטור ס"ס זה שמבואר בדבריו שיכול להלוות לכתחלה לזמן שירצה אף שהוא חייב כבר לשמעון וכן דעת המחבר גופיה לקמן סעיף ה' ולקמן ס"ס זה וכן מובן מדברי הריטב"א פ' האש' שנפלו שהבאתי לעיל ס"ק ה' וכן נראה בדין מטעם שכתב הרא"ש וטור שם כי היה יכול ליתן מטלטלין לכל מי שירצ' ולא נשתעבד לוי לראובן אלא לאחר ההלואה כו' לכך נראה דכל עיקר דעת הב"י וד"מ לא נתכוונו אלא לומר דאי הרויח לו הזמן לאחר ההלואה או ששמעון או לוי אומרים שלא הגיע הז"פ עדיין או שלוי אינו רוצה לשלם לו עתה מחמת שצריך עדיין לאותו מעות ושמעון אינו מקפיד מלהניח המעות אצלו לאיזו זמן שירצה והוא הדין שאר פסידא וכה"ג דבכי הא כי אית ליה נכסי אין מוציאין ממנו דה"ל כמשועבדים כיון דאית ליה פסידא שישלם קודם הזמן וכה"ג וכי לית ליה נכסי מוציאין ממנו דלאו כל כמיניה דשמעון לעשות זמן לאחר ההלואה או לעשות שאר פסידא כיון שנשתעבד כבר לראובן וכמ"ש הרא"ש וטור ס"ס זה והשתא אם הב"י וד"מ מיירי שידוע שהרויח לו זמן אחר ההלוא' א"כ י"ל כמו שכתבתי לעיל דהר"ן קאמר דבכתובה כיון דלא הגיע הז"פ לא נשתעבד מדר' נתן דהתם הזמן נעשה כדין קודם שנתחייבה לניזק ואם מיירי שאין ידוע שהרויח זמן רק ששמעון או לוי אומרים שלא הגיע הז"פ עדיין דאין נאמנים בדלית ליה נכסי א"כ פשיטא דל"ק מידי ממאי דקאמר הר"ן בכתובה וק"ל. ועכ"פ דברי הב"י וד"מ נכונים בפירוש דברי הר"ן וגם לדינא דהיכא דלית ליה פסידא לא שייך לומר דה"ל כמשועבדים וכמו שהוכחתי באריכות לעיל ס"ק ה' ונפקא מינה אם אין לשמעון אלא זבורית או שיש ללוי מעות או מטלטלין והגיע הז"פ ולית ליה פסידא ללוי מוציאין מלוי לראובן ודלא כסמ"ע ס"ק ה': ונראה כדפי' דמ"ש הב"י וד"מ דבשלא הגיע הז"פ מיירי הוא הדין כשלוי אינו רוצה לשלם מחמת שרוצה עדיין המעות לאיזו זמן בהסכמת שמעון דזה הוי כלא הגיע הזמן וכן משמע בתשובת רשב"א סי' אלף קכ"ב שלא הוזכר שם שלא הגיע הזמן וכמ"ש לקמן סי' ק"א סעיף ד' בהג"ה וכן משמע מדברי שאר כל הפוסקים הנ"ל שהבאתי לעיל ס"ק ה' שכולם לא הזכירו שלא הגיע הזמן וסתמו וכתבו אלא מיירי שלוי אינו רוצה לשלם מחמת שיש לו איזה הפסד וכדפי' וכן כתב בספר גידולי תרומה ריש שער נ"א דהרשב"א וריב"ש וסייעתם מיירי אפילו הגיע זמנו והיינו משום דכיון דליתיה בידי דהמלוה לא מקרי לחלוטין בני חרי ולעולם יוכל הלוה שלו לומר לזה לך אצל נכסים אחרים שיש לו ולא מאלו שהם בידי כי אולי אתהנה מהם או אולי אפייסנו שיניחם בידי או ימחול לי וכיוצא בו כו' עכ"ל רק שהשיג שם על הב"י ולפי מ"ש גם דעת הב"י כן וכן עיקר:
ח סָעִיף ג אין ראובן יכול לכופו כו'. דין זה אף שהוא מבעה"ת וטור אינו נלע"ד דז"ל הבעה"ת וטור ריש שער נ"א ומסתברא נמי שאם לא רצה לתבוע זה הלוה להלוה השני כדי לפרוע את חובו אין כופין אותו בכך דמוציאין קתני בי דינא מפקי ולא הוא ותו דלית ליה למטרח ולזבוני למפרע חוביה ותביעה זו כההיא טרח' דמיא הלכך המלוה הראשון טורח ומוציא עם הכרח של ב"ד חובו של הלוה השני ונפרע מחובו עכ"ל ומ"ש דמוציאין קתני בי דינא מפקי ולא הוא אינו ראיה דבית דין מפקי אע"פ שהוא אינו כאן או כשהלוה אינו רוצה לשלם למלוה ראשון ואומר לו לאו בעל דברים דידי את ב"ד מפקי מיניה בע"כ אבל אה"נ אם הוא לפנינו כיון שהוא חייב למלוה שלו ואינו יוצא ידי חובתו עד שישלם לו א"כ צריך הוא לעשות כל טצדקי דאפשר ולתבוע לוה שלו להוציא מזה ולשלם לזה גם מ"ש הבעה"ת ותו דלית ליה למטרח ולזבוני למפרע חוביה כו' (וכדלקמן סי' ק"א) לאו מילתא היא דהתם היינו משום דכיון דנותן לו מטלטלין א"כ שוה כסף הרי הוא ככסף ויוצא ידי פרעון בזה ואולי גם הבעה"ת והט"ו מיירי כשנותן לו שטרות בגוביינא ע"פ שומא כדלקמן סי' ק"א סעיף ה' ע"ש הא לא"ה שטר אין גופו ממון וכ"ש כשאין לו שטר על לוי אלא חוב בעל פה מה יתן לו שיצא ידי חובתו ואע"ג דראובן יכול לתבוע ללוי ולא יוכל לוי לו' לאו בעל דברים דידי את היינו משום דנשתעבד לוי גם לראובן אבל פשיטא שכל זמן שלא פרע לוי עדיין שמעון חייב לראובן הלכך עליה רמיא לתבוע ללוי וכל שאינו עושה כן נראה דהוי לוה רשע ולא ישלם. כן נ"ל ברור:
ט סָעִיף ד יש מי שאומר כו'. לפי שהמחבר לא מצא דין זה רק בתשובת רשב"א לכך כתבו בשם יש מי שאומר אבל לפי מה שהארכתי והוכחתי לעיל סעיף ב' ס"ק ה' דין זה מוכרח הוא בש"ס והרבה פוסקים דהך דרבי נתן מיירי אפי' אית ליה נכסי אלא דמשום פסידא דלוה אין מוציאין ממנו בדאית ליה נכסי מתקנת חכמים והלכך בפקדון דלא שייך פסידא לנפקד מוציאין ממנו אם הוא מעות אפי' אית ליה למפקיד קרקע או מטלטלין וכדלקמן סי' ק"א ועיין מ"ש שם סעיף ד' בהגה:
י סָעִיף ד הם מעות בפקדון כו'. דוקא פקדון אבל שאלה לא דשואל טובת הנאה שלו לזמן ששאל (ואם כן אפילו לית נכסי אחריני אין מוציאין מן השואל קודם הזמן כמו גבי הלואה בסעיף ה' ובסעיף ט' וכמ"ש בס"ק י"ב ובס"ק כ"א ונראה דה"ה בשוכר כלי לזמן דדינו כשואל) וכן הביא הב"י בא"ע סי' ע' תשובת הרשב"א מי שהלך למ"ה והפקיד כלים ביד אחר או השאילם לו מוציאין מיד הנפקד למזונות אשתו אבל מיד השואל אם לא הגיע זמן שאלתו אין מוציאין לפי שדין משועבדים יש להם כל זמן שאלתם ואין מוציאין למזון האשה מנכסים משועבדים עכ"ל וכ"כ המחבר בא"ע שם סעיף ז' והא דמוציאין מן השואל כשהגיע הזמן היינו משום דכיון דהבעל אינו כאן ולית ליה נכסי א"כ מוציאין מדר"נ ואף אם ירצה השואל לו' אני אחזיק הכלי עוד לאיזו זמן לאו כל כמיניה דאפי' היה הבעל לפנינו לא יוכל להשאילו עוד לזמן יותר כיון דנשתעבד לו השואל מדר"נ כמו גבי הלואה בסעיף ה' וכמ"ש בס"ק י"ב וס"ק כ"א אלא דבאית ליה נכסי אין מוציאין ממנו מתקנת חכמים דהוי כנכסים משועבדים דאין גובים במקום שיש בני חורין וזה לא שייך בלית ליה נכסי. ועוד נראה דכיון דאין הבעל לפנינו אפילו אית ליה נכסי מוציאין מן השואל דאין רשות בידו להחזיק הכלי לזמן יותר ממה שהשאילו דמיד שכלה הזמן הכלי הוא של הבעל וכל היכא דאיתיה ברשות' דבעל איתי' אבל בהלואה נראה אם אין המלוה לפנינו יכול הלוה לומר כיון שאין המלוה תובע אותי אחזיק המעות עוד אצלי עד שיתבעני המלוה שלי וכיון דאית ליה למלוה שלו נכסי אין מוציאין ממנו מדר"נ בעל כרחו דאף דר"נ מיירי אפילו בדאית ליה נכסי היינו לענין דמשתעבד ליה מדאורייתא אבל מתקנת חכמים אין מוציאין היכא דיש נכסים במקום דאיכא פסידא ללוה: והרב בהג"ה בא"ע שם כתב על מ"ש המחבר דמוציאין מיד הנפקד או השואל כו' וז"ל ואין מוציאין מנכסים שהם ביד אחרים כל זמן שיש כאן בני חורין וכ"כ הלבוש שם ונרשם בש"ע שם ב"י בשם תשובת רשב"א וכן משמע בד"מ שם ולא נהירא לי דכיון דמשתעבד מדרבי נתן אפי' בדאית ליה נכסי כמו שהוכחתי לעיל סעיף ב' סעי' קטן ה' אם כן אמאי לא יוציאו מן הנפקד ומן השואל (וכך כתב הרשב"א בתשוב' סי' אלף קכ"ב להדיא דבית דין מתפיסים מעות שיש לשמעון ביד ראובן מפני חוב שנתחייב ללוי אע"פ שיש לו נכסים אחרים אם המעות שביד ראובן הם פקדון כו' וכך כתב הר"ב גופיה לקמן סי' ק"א ס"ד בהג"ה) ואי מיירי שיש פסידא בזה לשואל כגון בהשאיל לזמן וכה"ג א"כ אפי' ליכא כאן בני חורין נמי כדכתב הרשב"א להדיא טעמא דאין מוציאין למזון האשה מנכסים משועבדים הרי דאפי' ליכא כאן נכסי אחריני אין מוציאין ודלא כמ"ש הרב בשמו דאין מוציאין מנכסים שהם ביד אחרים כל זמן שיש כאן בני חורין דזה הלשון ליתא ברשב"א כלל וגם אי אפשר לומר כן גבי מזון האשה: ועוד נראה דהא דכתב הרשב"א ואין מוציאין למזון האשה מנכסים משועבדים כו' לאו למימרא דאלו הוה הבעל חייב חוב גמור הי' מוציאין מן השואל קודם הזמן דהא כתבתי לעיל סעיף ב' ס"ק ז' בשם הרא"ש וטור וריטב"א דאף דהי' חייב לאחרים יכול להלות לכתחל' לאיזו זמן שירצ' משום דיכול ליתן במתנה מטלטלים למי שירצה והוכחתי שגם המחבר ס"ל כן ושכן עיקר אלא נראה דבהך דהרשב"א שעבד למזונותי' מטלטלי אגב קרקע והלכך אי לאו דאין מוציאין למזון האשה מנכסים משועבדים הי' מוציאין מן השואל קודם הזמן דאפי' הי' נותן לו המטלטלין במתנה גמורה הי' מוציאין ממנו ואה"נ בהי' חייב לאחרים ושעבד לו מטלטלי אג"ק ונתן אח"כ מטלטלים לאחר או השאילן לאחרים לזמן מוציאין קודם הזמן מדין הש"ס ומ"ש הרא"ש וטור לעיל ס"ק ז' כי הי' יכול ליתן מטלטלים למי שירצה היינו כשלא שעבד מטלטלים אג"ק (א"נ כששעבד לאחר המנהג וכדלעיל ר"ס ס') והלכך בהלואה יכול להלות לזמן דהתם ל"ש שעבוד מטלטלי אג"ק שהרי מטבע אין בו סי' וכדלקמן סי' ק"ד ס"ה וכל זה נ"ל ברור ועיקר:
יא סָעִיף ה אין שמעון יכול למחול כו'. לכאור' תימה על מה שפסק המחבר בפשיטות כדברי הטור שהרי הרבה חולקין ואולי מפני שלא הביא בב"י הרבה חולקין בדבר אבל באמת הרבה חולקין הלא המה הרא"ש פ"ב דכתובות וכן התוס' שם בשנויי' קמא וכן נראה מבואר מדברי בעל המאור והרמב"ן בס' המלחמות שם וגם בבעה"ת שער נ"א הביא כן תשו' הרמב"ן וז"ל פי' הראב"ד כ' שא"י למחול שהוא אומר שעבודא דלוקח לאו דאוריי' כדברי רבינו הגדול ז"ל ושעבודא דהאי דאורייתא וכן מצאתי בתוס' במס' כתובות ואיני נח לדבריהם מסוגיא דבפרק החובל דמקשי' תיזבין לכתובתה בטובת הנאה להאי דחבל' בי' דאי מחלה לי' גבי בעל ל"ל פסיד' וא"כ לדבריהם היכא יכול' למחול דהא משתעבד לניזק מדר' נתן דהא לית לי' נכסי אחריני וליכא למימר דטעמא משום דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים דמ"מ שעבודא איתא ויד ב"ח דאשה כידה דמי אלא ש"מ לעולם מוחל והכי מוכח סוגיא דשנים אוחזין גבי מצא שובר ע"כ וכן נרא' להדיא דעת הה"מ ספ"ב מה' מלוה שכ' הא דאינו נאמן לומר אמנה במגו דאי בעי מחיל ליה או שורפו משום שאין אומרים מגו במקום חזקה והבאתיו לעיל סי' מ"ז ס"ק ו' וכן נראה דעת הנ"י סוף ב"ב גבי קבלן וכן דעת ר' ירוחם בנתיב ו' ח"ו ובסוף נתיב י"ד גם מ"ש ב"י שהר"ן ז"ל סמך על תירוץ בתרא דתוספ' דא"י למחול ליתא למעיין בהר"ן שם פ"ב דכתובות שמתחלה כתב די"ל תירוץ בתרא דתוס' ואח"כ כתב במסקנתו עוד נ"ל משום דאי מחיל ליה מיכסף ממלוה שלו כו' מבואר מדבריו במסקנתו דיכול למחול: אכן אחרי העיון היטב יראה דהעיקר כשינויי' בתרא דהתוס' וכהראב"ד וסייעתו וכמו שאבאר וכן פסק הרא"ש בתשו' כלל ס"ח דין ג' וכלל ס"ט דין ג' והבאתיו דבריו בקצרה לעיל סי' מ"ז ס"ק ז' והוכחתי שם שחזר בו ממ"ש בפסקיו וכן דעת הטור כאן וכ"כ המרדכי והגהת אשר"י פ"ב דכתובות וכ"כ עוד בס"פ האשה שנפלו וכ"כ בשלטי גבורים שם דף תקי"א ע"א וכ"כ בהגהת אשר"י מא"ז פרק שור שנגח ד' וה' ומביאו בשלטי גבורים פ' ג"פ דף רמ"ה ע"ב וכ"כ בפסקי מהר"מ רקנטי סי' ער"ה בשם הא"ז וכ"כ הריטב"א פ"ב דכתובות וז"ל והראב"ד ז"ל תירץ דליתא להאי מגו כלל דלא מצי מחיל לי' כיון דאשתעבד ליה מדר' נתן וכאלו הוא בעל חובו ממש וכדאמרי' בפ' כל שעה כי היכא דמשתעבדנא לאבוכון משתעבדנא לב"ח דאבוכון מדר' נתן משא"כ במוכר שט"ח לחבירו דלא משתעבד לוה ללוקח זה וזה הדין נראה נכון בעיני והקושיא מתפרקת בו כראוי כו' וכן דעת הרשב"א ז"ל עכ"ל וכן פסק מהרש"ל פ"ד דב"ק סי' י"ט וכתב שכן העלה פ"ב דכתובות סי' י"א וכ"כ הסמ"ע לעיל ריש סי' מ"ז דק"ל כשנוייא בתרא דהתוס' דא"י למחול ע"ש וכן נ"ל עיקר מכמה טעמים (ולפי זה פסק של מהרשד"ם בתשובה ס"ס ק"ב לא מחוור ודבריו צ"ע ע"ש ודו"ק) חדא דאמרי' בפ' האשה שנפלו (סוף דף. פ"א) ואלא משום דאמר לה את לאו בעלת דברים דידי את דלמא ר' נתן הוא דתניא ר"נ אומר מנין לנושה בחברו כו' אלמא דלר"נ מלוה הראשון בעל דברים דלוה השני הוא וא"כ היאך יוכל המלוה השני למחול והכי משמע נמי בפסחים פ' כל שעה (פסחים דף ל"א) דפרכינן התם לרבא דאמר ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה מהא דאמר רבא אי פקח הוא מגבי להו ארעא כדאמר ר"נ יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן ב"ח חוזר וגובה מהן אי אמרת בשלמא למפרע הוא גובה אמטו להכי חוזר וגובה מהן דכמאן דגבו בחיי אבוהון דמי אלא אי אמרת מכאן ולהבא הוא גובה אמאי חוזר וגובה מהן האהוי כמאן דזבין יתמי נכסי דמי ואלו קני יתמי נכסי מי קא משתעבדי לב"ח ומשנינן שאני התם דאמר להו כי היכא דמשתעבדנא ליה לאבוכון משתעבדנא נמי לב"ח דאבוכון מדר' נתן דתניא ר"נ אומר מנין לנושה בחברו כו' אלמא דהוה כאלו הלוה לו המלוה ראשון דאי לא הדר' קשיא לדוכתא כיון דב"ח להבא הוא גובה הוה כמאן דזבין יתמי נכסי ואמאי יגבה הב"ח הקרקע אלא ודאי דה"ל כאלו הלוה לו המלוה הראשון וא"כ היאך יוכל המלוה השני למחול. ועוד דפשיטא דכי אמר שטר זה פרוע הוא אין לך מחילה גדולה מזו וכמ"ש לעיל סי' ס"ו סעיף י"א ס"ק ל"ד וסעיף ט"ז ס"ק ס"א בשם הרבה פוסקים ואע"ג דאינו נאמן לומר פרוע הוא משום דדלמא משקר מ"מ לפי דבריו שאומר שהוא פרוע הרי הוא מוחל לו דכיון שנפרע ממילא בטל השטר ונמחל שעבודו וכדאמרי' בעלמא בכל דוכתי דכיון שנפרע פקע שעבודיה ואמרי' נמי שטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו שכבר נמחל שעבודו וכיון דקי"ל לעיל סי' מ"ז דאינו נאמן לומר פרוע וכמ"ש הרמב"ם והסמ"ג ובעה"ת והט"ו ורוב הפוסקים והרא"ש גופיה פ"ב דכתובות וכן הר"ן פ' הכותב על כרחך דלא מצי מחיל לי' דאי מצי מחיל לי' הרי אין לך מחילה גדולה מזו. ועוד דבאמנה גופי' השטר בטל ואין לך מחילה גדולה מזו וא"כ נהי דאינו נאמן לומר אמנה מ"מ לפי דבריו השטר מחול וגרע הוא מפרוע וכדמשמע להדיא בש"ס פ"ב דכתובות (דף י"ט ע"ב) דבאמנה מתבטל השטר טפי מבפרוע אלא ודאי א"י למחול. ועוד דזיל בתר טעמא אמאי אינו נאמן לומר אמנה או פרוע הא פשיטא דאדם נאמן על שלו ולא שייך לומר דחיישי' לקנוניא דיכול אדם לעשות בשלו מה שירצה אלא ודאי כיון שחייב לאחרים ומשתעבד חוב זה למלוה שלו מדרבי נתן לא הוי שלו רק של מלוה שלו ומהאי טעמא היאך יכול למחול הרי הוא של מלוה שלו שנשתעבד מדר' נתן ועוד דמהיכי תיתי נימא דיכול למחול ולבדות סברא שלא נמצא בש"ס בשום מקום דבכל דוכתי בש"ס אמרי' סתמא דמשתעבד מדר"נ ולא הוזכר בשום מקום דיכול למחול ואפי' בהך דמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו קהו בה רבוותא בעלי התוס' ושאר פוסקים אמאי יכול למחול וכדלעיל סי' ס"ו ס"ק א' וכל הנהו טעמי לא שייכי הכא דאלו פי' רבינו חננאל שהביא הרי"ף פ' הכותב במוכר שט"ח דיכול למחול מטעמא דיכול לו' עיינתי בחשבוני ולא פש לי גביה מידי או אסתפק לי דפרוע הוא א"כ הכא כיון דאינו נאמן לו' פרוע וכמ"ש הרא"ש גופי' פ"ב דכתובות וכדקי"ל לעיל סי' מ"ז א"כ א"י למחול וכן להרי"ף ושאר פוסקים שהשיגו על פי' ר"ח והרמב"ם וסייעתו דס"ל דטעמא דמכירת שטרות דרבנן לכך יכול למחול א"כ הכא דהוי מדאורייתא מקרא דונתן לאשר אשם לו פשיטא דא"י למחול ועוד נ"ל עיקר דאף למ"ד מכירת שטרות דאורייתא וכמו שהעליתי לעיל ר"ס ס"ו ס"ק א' באריכות וכתבתי שכן עיקר ושנ"ל שכן ג"כ דעת הרי"ף מ"מ לפמ"ש שם בשם פי' ר"ת דהיינו טעמא דיכול למחול משום דשני קניינים יש שעבוד הגוף ושעבוד נכסיו והמוכר שט"ח לחבירו א"א שימכור שעבוד גוף שיש לו על הלוה וכיון דנכסי דאינש אינון ערבין כשמוחל ללוה שעבוד הגוף שנשאר אצלו ממילא פקע שעבוד הנכסים דאין נפרעין מן הערב במקום שהלו' פטור א"כ האי טעמא ל"ש בנושה מחבירו שנשתעבד הלוה השני לגמרי לראשון מדאורייתא ולא יכול לו' לאו בעל דברים דידי את וכדאי' בפרק האשה שנפלו וא"כ גם גופו נשתעבד לו מדאורי' והאיך יוכל המלוה השני למחול: ומכח מ"ש נראה דאף דמכירת שטרות דאורי' מ"מ בהך דר' נתן א"י למחול ודלא כמ"ש התוס' פ"ב דכתובות והמרדכי והגהת אשר"י שם והרא"ש בתשו' כלל ס"ט סי' ג' והרמב"ן בתשו' בבעה"ת ריש שער נ"א שהבאתי לעיל הטעם לחלק דמכירת שטרות דרבנן אלא אף ע"ג דמכירת שטרות דאורייתא שפיר יש לחלק כמו שכתבתי וכ"כ הר"ן פ"ב דכתובות ומביאו ב"י וכן נראה דעת הריטב"א שגם הוא סובר מכירת שטרות דאורייתא וכמ"ש בשמו לעיל סי' ס"ו סעיף כ"ה ס"ק פ"ג ואפ"ה הסכים כאן לדעת הראב"ד (ומכאן ג"כ סתירה לתשוב' מהרשד"ם ס"ס ק"ב ע"ש ודוק): ועוד מוכח מכח מה שכתבתי דלאו דוקא אמנה או פרוע אלא הוא הדין תנאי או שאר כל דבר שבעולם המבטל את השטר אינו נאמן דהא כשאומר אמנה או תנאי או כל דבר שבעולם הוא מבטל את השטר והוי מחילה ואין לך מחילה גדולה מזו כשהוא או' שהשטר הוא בטל ואינו יכול לבטל את השטר בשום ענין כשהוא משועבד מדר' נתן ומוכח נמי מכל זה דבמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול ה"ה כשאו' אמנה הוא או פרוע נאמן המוכר דהא כשאומר אמנה או פרוע או שום דבר המבטל את השטר ממיל' השטר מחול דאין לך מחיל' גדולה מזו ושמואל רבות' אשמועי' דאפי' מחלו לו בחנם מחול וכ"ש כשאומר פרוע או אמנה שהוא בטל וכבר כתבתי בזה סי' ס"ו סעיף י"א ס"ק ק"ד עיין שם: ועוד מוכח מכח מה שכתבתי דאף שלא נודע בשעה שאומר אמנה או פרוע או בשעה שמוחל לו שהי' חייב לאחרים ונודע אח"כ שבשעה שאמר כן הי' חייב לאחרים כיון דנשתעבד אז מדרבי נתן בטלו דבריו ומחילתו מאותו שעה וכמ"ש הרא"ש פ"ב דכתובות והטור והמחבר לעיל סי' מ"ז גבי אמנה או פרוע וה"ה גבי מחילה ושאר דברים המבטלים השטר וכמ"ש דהכל אחד הוא דמה לי שאומר אמנה ופרוע ומה לי שמוחלו או אומר דבר אחר המבטלו סוף סוף לפי דבריו השטר בטל ומחול הוא ועוד דכיון דמשתעבד מדר' נתן אף שלא נודע אז שחייב לאחרים א"כ כיון שאינו יכול למחול היכא דמשתעבד מדרבי נתן וכמ"ש הרא"ש בתשו' והטור סי' זה ה"ה היכא דלא נודע מתחלה דהא נשתעבד אז מדרבי נתן ודלא כהבית חדש שמחלק בין נודע ללא נודע לדעת הרא"ש וטור ודחק עצמו דהטור לצדדין קאמר ע"ש וכבר השגתי עליו לעיל סי' מ"ז ס"ק ז' ואע"פ שמדברי לשון הצרפתים שהביא הבעה"ת שער נ"א ריש ח"ב נראה לחלק בין כשמגבין ב"ד או לא היינו משום דסבירא להו דכל שלא בב"ד לא משתעבד מדר' נתן ואף אמנה יכול לומר כמבואר להדיא בדבריהם שם וא"כ אנן דקי"ל דמשתעבד מיד מדרבי נתן לענין אמנה ופרוע וכדלעיל סי' מ"ז ה"ה גבי מחיל' וכ"ש הוא דבטל' המחיל' ואף שמדברי ר' ירוחם סוף נתיב י"ד שמבי' הב"י לעיל ס"ס ס"ו נראה ג"כ שמחלק דכשהגבהו ב"ד א"י למחול היינו משום שר' ירוחם ס"ל דאף דנשתעבד מדר' נתן יכול למחול וכמ"ש בנתיב ששי ח"ו וכשהגבהו ב"ד ס"ל דהוי כגבוי ואינו יכול למחול וכמ"ש לדעתו לקמן סי' ק"א סעיף ה' ע"ש (וגם בלא"ה דברי ר' ירוחם בסוף נתיב י"ד לדעת הראב"ד נלפע"ד מגומגמים בזה ונלפע"ד דלדעת הראב"ד בכל ענין א"י למחול ע"ש ודלא כתשו' מהרשד"ם ס"ס ק"ב ע"ש) אבל לפי מה שהעליתי דהיכא דמשתעבד מדר' נתן א"י למחול א"כ בשעה שמחל הי' משועבד מדרבי נתן ואין מחילתו כלום והכי מוכח בש"ס דפסחים פ' כל שעה שהבאתי לעיל דמשתעבד מיד בשעת הלואה מדר' נתן אף שלא הגבהו ב"ד וכן משמע בש"ס פ' האשה שנפלו וא"כ היכא שנודע אח"כ שבשעה שאמר אמנה או פרוע או מחול הי' חייב לאחרים שהי' החוב ההוא משועבד למלוה שלו אז מדרבי נתן בטלו דבריו למפרע וזה נ"ל ברור (ואדרבה כשהגבהו לו ב"ד השטר ונתפרע בזה גרע טפי ויכול למחלו אחר כך דהוה כמכר לו שט"ח בחובו וכמ"ש לקמן סי' ק"א ס"ה ע"ש): ולענין מ"ש הרמב"ן דמהך דפרק החובל ופ' שנים אוחזין מוכח דיכול למחול לפע"ד לא מוכח כלום וכמו שאבאר: והנה הר"ן כתב בפ' ב' דכתובות אהא דאמרינן דהיכא דמשתעבד מדר' נתן א"י למחול וז"ל והקשו ע"ז מדאמרינן בפ' החובל (בבא קמא דף פ"ט ע"א) גבי הא דתנן דאשה פגיעת' רעה דהיא שחבלה באחרי' פטורה משום דלית לה לשלומי ומקשינן התם ותיזבן כתובתה בטובת הנאה להאי דחבלה ביה דאי מחלה גבי בעל לית ליה פסידא ופרקינן סוף סוף לגבי בעל ודאי מחלה ואטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן והא התם דלית לה נכסי אחריני ואפ"ה אמרינן דיכולה למחול ולי אין זה קושיא דהתם לאו מדרבי נתן אתינן עלה והיינו טעמא דהא דר' נתן לא סגי אלא כשיגיע זמנו פקדיה רחמנא ללוה דליתיב למלוה קמא ומשום הכי מוציאין מזה ונותנין לזה אבל לא סגי דליהוי מהשתא שעבודא גבי' כל שכן בשיעבוד כתובה דאפשר דלא אתי לעולם לידי גוביינא עכ"ל ומשמע לכאורה מדבריו דבהלוא' שלא הגיע הז"פ יכול למחול וכן נרא' שהבין הסמ"ע לעיל ר"ס מ"ז ועל כן כתב דאם עדיין לא הגיע הז"פ אפשר דיכול למחול אבל לא הי' צריך הר"ן לזה וה"ל לתרץ בקצור דכתובה שאני כיון דאפשר דלא אתי לעולם לידי גוביינ' וא"כ אפשר לומר דמלוה שלא הגיע הז"פ א"י למחול וכן נרא' מדברי הריטב"א פ"ב דכתובות שכתב וז"ל וההיא דב"ק באשה שחבל' ואתי ניזק לגבות מכתובת' קאמרינן כל לגבי בעלה ודאי מחלה ואטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן שאני התם שלא ניתנה כתובה לגבות מחיי' ואי אפשר לנו לעשות גוביינא ובעל נמי לא חשיב משתעבד ליה מדר' נתן כיון שאין חיובו ברור ואם איתא אין לנו אלא שנכוף לאשה שתתן לו כתובתה בתורת גוביינא בטובת הנאה והא כמכר הוי לפיכך אם מחל' אח"כ לבעל' מחול עכ"ל משמע דוקא בכתוב' כיון שאין חיובה ברור לא משתעבד מדר' נתן אבל במלו' שלא הגיע הז"פ משתעבד מדר נתן וא"י למחול אף קודם שהגיע הז"פ ואף שמצאתי בסוף תשו' רשב"א סי' אלף קי"ב אדם שחייב ממון לחבירו ולא נמצ' בידו ממון אלא שטרי חוב שחייבי' לו אחרים אם הגיע זמנם בודאי מוציאין מזה שנא' ונתן לאשר אשם לו אבל אם לא הגיע זמנם נרא' שאין ב"ד מגבין בתורת גוביינא הלכך אם מחל זה החוב לאותו שהיה חייב לו קודם שיגיע זמן הפרעון מחול הוא והפסיד הלה את חובו עכ"ל לאו למימרא דמחלק בין קודם ז"פ או לא אלא דהרשב"א בתשוב' זו קאי בשטת הסוברים דבדר"נ יכול למחול וכמ"ש ר' ירוחם בשמו והבאתיו לקמן סי' קכ"ט סעיף י"ט וכשהגיע ז"פ מסתמ' ב"ד מגבי' ליה מיד ולאחר גביה שוב א"י למחול: ועוד נלפע"ד עיקר דגם בכתובה היכא דמשתעבד מדר' נתן א"י למחול דאין סברא לחלק כיון שאין חיובו ברור ולא ניתנה לגבות מחיים דסוף סוף כיון שהבעל משועבד מדר' נתן הרי הוא משועבד לבעל חוב דאשה כמו לאשה ואין כח לאשה להפקיע השעבוד שלו שנתחייב לב"ח דידה במחילתה וכן נרא' להדיא מדברי הרמב"ן שהביא הבעה"ת ריש שער נ"א שאין לחלק בכך וז"ל שם וכזה השיב לי הרמב"ן כי הראב"ד כתב שאינו יכול למחול כו' ואיני נח לדבריהם מסוגיא דפרק החובל כו' וליכא למימר דטעמא משום דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים דמ"מ שעבוד' איתא ויד ב"ח דאשה כידה דמי אלא לאו ש"מ לעולם מוחל והכי מוכח סוגיא דשנים אוחזין גבי מצא שובר ע"כ והבאתיו לעיל בריש ס"ק זה הרי שהרמב"ן הרגיש בסברא זו דשאני כתובה שלא ניתנה לגבות מחיים ודחה אותה סברא בטוב טעם ודעת והעיקר כדבריו בזה אבל מאי דס"ל להרמב"ן דהיכא דמשתעבד מדר"ן יכול למחול אין נראה לי וכמו שהוכחתי למעלה דא"י למחול ונראה שהעיקר מה שהכריחו להרמב"ן לזה הך דהחובל והך דשנים אוחזין וכמ"ש הרמב"ן להדיא ולפע"ד ל"ק מידי מהת' מטעמא אחריני דהתם ודאי מיד שחבלה בהאי משתעבד ליה הבעל מדר' נתן אלא דמ"מ פגיעתה רעה שאין יכול לגבות עד שתתאלמן או תתגרש ואי תמות היא ברישא יפסיד הנחבל דמי חבלתו וגם כשתתאלמן או תתגרש לא יגבה רק דמי חבלתו ואי תמכור לו השתא הכתובה בטוב' הנא' שירויח בזה כשתתאלמן או תתגרש שיגבה כל הכתוב' יותר מדמי חבלתו נמצא שהכתוב' תהי' שלו ויגבה דמי חבלתו והיא לא תתחייב לו שוב כלום וגם הבעל לא יהי' משועבד להאי מדר"נ דהא איהי גופא לא משתעבדא ליה שהרי כבר פרעה לו דמי חבלתה בכתובת' שמכרה לו והיאך יהי' הבעל משועבד לי' להאי מדר"נ אלא שיהא הבעל חייב לשלם לי' להאי הכתוב' כשתתאלמן או תתגרש מצד מה שקנה הכתובה ממנה וזה יכולה למחול ושפיר קאמר התם דמחלה לי' וכדשמואל דהא כשתמכור לו הכתוב' בטובת הנא' הרי פרעה בזה להאי דחבלה בי' ותו ליכא עלה שום חיוב תשלומין ולא שייך כלל לדרבי נתן הגע עצמך ראובן שהי' חייב לשמעון מנה ומכר לו בדמי חובו שטר שיש לו על לוי מסך מאתים וכי אינו יכול ראובן למחול אח"כ אותו השטר שמכר לשמעון ואין להתעקש בזה ולומר דכיון דכשימחול לו לא יקבל זה דמי חובו לא יצא ראובן ידי חובתו בזה וא"י למחול דזהו ודאי דבר שאין הדעת סובלתו דמה בכך סוף סוף כבר פרע לו במכירו' השטר והרי אם לא הי' מוחל לו והי' מרויח שמעון בקניה זו שקנה שטר של ר' במנה לא הי' ראובן יכול לחזור בו כשיפרעלו דמי חובו מנה והדבר פשוט שפקע החוב במכיר' זו ושוב אין לשמעון שום חיוב על ראובן ולא על החייבים לו מכח שעבודא דר"נ וא"כ השתא אפי' לית לי' נכסי לראובן יכול למחול השטר והא נמי דכוותה היא והלכך בהך דחבלה כל כמה דלא מיזבנא כתובת' פגיעת' רעה שאין יכול לגבות דמי חבלתו עד שתתאלמן או תתגרש ולפ"ז כל כמה דלא מכרה כתובתה להאי דחבלה בי' לא תוכל למחול דכיון דעדיין לא פרעה לו דמי חבלתו משתעבד לי' הבעל מדר"נ ואי תיזבין לי' כתובת' אף אם ירויח שיקנה כתובתה בזול הא לאחר מכירה תוכל למחול הכתובה. כן נ"ל ובחנם נתחבטו הרמב"ן והריטב"א והר"ן בזה כי לפע"ד הדבר ברור כמ"ש ומקום הניחו לי מן השמים להתגדר בו: גם מ"ש הרמב"ן והכי מוכח סוגיא דשנים אוחזין כו' לא מוכח לפע"ד מידי וכמו שיתבאר: גם ראיתי בס' חכמת שלמה למהרש"ל פ"ב דכתובות שכ' על מה שתרצו התוס' שם דוקא מוכר שט"ח יכול למחול אבל בשעבודא דר' נתן אינו יכול למחול וז"ל ותימה לפי זה הא דפ"ק דבבא מציעא איך מיתרצת דהא מכירת כתובתה היא מכיר' ממש שיש לה שעבוד על הבעל בתנאי בית דין אפי' בלא שטר או מכרה אותו שדה המיוחד לה בכתובתה כמו שפירש"י שם או נימא שמא היתה לוה מאחרים כפי כתובתה וק"ל וצריך לומר דשאני כתובה שהרי לא נתנה לגבות מחיים ולא שייך לו' כהאי גוונא הא דר' נתן דהא לא חל שעבודא על הכתוב' מחיים כלל ומשום הכי יכולה שפיר למחול וכן פירש הר"ן עכ"ל ואין דבריו נכונים לפע"ד דנהי דפירש הר"ן כן פשיטא דאין כוונת התוס' כן דא"כ כל כי האי ה"ל להתוס' לפרושי וגם הר"ן לא פירש כן אלא מכח הך דפ' החובל אבל מכח הך דפ"ק דב"מ לא פי' הר"ן כן והרי אררבה הר"ן מייתי להדיא הך דפ"ק דב"מ ולא מקשה מהתם מידי אלא מהך דפרק החובל אלא ודאי דמעיקרא ל"ק מידי מהך דפ"ק דב"מ דמה שהקשה מהרש"ל דהא מכירת כתובתה היא מכירה ממש כו' או מכרה שדה המיוחד לה כו' פשיטא דמכל זה לק"מ דמה בכך ס"ס אינו שעבודא דרבי נתן אלא מכירות השטרות יכולה למחול וכן ראיתי למהר"ש אידלש שתירץ כן ופשוט הוא אבל מה שהקשה מהרש"ל או נימא שמא היתה לוה מאחרים כו' זה לכאור' קושיא הוא דהא כי לותה מאחרים משתעבדא הכתוב' ממש מדר' נתן להמלו' שלה ועל זה לא תירץ מהר"ש אידלש כלום ולאו שפיר עביד דעיקר קושייתו של מהרש"ל הוא מזה אבל לפע"ד גם מהא ל"ק מידי דבכולא ש"ס לא חיישינן אלא לשמא מכרה כתובת' בטובת הנאה דרגילות היא שלוקחים הכתיב' אף על הספק דשמא תתאלמן או תתגרש וירויח הלוקח אבל ודאי לא חיישינן לשמא לותה דמי הוא שוטה זה שילוה לה ממון לאשה שפגיעתה רעה דשמא תמות היא ברישא ויפסיד מעותיו ואף אם תתאלמן או תתגרש לא ירויח כלום רק יגבה חובו אם כן זהו קרוב להפסד ואין בו ריוח וזה ברור: העולה מזה דאין חילוק בין כתובה לשאר חוב בכל ענין שייך שעבוד' דר' נתן וא"י למחול אף שלא הגיע זמן הגבי' עדיין ולכן אשה שחבלה באחרים או לותה מאחרים אינה יכולה למחול הכתוב' שהבעל משועבד להנחבל או למלוה שלה מדרבי נתן אבל אם מכרה הכתוב' לאחרים ואינה חייבת לאחרי' או שמכרה לזה שחבלה בו או לזה שלותה ממנו וקבלו הכתובה בדמי החבלה או בדמי ההלוא' יכולה למחול וכן ראובן שהי' חייב לשמעון ומכר לו ש"ח על לוי וקבל שמעון הש"ח בדמי חובו יכול אח"כ ראובן למחול הש"ח ללוי אבל כל זמן שלא קנה שמעון הש"ח בדמי חובו א"י למחלו אף שלא הגיע הזמן פרעון של השט"ח:
יב סָעִיף ה ולא להרויח לו זמן. ז"ל תשובת הרא"ש בטור ס"ס זה ומה שנסתפקת בשאלתך אי אמרי' כל זמן ששמעון חייב לראובן כלום עבדו הוא ולאו כל כמיני' לגמול בממון רבו (כלומר להלות ללוי לזמן) הא לאו מילתא היא כי הי' יכול ליתן מטלטלים לכל מי שירצה ולא נשתעבד לוי לראובן אלא לאחר ההלוא' אבל לאחר ההלוא' נשתעבד לוי לראובן בכל השעבוד שהי' לשמעון עליו ולאו כל כמיניה דשמעון למחול או להרויח הזמן עכ"ל וכן נראה דעת המחבר כאן ולקמן סוף סי' זה. והיינו אף שלא נודע בשעה שמחל לו או שהרויח לו הזמן שהי' חייב אז לראובן ונודע אח"כ שהי' חייב לו אז ואין לו עתה לגבות רק מזה החוב בטלה מחילתו או הרווחת הזמן וכמ"ש לעיל ס"ק י"א באריכות (ועמ"ש לקמן סי' קכ"ט סעיף י"ט) אבל אם לא הי' חייב אז לראובן מהני אז מחילתו והרווחת זמנו אף שהלוה אח"כ מראובן ונשתעבד לו וה"ה אם אמר אז אמנה או פרוע ואף שאין חילוק לענין מוציאין מדר"נ בין חייב לו כבר או לא וכמ"ש הפוסקים והט"ו לעיל (ס"א) היינו (כשחייב לו) לענין אומר אמנה או פרוע אחר שנתחייב האומר אבל אי מוחל לו או מרויח לו זמן או אומר אמנה או פרוע בשעה שעדיין לא נתחייב לראובן בטל השטר וזה פשוט וכן מה שכ' הרב בא"ע סי' ע' סעיף ח' מיהו אם מחלה האשה לבעלה אין למלוה כלום יש לפרש כשמחלה קודם שלותה ואכלה:
יג סָעִיף ה אינו נאמן. כתב הסמ"ע סעיף קטן ט' ודוקא שיש נאמנות בשטר או שלא א"ל אשתבע לי וכמש"ל סי' מ"ז ס"ק ד' דאל"כ כיון שא"י לגבות אלא בשבועה אין מוציאין ממנו וכ"כ הט"ו לעיל סי' מ"ז והוא מדברי בעה"ת שער נ"א דין ב' עכ"ל ולעיל סי' מ"ז ס"ק ד' השגתי על הט"ו ובעה"ת והוכחתי דאפי' אין בו נאמנות וא"ל אשתבע לי ואינו רוצה לישבע אינו כלום והשטר בחזקתו ומוציאין ממנו מדר"נ ע"ש:
יד סָעִיף ה ואם אחר שנתחייב לוי לראובן בבית דין כו'. נראה דלאו דוקא נתחייב בב"ד דהא כיון דנשתעבד מדר"נ וה"ל מלוה ראשון בעל דבר דידיה וכדאיתא בש"ס פרק האשה שנפלו סוף (כתובות דף פ"א) מה לי נתחייב בבית דין או לא אלא אורחא דמילתא נקט דקודם שיתחייב בב"ד יכול לומר לא הייתי יודע שהוא חייב לך או הייתי סבור שיש לו נכסים וישלם לך וכן דברי תשובת הרא"ש והמחבר בסעיף ו' תפרש כן. וכן ראיתי בהגהת אשר"י פרק שור שנגח ד' וה' מא"ז ובפסקי רקנטי סימן ער"ה שרבי משלם ברבי נתן השיב שאם החזיר הממון לבעליו אחר שזה קבל עליו קודם שפסקו לו ב"ד הדין כר"נ שחייב לשלם גם לזה עכ"ל ומביאו בש"ג פ' ג"פ דף רמ"ה ע"ב ואע"פ שראיתי בתשו' מיי' לספר משפטים סי' ט' שכתב ובתשו' ר' משלם בר"נ שעליו לשלם גם לזה וכגון דא צריכה רבא א"א עכ"ל מ"מ נ"ל עיקר כר' משלם בר"נ. וכן הר"ב גופיה בא"ע סי' ע' סעיף ח' כתב ואם החזיר הנפקד לבעל אחר שתבעתו האשה לדין חייב לשלם לה ע"כ וכ"כ הלבוש שם והוא מדברי המרדכי ר"פ שני דייני גזירות שכך השיב רבינו משלם משמע דאף קודם שנתחייב בדין. ועוד נראה דמ"ש רבינו משלם אחר שזה קבל עליו כו' הוא לאו דוקא דאטו בקבל עליו בב"ד תליא מילתא אלא אורחא דמילתא נקט משום דאם לא כן יכול לומר לא הייתי יודע שהוא חייב לך או שאין לו נכסים וכה"ג אבל אה"נ אם התרה בו שאל יפרע לשמעון כי שמעון חייב לו ואין לו נכסים ואח"כ מברר ראובן שכן הוא או שלוי מודה לו שידע שהוא חייב לראובן ושאין לו נכסים ואע"פ כן פרע לשמעון חייב לוי לשלם לראובן דכיון דבשעת פרעון הי' יודע שנשתעבד לראובן וראובן בע"ד דידיה הוא לא נפטר במה שפרע לשמעון ואינו יכול לומר לא הייתי יודע הדין דמשתעבדנ' לך מדרבי נתן דכיון דמשועבד מדר"ן עליה רמי' למידע ולא מסתלק מיניה שעבוד' עד דפרע ליה וכן בתשובת מיימוני שם משמע דר' משלם מיירי בכה"ג דכתב שם ובלבד שידע האמת שעדיין חייב לו ואם אמר פרעתי לנושה קודם שתבעתני כו' ור' משלם כ' שחייב לשלם גם לזה. וכן נ"ל עיקר: כתב ב"י וז"ל כתב בתשו' מיי' לספר משפטים סי' ט' רפיא בידי אם אמר זה כבר פרעתי לנושה קודם שתבעתני אם יוכל להשביעו על ככה ואני אומר שדבר פשוט הוא שאינו יכול להשביעו בטענת שמא אבל מחרים חרם סתם עכ"ל והמעיין בתשו' מיי' שם ובהגה' אשר"י פרק שור שנגח ד' וה' יראה שהם דברי ראבי"ה שנסתפק בזה משום דלא ס"ל כרבי משלם הנזכר וע"כ נסתפק מאחר שיש לו שייכות בממון שיודע שעדיין חייב לו ונשתעבד לו מדר"ן א"כ מסתמ' לא פרע וה"ל כמו רגלים לדבר דלעיל סי' ע"ה סעיף י"ז בהג"ה דמשביעין אפי' על טענת שמא וא"כ למה שכתבתי בסמוך דהעיקר כר' משלם א"כ כל שידע לוי שחייב לו שמעון ואין לו נכסים חייב לוי לשלם לראובן אף שכבר פרע לשמעון ולא שייך האי דינא אא"כ טוען לוי לא ידעתי שהיה חייב לך או שאין לו נכסים וא"כ אין רגלים לדבר ופשיטא דבהא גם ראבי"ה מודה דאין משביעים על טענת שמא אם פרע לו וכמ"ש ב"י וכן עיקר:
טו סָעִיף ו דלא משעבד לוי לראובן מדרבי נתן. לענין שיתחייב לחזור ולפרוע לראובן עד שיתברר בב"ד ששמעון חייב לו דאל"כ יכול לוי לומר לא הייתי יודע שח"ל וכמ"ש לעיל ס"ק י"ד:
טז סָעִיף ז וטוען לוי פרוע הוא. ואשתבעו לי וכמ"ש לעיל סעיף ה' ס"ק י"ג נשבעים היורשים כו' דאל"כ אין היורשים צריכים לישבע כדלקמן סי' ק"ח סעי' ה':
יז סָעִיף ז ואם לא רצו לישבע כו'. הבעה"ת והטור לטעמייהו אזלי דס"ל דכיון דצריך לישבע ואינו נשבע אין מוציאים מדר"ן אבל כבר הוכחתי לעיל סי' מ"ז ס"ק ד' דלא קי"ל הכי אלא לענין שעבודא דר"נ השטר בחזקתו ואף אם הי' שמעון או יורשיו חייבים לישבע ואינם רוצים לישבע ואומרים ידענו שהשטר פרוע לאו כל כמינייהו להפסיד השטר והכי משמע לו מן הש"ס פ' כל שעה (פסחים דף ל"א ע"א) דפרכינן התם ואי אמרת ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה ה"ל כמאן דזבין יתמי נכסי כו' ומשני משום דמשתעבד מדר"נ אלמא דכיון דנשתעבד לוי מדר"נ לראובן ה"ל כאלו הלוה ראובן ללוי וה"ל ראובן בעל דבר דידיה מדאורייתא וכדאיתא בש"ס פ' האשה שנפלו (ריש כתובות דף פ"ב) וא"כ מה לו ליתומים ולשבועתם ועוד דלא אתי שבועה דרבנן ומבטל לשעבוד' דאורייתא ואע"ג דאפי' למ"ד מכירת שטרות דאורייתא כי אינו רוצה המוכר לישבע מפסיד הלוקח כדלעיל סי' ס"ו סעיף ט"ו התם היינו משום דכיון דאין עדיין השטר נקנה אלא בכתיבה ומסירה מן המוכר א"כ הלוקח בא מכח המוכר וכיון דאין המוכר רוצה לישבע הרי הוא מודה שהוא פרוע ונאמן הוא לומר פרוע במגו דאי בעי מחיל ליה או דפרוע גופי' מחיל' היא והמוכר שט"ח וחזר ומחלו מחול אבל בשעבודא דרבי נתן כיון דקי"ל דא"י למחול וכמו שכתבתי לעיל ס"ק י"א וגם אינו נאמן לומר פרוע וכדלעיל סי' מ"ו והיינו מטעמא דהמלוה ראשון הוא בעל דבר דלוה שני ועוד דאף דאינם רוצים לישבע חיישינן לקנוניא כמו באומר אמנה או פרוע לעיל סי' מ"ז אבל במוכר שט"ח לא שייך קנוניא דהא מצי מחיל ליה: ולכך נ"ל בדין זה כהיש אומרים שהביא הבעה"ת והטור שנשבע ראובן שלא פקדני שמעון המלוה השני וגובה מלוי. ונ"ל שטעם י"א אלו כמו שכתבתי דסבירא להו דלא איכפת לן במה שאין היורשי' רוצים לישבע כיון דלוי משועבד לראובן מדאורייתא מדר"נ וה"ל ראובן בעל דבר דלוי ואין להקשות א"כ אמאי ישבע שלא פקדני שמעון והא אפי' פקיד ליה וא"ל שהוא פרוע לאו כלום הוא לא קשה מידי דדילמא פקיד לי' קודם שנשתעבד לוי לראובן כגון שלוה לוי משמעון ואח"כ לוה שמעון מראובן ודלמא קודם שלוה שמעון מראובן א"ל לראובן שטר שיש לי על לוי פרוע הוא שאז הי' נאמן. ולפ"ז אם שטרו של ראובן מוקדם לשטרו של שמעון א"צ ראובן לישבע שלא פקדני שמעון והי"א אלו אמרו דבריהם היכא שאין ידוע שהלואת ראובן קודמת: ונ"ל שגם בעל העיטור אינו חולק על זה ומ"ש הבעה"ת והטור שהבעל העיטור לא כתב כן לא ירדתי לסוף דעתם וז"ל בעה"ת שם בשער נ"א סוף חלק ב' ואיכא מאן דאמר המלו' הראשון נשבע שלא פקדני המלו' השני וגובה כו' וכל זה כתב הרב בעל העיטור דהאי סבר' בתרא ליתא וכמו שאני עתיד לכתוב למטה מזה בענין מכירת שט"ח עכ"ל ולמט' בענין מכירת שט"ח בסוף חלק ז' כתב וז"ל ואיכא מ"ד לוקח נשבע שלא פקדני מוכר ונוטל כדתנן משביע הוא את יורשיה ואת הבאין ברשות' ועל זה כ' הרב רבי יצחק בעל העיטור מסתבר' דהאי סבר' בתרא ליתא דהתם על שמא הוא אבל הכא ברי קא טעין לי' ועוד דשבוע' לבטל' היא שהשטר מקוים מעיד שהמוכר אמר לו שאינו פרוע הלכך אי לא בעי מלוה לאשתבועי חייב מדינ' לשלומי ואי מית והיורשי' לא בעי לאשתבועי חייבים לשלם עכ"ל בעה"ת שם (ומביאו ב"י לעיל סי' ס"ו סעיף י"ד) ודברי בעל העיטור הם בספר העיטור באות מחיל' דף צ"ג ע"א ע"ש ולפע"ד נראה דדוקא התם קאמר הב"ה מטעמא דכיון דברי קטעין להו ואי הוה מודו הוא או היורשים הי' פטור לכך צריכים המוכר או היורשים לישבע משא"כ הכא דאף דהי' הוא או היורשי' מודו לא נפטר בכך וכמ"ש א"כ שבועתם אינו מעלה ומוריד וכיון דמלוה ראשון בע"ד דידיה הוא צריך הוא לישבע. גם מ"ש ועוד דשבוע' לבטלה היא כו' לא שייך כאן דבשלמא התם כיון שיש בידו שטר כתיבה ומסיר' מן המוכר והשטר כתיבה מקוים בידו מעיד שהמוכר אמר לו שאינו פרוע והיינו שכתב הב"ה שהשטר מקוים מעיד שהמוכר אמר לו שאינו פרוע ר"ל שטר כתיבה של המוכר שכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית בי' (ודלא כבעל גי"ת שם דף שי"ב ע"ב שפי' שהשטר שקנה כיון שהוא מקוים הוא בחזקתו ואנן סהדי דאין אדם לוקח שטר מחבירו אא"כ חוקר ודורש היטב ודאי אמר לו שאינו פרוע כו' ולא דק) וזה ל"ש כאן ועוד נראה דכיון דהכא שלוי אומר שפרע לשמעון ואין ראובן יכול לגבות מלוי אלא בשבועה כדין טורף וכמ"ש הרמב"ם ספ"ב מה' מלוה והסמ"ג והבאתי דבריהם לעיל ס"ק ה' וא"כ צריך לישבע ראובן על שטרו שאינו פרוע מתקנתא דרבנן כיון דאית ליה פסידא ללוי אם יפרע וכמש"ל ס"ק ה' באריכות כדין הבא ליפרע מלקוחות אע"פ שאין לוי טוען ברי כדין כל טורף שצריך לישבע אע"פ שאין הנטרף טוען ברי א"כ צריך לישבע ג"כ מצד גלגול שלא אמר לו שמעון קודם שלוה ממנו ששטר זה פרוע הוא או שאינו יודע הוא בעצמו ששטר זה פרוע כן נ"ל עיקר בדין זה וגם הבעל העיטור אינו חולק בזה מטעם שכתבתי:
יח סָעִיף ז חוזר זה עליהם אם יש להם נכסים. משמע מלשון בעה"ת והמחבר שחוזר על נכסים של עצמן כיון שהם גורמים היזק מחמת שאין רוצים לישבע וחייבים מדינא דגרמי לשלם מנכסים כדין יורשים שמחלו לעיל סי' ס"ו סעיף ל"ב וכ"כ בסמ"ע ס"ק י"ב שיש מפרשים דברי הבעה"ת והמחבר כן וכן. הוכחתי לעיל סי' ס"ו סעיף ט"ו ס"ק נ"ג וכן מוכח דעת בעה"ת ממ"ש בס"ק שאח"ז ע"ש ודלא כהסמ"ע שדחה כל זה משום דא"כ קשה מ"ש הבעה"ת והמחבר אח"כ ואם אין להם נכסים כו' וא"כ ר"ל משל עצמן וא"כ קשה מאי אריא דאין להם נכסים אחרים משל עצמן הא אפי' יש להם נכסים משל עצמן כיון שטוענים שאין יכולים לישבע דהיינו מפני שאומרים שידעו שנפרע השט"ח ג"כ אינו חוזר עליהן עכ"ל ולק"מ דאף שאומרין שידוע להם בבירור שהוא פרוע חייבים לשלם מדינא דגרמי כיון שבדבורם מפסידים השטר וכמו שהוכחתי לעיל סי' ס"ו סעיף ט"ו ס"ק נ"ג גם מ"ש הסמ"ע ועוד בלאו הכי נמי אף שגרמו היזק אין מחויבים לשלם מכיסם ויש ללמוד זה מק"ו ממ"ש הטור בשם הרא"ש בסי' ק"ז סעיף ח' שאם מכרו היורשים מטלטלים של אביהן אף שמשועבדים לב"ח בתר תקנת הגאונים ודמי המכירה עדיין בידם אפ"ה אין הב"ח גובה מדמי המכירה ואע"ג שגרמו לו היזק ובמכרו קרקעות יש פלוגתא והשט"ח כמטלטלי הוא כמ"ש הטור לעיל סימן ס' ובסי' ק"א ובמטלטלים כ"ע מודו דא"צ לשלם מה שהזיקו עכ"ל ול"ק מידי דהא תשובתו בצדו בטור שם אע"פ שתקנו הגאונים לגבות מטלטלי דיתמי היינו דוקא בעוד שהם בידם אבל אם מכרו נוקמי אדאוריית' עכ"ל וזה ל"ש. כאן שהפסידו השטר שהוא לגמרי מדינא דאורייתא של ראובן ומ"ש הסמ"ע דהשטר הוי כמטלטלי דיתמי ליתא דהא בפ' כל שעה (פסחים דף ל"א) אמרי' להדיא יתומים שגבו קרקע בחובת חביהן ב"ח חוזר וגובה מהן ואמאי הא מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח וכמאן דקני יתמי נכסי ממטלטלי דאבוהון דמי ומשני משום דמשועבד לי' מלוה שני מדר' נתן אלמא דלא חשיב האי שטרא כמטלטלי דיתמי אלא כיון דמשועבד לי' מדר"נ ה"ל כדילי' והרי זה דומה למי שהפקיד מטלטלי ביד אביהן ומכרו היתומים אותן מטלטלי' שהופקדו שחייבים לשלם המעות להמפקיד כיון דהנהו מטלטלים דידיה נינהו והוא הדין הכא וגדולה מזו נ"ל דאפי' להרא"ש דס"ל דבמכרו קרקעות של אביהן דפטורים מודה הכא דדוקא התם כיון דאין על הקרקעות רק שעבוד וקי"ל ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה והוי כמו גרמי דגרמי דמזיק שעבודו של חברו גופיה אינו חייב אלא מדינא דגרמי והיינו כשחפר בה בורות שיחין ומערות שעשה בה מעשה בידים אבל כשמכרו דה"ל גורם לגורם לא כיון דלא קלקל בגוף הקרקע כלום אבל פשיט' דהמוכר קרקע של חבירו שהוא שלו לגמרי דמודה הרא"ש דחייב אע"פ שלא קלקל בגוף הקרקע כלום כיון דהקרקע הוא של חברו לגמרי דהא אמרי' להדיא בש"ס פרק הגוזל בתרא (בבא קמא דף קי"ו) (ודף קי"ז) וכל הפוסקים ונתבאר לקמן סי' שפ"ח במוסר קרקע של חברו דחייב אע"פ שלא קלקל בגוף הקרקע כלום וא"כ ה"נ כיון דהוי כמו שלו לגמרי דהא מהאי טעמא אמרי' בש"ס פרק כל שעה שם דלא שייך כאן לו' בעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה כיון דמשועבד ליה מדר"נ א"כ כשגורמי' להפסיד את שלו חייבים לשלם לו מדינא דגרמי מנכסיהס והרי זה דומה ליורשי' שמחלו שט"ח של אביהן לעיל סי' ס"ו סעיף ל"ב דמשלמי' מנכסיהם אע"פ שלא קלקלו בגוף השטר כלום כיון שקלקלו השטר שהוא לגמרי של הלוקח שקנהו בכתיבה ומסירה וה"ה הכא. ועוד ק' לפי' הסמ"ע דאם יש להן נכסים של אביהן היאך מוציאים מלוי מדרבי נתן ומ"ש בסמ"ע דמיירי שהנכסים הם במ"א הוא דוחק דה"ל להבעה"ת ולהמחבר לפרש כן ועוד שהרי הבעה"ת לא הזכיר שם דכשיש לו נכסים במדינה אחרת מוציאים מלוי מדר' נתן בשלמא מחבר אפשר לדחוק ולומר כך אמ"ש לעיל סעיף ב' אם יש לו במדינה זו נכסים כו' אבל הבעה"ת אפי' תימא דס"ל הכי מבחוץ מ"מ כיון שלא הזכיר שם חילוק זה דמדינה זה ומדינה אחרת היאך נאמר דכאן מיירי ביש לאביהן נכסים במדינ' אחרת אלא ודאי כדפי' דחוזר עליהם על הנכסים של עצמן: מיהו לפי מ"ש לעיל ס"ק י"ז אין נפקותא כאן בדין זה דהא לעולם גובה מלוי מדר' נתן אפי' אין היורשים רוצים לישבע אך נפקא מינה בדין זה במוכר שט"ח לחברו והלוה אומר פרוע הוא לישתבעי לי יורשים ואינם רוצים לישבע שמפסיד הלוקח בכך ע"י טענותיהם במה שאין רוצים לישבע וחייבים לשלם ללוקח מדינא דגרמי כל מה שהי' שוה השטר מנכסים שלהן של עצמן אף שלא הניח להן אביהן נכסים וכמו שהוכחתי לעיל סי' ס"ו סעיף ט"ו ס"ק נ"ג ודלא כהסמ"ע שם ס"ק מ"א וע"ש:
יט סָעִיף ז הרי אלו נשבעים היסת כו'. כ"כ הטור וכתב ב"י שהם דברי בעה"ת שער נ"א ולא נהירא לי דין זה גם בבה"ת ליתא כהאי לישנא רק איתא שם בשער נ"א סוף ח"ב ואם אין להם נכסים וטוענים שאין יכולים לישבע שבועה זו הרי הם נשבעים שאין בידם במה לפרוע חוב מורישם עכ"ל ונ"ל דאין ר"ל דנשבעים היסת אלא ר"ל דנשבעין שבועת אין לי כדלקמן ר"ס נ"ט דמי שטוען אין לי נשבע בתקנת הגאונים בנק"ח והזכיר הבעה"ת שבוע' זו בריש שער ב' ואע"ג דכתב שם בשער ב' דביורש לא התקינו שבוע' זו כדלקמן סי' ק"ז ס"ב היינו בחוב של אביהן אבל בחוב של עצמן פשיטא דחייבים לשלם מנכסיהם ולא שייך כאן דין יורש וא"כ הכא כיון שאין רוצים לישבע וגורמים בזה היזק למלוה וחייבים מדיני דגרמי לשלם מנכסי עצמן וכמ"ש בס"ק שלפני זה א"כ פשיטא דצריכים לישבע שבועת אין לי כשאר טוען ונטען כן נ"ל ברור דעת בעה"ת. ואע"ג דלפי מ"ש לעיל ס"ק י"ז לא נ"מ כאן בדין זה כלום דאף שאין רוצים לישבע גובה ראובן מלוי מ"מ [נ"מ] בזה במוכר שט"ח לחבירו לעיל סי' ס"ו סעיף ט"ו כשאין יורשי המוכר רוצים לישבע שבועה שלא פקדנו אבא דצריכים לשלם ללוקח מנכסים של עצמם וכמ"ש שם בס"ק נ"ג אם טוענים שאין להם במה לשלם נשבעים שבועה שאין לי בנק"ח כתקנת הגאונים כן נ"ל:
כ סָעִיף ח אינם יכולים לדחותו. וכ"ש שלוי א"י לדחותו ועיין עוד לקמן סי' קי"ח סעיף כ"א:
כא סָעִיף ט אם אין תנאי זה מפורש בשטר גובה ראובן ממנו. דאפילו הרויח לו שמעון זמן לאו כל כמיני' כיון שכבר נשתעבד לראובן מדר' נתן ואינו נאמן שקוד' ההלוא' התנ' עמו כן אבל כשתנאי זה מפורש בשטר מועיל כי לכתחל' הי' יכול ליתן מטלטלין לכל מי שירצה וכבר נתבאר זה לעיל סק"י וי"ב ע"ש: דינים העולים מסימן זה א) ראובן שנושה ממון בשמעון ושמעון בלוי מוציאין מלוי ונותנים לראובן שנשתעבד לו מן התורה מדרבי נתן שדורש כן מדכתי' ונתן לאשר אשם לו לא שנא נתחייב לו כבר לשמעון או אח"כ ואין חילוק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ כיון ששני הלוים מודים כל א' למלוה שלו בכל ענין שיתחייב לו בין דרך הלואה או פקדון או ניזק או שכירות או גזל או מוסר או דרך מקח וממכר ואפי' בחוב דרבנן ואין חילוק בין שניהם הלואה או א' פקדון או שאר חוב שאע"פ שאינם שוים בכל תביעות שבעונם שייך דין זה חוץ מהענקה ושאר מילי דצדקה אין מוציאין מהן מדר' נתן. וכן במשכון של עכו"ם שייך דר' נתן רק שניתן לו קרן ורבית שעלה עליו או שיעלה עליו לזמן קצוב שביניהם וגובה חובו מן המותר אם אין לו חשש סכנה מן העכו"ם: ב) הא דר' נתן היינו אפי' יש לו נכסים לשמעון נשתעבד לוי מן התורה ולכן אם לוי רוצה לשלם ואין לו הפסד בזה אפי' יש לשמעון זבורית וללוי בינונית מוציאין מלוי לראובן וכן אם אין לשמעון מעות רק קרקע או מטלטלין מוציאין מעות מלוי ונותנים לראובן והבית דין מחייבין להזדקק לו לעשות לו דין דר' נתן אבל אם יש הפסד ללוי כגון שאומר ששטרו של שמעון הוא פרוע או אמנה או שאר דבר המבטל השטר או שמחל לו השטר או שצריך עדיין המעות לאיזו זמן יותר ושמעון רוצה להניחו אצלו וכה"ג אז אין מוציאין מלוי בעל כרחו אא"כ אין לו נכסים כלל לשמעון דה"ל חוב זה כמשועבדים דאין גובין מתקנת חכמים במקום שיש בני חורין ואז צריך ראובן לישבע שבועה חמורה על שטרו שלא נפרע אע"פ שאין לוי יודע אם נפרע או לא כדין כל טורף שאינו נפרע אלא בשבועה ודוקא שסדרו לו ב"ד והשביעוהו ולא מצאו לו אלא חוב זה ואע"פ שיש לו נכסים במדינה אחרת אבל אם יש לו במדינה זו נכסים אין מוציאין מדר' נתן ואם אין שמעון כאן ממתינין עליו שיעור הראוי כדלקמן סי' ק"ו: ג) כשאין לשמעון נכסים צריך להטריח להוצי' מלוי לשלם לו לראובן אא"כ רוצה ליתן השטר בגוביינא לראובן בשומת בית דין וע"ל סי' ק"א ס"ה: ד) אם מה שיש ביד לוי הם מעות פקדון מיציאין ממנו מיד אע"פ שיש לשמעון מטלטלי או קרקע וכן אם הפקיד אצלו מטלטלין מוציאין ממנו אף שיש לשמעון קרקע אבל אם השאיל לו שמעון או השכיר לו אין מוציאין ממנו קודם שכלה זמן השאלה או שכירות אע"פ שאין נכסים לשמעון וכן אם היה חייב לו מעות בשטר שהלוה לו מתחלה לזמן איני חייב לשלם קודם הזמן ואם אין שמעון כאן אז בשאלה או שכירות מוציאין מיד שכלה הזמן אע"פ שיש לו נכסים ובהלואה אין מוציאין שיכול לוי לומר כיון שאין שמעון תובע אותי אחזיק המעות עוד אצלי עד שיתבעני וכיון שיש לו נכסים לשמעון אין מוציאין מלוי ואם שעבד שמעון לראובן מטלטלי אגב קרקע מוציאין מנוי אפי' קודם הזמן כלים שהשאיל או השכיר לו כשאין לו נכסים לשמעון אבל מעות הלואה אין מוציאין דבמעות לא שייך שעבוד אג"ק דאין בהם סי'. ומי שהלך למ"ה והשאיל כלים לאחר לזמן אין מוציאין ממנו מדר' נתן למזונות אשתו ואע"פ ששעבד לה מטלטלי אגב קרקע למזונותיה דאין מוציאין למזון האשה מנכסים משועבדים וכל זה מדינא אבל האידנא נהגו שאין שעבוד מטלטלי אג"ק מועיל להוציא מיד אחרים וכאלו לא שעבד דמי וכדלעיל ריש סי' ס': ה) אין שמעון יכול למחול ללוי ולא להרויח לו הזמן לאחר ההלואה כיון שכבר נשתעבד לראובן בשעת ההלואה מדר' נתן וכן אם אמר שטר אמנה או פרוע או שום דבר בעולם המבטל את השטר אינו נאמן ואין חילוק אם יש נאמנות בשטר או לא ואף שלוי טוען ישבע לי שמעון ואינו רוצה לישבע ומודה אינו נאמן כפי מה שנתבאר לעיל סי' מ"ז ואפ' לא נודע בשעה שמחל לו או אמר אמנה או פרוע שחייב לראובן או שהיה לו אז נכסים ואח"כ נודע שאז היה חייב לראובן בטלה מחילתו והודאתו למפרע כשאין לו עתה נכסים לפרוע לראובן אבל אם יש לו נכסים לשלם אפי' זבורית אין מוציאין מלוי בעל כרחו וכמו שנתבאר בסעיף ב' ואין חילוק בין כתובה לשאר חוב בכל ענין שייך שעבודא דר' נתן וא"י למחול אף שלא הגיע זמן הגביה עדיין ולכן אשה שחבלה באחרים או לותה מאחרים אינה יכולה למחול הכתובה שהבעל משועבד להנחבל או למלוה שלה מדר' נתן אבל אם מכרה הכתובה לאחרים ואינה חייבת לאחרים או שמכרה לזה שחבלה בו או לזה שלותה ממנו וקבלו הכתובה בדמי החבלה או בדמי ההלואה או שהגבהו לו ב"ד הכתובה בשומא בדמי החבלה או ההלואה יכולה למחול וכן שמעון שהיה חייב לראובן ומכר לו ש"ח על לוי וקבל ראובן הש"ח בדמי חובו או שהגבה לו ב"ד החוב בשומא בדמי חובו יכול אח"כ שמעון למחול הש"ח ללוי אבל כל זמן שלא קנה או גבה ראובן הש"ח בדמי חובו א"י למחלו אף שלא הגיע הז"פ של הש"ח כיון שעדיין חייב לראובן. ואם אחר שנשתעבד לוי לראובן מדר' נתן פרע לשמעון וידע שהיה חייב לו ושאין לו נכסים צריך לחזור ולפרוע לראובן אבל אם טוען לא ידעתי ופרעתיו פטור ואין משביעין אותו כיון שראובן אינו יודע אם פרוע או לא (אחר שידע) רק מחרים עליו סתם. מי שעכבו ב"ד ממונו ביד אחר ועבר על מצותן והחזירו למסרב אם לא ימצא הבעל חוב ממה לגבות חייב הנפקד ליתן לבעל חוב: ו) אע"פ שראובן מיחה בלוי שלא יפרע לשמעון לא מיקרי מוחזק בהכי עד שיתברר ששמעון חייב לו: ז) מת שמעון ונשארו יורשיו וטוען לוי פרוע הוא ישבעו לי היורשים ואינם רוצים לישבע ומודים לו אינו כלום אלא נשבע ראובן שלא פרע לו שמעון כדין כל טורף וגובה מלוי וכולל בשבועתו שאינו יודע ששטרו של שמעון פרוע ואם שטרו של שמעון נעשה קודם שטרו של ראובן צריך לכלול גם כן שלא אמר לו שמעון שפרע לו לוי:
א סָעִיף א מוציאין מלוי ונותנין לראובן. כ"כ הטור וכל הפוסקים בכמה מקומות משמיה דר' נתן ורבי נתן למדו בבריית' מדכתיב בפ' נשא והשיב את אשמו בראשו וחמישתו יוסיף עליו ונתן לאשר אשם לו ודרש לאשר גזלו או הלוהו לא נאמר אלא לאשר אשם לו ואשם פירושו קרן למי שהקרן שלו לפיכך ל"מ אם הלוה ראובן לשמעון ואח"כ שמעון ללוי שמוציאין מיד לוי ונותנין לראובן ששייך לומר ביה למי שגוף הקרן שלו דהיינו ראובן דהא קרנו של ראובן שביד שמעון הלוהו ללוי אלא אפי' הלוה שמעון ללוי קודם שהלו' ראובן לשמעון אפ"ה מקרי מה שביד לוי קרנו של ראובן כיון שאחר שיוציאו שמעון מיד לוי יחזיר ראובן עליו להגבותו מיד שמעון וישאר ביד ראובן ויש סברא איפכא דל"מ אם הלוה שמעון ללוי תחלה דאז כשהלוה אח"כ ראובן לשמעון חל שיעבודו דראובן אכל נכסי שמעון וכל מה שנשתעבד לו בשעת הלואה ובכללם הוא ג"כ נכסי לוי אלא אפי' הלוה ראובן לשמעון תחלה ואז לא היה לשמעון שיעבוד על לוי שתאמר דשיעבוד ראובן חל עליו למפרע וז"ש הטור והמחבר ל"ש אם נתחייב כבר כו' ל"ש אח"כ ועפ"ר וסברא זו האחרונה היא עיקר וכ"כ הב"ח והמחבר בסי' קי"א סכ"א עיין שם ועפ"ר:
ב סָעִיף א בכל ענין שיתחייב לוי. בגמרא ממעט הענקתו דעבד עברי דאין מוציאין מיד רבו ליתן למלוה דהעבד ונראה דמשום שאין עבד עברי והענקתו נוהגים האידנא מ"ה סתם הטור והמחבר וכ' בכל ענין שיתחייב כו' ר"ל דברים שנוהגין חיובן א"נ הענק' אינו לעבד עברי מתורת חיוב אלא מתורת ויתור ומתנה בתורת חנינה מ"ה דקדק לומר בכל ענין "שיתחייב כו' ר"ל דוקא במה שהוא בתורת חיוב הוה דינא הכי ודו"ק:
ג סָעִיף א וגובה חובו מן המותר כו'. וסיים שם משום דהמשכון משועבד לו מדרבי נתן וג"כ סיים וכתב שם דהיינו דוקא שאין לחוש שיבא לראובן היזק מזה וכמ"ש מור"ם בהג"ה בס"ס זהו אותה הג"ה מקומה כאן ונראה דמור"ם כתב שם אותו הג"ה אפקדון משום דבפקדון יש לעכו"ם טפי פתחון פה על המפקיד שלא הי"ל לשלוח ידו בפקדונו משא"כ במשכון דאין נ"מ לעכו"ם כ"כ אם ראובן יתנו לשמעון כיון דבלא"ה ג"כ ריבית עולה עליו ממנו ביד ראובן:
ד סָעִיף ב אע"פ שיש לו נכסים כו' דאין מטריחין המלוה ללכת לגבות במדינה האחרת אלא גובה ממשועבדים הנמצאים כאן וכ"כ הטור והמחבר לקמן בסי' קי"א סי"א דמלוה גובה ממשועבדים שבמדינה זו אע"פ שיש לו ב"ח במדינ' האחרת:
ה סָעִיף ב אין ב"ד נזקקין כו'. דשיעבוד זה נקרא משועבדים ואין מגבין ממשועבדים במקום שיש בני חורין אף שהגיע זמן פרעון החוב כן מוכח בהר"ן פ"ב דכתובות ולאפוקי ב"י וד"מ ב' וע' הגד"מ:
ו סָעִיף ג שאין מוטל עליו זה הטורח כו'. ב"ת כתב הטעם דהרי לית ליה לשמעון למטרח ולזבוני ולמפרע חובו (במזומני') והאי תביעה כההיא טירחא דמי ולפ"ז נ"ל דאם כ' שמעון לראובן בשטר שיעבודיה שמחוייב לטפל בסחורתו ולמוכרה ולהשתדל מעות כדי להגבות לראובן מזומנים וכמו שנוהגין עתה גם זהו בכלל הטיפול:
ז סָעִיף ד הם מעות בפקדון כו'. נראה דמיירי אפי' כשיש זמן להחזרת הפקדון ועדיין לא הגיע הזמן אפ"ה אין להם תורת משועבדי' לאחר שיגבה מנכסים בנ"ח שביד שמעון אלא כיון שהן פקדון ביד אחר הרי הן כמו שהן ביד ראובן ואין תורת משועבדי' עליהם ואי"ל טול קרקע ועד"ר:
ח סָעִיף ה למחול ללוי כו'. דדוקא במוכר שט"ח לחבירו ששיעבוד הגוף נשאר אצל המוכר יכול למחול המוכר ללוה וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ס"ו משא"כ בזה דנסתלק שמעון לגמרי מלוי:
ט סָעִיף ה וכן אם אמר שטר אמנה כו'. פי' אפי' כהני גוונא דמודה ואומר שאין לו מעות ביד לוה שלו אין מאמינים לו ודוק' שיש נאמנות בשטר דאל"כ כיון דמלו' שני אין יכול לגבות בשטרו אם לא בשבועה כשא"ל הלוה השבע לי שאינו פרוע וכאן ששמעון מודה שפרוע הוא גם ראובן הבא מכחו לא יוכל לגבות ממנו וכ"כ הטור והמחבר בסי' מ"ז והוא מדברי ב"ת שער נ"א דין ב' ועד"ר:
י סָעִיף ה לפרוע לראובן פעם אחרת. גם בטור סתם הדין כאן כן ולעיל בסי' ס"ו סי"ו במוכר שטר חוב לחבירו ובאין המוכר והלוקח לגבות מהלו' ואמרו לו הב"ד להלו' לשלם ללוקח ועבר ופרע להמוכר כתבו הטור והמחבר שם פלוגת' ודי"א דאין הלוקח חוזר על הלוה (ע"ש שהוכחתי דאיירי שם באפי' א"ל הב"ד שיפרע להלוקח) שאני התם דלא נסתלק הלוה לגמרי מהמוכר דנשאר אצלו שיעבוד גופו וכמ"ש שם וגם קנין שט"ח מחבירו אינו מועיל אלא מדרבנן כמ"ש שם משא"כ בדינ' דר' נתן דהוא דאוריית' ונסתלק לוי משמעון לגמרי ודו"ק:
יא סָעִיף ז וטוען לוי פרוע הוא. מיירי בשטר שאין בו נאמנות ליורשים כ"א לאביהם וכמ"ש לפני זה:
יב סָעִיף ז ואם לא רצו לישבע חוזר כו'. עד סוף הסעיף הוא לשון בעה"ת שער ל"א ושמעתי מפרשים דמ"ש חוזר עליהן ר"ל על נכסי' של עצמן ומטעם דכיון דאין ראובן יכול לגבות מלוי מה שחייב לו אביהן אם לא שישבעו הן תחלה והן גורמים לו היזק במה שאינם רוצים לישבע מ"ה חוזר עליהם לגבות מידן נכסי עצמן אף מה שלא ירשו מאביהן וכתבו הוכח' לפי' זה דאי ר"ל שחוזרין על מה שירשו מאביהן קשה הא כבר נתבאר דאין מוציאין מדר' נתן במקום שיש בני חורין וכבר דחיתי פי' זה בדרישה באריכות וכאן אכתבהו בקצר'. חדא דמוכח מדברי המחבר שהוא בעצם ל' ב"ת דלא ס"ל הכי דאי מ"ש אם יש להם נכסי' אחרים ר"ל משל עצמן א"כ גם מ"ש אחר זה ואם אין להם נכסי' ר"ל משל עצמן וא"כ קשה מאי אריא דאין להם נכסי' אחרים משל עצמן הא אפי' אם יש להן נכסים משל עצמן כיון שטוענין שאין יכולין לישבע דהיינו מפני שאומרי' שידעו שנפרע השט"ח (וכמ"ש הטור בהדי') ג"כ אינו חוזר עליהן ועוד בלה"נ אף שגרמו היזק אין מחוייבים לשלם מכיסם ויש ללמוד זה מק"ו ממ"ש הטור בשם הרא"ש בסי' ק"ז סז"ח שאם מכרו היורשי' מטלטלי אביהן אף שמשועבדי' לב"ח בתר תקנת הגאוני' ודמי המכיר' עדיין בידם אפ"ה אין הב"ח גובה מדמי המכיר' ואף ע"ג שגרמו להן היזק ובמכרו קרקעות יש פלוגת' והשט"ח כמטלטלי' הוא כמ"ש הטור לעיל סי' ס' ובסי' ק"א ובמטלטלי' כ"ע מודו דא"צ לשלם מה שהזיקו לכן נרא' פשוט דכוונת הב"ת והמחבר במ"ש בתחל' דאם לא רצו לישבע חוזר זה עליהן ר"ל על מה שירשו מאביהן ומ"ה סתם וכתב דחוזר עליהן דכיון דכאן איירי דלא טענו שנפרע השטר אלא שלא רצו לישבע חוזר עליהן עכ"פ דאם ירשו עוד קרקע גובה מהם ואם לא לכל הפחות מכריחן בחרמות שישבעו ע"ז השטר שלא נפרע ואל יגרמו לו היזק. ומסיק ע"ז דאם מתוך זה טענו דלא ירשו נכסים אחרים ושגם ע"ז השטר אינן יכולין לישבע שידעו שפרוע הוא אעפ"כ אין שומעין להן מאחר שירשו זה השטר והי' ביד אביהן בשעת מותו חזקה הוא שלא נפרע וצריכי' לישבע שידוע להן בודאי שפרוע ואגב כוללין עליהן ג"כ שאין להן במה לפרוע חוב של אביהן ממה שירשו אף שלא תקנו מתחל' הגאונים לישבע ליורשים שבועת אין לי מ"מ אגב גלגול תקנוהו גם עליהן וכמ"ש ואשר הכריחן לזה דאם אמה שירשו קאי איך מתחל' בא הב"ח לגבות מחוב שיש על לוי הא ה"ל כמשועבדי' במקום בנ"ח אין זה קושיא דמצינו ליה כגון שהנכסי' שהניח להן הן שלא במקום המלו' והלו' דעליו השט"ח הוא במקום המלו' דבכה"ג גובין וכמ"ש מור"ם בהג"ה בס"ב א"נ כשהנכסי' אלו שירשו לא הגיע זמנם והן מאוחרין עוד מזה השט"ח וכיוצא בזה ועד"ר:
יג סָעִיף ז וטוענין שאין יכולים לישבע. היינו מכח שאומרים שיודעים שהוא פרוע וכ"כ הטור בזה וכן מוכח בבעה"ת שער נ"א דין ב' מיניה וביה וכמ"ש בדריש' ע"ש ולא כע"ש שכ' שטוענין שאין יכולין לישבע מפני דאין יודעין כו' דז"א דכל יורש שנשבע שלא פקדנו אבא אינו יודע במילי דאבוהן דאלו יודע בודאי שלא שלם לו לא הי' נשבע שלא פקדנו ואפ"ה גובה בשבועות דלא פקדנו אבא ומטעם דמוקמינן שטרא אחזקתיה:
יד סָעִיף ז הרי אלו נשבעים שבועת היסת כו'. ל' הטור הרי זה משביעם היסת שהרי הוא טוען טענת ברי שירשו שטר זה מאביהן ויש לו זכות בו עכ"ל ר"ל אע"פ שאין נשבעים היסת על טענת ספק וכאן טוען עליהן ספק מ"מ כיון שהשטר בעין בידן ריעי טענתייהו דאלו פרע שטרא דלוי ביד שמעון מאי בעי וכמ"ש לפני זה ודו"ק:
טו סָעִיף ז נשבעים היסת. כ"כ ג"כ הטור ומשום דה"ל כאלו השביען שהוא כדבריהן שיודעין שהוא פרוע כו' אבל לא הצריכם לישבע בנק"ח כשאר טוען אין לי וכמ"ש הטור והמחבר לקמן ר"ס צ"ט דס"ל דלא תקנו הגאונים אותה שבועה כ"א אהלוה עצמו ולא איורשיו וכנ"ל וכ"כ דהמחבר נמשך אחר ל' בע"ת וב"י כתב שכן הוא דעת הטור ובדריש' ובפריש' כתבתי שנ"ל שאין דעת הטור כן שס"ל דאינו משביעו אלא ששטר זה הוא פרוע ע"ש:
טז סָעִיף ח ראובן הלוה לשמעון כו'. כפול בטור ובדברי המחבר לקמן בסי' קי"א סעיף כ"א:
יז סָעִיף ח אינם יכולים לדחותו כו'. אע"פ ששמעון היה יכול לדחות לראובן ולומר לו פרעתיך ורבותא קמ"ל דאפי' הלקוחות דלוי אינן יכולין לומר לראובן שפרעו שמעון וכ"ש שלוי עצמו אינו יכול לטעון כן:
יח סָעִיף ח ואינו נאמן עלינו בהודאתו. פי' אין שמעון נאמן עלינו אף אם יאמר שלא פרע לראובן דשמא קנוני' עשיתם יחד עלי להוציא מידי שלא כדין:
יט סָעִיף ח אלא הרי הוא טורף כו'. בטור מפרש טעמו לפי שסוף סוף הלקוחות חייבין לפרוע לשמעון שהלו' למוכר שלהן בשטר וכל זכות שיש לשמעון על לוי ולקוחותיו יש ג"כ לראובן הואיל ושמעון מודה לו:
כ סָעִיף ט אם אין תנאי זה מפורש כו' ז"ל הטור בשם תשו' הרא"ש אם תנאי זה מפורש בשטר שלא יוכל לכופו אלא כשירצ' אין לו שיעבוד לראובן יותר מלשמעון אחיו כי שמעון הי' יכול. ליתן מטלטליו למי שירצ' וכ"ש שיוכל ליתן מעות הלוא' שבידו למי שירצ' בתורת. מתנה לגמרי או בתורת הלוא' ושלא לנגשו אבל אם אין תנאי זה מפורש בשטר אע"פ שידוע הוא שלא הי' שמעון נוגש את אחיו מ"מ כיון שהרשות ביד שמעון לנגשו כשירצ' אותו כח יש לו לראובן על לוי כו' אחר שיתברר בב"ד שאין לו לשלם ממקום אחר ע"ש
א סָעִיף א ראובן שנושה מנה והוא מדר' נתן ויליף לה מדכתיב ונתן לאשר אשם לו לאשר גזלו לאשר הלוה לא נאמר אלא לאשר אשם לו והיינו למי שהקרן שלו וצריך לדעת קרא למה וכי לא ידעינן דכל אשר יש ללוה הן בבית הן בשדה הכל משועבד למלוה וא"כ כשיגיע זמן פרעון ודאי טורף המלוה וכבר האריך בזה הרשב"א בחידושיו סוף קידושין והעלה בזה דשטרות לאו בני גוביינא דמיני נינהו ומילי לא משתעבדא וכ"כ הר"ן סוף כתובות וז"ל ואי תימא בלא ר' נתן נמי כשיתבענו המלוה בב"ד למה לא יגבו לו חוב זה כשם שמגבין שאר נכסיו י"ל דשטרות לאו בני גוביינא נינהו שאין גופן ממון וכל שאין גופן ממון אין ב"ד מגבין לו ומהכא שמעינן לה ע"ש אבל הרשב"א והר"ן לשטתייהו דסברי שטרות לאו בני גוביינא אך דעת הרא"ש והטור וש"ע בסי' ס' דסברי דשטרות משתעבדי באגב אלמא דבני שעבוד נינהו הדרא קושיא לדוכתי' ובש"ך סי' ק"א כתב דנהי דב"ד מגבין שטרות לא עדיף ממכירת שטרות בע"ד גופי' וא"כ אי לאו דר"ן כי היכא דמוכר שט"ח נאמן לומר אמנה או פרוע במגו דמחיל ה"ה בגוביינא דב"ד אבל השתא מדר"ן ה"ל מלוה ראשון בע"ד דשני וכדאיתא פ' האשה שנפלו ואין צריך לבא בכח הלוה שלו הלכך לאו כל כמיניה לומר אמנה ע"ש. אמנם דברי הש"ך יתכן האידנא דמטלטלי לא משתעבדי ואם מכר או נתן אינו טורף מן הלוקח וא"כ אם יאמר אמנה או ימחול אינו יכול לטרוף מן הלוה כיון דכבר מחל לו וחובות אינו אלא מטלטלי וכדאמרינן פרק כ"ש דליהוי כיתומים שקנו קרקע בחובת אביהם אבל לדינא דאורייתא דאין חילוק בין קרקע למטלטלין ולמ"ד שעבודא דאורייתא טורף נמי מטלטלי שמכר וכמ"ש הרשב"א סוף קידושין ועמ"ש בסי' ל"ט סק"א וא"כ כיון דהחוב נשתעבד למלוה אי אזיל לוה ומחיל הרי זה טורף כמו שטורף מן המטלטלין המשועבדים וממילא לא מצי טעין אמנה כיון דחב לאחריני וא"כ אכתי תקשה קרא למה כיון דמה"ת טורף מן המטלטלין שמכר. ולכאורה אפשר ליישב דאי לאו קרא והיה המלוה בא בתורת שעבוד לא היה לו שעבוד אלא בשעבוד נכסיו ולא בשעבוד גופו כמו דאינו נמכר לשיטת ר"ת וכן למ"ד מכירת שטרות לאו דאורייתא גם השעבוד שטרות לאו דאורייתא וא"כ ודאי קרא בעי ואפי' לשיטת ר"ת כיון דשעבוד גופו אינו משועבד היה יכול למחול כמו במכירה וליתי' דע"כ ל"א מכירת שטרות לאו דאורייתא אלא משום דהוא אינו ברשותו ואין לו כח למכור אבל להשתעבד גם דבר שאינו ברשותו משועבד וכמ"ש הרא"ש בתשוב' כלל ע"ה סי' ג' וז"ל דשטרות משתעבדי באגב דמצינו במקום אחר חילוק בין מכירה לשעבור דיותר בקל אדם משעבד ממה שמוכרם דקי"ל דאקני מועיל ומשתעבד נכסים שעתיד לקנות ואינו יכול למכור נכסים שעתיד לקנות ע"ש וא"כ למ"ד שטרות משתעבדי מה"ת משתעבדי אפי' למ"ד מכירת שטרות לאו דאורייתא היינו משום דהוי דבר שאינו ברשותו אבל שעבוד חל אפי' בדבר שאינו ברשותו ואפי' לפי מ"ש בסי' ס' דהא דדאקני משתעבד היינו מדרבנן אבל מדאורייתא אין לחלק בין מכירה לשעבוד ע"ש ס"ק ה' היינו היכא דבא בתורת שעבודא דנכסים שקנ' אחר הלואה מה"ת לא משתעבדי וכמ"ש בסי' קי"ב סק"א ואינו אלא מכח שעבודו ששעבדם בפי' ומה"ת כשם שאין יכול למכור נכסים שיקנה כן א"י לשעבד נכסים שיקנה אבל היכא שאינו בא בשעבודו אלא בשעבוד ששעבדו לו תורה דהא שעבודא דאורייתא וא"כ חל השעבוד על דבר שאינו ברשותו כמו בדבר שברשותו בין דשלו הוא וכמו דיורש יורשה בירושה דממילא כן משתעבדי למ"ד שעבודא דאוריי' אפי' דבר שאינו ברשותו כל שהוא שלו. וא"כ שעבוד גופו שיש לו נמי משתעבד למלוה אפי' לשיטת ר"ת דאינו נמכר משום דהוי דבר שאין בו ממש היינו הוא אינו יכול למוכרו אבל שעבוד דממילא דאינו בא מכחו הרי הוא משתעבד כמו שיכול לשעבד עצמו בשעבוד מגוף אע"ג דאין בו ממש כן ה"נ משועבד לזה לזה כיון דשעבודא דאורייתא וזה ברור ודו"ק. לכן נראה דקרא בעי היכא שהחוב נעשה אחר הלואה מה"ת לא משתעבד אלא נכסי' שהי' לו בשעת הלוא' וכמ"ש בסי' קי"ב סע"א דל"א נכסוהי דבר אינש אינון ערבין אלא באותם נכסים שהיו בעת הלוא' ואפי' כתב לו דאקני ל"מ מה"ת שעבוד וקנין שוין מה"ת דל"מ וכמ"ש בסי' ס' סק"ה וא"כ מתורת שעבוד ל"ה מהני אבל בשעבודא דר"ן מהני אפי' החוב אחר הלוא' וכמ"ש בסי' פ"ה סק"ה ועמ"ש לקמן סק"ט. ועוד נרא' והוא העיקר אצלינו דאלו הוי בתורת שעבוד לא הוי אלא כמו שאר נכסים המשועבדים דמצי הלו' לסלוקי בזוזי ומכאן ולהבא הוא נגבה אבל בתורת שעבוד' דר"ן הרי הוא כאלו המלו' של הלו' הוא הלו' לו והמלו' הראשון יכול למכור דשלו ממש ואע"ג דזבין מלו' לא מהני כדאמרינן פ' כ"ש דמכאן ולהבא הוא גובה היינו היכ' דבא בתורת שעבוד אבל בשעבודא דר"ן התור' אמרה ונתן לאשר אשם לו והוא המלו' האמיתי ואפי' רוצ' הלו' לסלוקי בזוזי אינו יכול דהוא המלו' האמיתי וכמ"ש בסי' פ"ה סק"ה וסעד לדברינו מדברי הש"ך ס"ק י"ח ע"ש וא"כ ודאי איכ' נפקותא טובא דאם הי' בתורת שעבוד הוי מצי לסלוקי בזוזי ולא הי' יכול למוכרו ובדר"ן שלו ממש ואיתי' במכיר' ואינו יכול לסלקו בזוזי) (ונרא' דהא דכתב' התור' בפ' נשא והשיב את אשמו בראשו וחמישתו יוסף עליו ונתן לאשר אשם לו דהיינו אם כחש בפקדון או בתשומת יד והשיב את אשמו בראשו וגם חמישתו יוסף ונתן הקרן והחומש למי שהקרן שלו דכפירתו אל המלו' האמיתי וא"כ החומש יתן לו וזה שתובעו אינו אלא כמו בא בהרשא' וכההיא דאמרינן בפ' הגוזל (בבא קמא דף ק"ז) תבעו שומר והודה דשומר במקום בעלים אם באמת נשבע ע"ש ומזה מוכח דגוף החוב שייך לו דאי אינו אלא שעבוד ומכאן ולהבא הוא גובה א"כ אם חובו אינו אלא מנה וזה כופר במנה ומוסיף חומש מה לו לחומש דחברי' אלא משום דהתור' אמרה דכל החוב למלו' וא"כ כפירת ממון דידי' הוא ומש"ה חמישתו יוסף ונתן לאשר אשם לו ולא תימ' דהחוב עלה כמו הקרן והחומש אלא החוב לא הי' רק כנגד הקרן ואפ"ה החומש יתן לו דהחוב דידי' ולדידי' הוא דכפר ע"י תביעתו של זה וזה ירא' לי בדברי רש"י פ"ב דכתובות דף ל"ו ז"ל ונתן לאשר אשם לו ולא כתב לאשר הלוהו אלא לאשר האשם שלו ואשם היינו קרן כדאמרינן בהגוזל דף ק"י למי שהקרן שלו עכ"ל והיינו למי שהקרן יתן החומש דהכי כתב קרא והשיב את אשמו בראשו וחמישתו יוסף עליו ונתן לאשר אשם לו היינו שיתן הקרן גם החומש למי שהקרן שלו אפי' אינו עולה כנגד קרן וחומש וא"כ מוכח דחובו של לוה דידיה דמלו' הוא לגמרי דאי בתורת שעבוד אין לו אלא מכאן ולהבא אין לו בחומש ומש"ה ניחא דכתב' התור' דינא דשעבודא דר"נ גבי כחש בעמיתו וכמ"ש והוא נכון ודו"ק:
ב סָעִיף ב בד"א שאין לשמעון נכסים. והוא דעת הרב' פוסקים אבל מוהרש"ל פ"ק דב"ק סי' י"ט כתב דשעבודא דר"ן אפי' אית לי' נכסי וז"ל וכ"נ מאחר דעיקר דינא דר"ן לאו מסברא קאתי אלא מקרא ושעבודא דאוריי' אית ליה גביה א"כ אין חילוק בין אית לי' נכסי בין לית ליה נכסי אבל מ"מ אין הב"ד מחוייבים להזדקק לו לעשות דין עם לוי מאחר שיש לשמעון נכסים וכו' אבל מ"מ אם תפס לוי בעבור חוב שיש לו על שמעון אפי' אית ליה נכסי לא מפקינן מיניה ונפקא מיניה שאם אותו החוב הוא בשטר אף שיש לשמעון נכסי' לא יוכל למחול ללוי שכל נכסיו משועבדים לבע"ח עד שישלם לו עכ"ל ועיין ש"ך שהאריך בזה ודעתו כדעת מוהרש"ל דשעבודא דר"ן אפי' אית לי' נכסי אלא דאם מוחל תו אין המלו' מפיק מיניה משום דכל דאיכ' פסידא ללוה כגון ששמעון הרויח לו הזמן או מחל לו דאז אין נפרעי' מנכסי' משועבדי' במקום שיש נכסי' ב"ח אפי' הן זיבורית מפני תיקון העולם אבל היכא דליכ' פסידא לשמעון אז צריך לשלם לראובן אפי' אית לי' לשמעון נכסי ונפקא מיניה דאם יש לשמעון זיבורית וללוי בינונית ולוי רוצה לשלם גובה ראובן הבינונית א"נ היכ' דלית לי' לשמעון אלא קרקע וללוי יש לו מטלטלין או מעות ורוצה לשלם דגובה ראובן המטלטלין דל"א כיון שראובן הלו' לשמעון יהי' הוא בע"ד של שמעון ולא יגבה אלא קרקע זיבורית אלא כי היכי דמשתעבד לוי לשמעון ה"נ משתעבד לראובן מדר"נ ולא מצי למימר לאו בע"ד דידי את ע"ש באורך לענ"ד נרא' כדברי מוהרש"ל דמ"ש בש"ך דהיכ' דאיכ' פסידא יכול הוא למחול משום דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים ב"ח הנה לפמ"ש בס"ק א' ובסי' פ"ה סק"ה דשעבודא דר"ן אינו כמו שאר שעבוד נכסי דגוף של הלו' הוא ואין למלו' בהם אלא שעבוד אבל דר"ן אינו כן אלא גוף החוב הוא של המלו' ואפי' בזוזי לא מצי סלוקי ע"ש א"כ אין זה דומה להא דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים ב"ח דהתם גוף הנכסים של הלוה אבל אם מכר דבר שאינו שלו ודאי אין במכיר' זו כלום ואפי' רוצה הגזלן או הלוקח לסלקו בזוזי מצי אמר אנא דידי בעינא וא"כ ה"נ כיון דגוף החוב אינו שלו אלא של המלו' אין לו כח למחול וכאחר הוא לגבי חוב זה. אמנם מדברי הרמב"ם פ"ב מהל' מלוה שכתב גבי אמנה או פרוע דאם אין לשמעון נכסים והודה לו שמעון אין משגיחין על הודאתו ומשמע דאם אית לי' נכסי שפיר מצי מחיל כבר כתב בל"מ שם דמחיל' ל"מ אפי' אית ליה נכסי אלא באמנה נאמן הוא כיון דלא חב לאחריני ומ"ש הש"ך שאם יש לשמעון זיבורית וללוי בינונית גובה ראובן הבינונית מלוי ולא מצי אמר לאו בע"ד דידי את לא נהירא לפענ"ד דודאי בכה"ג לא גבי ראובן הבינונית וראי' מהא דאמרינן סוף כתובות גבי שנים שהוציאו שט"ח זע"ז דר"נ סבר זה גובה וזה גובה ור"ש ס"ל הפוכי מטרתי למה ומוקמינן פלוגתייהו היכא דלחד אית לי' עידית ובינונית ולחד זיבורית דר"נ סבר בשלו הן שמין ור"ש ס"ל בשל עולם הן שמין ואי נימא דראובן גובה הבינונית א"כ לר"נ אמאי זה גובה וזה גובה יאמר אלו הי' חייב לך אחר והי' לו בינונית הייתי גובה ממנו מכח דר"ן ואני בעל דבר לא (את) השתא דאני הוא החייב משתעבדנא לדידי מדר"נ דמה לי אני מה לי אחר) (אלא ודאי דכה"ג ל"ש שעבודא דר"ן ומשום דשעבודא דר"ן אינו אלא כמו השעבוד שנשתעבד שמעון לראובן כן נמי כפי שעבודו נשתעבד חוב לוי לראובן אבל אם שמעון לא נשתעבד כל כך לראובן וכגון ששמעון נתחייב לראובן מטבע כסף ולוי נתחייב לשמעון מטבע זהב דהוא חשוב יותר הרי שמעון מסלק לראובן במטבע כסף ואין לו לראובן יותר מחובו דאלו שמעון נתחייב לראובן מאה זהובים ולוי לשמעון מאה ועשר דאין לו לראובן ביתר מחובו ומטבע של זהב דחשוב הרי הוא כיתר וה"נ מה"ט בבינונית כיון דשמעון לא נשתעבד לראובן ויש לו שעבוד על לוי בבינונית אין לו לראובן ביתר משעבודו ול"א שעבוד' דר"ן אלא בכדי חובו ושעבודו וכיון דאם הי' לשמעון בידו הבינונית והזיבורית לא הי' גובה אלא הזיבורית א"כ אין לו ביתר משעבודו והוי כמו יתר על דמי חובו וכמ"ש וכל ז"ב: אמנם היכא דיש לשמעון עידית וזיבורית וללוי בינונית בזה נרא' דשייך שעבוד' דר"ן וגובה מלוי הבינונית כיון דאלו הי' הבינונית ביד שמעון נמי הי' גובה הבינונית כיון דיש לו עידית וזיבורית אבל אינו מוכרח דשייך בזה שעבודא דר"ן די"ל כיון דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה הרי הוא השתא כאין לו בינונית וכל שאין לו בינונית רק עידית וזיבורית אין לו אלא זיבורית וא"כ אכתי מצי אמר לוי מה לך אצלי כלך אצל שעבודך דאין שעבודך אלא זבורית כ"ז שלא נגבין בינונית שלי וא"כ אין לך ביתר מחובך וכמ"ש וכן מוכח מדברי הה"מ פכ"ד ממלו' דכתב זה גובה וזה גובה וכר"נ סוף כתובות והק' דנרא' דהרמב"ם סובר בשל עולם הן שמין הוי כתרתי דסתרי וע"ש בהה"מ שכתב דר"נ נמי סובר בשל עולם הן שמין אלא דפליגי בזה דר"נ סבר דמגבין מבעל זיבורית תחל' והדר גבי בעל זיבורית מבעל עידית ובינונית את הבינונית ורב ששת סבר דמגבין מבעל בינונית תחלה אם הבינונית לבעל זיבורית והדר גבי לה מינייהו ע"ש וא"כ מוכח דגם בזה לא שייך שעבודא דר"ן דאי נימא כיון דאם הי' הבינונית בידו ממש הי' גובה שייך בי' שעבודא דר"ן א"כ לרב נחמן אפי' סביר' לי' דמגבין מבעל זיבורית תחלה אכתי יאמר בעל הבינונית כי היכא דמשתעבדנא לדידך משתעבדנ' לדידי ומה לי אני מה לי אחר אלא מוכרח לומר דכיון דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה הוי לי' השתא כאין לו בינונית וא"כ מחמת שעבודו דר"ן אינו משתעבד ביתר משעבודו ואין לו בשעבוד אלא זיבורית וכן משמע מלשון רש"י סוף כתובות ומר סבר בשל עולם הם שמין וכיון דבהדדי אתי למיגבי יהבי ב"ד בינונית לבעל זיבורית תחל' והדר גבי לה מנייהו הלכך אפוכי מטרתי וכו' ומשמע דשעבוד' דר"ן לא שייך בי' וכמ"ש דאם לא כן גביי' זו למה ודו"ק: וראוי לספק בהא דכת' בטור וש"ע סי' ו' דהלוקח גובה מהלו' וחוזר הלו' וגובה מהמוכר אם אית לי' נכסים ואם אין למוכר נכסים וגבה הלוקח קרקע חוזר וגובה ממנו ע"ש ולפי מה שפסק מוהרש"ל דאפי' אית ליה נכסים נמי שייך שעבוד' דר"ן וא"כ אפי' היכא דאית ליה נכסים להמוכר יחזור הלו' ויגבה מן הלוקח והטור וש"ע לשיטתייהו דסברי דל"ש שעבוד' דר"ן היכא דאית לי' נכסי מיהו נרא' מסתימת הפוסקים דליכא חולק בהאי דסי' פ"ה ולכן נרא' דכיון דדינא דבע"ח בזוזי ואין הלו' יכול לסלק בקרקע אלא משום דאית ליה פסיד' וכמ"ש תוס' פ' מי שהיה נשוי (כתובות דף צ"ב) ומש"ה ביש נכסים למוכר אפי' זיבורית אין הלו' חוזר וגובה מלוקח דהא צריך לסלוקי בזוזי ופסידא לית ליה כיון דיכול לחזור ולגבות מהמוכר ולא חשיב פסידא אלא אם אין נכסים למוכר ודו"ק:
ג סָעִיף ב אין ב"ד נזקקין. כת' הרמב"ם הענקת עבד עברי לעצמו ואין בע"ח גובה הימנו. ועיין פ"ק דקידושין דף ט"ו לו ולא לבע"ח ואידך לית לי' דר"ן והקשו על הרמב"ם דס"ל דר"ן א"כ איצטריך לו ולא לבע"ח ומנא ליה לו ולא למוכר עצמו ועיין בתוספות שכתבו ואידך לית ליה דר"ן גבי שכירות אבל מהפוסקים משמע אפי' בשכירות לזה כת' בש"ך ואידך לית ליה דר"ן גבי צדק' וה"נ הענק' ע"ש והוא על דרך פי' תו' בשם ר' נתנאל דלית ליה דר"ן גבי שכירות ובתומים הקש' כיון דבתלמוד' השוה להדדי ותליא בדר"ן אי איתי' או ליתי' איך נחדש סברא מה דלא ס"ל לגמ' כלל ומה נדע אשר לא ידעו ע"ש וא"כ קושי' דהא אנן אמרינן דהיינו דאמרי גמ' ואידך לית ליה דר"ן גבי צדקה ועל דרך ר' נתנאל גבי שכירות אבל הא קשיא דמשמע מלשון הרמב"ם דאין בע"ח גובה הימנו ומשמע אפי' כבר גבה וכן משמע מפי' המשניות להרמב"ם וכ"כ מוהרי"ט בחידושיו לקדושין וא"כ אכתי איצטריך לו ולא לבע"ח היכא דכבר גבה ונרא' לפי מ"ש במרדכי פ"ק דב"ב באחד שהי' נושין לו מנה ונצטרך לבריות ושט אחר פרנסתו עד שהביא ר' זוז ותובעו הנושה ולוה משיב לו לא רחמי עלי אלא כדי לפרנס בני ביתי ולא לפרוע חובי ושאלו לרבי אבי העזרי ופטרו דתניא בתו' דפיאה מעשר עני אין פורעין ממנו מלו' כו' אלא שרבינו שמחה מחייבו משום דאפי' התנה שאין לבע"ח רשות בו ל"מ ודמי לאין קנין לאשה בלא בעלה ע"ש אבל כבר כת' הרא"ש בתשו' כלל ע"ד דמהני ע"מ שאין לבע"ח רשות ועמ"ש בס"ק ח' ומש"ה ניחא דאפי' כבר גבה הענקה אין בע"ח גובה דמסתמא אין אדון נותן אלא כדי לפרנס עצמו ולא לפרוע לבע"ח דהענק' דין צדקה יש לה מיהו מאן דאית ליה דר"ן אפי' בצדק' ל"מ תנאי דאיך יוכל להתנות שלא יהא לבע"ח רשות בו דהא מחויב לפרוע לבע"ח הענקה דמשתעבד הוא לבע"ח אבל מאן דלית ליה דר"ן גבי צדק' וה"ה הענק' א"כ כ"ז שלא גבה אינו מחויב לבע"ח מדר"ן ומה שנתן ודאי אדעת' שלא יהא לבע"ח רשות נתן ודו"ק:
ד סָעִיף ד הם מעות בפקדון. והוא מתשובת הרשב"א סי' אלף קנ"ב והנה כת' ביש"ש פ' שור שנגח סי' י"ט דאפי' חוב ראובן היא הלוא' ושמעון בלוי פקדון נמי שייך ביה שעבודו דר"ן וכן מוכח מש"ס פ' שור שנגח (בבא קמא דף מ') דהשור הוא פקדון וקרינן לה שעבוד' דר"ן וכן כת' בש"ך ע"ש. ותמי' לי טובא דאי נימא שעבודא דר"ן גבי פקדון א"כ כי היכא דאינו יכול למחול בשעבוד' דר"ן כן נמי לא יכול ליתן את הפקדון לנפקד ובאמת כ"כ בש"ך בסק"י דמה"ט אין המשאיל יכול להרויח זמן לשואל וע"ש והוא תמוה דנרא' דפקדון לא גרע משאר מטלטלין ויכול ליתנו לאחר ואין הבע"ח טורף מן מטלטלין המשועבדים:) (ולענ"ד נרא' דגבי פקדון לא שייך כלל שעבודא דר"ן דכיון דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיע' ללישנא בתרא בפ' אלו נערות וכן פסקו רוב הפוסקים וכ"כ בש"ע סי' שמ"א ע"ש. וא"כ לא שייך שעבוד' דר"ן כיון דעדיין לא נשתעבד כלל ואין לומר דאע"ג דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיע' אבל חיובא מיהא רמי עליה להחזיר הפקדון לבעלים ואותו החיוב נתחייב למלו' של המפקיד דליתיה דהא התם בפ' אלו נערות גבי שואל שטבח הפר' בשבת פטור ללישנא בתרא משום דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיע' ובאותה שעה קי"ל בדרבה מיניה ואמאי הא חיוב הוי עליה משעת שאל' אע"כ דליכא שום חיוב ושעבוד אלא משעת פשיע' וכ"ז שהוא בעין ממון בעלים הוא וכ"ז שיתבענו לוקחים ממון שלהם וא"כ גם שעבודא דר"ן לא שייך בי' ויכול ליתנו לנפקד כמו שאר מטלטלין וזה ברור והא דאמרי' פרק שור שנגח גבי שאלו בחזקת תם כי היכי דמשתעבדנא לדידך משתעבדנא לדידיה מדר"ן היינו משום דהתם הוי שקיל ניזק מן הפקדון בתורת טירפא וגוביינא וכמו שיבואר דודאי גם מן הפקדון שקיל דלא גרע משאר חפצים של החייב אלא דשם פריך בש"ס ולימא לי' אלו הוה בידי הוי מעריקנ' לי' לאגמא והיינו משום דכיון דאתה שומר שלי לא הי' לך לגרום לי היזק דהייתי מתפשר עמו כשהייתי מעריקו וכמ"ש תו' שם לזה שפיר קאמר כי היכא דמשתעבדנא לדידך דהא בשעת פשיע' ודאי יש שעבוד אותו שעבוד משתעבדנא לדידיה והוא הניזק ודו"ק ולפ"ז מש"כ בש"ך סק"ח דמ"ש הרשב"א דהך דר"נ דוקא בלית לי' נכסי אבל אית ליה נכסי לא היינו דוקא במקום דאיכא פסידא אבל היכא דליכא פסידא אפי' אית ליה נכסי שייך דר"ן דאל"כ מ"ש דגבי מפקדון וע"ש ולפי מ"ש אין ענין דר"נ כלל גבי פקדון והא דגבי מפקדון היינו משום דכתב הרשב"א בחידושיו סוף קידושין דלמה לי הך דר"נ תיפוק ליה דיש לגבות מנכסי הלו' בכל מקום שיש לו והעלה משום דחובות מילי נינהו ולא משתעבדי וע"ש ואם כן ודאי פקדון דכל היכ' דאיתי' ברשותו דמארי' איתי' ויכול להקדישו ולמוכרו ודאי הוא משועבד וגובה בתורת טירפא דמה לי מעות ברשותו או מופקדין ואפי' מותרין כל היכ' דאי' ברשותא דמארי' אי' כל זמן שלא הוציאן וכמ"ש הגאון ח"צ בסי' ע"ג ומ"ש הרשב"א משום דר"ן אין זה עיקר טעמו אלא לאלומי מלתא הוא דכתבו אבל גבי חוב אפי' לית ליה פסידא לא שייך דר"ן באית ליה נכסי לדעת הרשב"א וכדמוכח מראיית הרשב"א מדלא משני פ' שור שנגח שם כי היכ' דמשתעבדנ' גם בקושי' הראשונ' דס"ד דמיירי באית ליה נכסי והתם לא הוי פסידא לשומר וקושית הש"ס פ' שור שנגח לימא ליה הוי מעריקנ' לאגמ' אע"ג דראוי ליתן לניזק בתורת גוביינ' מ"מ כ"ז דלא מסיק מדר"נ הוי ליה פשיע' דהי' לו להציל וכמ"ש תו' דהי' מתפשר עמו ולזה היא דמשני כי היכ' דמשתעבדנא והיינו משום דעל פשיעתי איני חייב לך וכמ"ש אבל כל זמן שהוא בעין לא שייך גבי פקדון דר"ן ומשום דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיע' וא"כ ליכ' שעבוד כלל כל זמן שהוא בעין ולא צריכנ' ביה לדר"נ ובלא"ה שקיל מתורת טירפא כיון דלאו מילי נינהו כמו חובות וממילא יוכל המפקיד ליתנו לנפקד וכמ"ש דלא שייך ביה שעבודא דר"ן והגהת אשר"י דכתב פרק שור שנגח דינא דר"ן גבי פקדון אפשר דסבירא לי' דשומר נמי משעת משיכ' אשתעבד וכלישנא קמא דפ' א"נ אבל להפוסקים כלישנא בתרא דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיע' ה"ה והרא"ש והמרדכי והרשב"א והרמב"ן נרא' דכיון דכל זמן שהוא בעין למשאיל לא אשתעבד לאחריני משתעבד ומוהרש"ל ביש"ש פ' הגוזל סי' ג' דפסק ג"כ כלישנא בתרא איך כתב דר"ן גבי פקדון גם הש"ך שכ' בסק"י דא"י להרויח זמן לשואל משום דר"ן ובסי' שמ"א ג"כ פסק כלישנא בתרא וא"כ איזה שעבוד לשמעון לומר דזה השעבוד נשתעבד לראובן ולפי"ז נרא' דאפי' לפי מ"ש בסק"א דגבי שעבודא דר"ן אינו יכול לסלקו בזוזי ומשום דגוף החוב שייך לנושה הכא גבי פקדון דלא שייך בי' שעבודא דד"ן ודאי מצי לסלוקי בזוזי ואפי' למ"ד שעבוד' דר"ן גבי פקדון מ"מ כל דהפקדון הוא כלי אז ודאי יכול לסלוקי בזוזי דכלי חשובה היא והוי כיתר מחובו ומצי אמר לדידי שוה יותר ולא נשתעבד אלא כדי חובו וכמ"ש בסק"ב גבי עידית ובינונית ע"ש ועמ"ש בסק"ז עוד מזה:
ה סָעִיף ה אין שמעון יכול למחול ללוי. ומבואר בפוסקים דגבי שט"ח דיכול למחול משום דמכירת שטרות לאו דאוריי' או משום דשעבוד הגוף ליתי' במכיר' לשטת ר"ת אבל בשעבוד' דר"ן הוי דאוריי' מדכתב ונתן לאשר אשם לו וגם שעבוד הגוף שיש לזה נשתעבד הכל לראובן ומש"ה אין שמעון יכול למחול ללוי וקשה דהא מבואר בש"ס פ' כל שעה דגבי מטלטלי לא שייך דינא דר"ן וכן מבואר בסי' פ"ה סעיף ו' דאם מכר שטר חוב ללוקח וגבה הלוקח מטלטלין אין הלו' חוזר וגובה משעבודא דר"ן וכן גבי שנים שיש להם שטר חוב זע"ז ומת א' מהם וגבי יתמי מטלטלין מן החי אין החי חוזר וגובה אלא אי פקח מגבהו קרקע וא"כ מ"ש הכא דגבי מן המלו' ולמה יגרע כחו מלוקח ומקבל מתנ' דלא שייך שעבוד' דר"ן אלא בגבה קרקע אבל במטלטלין לא שייך שעבוד' דר"ן וכמ"ש תו' פ' כל שעה (פסחים דף ל"א) ד"ה משתעבדנ' לאבוכן ואע"ג דמיני' שייך דר"ן גם במטלטלין וכמ"ש בש"ך סי' פ"ה אבל היינו דוקא מיניה והכא שכבר נתנו ומחלו ללוה מה לי נתנו לאחר או נתנו ללוה גופי' וא"כ מצי אמר הלו' אנא מסלק במטלטלין ולא שייך שעבודא דר"ן במטלטלין ודבר זה צריך ביאור ואחר העיון נרא' דלא קשה דודאי אם יש לו קרקע המלו' נושה חובו מן הקרקע דאע"ג דשעבודא דר"ן לא שייך במטלטלין היינו משום דקליש שעבודא וכמ"ש תו' פ' כ"ש שם וא"כ נהי דאין לו שעבוד מטלטלין אבל שעבוד קרקע מיהא יש לו דכי היכ' דאם מחל לו שעבוד קרקע אפ"ה גובה עכ"פ משעבוד מטלטלין וכדמוכח מתו' פ"ק דמציע' דף ד' בהא דהקשו מודה במקצת למה ישבע למ"ד שעבוד' דאוריי' ותירצו במחל לו שעבוד קרקע ע"ש וא"כ ה"נ נהי דעל שעבוד מטלטלין אין לו כח מדר"ן ומשום דשעבוד מטלטלין קלוש אבל שעבוד קרקע מיהא יש לו מדר"ן ולא שייך בזה לומר אנא מסלק במטלטלין וכבר נמחל לי המטלטלין כמו דלא מצי אמר כן במחל לו שעבוד קרקע דגובה מן מטלטלין אלא אפי' אין לו קרקע ובא לגבות מן המטלטלין שבידו נמי מצי גבי דאע"ג דגבי שעבוד מטלטלין לא שייך שעבוד דר"ן ומשום דשעבוד קליש הוא כיון דיכול למוכרן וכ"כ תו' פ' כל שעה ועמ"ש בסי' פ"ה סק"ו אבל שעבוד הגוף כיון דלא פקע דשעבוד הגוף שעבוד אלים הוא דאינו יכול למוכרו דהא אינו נמכר וכיון דשעבוד הגוף יש לו ממילא גובה דהא אפי' לית לי' שום שעבוד וכגון שסילק נפשו משעבודו מ"מ גובה כיון דחייב הוא צריך לפרוע וכמו שכ' מוהרי"ט ח"א סי' מ"ה דאפי' סילק שעבודו מכל נכסיו לא מהני סילוק אלא לענין מכיר' לאחר דאינו טורף מן הלוקח דהוא מדין שעבוד וכבר סילק שעבודו אבל אם לא מכרה ועדיין הוא אצלו גובה אותו המלו' בחובו שאין גבי' מטעם שעבוד דאפי' למ"ד שעבוד' לאו דאוריי' גובה חובו וע"ש וא"כ ה"נ נהי דהלו' מחלו ללו' שלו יכול המלו' לגבות כיון דהמלו' לא מחלו ושעבוד הגוף יש לו עליו מחמת שעבודא דר"ן אלא דשעבוד מטלטלין אין לו עליו כיון דשעבוד מטלטלין שעבוד קלוש הוא ולא שייך ביה שעבוד' דר"ן לא גרע מאלו לא הי' לו שעבוד דהי' גובה חובו כיון דלוה חייב הוא דשעבוד הגוף יש לו הרי הוא צריך לפרוע דזה ודאי אם המלוה מוחל ללוה שלו שעבוד מטלטלין דאז אינו גובה אפי' מיניה דדוק' גבי סילוק דליכ' מחילה אמרי' דפריעת בע"ח א"צ שעבוד אבל אם מחל בפי' ודאי אינו גובה אפי' מיניה מיהו בנדון דידן אין המלו' האמיתי מוחל כלל אלא שהלו' מוחל ותו אין לו למלוה שעבוד ובזה כיון דעכ"פ שעבוד גופו יש לו וכמ"ש הרי גובה חובו בלא שעבוד נכסי דמיניה גובה אפי' בלא שעבוד וכמו למ"ד שעבודא לאו דאוריי' דצריך לפרוע כיון דחייב הוא אבל במכרו לאחר הרי הוא קנה שעבוד מטלטלין ואע"ג דלא קנה שעבוד גופו אפ"ה גובה ע"י מכירה דהא לא פקע וכההיא דסי' ס"ו סעיף כ"ג בראובן שהלוה לבנו בשטר ומכרו לשמעון ע"ש ולהכי גובה במטלטלין מיניה והוא לא מצי גבי מיניה דלוקח דהא אין לו על הלוקח שעבוד גוף כיון דלוקח לא נתחייב אבל הכא אם יש לו קרקע ודאי שעבוד' דר"ן עליה קאי ולא מצי אמר אנא מסלק במטלטלין וכבר נמחל לי דהא כי היכ' במחל שעבוד קרקע גובה מן המטלטלין וכמ"ש תו' פ"ק דמציע' ה"נ בנמחל שעבוד מטלטלין גובה מקרקע ואם אין לו קרקע נמי גובה מן המטלטלין שבידו דאע"ג דאין לו שעבוד מטלטלין כיון דהוא לא מחל כמ"ש אלא דתו לית ליה שעבוד מטלטלין דשעבודא דר"ן לא שייך בשעבוד מטלטלין אבל שעבוד הגוף מיהא יש לו וכל דגופו נתחייב צריך לפרוע ואע"ג דלית לי' שעבוד דפריעת בע"ח אינו תלוי בשעבוד דאפי' למ"ד שעבוד לאו דאוריי' נמי צריך לפרוע וכמ"ש מדברי מוהרי"ט וזה נכון שוב ראיתי בתומי' שעמד ג"כ בקושי' זו דלמה לא יוכל למחול כיון דבמטלטלין לא שייך שעבוד' דר"ן והגע עצמך אלו פרע לוי במטלטלין וחזר שמעון ונתנם לו מי יוכל ראובן לערער ואף זו כמוהו וע"ש מה שכתב בזה והדברי' ברורים כמ"ש ודו"ק:
ו סָעִיף ה למחול ללוי והקשו בזה הא דאמרי' פ' החובל גבי עבד ואשה פגיעתן רעה ותזבין כתובתה לנחבל ומשני כל לגבי בעלה ודאי מחלה והיאך תוכל למחול כיון דמדר"ן משעבדי ליה וקושיא זו הקשו הרמב"ן והרשב"א והר"ן ובזה תירץ הש"ך דאם תזבין לנחבל הרי יקבל הנחבל את דמי חבלתו בדמי כתובת' שנרשום לו ואינו עכשיו אלא כמו לוקח ויוכל למחול ותו אין כאן דינא דר"ן כיון דכבר נפרע מדמי כתובתה את נזקו ע"ש ודבריו נכונים מאוד אלא שראיתי בתומים שכתב עליו דאין זה כדאי לדחות דברי הרמב"ן והר"ן חדא ודאי אלו ברצון מכרה כתובתה לפרוע חבלתה פשיטא דצדקו דברי הש"ך אבל כאן הב"ד הגבו בטובת הנאה כי כך היה השומא וכי בשביל כך נפרע השעבוד והגע בעצמך בע"ח שהגבו לו טובת הנא' לפרעון קרקע ואח"כ נמצא שאינו שלו וכי פקע שעבוד ראשון וכי אינו טורף מזמן הראשון דהא הב"ד הגבו בטעות זהו חדא ע"ש וליתי' דאין בזה גבי' בטעות כי המכיר' היה כראוי אלא שהזיקה אח"כ במחל' וכאלו מוכר שדהו ואח"כ שטף עליו נהר דהוי מזיק אבל מקח טעות לא הוי והוא פשוט ועיין עוד שם שכתב אבל שנית יותר נראה כו' וא"כ במי שיש לו על לוה שעבוד הגוף מכח דר"ן והוא הוסיף למוכרו וכי בשביל כך פקע שעבוד הגוף שהי' לו אדרב' הוא הוסיף אומץ שנתן לו עוד מכירה ואמת כדברי הש"ך דע"י מכירה פקע שעבוד דמלוה השני ואינו משועבד עוד לראשון אבל שעבוד הגוף של לוה האחרון במה נפקע ושגגה במ"כ של הש"ך שדימה הפקעת שעבוד של מלוה שני ללוה שני ובאמת לא דמי כי שעבוד של מלוה (שני) נפקע במכירה אבל במה נפקע של לוה שני מן מקדם ע"ש. וגם זה ליתי' דהא כיון דנפקע שעבוד של מלוה השני ואינו משועבד עוד לראשון ממילא פקע שעבוד הגוף של לוה האחרון כיון דכבר פקע שעבוד של מלוה השני תו ליכא שעבודא דר"ן וכל זה פשוט ודברי הש"ך ברורים בלי שום גימגום:
ז סָעִיף ה להרויח לו זמן. עיין ש"ך סק"י דגם בפקדון כל דהשאיל לאחרים א"י להרויח לו זמן משום שעבודא דר"ן ע"ש וגם בזה לכאור' קשה דהא במטלטלין ל"ש שעבודא דר"ן כמ"ש תו' פ' כ"ש דף ל"א ועמ"ש בסק"ה ונראה דכיון דטעמא דל"ש שעבודא דר"ן היינו משום דשעבוד קלוש הוא דיכול למוכרן וכמ"ש תו' פ' כ"ש וא"כ כיון דהשואל א"י למכור דבר שאינו שלו ומש"ה הוי כמו קרקע וכשיטת הש"ך בסי' פ"ה ולפ"ז ה"ה דא"י ליתנו לאחר כיון דשייך ביה שעבודא דר"ן. ועיין ש"ך סוף סי' קכ"ו מ"ש בשם תשובת מוהר"ם אלשיך ולשיטת הש"ך כאן ודאי הוי מצי ראובן לטרוף הטבעת מחמת שעבוד' דר"ן ומצי אמר כי היכא דמשתעבדנ' לדידך משתעבדנ' לדידי כיון דפקדון הרי הוא כמו קרקע לענין שעבוד' דר"ן אבל קשה ממתני' דפ' הכותב (כתובות דף פ"ז) בהא דתנן מי שמת והניח אשה ובע"ח ויורשים והי' לו פקדון או מלוה ביד אחרים ר"ט אומר ינתנו לכושל שבהם ר"ע אומר אין מרחמין בדין אלא ינתנו ליורשים שכולן צריכין שבועה וא"נ דפקדון דין קרקע יש לו לענין שעבוד' דר"ן א"כ למה לא יתנו לבע"ח כיון דשייך בי' שעבוד' דר"ן והנה מכתובת אשה ל"ק דכיון דאפי' מיניה דידיה לא משעבד' מטלטלי לכתוב' א"כ ל"ש ביה שעבודא דר"ן אבל מבע"ח קשיא דכיון דשייך ביה שעבודא דר"ן מחיים גם לאחר מיתה לא פקע כיון דהוי כקרקע שלא יוכל למוכרו וכמ"ש ואפשר דלצדדין קתני וכמ"ש הרמב"ן כה"ג בפ' י"נ בדף קכ"ד בשיטת הסוברים דכתוב' אינה נגבית ממלוה דהא דתנן פקדון או מלוה וקאמר ר"ט ינתנו לכושל ואי' מ"ד לכתובת אשה משום דלצדדין קתני מלוה לבע"ח ופקדון לכתובת אשה ע"ש. וא"כ גם אנו נאמר לשיטת הסוברים דמלוה משתעבד לכתובת אשה לצדדין קתני פקדון לכתובת אשה ומלוה לבע"ח. אמנם לפעד"נ העיקר כמ"ש בסק"ד דגבי פקדון ל"ש כלל שעבודא דר"ן ויכול ליתן הפקדון לאחר וה"ה דיכול ליתנו לנפקד או לשואל ע"ש ועמ"ש בש"ך בסי' קכ"ו ס"ק ק"ה במ"ש להשיג על תשובת מוהר"ם אלשיך ולפי שיטתו כאן דשייך שעבודא דר"ן לא היה לו להשיג וכמ"ש אבל העיקר כמ"ש דגבי פקדון ל"ש שום שעבוד דנכסי שומר לא אשתעבד כלל אלא משעת פשיעה וכ"ז שהוא בעין ליכא שום שעבוד והאי דטורף מפקדון אינו אלא בתורת גוביינא וטירפא והדברים מבוארים בסק"ד ע"ש:
ח סָעִיף ה ונשתעבד לראובן. וז"ל כנה"ג הא דא"י למחול דוקא בלוה שנשתעבד למלוה אבל אם בשעה שנשתעבד התנה עמו שהשעבוד לא יחול אלא לו לבדו ולא להתחייב לאדם אחר פשיטא דיכול למחול הרש"ך ח"א סי' י"ב: אמנם לענ"ד נראה דאם חוב ראובן קדמה לחוב שמעון לא מהני תנאי דהוי מתנה עמ"ש בתור' ואע"פ דקי"ל דיכול ליתן ע"מ שאין לבע"ח רשות בו היינו מטעמ' שכתב הרא"ש בתשובה כלל ע"ד וז"ל אבל אני אומר שאין לדמות נדון זה לקנין עבד בלא רבו וקנין אשה בלא בעלה דהתם יד העבד כיד רבו כו' והוי כנותן מתנה לחבירו ואמר ע"מ שלא יהיה שלך קנה לך דקנה דכל תנאי שסותר המעשה לא הוי תנאי אבל בנ"ד אין יד המקבל מתנה כיד הבע"ח וכתובת אשה שנא' שזכה מיד בקבלת המתנ' לפי שאין להם בגוף הקרקע כלום שאין להם בנכסי הלוה אלא שעבוד בעלמא ומחוסר גוביינ' ושמא לעולם לא יבא לידי גוביינא דשמא יפרע לוה מעותיו דקי"ל כרבא דאמר בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה דכיון דאלו ה"ל זוזי הוי מסלק לי' בזוזי אשתכח דהשתא דקני אבל קודם טירפא אין בגוף הקרקע כלום שנאמר יד המקבל מתנה כיד בע"ח וזכה מיד כשאמר לו קני ולא מהני תנאי בתר הכי אלא ודאי יכול הנותן להטיל תנאי במתנה וכו' ואפי' בחוב שנתחייב לו כבר וכו' ע"ש שהאריך וא"כ לפי מ"ש בסק"א דמשום שעבודא דר"ן הרי החוב שלו תיכף ואין זה כמו שאר שעבוד נכסים דמכאן ולהבא הוא גובה ואינו יכול לסלקו בזוזי וכדמשמע מדברי הש"ך ס"ק י"ז יד שמעון כיד ראובן ממש והוי כמו אין קנין לעבד בלא רבו ועוד נראה דלא מהני תנאי אלא בשטר שהתחייב עצמו דרך מתנה וכההיא דסי' מ' אבל אם הלוה לו מעות לא מהני תנאי דאפי' במתנה שלא יחול עליו שעבוד נמי אינו אלא בנותן מתנה אבל במכר שלקח מעות לא מהני תנאי וכמ"ש בטור וש"ע סי' קי"א ע"ש:
ט סָעִיף ה שטר אמנה. ז"ל הטור בסי' מ"ז בד"א כשיש נאמנות בשטר אבל אם אין בו נאמנות כיון שהמלוה הראשון לא היה יכול לגבות אלא בשבועה גם מלוה השני לא יגבה עד שישבע מלוה הראשון והרי הוא אומר שהוא פרוע וכ"כ בש"ע סי' מ"ז ועיין בט"ז שתמה על זה דמה מהני נאמנות דידי' כיון שהוא מודה שפרוע ולא האמינו אלא כשיאמר אינו פרוע ועש"ך בסי' מ"ז שהשיג על האי דינא והעלה דכיון דשעבודא דר"ן אינו יכול למחול ולית ליה מגו דאי בעי מחיל אע"ג דאין בו נאמנות ואין רוצה לישבע הרי זה גובה ונראה ליישב דברי בעה"ת והטור והוא דכבר כתבנו בסי' פ"ה סק"ז דשעבוד' דר"ן העיקר תליא שיהי' השעבוד שיש לשמעון על לוי חזק ואמיץ שלא יוכל להבריחו ואז הוי כאילו הוא ביד שמעון וממילא כיון שהוא כאילו ביד שמעון נמשך השעבוד לראובן מדר"נ אבל במטלטלין שאין השעבוד חזק דיכול למוכרו ולא הוי כאלו הוא ביד שמעון ממילא אינו יכול להשתעבד לראובן והוא עפ"י שיטת הב"ח והש"ך בדברי תוס' פ' כ"ש ע"ש ומש"ה היכא דאית ליה לשמעון בלוי שעבוד מטלטלין אג"ק אע"ג דראובן לית ליה בשמעון שעבוד מטלטלי אג"ק כיון דהשעבוד חזק אצל שמעון ממילא נמשך לראובן וע"ש ולהכי עיקר נאמנות בעי לאלומי שעבוד' דכל שאין בו נאמנות ולא הוי שעבוד חזק אצל שמעון לא מצי ראובן אמר אנא לא צריך שבועה דכיון דשמעון עכ"פ לא היה לו שעבוד בלוי עד שישבע א"כ כל זמן שלא נשבע שמעון לא משתעבד לוי לראובן כיון דעיקר תליא בשעבוד שיש לשמעון בלוי אבל היכא דיש בו נאמנות דאז הוי שעבוד שמעון בלוי שעבוד חזק ויכול לגבות בלא שבועה והוי כאלו הוא בידו אע"ג דלא ישבע וכיון דהוי כאלו הוא בידו הרי נשתעבד לראובן מדר"ן ומש"ה אפי' אומר שהוא פרוע כיון דכבר נשתעבד לראובן אינו נאמן במקום שחב לאחרים וזה נכון:
י סָעִיף ה הממון שהחזיר למסרב. בתשובת הרא"ש כלל ע"ג סי' א' נתן טעם דה"ל מזיק שעבודו של חבירו ע"ש והיינו אפי' נימא דשעבודא דר"ן נמי יכול למחול דאי ליתיה במחילה ודאי צריך הוא לפרוע שנית. וזה נראה טעמא די"א בסי' ס"ו סעיף ט"ו במוכר שט"ח לחבירו דאם פרע הלוה למלוה לא נפטר בזה מלוקח והוא תמוה לכאורה דלמה יגרע פרעון ממחילה ע"ש בש"ך והוא לפמ"ש הרא"ש בכאן דכיון דהלוה פרע ה"ל מזיק שעבודו של לוקח אבל במוחל לו המלוה אין הלוה עושה כלום רק המלוה שמוחל ומש"ה המלוה הוא דמזיק וצריך המלוה לשלם אבל בפרעון שפורע הלוה כיון דקיי"ל פרעון בע"כ שמיה פרעון א"כ הלוה עשה ההיזק דמזיק שעבודו של לוקח בפרעון שפורע ועיין בתומים בסי' ס"ו שם מחלק בין מוחל והוא לטובתו אינו קרוי מזיק אבל בפורע דאין לו הנאה הוי בגדר מזיק כיון דלית ליה הנאה. ואין זה טעם לשבח אלא נראה כמ"ש דבמוחל אין הלוה עושה כלום דהמלוה הוא דמוחל וגבי פרעון הלוה הוא עושה ההיזק דפרעון בע"כ שמיה פרעון ובעה"ת הביא ראיה דאם פרע הלוה לא נפטר מלוקח מהא דאמרי' פ"ק דמציע' גבי ניחוש שמא כתבה ליתן בניסן ע"ש גבי מצא שובר בשוק דל"ח דלמא אחר מכירה אזל ופרע לה וכתבה לו שובר דא"כ טען לוקח לבעל אתה תשוב ותפרע לי אחר שידעת והיה קול מכירה עיין שם ונראה דהראיה אינו אלא דלא נימא דהלוה אע"ג דמזיק שעבודו הוא יאמר לא ידעתי שאתה לקחת שטר לזה הביא ראיה דלא מצי אמר הכי ומשום דיש קול למכירה וגוף הסברא דחייב לשלם לא הוצרך ראיה דפשיטא דחייב דהוי מזיק שעבודו וכמ"ש ובזה נתיישב תמיהת הש"ך על ראית בעה"ת ע"ש בסי' ס"ו:
יא סָעִיף ז אם יש להם נכסים עש"ך ועמ"ש בסימן ס"ו ס"ק כ"א וא"כ ה"נ בעינן דוקא מנכסים שהניח להם אביהם:
יב סָעִיף ט אם אין תנאי. ז"ל הרא"ש בתשובה אם תנאי זה מפורש בשטר שלא יוכל לכופו אלא כשירצה אינו משועבד לראובן יותר מלשמעון אחיו כי שמעון אחיו היה יכול ליתן מטלטליו למי שירצה וכ"ש שיכול ליתן מעות הלואה שבידו למי שירצה בתורת מתנה לגמרי או בתורת הלואה ולא לנוגשו אבל אם אין תנאי זה מפורש בשטר וכו' ואף ע"ג דא"י להרויח שמעון הזמן ללוי היינו אם כבר נשתעבד אבל זה בתחלתו לא נשתעבד ואינו אלא כנותן לו מתנה וכי יהיב ליה כל מטלטלין לא משתעבד ממקבל מתנה ועיין ש"ך סק"י גבי שואל חפץ דאם שעבד שמעון לראובן מטלטלין אג"ק יכול להוציא משואל קודם הזמן מדינא דש"ס וגבי הלואה א"י להוציא קודם הזמן ולפי שמטבע אין לו סי' ול"ש ביה שעבוד מטלטלי אג"ק וע"ש ואכתי משכחת לה מדינא דש"ס בשעבוד דאקני וגם אג"ק דאז אפי' באו לו אח"כ משתעבד. ונראה דכיון דהלוה שקיבל מעות הלואה כבר הוציא את מעותיו והחליפו וקנה בעדו סחורה וכיוצא ה"ל דין מכר קרקע המשועבדת דדעת הרא"ש דפטור עיין בטור סימן ק"ז ועיין מ"ש בסי' הנ"ל ס"ק ז' אכל היכא דהמטבע שהלוה הוא בעין ויש לו שעבוד דאקני ומטלטלי אג"ק גובה מדינא דש"ס אפי' קודם הזמן:
א סָעִיף א בין דרך הלואה. עש"ך ס"ק ב' עד אפי' או פקדון ובס' קצה"ח כ' דבפקדון לא שייך שיעבודא דר"נ דאפי' חיוב חזרה לא מתחיל עד שעת פשיעה וכו' ע"ש. והא ודאי ליתא כמו שמבורר בסי' נ"ח בש"ך ס"ק ט' וז"ל שם כיון שבא לידו בתורת פקדון דצריך לעשות השבה גמורה כו' ע"ש ומה שמביא ראיה מהא דכתובות מהי' לו פרה שאולה וטבחה בשבת לאו ראיה הוא דשם דנין על חיוב תשלומין שנתחייב על הטביח' לשלם מן העלייה דזה ודאי לא יתחיל עד שעת הטביחה דחיוב החזרה אינו רק כשהפקדון עדיין בעין אבל כשאינו בעין פקע חיוב חזרה ומתחיל חיוב התשלומין ועל התשלומין חל שיעבוד נכסי אבל כשהוא בעין יש חיוב הגוף על החזר' ולא שיעבוד נכסי גם מ"ש לדחות הראיה מהא דשאל' בחזקת תם דמוכח התם דשייך שיעבודא דר"נ בפקדון וכ' דכוונת הש"ס שם בחיוב הפשיעה שיתחייב להמפקיד טעות הוא דהא הפשיע' הוא במה שהחזיר לניזק ובשע' שהחזיר לניזק שוב אין המזיק חייב לניזק וליכא שיעבודא דר"ן אלא ודאי דגוף חיוב החזרה שייך ג"כ שיעבודא דר"ן ועוד ראיה דבפקדון איכא חיוב החזרה כשהוא בעין. דהנה לכאור' קשה מהא דאמר דהוי מעריקנא ליה לאגמא ופי' התוספות בד"ה מעריקנא ליה היינו דהיה מתפשר עמו ומשני הש"ס דמשתעבד מדר"ן א"כ קשה הא דקיי"ל התופס לבע"ח במקום שאינו חב לאחרים דקנה אמאי לא איחייב ליה התופס לשלם הא לא שייך גבי' שיעבודא דר"ן ועכצ"ל דדוקא בפקדון דיש עליו חיוב בחזרה אינו פוטר עצמו מחיובו במה שמחזיר לבע"ח שלו כיון שיש ספק אימר הי' מתפשר עמו ודמי לא"י אם פרעתיך וכמו פורע חובו של חבירו שלא מדעתו שאין אנו יכולין לחייבו מטעם דאימר מפייס הוינא ליה ה"נ א"א לפוטרו מחיובו כשיש ספק זה דאימר נתפשר עמו משא"כ בתופס לבע"ח דלא הי' עליו שום חיוב קודם התפיס' אינו חייב מכח ספק זה דאימר הי' נתפשר עמו כיון שיש ספק בגוף החיוב דמי לא"י אם נתחייבתי לך. גם מ"ש דבפקדון אינו יכול ליתן הפקדון להנפקד במתנה להש"ך ס"ק י' ודאי ליתא כמו שאבאר לקמן סעיף ו', גם מ"ש לתרץ בקצה"ח ס"ק א' קושית הרשב"א שהקשה למה לי שיעבודא דר"נ הא בלא"ה כל מה שיש לו משועבד להמלו'. ותירץ הוא דנ"מ שאין הלוה הראשון יכול לסלקו בזוזי והא ודאי ליתא כמבואר לכל מעיין ומ"ש על הרשב"א דחובות מילי נינהו וכ' הוא דלדידן דס"ל דשטרות משתעבדי באגב לא ס"ל הך תירוצא דרשב"א וליתא דהא דס"ל דשטרות משתעבדי באנב היינו למאי דקיי"ל כר"נ ויש לי' להמלו' הראשון שיעבוד הגוף על הלוה השני יכול לשעבד ג"כ שיעבוד נכסי אבל בלא דר"נ לא משתעבדי כדמוכח בכתובות פ"ב גבי מי שהיה נושה באחיו דאמר ליכא תנא דמחמיר תרי חומרא בכתוב' כר"מ דאמר מטלטלי משתעבדי לכתובה וכר"נ וכו' אלמא דבלא ר"נ חובות לא משתעבדי אף דמטלטלי משתעבדי גם מ"ש דאפילו בלא דר"ן משתעבד שיעבוד הגוף כיון דשיעבוד חל אפילו על דבר שאינו ברשותו ליתא דודאי בלא דר"נ לא משתעבד שיעבוד הגוף כלל כדמוכח מהא דכתובות הנ"ל אמנם הא שכתב דנ"מ בהא דר"נ לענין אם תבעו המלו' הראשון וכפר בו ונשבע דחייב לשלם לו קרן וחומש דנחשב הוא הבעלים משא"כ בלא דר"נ כיון שלא בא רק מתורת שיעבוד לא נחשב כפיר' לבעלים ולא משלם חומש יפה כתב ונכון הוא:
ב סָעִיף א בין דרך שכירות. עש"ך ס"ק ג' מה שמתרץ על הקושיא מהא דהענק'. והעיקר כתי' התומים וזאת תורף תירוצו דהנה לכאורה קשה הא גבי הענק' אפילו כבר גבה העבד אין לבע"ח גביי' ממנו וא"כ מה ענין דר"נ לשם ועכצ"ל דהא אם כבר גבה העבד אין בע"ח גובה ממנו היינו דליכא שיעבוד נכסי אבל ודאי דמצוה עליו לפרוע חובו כשיש לו יותר מכדי סידור. ולפ"ז א"ש דשם בקדושין הוא לאביי דס"ל שיעבודא לאו דאורייתא וליכא שיעבוד נכסים בשום חוב ודאי ע"כ לא אתי קרא למעוטי רק שיעבודא דר"נ וע"כ תליא מחלקותן בשיעבודא דר"נ אבל לדידן דקי"ל שעבודא דאורייתא אתי קרא למעט דליכא שיעבוד נכסי גבי הענק' אפילו כבר גבה העבד:
ג סָעִיף ב במה דברים אמורים. עש"ך ס"ק ה' שהאריך להוכיח דשיעבודא דר"נ אפי' בדאית לי' נכסי חדא דדאוריי' מה לי אית לי' נכסי או לית לי' ועוד ראי' מפרק כל שעה וכו' ומזה הוכיח ששיעבודא דר"נ הוא אפילו באית לי' נכסי רק במקום שיש להלוה השני פסידא אין גובין ממנו משום דהוי כנכסים המשועבדים דאין גובה במקום שיש בנ"ח משום פסידא ובתומים הקשה כיון דעיקר הטעם באית לי' נכסי לא משתעבד משום דאין מוציאין מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח א"כ קשה דהא עיקר הוכחתם הוא מהא דב"ק גבי שאלה בחזקת תם דלא אמרי' שנויא דשיעבוד דר"נ בהיכא דאית לי' נכסי הא שם לית לי' לנפקד פסידא א"כ אפי' באית לי' נכסי שייך שיעבודא דר"נ והדרא קושיא לדוכתי דהי' לו לו' שנוי' דשיעבודא דר"נ היכא דאית לי' נכסי (") ונראה ליישב כל הקושיות שהקשה הש"ך דשיעבודא דר"ן הוא ממש כמו שיעבוד נכסי דהיא ג"כ דאורייתא ובשיעבוד נכסי קיי"ל דהנכסים אינן רק ערבים וצריך לתבוע הלוה תחלה כמבואר בש"ס ופוסקים ומבואר בב"י ובטור וז"ל ומצאתי כ' בתשובת הגאונים וז"ל לא מפקינן ממונא עד דתבע לי' וכו' ואי ממרד ולא פרע אז מוציאין דשיעבודא דר"נ ג"כ צריך לתבוע להלו' תחלה ואפשר דגרע משיעבוד נכסים דבשיעבוד נכסים לפעמים א"צ לתבוע הלוה תחלה כמבואר בסי' ק"ד ס"ב וע"ש בדריש' ופריש' והכא בשיעבודא דר"נ הוי כמו ערב ממש דגרע לענין זה משיעבוד נכסי כמבואר בדריש' וא"כ ע"כ א"ל דשיעבודא דר"נ היינו שהלוה השני נעשה לוה של המלוה הראשון ממש דא"כ לא היה צריך לתבוע להלוה תחלה (") ועוד דאם היה הלוה השני לוה של המלוה הראשון אם כן אם מת הלוה הראשון ונשאר מטלטלין אצל הלו' השני לא ליהוי מטלטלי דיתמי דהא הלוה השני חי והוא לוה של המלוה הראשון ממש אלא ע"כ דשיעבודא דר"נ הוא דהשיעבוד שיש להלו' הראשון על הלוה השני נשתעבד להמלו' הראשון כמו שיעבוד שאר נכסים שיש להלו' הראשון דקיי"ל שהן רק ערבים בעד הלוה ה"נ השיעבוד שיש לו על הלוה השני אין לו רק דין ערב וכן הנכסים מקרקע שאצל הלוה השני הן ערבים בעד הנכסים של הלוה הראשון וממילא אין לגבות מנכסי השני רק בדלית לי' נכסי להלוה הראשון כמו בשאר ערב ומש"ה צריך נמי לתבוע להלו' הראשון תחלה והא דכתבו הטעם דלא משתעבד מדר"נ באית לי' נכסי משום דאין מוציאין מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח ולא כתבו הטעם משום דערב אינו חייב באית לי' נכסים נראה משום דיש חילוק דין בין ערב ובין נכסים משועבדים דבערב אם הלוה אלם אפילו יש לו נכסים חייב הערב לשלם אבל בנכסים משועבדים אם יש להלו' נכסים אפי' הוא אלם אין מוציאין מנכסים משועבדים דהא אפי' גזלן אנס אין מוציאין מהמשועבדים כמבואר לקמן סי' קי"ח סעיף י"ג ואפילו להש"ך דס"ל בגזלן אנס דגובה מ"מ בהלו' אלם ודאי דאינו גובה ממשעבדי כמ"ש בחידושי ע"ש מש"ה הוצרכו לטעם דאין מוציאין מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח היכא דיש נכסים בנ"ח להלו' והוא אלם ואינו רוצה לשלם דמטעם ערב הי' חייב ומטעם דאין מוציאין מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח הוא פטור אמנם טעמא דאין מוציאין מנכסים משועבדים לא שייך רק היכא דאית לי' פסידא אבל היכא דל"ל פסידא חייב לשלם כשהלו' אלם אפי' כשיש לו נכסים, ונראה דהש"ך נתכוין ג"כ למ"ש ול"ק שוב מה שהקשה בס' הפלאה ובס' קצה"ח על מ"ש הש"ך אם יש להלו' הראשון זבורית ולהלו' השני בינונית דגובה בינונית משום שיעבוד דר"נ מהא דכתובות גבי ב' שהוציאו שט"ח זע"ז דאם יש לאחד בינונית ולא' זיבורית דזה גובה וזה גובה הא הבינונית משתעבדי מדר"נ ולפמ"ש ניחא כשהלו' הראשון רוצה לפרעו כ"ע מודה דאינו גובה מהלו' השני דהא אין לו רק דין ערב (אפי' קבלן יכול לדחות להמלו' לזיבורית דהלו' כשהלו' רוצ' לפרעו כמ"ש הסמ"ע סי' קכ"ט ס"ק ל"ז ובודאי שיעבודא דר"נ לא עדיף מקבלן) וראי' לזה מסעיף ה' דמי שיש לו מעות בפקדון דאינו יכול לומר טול קרקע ומשמע דוקא פקדון משום דברשותא דמרא קיימי אבל אם יש לו מעות בהלוא' יכול הלוה הראשון לומר טול קרקע אף שיש לו מעות להלו' השני ורוצ' לסלק תיכף והוא מטעם זה שהלו' הראשון יכול לומר אני אין רצוני לתבוע לוה שלי ואתה אין לך לתבוע לוה שלי כיון שאני רוצה לסלק אותך וכ"כ הרשב"א בתשוב' בהדיא וא"כ כ"ש בבינונית וזיבורית והש"ך לא כתב דינו רק היכא שהלו' הראשון אינו רוצה לשלם דגוב' מהלו' השני משום שיעבודא דר"נ וכדין ערב כמש"ל ובזה כ' הש"ך שפיר דאם יש להלוה השני בינונית וזבורית דאז שאם הי' להשני דין משועבדים לא הי' גובה רק מזבורית מש"ה כ' הש"ך ביון דלית לי' פסידא להלו' השני אין לו דין משועבדים וצריך לשלם בבינונית כמו שהי' צריך לשלם להמלוה שלו. ול"ק ג"כ מהך דפסחים דתיכף משעת הלוא' נשתעבד מדין ערב שבאם לא יהי' להלו' הראשון נכסים שישלם הוא ואפי' הלו' חי חל השיעבוד על הקרקע של הלו' השני מטעם ערב משא"כ במטלטלין של הלוה השני לא שייך שיעבודא דר"נ כמ"ש התוס' שם, וכן ל"ק ג"כ מהך דפרוזבול דהא אם יש להערב קרקע כותבים ג"כ פרוזבול ושיעבודא דר"נ הוי כמו ערב וכן ל"ק מהך דכתובות דמי שהי' נושה באחיו דשם הוי כלית ליה נכסי דהא כל נכסים משועבדים ול"ק ג"כ קושיית התומים דעיקר הוכחתם הוא דלא נימא דשיעבוד דר"נ הוא דהוי לוה הב' לוה של הראשון ממש דא"כ הי' לו לו' שנויא דשיעבודא דר"נ אפי' היכא דאית לי' נכסי אלא ע"כ דאינו רק דין ערב ולא הי' שוב יכול לו' התי' דשיעבודא דר"נ באית לי' נכסי דכיון דאין עליו חיוב לשלם משום דר"נ לא הי' לו לשלם:
ד סָעִיף ד הם מעות בפקדון. עש"ך ס"ק י' עד וקשה על הרב בהג"ה בא"ע והעיקר כתי' התומים דמיירי בשאלה סתם דהוי כיש לו פסידא כיון שיכול להשתמש בו כ"ז שלא יתבענו המשאיל ומ"מ לא שייך בזה אין מוציאין למזון האשה והבנות דאין בזה מפני תיקון העולם כיון שהמשאיל יכול לתובען והיא באה מכוחו הוי כתביע' המשאיל:
ה סָעִיף ה אין שמעון יכול. עש"ך ס"ק י"א שמסיק דאינו יכול למחול ומה שהקשו הפוסקים מהך דב"ק דמקשי' תזבין לכתובת' להאי דחבל' בי' ומשני כל לגבי בעלה ודאי מחלה אף דמשועבד לנחבל מדר"נ אפ"ה מחילתה מחילה ומתרץ הש"ך כיון דכבר הוגב' כתובת' של מאתים במנה בתורת שומא שוב אינה חייבת לנחבל והוי כשאר מכירת שט"ח דיכול' למחול והתומים תמה ע"ז דהא אפי' במוכר שט"ח דיכול למחול הטעם הוא משום דשיעבוד הגוף אינו יכול למכור רק שיעבוד נכסים וכשמוחל שיעבוד הגוף פקע שיעבוד נכסים וא"כ הכא דמוכרת לנחבל גופי' שיש לו בלא"ה שיעבוד הגוף ומוכרת לו ג"כ שיעבוד נכסים הרי יש בידו שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים ומהכ"ת תהי' יכול' למחול וא"ל דמ"מ אם החוב מנה ומכר' כתוב' של מאתים במנה שאין לו שיעבוד הגוף על מנה השני' יכול' למחול מנה השניי' דזה אינו דמ"מ קשה דתמכור חצי הכתוב' מנה בחמשים ונשאר עדיין חוב על חמשים הרי יש לו שיעבוד הגוף על כל המנה ולא תהיה יכולה למחול עכ"ל התומים וא"י מה הוא שח ולא יכולתי לפרש דבריו כלל כי סוף סוף כשתמחול ודאי דלא יצטרך לשלם רק סך החוב שיש בו משום שיעבודא דר"נ ולא המותר. עוד כתב הש"ך ליישב קושית המהרש"ל שהקש' דניחוש שמא לות' וכתב וז"ל דמי הוא שוט' שילוה לה ממון וכו' ולכאור' תמוהין דבריו דהא בתוס' ב"מ כ' ד"ה ש"מ איתא לדשמואל כתבו וז"ל ואין לחוש שמא מכר' אחר גירושין במעמ"ש כי אחר גירושין מכרה בדמים יקרים וכשיוציא הבעל שוברו צריכה לשלם ולא תרויח בקנוניא וכו'. ולפ"ז לא תי' הש"ך כלום דהא איכא למיחוש (") שמא לות' אחר גירושין אמנם אחר העיון נראה ליישב דלכאור' תימה על קושיית מהרש"ל דהא כתבו התו' שם דלא חיישינן לשמא מכרה אחר גירושין כיון דלא יהיה לה ריווח בהקנוניא ע"ש וד"ה לענין חשש שלות' ג"כ לא יהיה לה ריוח בהקנוני' דהא לעולם היא צריכה לשלם מה שלות' וע"ק דמאי קנוניא שייך בלותה הא יכולה היא ליתן שובר פרעון אף עכשיו ונפטר בעלה דהא אם פרע בעת שלא ידע אי חייב או דלית לה אינו חייב לשלם פעם אחרת כמבואר בש"ך בס"ק י"ד וע"ק דמה מתרץ הרש"ל לאביי דמשני בששטר כתובתה יוצא מתח"י דמ"מ ניחוש לשמא לותה אלא עכצ"ל דקושית המהרש"ל היא לשמא לות' מאחרים ותגב' לו כתובתה דאז לא תוכל למחול כמו שהקשה הר"ן בהחובל גבי ותזבין כתובת' לבעלה הביאו הש"ך. ולפ"ז תי' הש"ך שפיר דשוב ליכא למיחוש לשמא לותה ותגב' למלוה שלה אחר גירושין מטעם שתירצו התוס' דאחר גירושין מסתמא מכרה בדמים יקרים ולא תרויח בהקנוניא אלא ע"כ ליכא למיחוש רק לשמא לות' ותגב' לו הכתוב' קודם גירושין וע"ז תירץ הש"ך שפיר דמי הוא שוטה שילו' לה קודם גירושין:
ו סָעִיף ה יכול למחול ללוי. עיין בתומים שהקש' דהא מבואר בסי' פ"ה סעיף ו' דאם מכר שמעון שט"ח שיש על לוי ליהודא וגבה יהודה מטלטלין בחובו דאין ראובן בע"ח של שמעון יכול לטרוף מיהודא וא"כ ה"נ אם מוחל שמעון שט"ח של לוי ולוי אין לו רק מטלטלין מה"ת לא יהיה יכול למחול מה לי אם נתן השט"ח במתנה ליהודא או ללוי ומתוך זה המציא דין חדש דאם אין ללוי רק מטלטלין דיכול למחול והא ודאי ליתא דדין מחודש כזה לא הוי סתמו הפוסקים והעיקר קושייתם לק"מ דהא עינינו רואות דיש חילוק בין מחל שמעון ללוי ובין פרע לוי לשמעון דאם מחל לו שמעון קודם שיתברר שחייב לראובן ונתברר אח"כ אין מחילתו מחילה וחייב לשלם לראובן ואם פרע לוי לשמעון קודם שיתברר שחייב לראובן פטור לשלם לראובן כמבואר בש"ך בס"ק י"ד ע"ש ולפ"ז לק"מ דבסי' פ"ה במכר ליהודא ויהודא כבר גבה ושם ע"כ מיירי שגבה יהודא קודם שנתברר דלית ליה נכסי לראובן כמ"ש הסמ"ע סימן פ"ח ס"ק כ"ג ע"ש ונראה דכשנתברר בשעה שגבה יהודא דלית ליה אפי' לא גבה רק מטלטלין ולא כתב לו שיעבוד מטלטלי אג"ק אפ"ה אסור לו להלוה השני לפרוע להלוקח רק להמלוה הראשון דכמו שאסור לו לפרוע להמלו' המוכר כמו כן אסור לו לפרוע להלוקח ממנו דמה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו ועוד דהא עיקר הטעם דמוכר שט"ח יכול למחול הוא מטעם שכתבו הפוסקים דשיעבוד הגוף א"י למכור רק שיעבוד נכסים וכיון שמוחל לו ופקע שיעבוד הגוף נפקע ג"כ שיעבוד נכסים א"כ ה"נ כיון דנתברר דלית ליה נכסים ופקע שיעבוד גופו של לוה שני מהמלו' השני ונשתעבד לראובן כמבואר בסעיף ה' שכתב המחבר וז"ל שהרי פקע השיעבוד שיש לשמעון וכו' וממילא פקע נמי השיעבוד נכסים מהמלו' השני ואם עבר ופרע להלוקח מחוייב לשלם שנית להמלו' הראשון כמו באם עבר ופרע להמלו' השני כמבואר בש"ך ס"ק מ"ד וע"כ מיירי שגבה יהודא קודם שנתברר דלית ליה נכסי' להלות השני. ולפ"ז א"ש הא דסי' פ"ה דאין ראובן יכול לגבות דממי יתבע ראובן דלוי א"י לתבוע דהא כבר פרע דמה לי אם פרע לשמעון או פרע ליהודא במצות שמעון דכשמכר השט"ח ליהודא הוי כמו שציוה ללוי לפרוע ליהודא ובפרע נפטר לוי כמש"ל וליהודא אינו יכול לתבוע דהא הוי כאילו נתן לו מטלטלין במכירה דהוי כאילו שמעון גבה המטלטלין מלוי ומכרן ליהודא דהא יהודה גבה בכוחו של שמעון וכמ"ש הח"צ בהגהת הט"ז בס"ס פ"ה ואין בעל חוב טורף מטלטלין מהמשועבדים משא"כ במוחל ללוי כיון שלוי בעצמו הוא הלוה לא נקראו המטלטלין שתח"י מטלטלין המשועבדים ובפרט דשיעבוד הגוף של לוי הוא משועבד לראובן דהא שיעבוד גופו לא היה יכול שמעון למחול ויכול ראובן הבע"ח לטרוף מהן. ומה שהקשה בספר קצה"ח ס"ק ז' מפקדון הוא קושית התומים בסי' פ"ח ס"ק י' כבר תרצתי שם (ובש"ך ס"ק י"ב יש שם ט"ס וכצ"ל וכמ"ש הט"ו לעיל סעיף א' היינו לענין אמר אמנה או פרוע אף שאין חילוק וכו' ותיבת כשחייב לו ט"ס):
ז סָעִיף ה ואם אחר שנתחייב ובכנה"ג בסי' זוז כ' דאם כתב בשט"ח לו ולא לבע"ה לא שייך שיעבודא דר"נ. ולפעד"נ דליתא דבשלמא בכל תנאי כשבטל התנאי בטל המעשה כמו בנותן מתנה לעבד ע"מ שאין לרבו רשות בו דאם יהיה לרבו רשות בו בטל המעשה היינו שיתבטל המתנה והמעות של הנותן וממילא אין לרבו רשות בו משא"כ שאם נאמר מחמת התנאי שאם יהיה משועבד לבע"ח נתבטל ההלואה והמעות הוא של המלוה השני ממילא הוא משועבד להמלו' הראשון:
א סָעִיף א אח"כ. ודלא כדעת ר"י א"ז בהגהת אשר"י פ' שור שנגח ד' וה' דמחלק בכך ומביאו ב"י בסי' זה ומהר"מ במרדכי חולק ודעתו כהט"ו וכן נרא' דעת הפוסקים בכמה דוכתי וכ"פ מהרש"ל פ"ד דב"ק ועיקר עכ"ל הש"ך ועיין בתשו' הגאונים סי' רכ"ג וד"ר סימן ש"כ ותשובת מהרי"ל סי' ק"א ומהרי"ט ח"א סי' ק"ה ומהרש"ך ח"א סי' י"ב וקכ"ח:
ב סָעִיף א הלוא'. וכתב בהג"ה פרק ד' וה' מא"ז דהך דר"נ שייך נמי בחוב של הלוא' ובמפקיד ונפקד ובניזק ובשכירות ובגוזל ונגזל וכ"כ מהרש"ל וכתב עוד דאין חילוק בין שניהם הלואה או א' פקדון או שאר חוב דאע"פ שאינם שוים בכל תביעו' שבעולם שייך דין זה ופשוט וכתב עוד בהג"א שם ושייכא נמי בנפקד ומסור (דמפקיד) [דמפקינן] מנפקד של המוסר ויהבינן לנמסר ור' שמחה חולק במוסר ע"כ וכתב מהרש"ל שטעמו של ר"ש דדינא דגרמי הוא מדרבנן ולהרמב"ן דס"ל דדיני גרמי מדאורייתא אף במוסר מוציאים מדר"נ ועמ"ש בסימן ס"ו סל"ב דהוי ספיקא דדינא אי דינא דגרמי דאורייתא א"כ היה נראה דהכא במוסר אין מוציאין אבל מ"מ נראה מטעם אחר דמוציאין מדר"נ כיון דח"ל מדרבנן כל מה דתקון כעין דאורייתא תקון אף דהוי קנסא מ"מ היכא דמצינן למגבי מיניה גבינן והיינו דלא מצינו בשום מקום בש"ס ופוסקים לחלק בדר"נ בחוב שהוא מדרבנן אלא ודאי כמ"ש כנ"ל עיקר. ש"ך:
ג סָעִיף א שכירות. הש"ך הביא תשובת מהרש"ך ודברי ספר גד"ת שהשיגו על הרמב"ם במה שפסק דמוכר עצמו אין מעניקין לו ופסק ג"כ כרבי נתן ונראין דבריו כסותרים זא"ז ע"פ סוגית הש"ס פ"ק דקידושין ע"ש שהשיב עליהם ודחה דבריהם כדי להעמיד דברי הרמב"ם על נכון וכ' עוד דהרמב"ם מפרש דבכל מילי דצדקה כגון מעשר עני וכה"ג לא ס"ל כר"נ וכדפסק בפ"ו מהלכות מ"ע והוא מהתוספתא וכ"כ המרדכי פ"ק דב"ב על אחד שהיו נושים בו מנה ונתנו לו צדק' דפטור לשלם חובו ממעות זה עכ"ל וע"ל סימן צ"ט ס"ד בהג"ה:
ד סָעִיף א לפדות. והיינו כשאין לחוש שיבא לראובן היזק מזה וכמ"ש הרמ"א בס"ס זה ואות' הג"ה מקומה כאן סמ"ע:
ה סָעִיף א המותר. ואם משכנו לזמן אף שהיה יכול לפדותו תוך הזמן מ"מ כיון שהי' זמן קצוב ביניהם ליתן לו לזמן פ' סך כך חייב ליתן לו כל מה שיבא עליו לזמן הקצוב כן הוכחתי בסימן ע"ב ס"מ מתשובת הרשב"א שהביא ב"י סימן ק"ד וכתבתי שגם הרב מודה לזה לדינא ע"ש. ש"ך:
ו סָעִיף ב נזקקים. דזה נקרא משועבדים ואין מגבין מהם במקום שיש ב"ח אף שהגיע ז"פ החוב כן מוכח בהר"ן ולאפוקי ב"י וד"מ עכ"ל הסמ"ע ועיין בש"ך שהאריך בהרבה ראיות להוכיח דאף דאית נכסים לשמעון מ"מ נשתעבד לוי אא"כ שיש ללוי הפסד בזה כגון שאומר ששטרו של שמעון הוא פרוע או אמנה ושאר דבר המבטל השטר או שמחל לו השטר או שצריך עדיין המעות לזמן מה ושמעון רוצה להניחו אצלו וכה"ג אז אין מוציאים מלוי בע"כ אא"כ אין לשמעון נכסים כלל ואז צריך ראובן לישבע ש"ד שלא נפרע אע"פ שאין לוי יודע אם נפרע כדין כל טורף משועבדים שאינו גוב' אלא בשבועה זהו קיצור תוכן דבריו וע"ש באריכות וע"ל סימן ק"ו:
ז סָעִיף ג מוטל. בעה"ת כתב הטעם דהרי לית ליה לשמעון למטרח ולזבוני למיפרע חובו (במזומנים כדלקמן סימן ק"א) וההיא תביע' כהאי טירחא דמי ולפ"ז נ"ל דאם כתב שמעון לראובן בשטר שעבודיה שמחויב לטפל בסחורתו למוכרם ולהשתדל מעות מזומנים וכמו שנוהגין עתה גם זהו בכלל הטיפול עכ"ל הסמ"ע אבל הש"ך חולק על גוף הדין וכ' דמסי' ק"א אין ראיה דהתם כיון דנותן לו מטלטלים ושוה כסף ככסף יוצא ידי פרעון בזה ואולי גם בעה"ת והט"ו מיירי שנותן לו שטרות בגוביינא ע"פ שומא כמ"ש בסימן ק"א ס"ה ע"ש הא לא"ה שטר אין גופו ממון וכ"ש כשלוי חייב לו חוב בע"פ מה יתן לו שיצא ידי חובתו ואע"ג דראובן יכול לתבוע ללוי ולא יכול לומר לאו בע"ד דידי את היינו משום דנשתעבד לו ג"כ אבל פשיטא כ"ז שלא פרע לו חייב עדיין שמעון לראובן הלכך עליה דידיה רמיא לתבוע ללוי וכל שאינו עושה כן נראה דהוי לוה רשע ולא ישלם כן נ"ל ברור עכ"ל:
ח סָעִיף ד בפקדון. נראה דמיירי אפי' כשעדיין לא הגיע זמן חזרת הפקדון אפ"ה אין לו תורת משועבדים דכיון שהוא פקדון ביד אחר הרי הוא כמו שהיה בידו וא"י לומר טול קרקע כ"כ הסמ"ע וכתב הש"ך דדוקא פקדון אבל שאלה לא דשואל טובת הנאה שלו לזמן ששאל וא"כ אפי' לית ליה נכסי אחריני אין מוציאין מהשואל קודם הזמן כמו גבי הלואה בס"ה וס"ט ונראה דה"ה בשוכר כלי לזמן דינו כשואל ועיין בא"ע סימן ע' ס"ז ומה דמשמע מדברי הרב בהג"ה שם אם אית לזה נכסי אין מוציאין אף מיד הנפקד והשואל כו' לא נהירא לי דכיון דמשתעבד מדר"נ אפי' בדאית ליה נכסי כמ"ש לעיל א"כ אמאי לא יוציאו מן השואל ומן הנפקד וכ"כ הרשב"א בתשו' גם הרב גופיה בסימן ק"א ס"ד הביאו בהג"ה ואי מיירי שיש פסידא בזה לשואל א"כ אפי' ליכא כאן בני חרי נמי ואם אין שמעון כאן אז בשאלה או שכירות מיד שכלה הזמן מוציאין אע"פ שיש לזה נכסים ובהלוא' אין מוציאי' שיכול לוי לו' כיון שאין שמעון תובע אותי אחזיק עוד המעות אצלי עד שיתבעני וכיון שיש לשמעון נכסים אין מוציאין מלוי ואם שעבד שמעון לראובן מטלטלי אג"ק מוציאין מלוי כלים שהשאיל או השכיר לו אפי' קודם הזמן כשאין לשמעון נכסים אבל מעות הלואה אין מוציאים דבמעות לא שייך שעבוד אג"ק דאין בהם סימן עכ"ל:
ט סָעִיף ה למחול. עיין בש"ך שהאריך לפלפל בדין זה ובתשובת מהרש"ך ח"א סימן י"ב כתב דיכול המוחזק לומר קים לי כהני רבוותא דס"ל דיכול למחול (ועיין בט"ז מה שמחלק בזה ע"ש):
י סָעִיף ה להפסיד. כתב הסמ"ע ודוק' שיש נאמנות בשטר דאל"כ כיון שא"י לגבות אלא בשבועה כשא"ל הלוה השבע לי וכאן ששמעון מודה שהוא פרוע גם ראובן הבא מכחו לא יוכל לגבות ממנו וכ"כ הט"ו בסימן מ"ז ס"א עכ"ל וכבר השגתי שם ע"ז והוכחתי דאפי' אין בו נאמנות וא"ל אשתבע לי ואינו רוצה לישבע אינו כלום והשטר בחזקתו עומד ומוציאין ממנו מדר"נ עכ"ל הש"ך (ועמ"ש שם ס"ק ב' בשם הט"ז ע"ש ובתשובת מהר"מ אלשיך סימן ס"ב):
יא סָעִיף ה חייב. כ' הסמ"ע הא דבסי' ס"ו סי"ו במוכר שט"ח לחבירו ובאין המוכר והלוקח לגבות מהלו' וא"ל הב"ד ללוה לשלם ללוקח ועבר ופרע להמוכר כתבו הט"ו פלוגתא בזה ודי"א דאין הלוקח חוזר על הלוה שאני התם דלא נסתלק הלוה לגמרי מהמוכר דנשאר אצלו שעבוד גופו וגם קנין שט"ח אינו מועיל רק מדרבנן משא"כ בדינא דר"נ דהוא דאוריית' ע"כ וכתב הש"ך נראה דל"ד נתחייב בב"ד דכיון דנשתעבד מדר"נ ה"ל מלוה ראשון בע"ד דידיה וא"כ כל שידע לוי שחייב לו שמעון ואין לו נכסים והלך ופרע לשמעון חייב לשלם לראובן פעם אחרת אבל אם טען לוי שלא ידע שזה חייב לו או שאין לו נכסים פטור ואין משביעין אותו ע"ז דה"ל טענת שמא אלא מחרים סתם עד כאן תוכן דבריו וע"ש:
יב סָעִיף ו שיתברר. דאם לא כן יכול לוי לומר לא הייתי יודע שחייב לו וכמש"ל. ש"ך:
יג סָעִיף ז פרוע. ואשתבעו לי דאם לא כן א"צ היורשים לישבע כמ"ש סי' ק"ח ס"ה. שם:
יד סָעִיף ז להם. הסמ"ע הביא דעת יש מפרשים שפי' הא דחוזר זה עליהם היינו על נכסי עצמן ומטעם דינא דגרמי שגורמין היזק לזה במה שאין רוצים לישבע והוא ז"ל דחה דבריהם ע"ש שפי' דר"ל דוקא אנכסים שירשו מאביהן הוא דחוזר אבל אם לא ירשו שום דבר כי אם זה השטר ואומרים שפרוע הוא צריכים לישבע ע"ז שידוע להן שהוא פרוע וכוללין ג"כ שאין להם במה לפרוע חוב אביהן ממה שירשו אף שלא תקנו הגאונים על היורשים שבועת אין לי מ"מ אגב גלגול תקנוהו גם עליהן עכ"ל והש"ך השיג עליו והסכים לדעת הי"מ ע"ש באורך ומסיק וכתב ז"ל מיהו לפי מ"ש לעיל אין נפקותא בדין זה דהא לעולם גובה מדר"נ אפי' אין היורשים רוצים לישבע אלא ראובן נשבע שלא פרע לו שמעון וגובה מלוי וכולל בשבועתו שאינו יודע ששטרו של שמעון פרוע ואם שטרו של שמעון נעשה קודם שטרו של ראובן צריך לכלול ג"כ שלא א"ל שמעון שלא פרע לו לוי אך נ"מ במוכר שט"ח לחבירו והלוה אומר פרוע הוא לישתבעו לי יורשים ואינם רוצים לישבע שהלוקח מפסיד בכך על ידם חייבים לשלם ללוקח מדינ' דגרמי כל דמי שיווי השטר מנכסי עצמן וכמש"ל סימן ס"ו סט"ו ודלא כהסמ"ע שם וע"ש עכ"ל:
טו סָעִיף ז היסת. הש"ך חולק ע"ז וס"ל דצריכים לישבע בנק"ח כדין שבועת אין לי כמ"ש ר"ס צ"ט ואע"ג דביורש לא התקינו שבועה זו היינו בחוב של אביהן אבל כאן כיון דחייבים לשלם מנכסי עצמן מדינ' דגרמי כמש"ל ה"ל כחוב של עצמן ולא שייך בזה דין יורש וגם כאן אין נ"מ בדין זה לפמ"ש לעיל רק דנ"מ במוכר שט"ח כנ"ל אם טוענין שאין להם במה לשלם נשבעים בנק"ח כתקנת הגאונים כן נ"ל עכ"ל:
טז סָעִיף ח לדחותו. וכ"ש שלוי א"י לדחותו והטעם מפורש בטור לפי שס"ס חייבים לפרוע לשמעון מכח שטרו וכל זכות שיש לשמעון יש לראובן ג"כ הואיל ושמעון מודה לו. סמ"ע:
יז סָעִיף ט מפורש. ז"ל הטור בשם תשובת הרא"ש אע"פ שידוע הוא שלא היה שמעון נוגש את אחיו מ"מ כיון שהרשות בידו לנגשו אותו כח יש לו לראובן על לוי כו' אחר שיתברר בב"ד שאין לו לשלם ממקום אחר ע"ש. שם: פז
א סָעִיף א ראובן שנושה ק' בשמעון כו'. כתב בספר דגמ"ר וז"ל הרשב"א בת' סימן תקע"א מסתפק כשהלו' הוא עכו"ם אם שייך שיעבודא דר"נ והב"י בסימן זה מביאו ותמהני שלא נזכר מזה דבר בש"ע ולא באחרוני' עכ"ל. ואיני יודע למה לא הזכיר מדברי הסמ"מ עק"ג במ"ש משו' דהמשכין משועבד לו מדרבי נתן עיין שם והגם דהסמ"ע מיירי כשהלוה הראשון הוא עכו"ם מ"מ מצד הסברא נרא' דה"ה וכ"ש אם הלוה השני הוא עכו"ם וגם בנה"מ ס"ס זה כתב בפשיטות וז"ל בעכו"ם שייך גם כן שעבודא דר"נ הן שהלו' השני הוא עכו"ם הן הלוה הראשון עכ"ל וע' בכנה"ג בהגב"י אות ב' שכתב על דברי הב"י בשם הרשב"א הנ"ל וז"ל ומתשובה להרמב"ן סימן קל"ג נראה דפשיטא לי' דאפי' כשהלוה עכו"ם נאמר דין זה כו' עכ"ל. וע' בת' נו"ב תניינא סי' נ"ב שכתב עליו שמתשובה להרמב"ן שם אין ראי' כלל ע"ש. ולפע"ד צ"ע מדוע לא הזכירו דברי הרא"ש בפרק יש נוחלין סי' י"א ובש"ע אה"ע סימן ק' ס"ב דמבואר בהדיא דגם כשהלו' עכו"ם שייך דין זה דשעבודא דר"נ יעו"ש וביותר תימה על הנו"ב ז"ל שם שהזכיר תחלת דברי הרא"ש שם כמ"ש הטעם שהאש' גובה כתובתה ממלוה אף על פי שהוא ראוי אצל הבכור היינו משום שעבודא דר"נ חשוב מוחזק לגבי כתובה ולא הזכיר סוף דברי הרא"ש שם שכתב דה"ה במלוה דעכו"ם וצ"ע. וכבר כתבתי תמיהה זו על הנו"ב ז"ל בפ"ת לאה"ע סי' ק' סק"ט ע"ש. וכעת ראיתי בתומים ס"ס זה שהביא גם כן דברי הרא"ש הנ"ל והאריך בזה והעל' לדינא אם ראובן הלו' לשמעון ושמעון לעכו"ם פשיטא דעכו"ם נשתעבד לראובן מדר"נ ואם ראובן הלו' לעכו"ם ועכו"ם לשמעון בזה נ' אם הלוא' עכו"ם לשמעון היתה קודם להלוא' ראובן לא שייך שעבווא דר"נ אבל אם קדמה הלוא' ראובן לעובד כוכבים מהלוא' עכו"ם לשמעון בזו יש לספק אבל אם העכו"ם שעבד לראובן מטלטלי אג"ק לכ"ע לשמעון משתעבד ואם ביד שמעון מעות בגזל מיד עכו"ם ודאי משתעבד לראובן ואם עכו"ם הלוה לראובן וראובן לשמעון והעכו"ם תבעו לשמעון בדין ישראל בזו ודאי לא שייך דר"נ דלאשר אשם לו בישראל נאמר ע"ש. ומה שכתב ושמעון בלוי. נרא' פשוט דה"ה אם שמעון בלוי ולוי ביהוד' כו' מוציאין מן חייב האחרון ונותנין לראובן דגם בזה שייך ונתן לאשר אשם לו למי שהקרן שלו וכן מבואר מדברי ספר דברי משפט לקמן ס"ה בד"ה אין שמעון יכול למחול ע"ש:
ב סָעִיף א בין דרך שכירות. עבה"ט סק"ג וע' בת' משכנות יעקב סי' ל"ח מ"ש בזה:
ג סָעִיף ב אין ב"ד נזקקים. עבה"ט וע' בת' נו"ב תניינא סי' נ"ג שהביא מ"ש בנו"ב קמא סי' ל"ד (יובא לקמן סי' ק"ז ס"א סק"א) שזה שבע"ח גוב' אפי' מיתמי ממלוה שהיתה לאביהם ביד אחרים כמבואר בסי' ק"ז אין הטעם משום שעבוד דר"נ כלל רק מדינא שעכשיו שעיקר פרנסתינו ומחייתינו בחובות ועיקר סמיכות הבע"ח ע"ז הוה כמו אשלי דקמחונא כו' וכתב על זה וז"ל והואיל ואתי לידי לדבר מזה אפרש הדבר באר היטב ואומר אני אם ראובן נוש' בשמעון ושמעון בלוי הנה כחו של ראובן שיופרע חובו מלוי אנא ארכיביה אתרי רכשי אם מצד שראובן בא לגבות משמעון והרי הוא יכול לגבות מכל מה שנמצא ביד שמעון אף ששמעון יכול לסלקו במה שירצה מ"מ אין שייך לומר שחפץ זה משועבד יותר מחפץ זה והחוב הוא על כל הנכסים בשוה דהיינו מבני חורין וגם החוב שיש לשמעון על לוי בכלל נכסי שמעון הוא ואמנם היינו שיגבוהו החוב שימסור לו שטר שיש לו על לוי בתורת פרעון בשויו של השטר והפרעון הזה הוא כמו שמכרו לו וכל זה הוא בלי טעם שעבודא דר"נ כו'. ובזה אין חילוק בין יש לשמעון נכסים אחרים חוץ מן החובות ובין אין לו כי אין אנו נזקקין עדיין לנכסי לוי רק לנכסי שמעון שכולם בני חורין הם וגם החוב שיש לשמעון אצל לוי גוף החוב השייך לשמעון בכלל בני חורין ואמנם כשכבר נזקקו ב"ד לנכסי שמעון והגבו לראובן החוב שיש לשמעון אצל לוי או שמעון הגבהו מעצמו חוב הזה אז שוב מחשב ראובן בע"ח של לוי ושוב ראובן תובע ללוי וגובה חובו ממנו ואין זה נקרא משועבדים כלל כו' ובכל זה אין אנו צריכין לשעבודא דר"נ כלל. ואמנם אי משום הא עכ"פ אף שכבר הגבהו שמעון לראובן חוב זה שיש לו על לוי מכל מקום יכול שמעון למחול חוב זה ללוי וממילא נפטר לוי מראובן דלא עדיף מלוקח שלוקח חוב שיכול המוכר למחול גם אין לראובן שום עסק עם לוי כל זמן שלא הגבהו שמעון חוב זה בתורת פרעון על חובו או שהגבוהו ב"ד חוב זה לראובן בתורת פרעון משמעון אבל מצד זכות שיש לראובן בחוב זה מצד שעבוד' דר"נ בזה א"צ כלל לבא תחלה על שמעון רק יכול תיכף לתבוע מלוי חוב זה וגם אין כח ביד שמעון למחול החוב ובזה שפיר צריך שלא יהיה לשמעון נכסים אחרים כ"א חוב זה דאם יש לו נכסים אחרים אין כאן שום זכות לראובן מצד שעבודא דר"נ ובזה אתיין שפיר דברי הטור ושו"ע סימן פ"ו דהיכא דאיכא לשמעון נכסי אחריני אין ב"ד נזקקין היינו לתבוע תיכף מלוי וכנ"ל וכן אתיין דברי הש"ך כו' אבל אכתי יכול לגבות משמעון חוב זה בתורת גוביינא כמו שאר חפצי שמעון כו' עכ"ל. וכ' עוד ודע שאף אם אין לשמעון שאר נכסי רק חוב זה שיש לו על לוי הנה אם מחל ראובן ללוי חוב זה והית' מחיל' זו קודם שהגבהו שמעון חוב זה בתורת פרעון אף שיש לראובן זכות בחוב זה מצד שעבודא דר"נ היינו שעבודא אבל לא קנין הגוף בחוב זה כי גוף החוב של שמעון הוא ולכן לא הועילה מחילתו ללוי רק לענין שעבודא דר"נ שמחל השעב"ד ואין לו לתבוע חוב זה מלוי אבל אכתי גוף החל לא נמחל והרי הוא של שמעון ויכול שוב ראובן לגבות חוב זה משמעון בפרעון חובו ואחר שנתן לו שמעון או הב"ר בפרעון חוב שוב יכול לגבות מלוי ולא מתורת שעבודא דר"נ כי זה כבר מחל לו רק בתורת שבא בכחו של שמעון כמו בלוקח ובזה א"ש ת' הרא"ש כלל ל"ו סימן ד' שהבאתי בנו"ב סי' ל"ד עכ"ל ע"ש:
ד סָעִיף ה להפסיד לראובן. עבה"ט עד והשגתי שם על זה והוכחתי דאפילו אין בו נאמנות כו' ועמ"ש בסימן מ"ז סק"א בשם השבו"י שחולק על הש"ך בזה ע"ש:
ה סָעִיף ז וטוען לוי פרוע כת' הסמ"ע וז"ל מיירי בשטר שאין בו נאמנות ליורשים כ"א לאביהם וכמ"ש לפני זה עכ"ל וע' בת' שבו"י ח"א סימן קנ"ד שתמה עליו שהרי בדברי הסמ"ע עצמו לעיל סק"ט מבואר להיפך דכל שיש נאמנות בשטר אינו נאמן לומר פרוע במקום שחב לאחרים וכאשר הוא ברור בש"ס וכל הפוסקים ע' בטור סימן מ"ז ובסמ"ע שם וכו' ואולי הוא טעות הדפוס וצ"ל במקום כי אם לאביהם ולא לאביהם שאין שום נאמנות בשטר ע"ש:
ו סָעִיף ז הרי אלו נשבעים היסת. עיין סמ"ע מ"ש ור"ל אעפ"י שאין נשבעין היסת על טענת ספק כו' ובגליון הסמ"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב עיין לקמן סימן רנ"ה בש"ך ס"ק י"ג:
ז סָעִיף ט הדין עמו. כ' בספר שער משפט ופשוט דהוא הדין אם יש לו פקדון של ישראל אלם המוחזק באלמות וירא שיתבענו שנית דג"כ דינא הכי אולם ראיתי בת' מהריט"ץ סימן מ"ט שכתב בלוי שהלוה לראובן וראובן לשמעון ולוי בא להוציא מיד שמעון מדר"נ ושמעון טוען שהשטר ביד ראובן והוא אלם וירא שיחזור ויתבענו באלמותו ופסק בפשיטו' דשמעון חייב לשלם ללוי ואי משום דראובן אלם אנו אין לנו אלא שנכתוב לו שובר מב"ד ונגזור על ראובן שאל ישכן באהלו עולה ואי משום שראובן אלם ויחזור ויתבענו מה לנו לאלמותו להפסיד ללוי ותדע דאם כן בכל טריפה מלקוחות ניחוש דילמא ראובן אלם עכ"ד והוא לכאורה היפך מדין זה שמבואר בת' מיימוני דחיישינן בישראל מומר שיחזור ויתבענו שנית וא"צ הנפקד ליתן להנושה אמנם יש לחלק ולומר דדוקא בפקדון הדין כן מה שאין כן בהלוא' כו' וא"כ יפה פסק מהריט"ץ דמיירי בהלוא' דאין חוששין לאלמותו של מלוה השני ואף בעו"א וישראל מומר דינא הכי דכיון דמשתעבד למלוה הראשון מדר"נ ופקע השעבוד מהשני אף שהשני יכופו לפרוע שנית מה לו למלוה הראשון בכך כיון דבע"ד דידיה הוא והשני אנסו ליתן לי ממון אחר אך מ"מ בהאי דינא דמהריט"ץ שיש שטר ביד המלוה השני ואינו רוצה להחזיר לו השטר להלוה יש לדון בו טובא כו' והאריך בזה ומסיק דהך דמהריט"ץ צ"ע לדינא ע"ש:
א סָעִיף א לא שנא אם כו'. ב"ק מ' ב':
ב סָעִיף א ל"ש נתחייב. קדושין ט"ו א' וערש"י שם ד"ה ולא לבע"ח:
ג סָעִיף א ואין חילוק כו'. ר"ל אע"ג דבס"ב כ' דהא דגובה משני כדין משועבדין מ"מ לזה לא הוי משועבדין שלא יגבה מלוה ע"פ וראיה מכתובות פ"ד א' מי שמת כו' ואמר בירו' שם ריב"ח אמר לכושל בראיותיו כגון מלוה בעדים ומלוה בשטר ינתנו למלוה בעדים ותנן בסוף ב"ב המלוה את חבירו בעדים גובה מנכסים ב"ח. וכן אם שמעון הלוה ללוי בע"פ כמ"ש ב"ק מ' ב'. ולמ"ד מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמי ומ' בפ"ק דערכין דהכי קי"ל בב"ק שם שני המלוין בע"פ נינהו:
ד סָעִיף א בין דרך. הוא מילתא דר"ח:
ה סָעִיף א בין דרך מו"מ. פסחים ל"א א':
ו סָעִיף א בין דרך שכירות. קדושין ט"ו א' ואידך בעלמ' כו' מ' לר"ן אפי' בשכירות וקי"ל כר"ן אע"ג דת"ק דר"א פליג על ר"ן וקי"ל כת"ק מ"מ קי"ל כר"ן מדרבא ור"ן ס"ל כוותיה בפסחים שם וצ"ל דת"ק ל"פ אר' נתן אלא דרב טביומי רצה לאוקים דכ"ע יליף שכיר שכיר ומ"ש שם אלא למאן דלא יליף שכיר שכיר הוא תנא אחריתי דהא קים להו לגמ' דאיכא תנא דלא יליף ור"ל שם אלא מאן תנא כו' רבי הוא ודחו שם וא"כ הדרא לס' ראשונה דת"ק דר"א לא יליף שכיר שכיר וא"כ שפיר ס"ל כר"ן וכ"כ הריטב"א שם ואף לפי' ר' נתנאל שם בתוס' ד"ה ואידך י"ל כן:
ז סָעִיף א ראובן כו' מדר"ן:
ח סָעִיף א וכנ"ל מאחר כו'. דבלא"ה לא משתעבד מדר"ן כמ"ש בס"ב:
ט סָעִיף א שמעון יש כו'. כמ"ש בב"מ ע"ג השתא כדניהם כו' אע"ג דמכרו לרבא יש לרב מרי כל זכות של העכו"ם ולהכי לא הוי כרבית שם מה שדר בו וערש"י שם:
י סָעִיף ב בד"א. ב"ק שם הניחא כו' משום כו': (ליקוט) בד"א כו'. עבה"ג דה"ל כמשועבדים כו' וצ"ע דא"כ במלוה ע"פ לא ליגבי ועוד דאף בשטר לא ליגבי דהא מטלטלין הוא וכמ"ש בפסחים ל"א א' אנן מטלטלין שבוק כו' וגם ראייתו אינה מוכרחת (ע"כ):
יא סָעִיף ב שסידרו כו' והשביעוהו. כדין משועבדים כמ"ש מגמ' הנ"ל וע"ל סי' צ"ח ס"ט ואח"כ משביעין את הלוה כו':
יב סָעִיף ב אע"פ שיש כו'. כמו לענין משועבדים ועבסי' קי"א סי"א וכמ"ש בכתובות פ"ח א' ורבא אמר אפי' בע"ח שלא כו' ואע"ג דאין נפרעין מן הנכסים אלא בשאין לפרוע מן האדם דנכסין אינון ערבין ליה כמ"ש בסוף ב"ב:
יג סָעִיף ג אף בזמן. ממ"ש בפ"ק דב"ק ופ"ק דב"מ ופ"י דכתובות: ראובן שמכר כו' ולא מצי א"ל כו' אלמא דאין לו עליו אלא הוא בעצמו מוציא מלוקח וכאן דין משועבדים לו כנ"ל מב"ק ועבה"ג
יד סָעִיף ד יש מי כו'. אע"ג דבמלוה אינו גובה דמלוה ברשות לוה הוא דלהוצאה נתנה משא"כ בפקדון וכמ"ש בקדושין מ"ז א' ב' המקדש במלוה כו' מתבי האומר לאשה כו' אלא תריץ הכי כו' א"ר אשכחתינהו כו' וערש"י שם ד"ה דלא הדרא בעיניה כו' וכמ"ש הרי"ף ורא"ש בפ"ק דב"מ גבי ההוא מסותא ומטלטלא נמי כו' אבל היכא דאית ליה פקדון כו' דק"ל דפקדון ברשותא דמרא הוא והביא הרא"ש ראיה מב"ב פ"ח א' וה"מ כו':
טו סָעִיף ד דכל שיש כו'. כתובות פ"ו א' תולה מעותיו כו' וב"ק מ"ו וב"ב ל"ב ל"צ דאיכא כו' ועתוס' שם ושם:
טז סָעִיף ה . אין שמעון. כמ"ש בב"ב קמ"ז ב' אא"ב דאורייתא כו' וה"נ דאוריית' הוא ונתן לאשר כו' ובכתובות פ"א ב' הרי כו' ועתוס' שם ד"ה לא כו' אבל לפמ"ש כאן ניחא וכמ"ש שם דלמא ר"ן היא כו' ושם י"ט א' וכגון שחב כו' ועתוס' שם ד"ה וכגון. ואם נאמר כו' והכי קי"ל ואע"ג דרמב"ן הקשה על ס' זו ממ"ש בספ"ק דב"מ ש"מ איתא לדשמואל כו' והלא הבעל חייב ללקוחות מדר"ן וזה כבר תי' בהג"ה לעיל סי' ס"ו סכ"ו י"א כו' או שיש לו כו' ואין לו כו' וכנ"ל דלא משתעבד מדר"ן אלא באין לו. והקשה עוד ממ"ש בב"ק פ"ט א' אלא משום דשמואל כו' ושם דאין לה כמ"ש שם ותזבין לנכסי מלוג כו' אלא דל"ל וע"ז תי' בהג"ה שם היינו שהמוכר לא היה חייב ללוקח כו' ומחלק בין נתחייב כבר ללוקח ובין נתחייב במכיר' שהמכיר' אינה מכיר' והמעות מתנ' וראי' ממ"ש בב"ב קמ"ז ב' דמנירת שט"ח דרבנן והלא חייב לו מדר"ן שהוא דאוריית' ומ' שם אפי' אין לו ממקום אחר לגבות שמדמה למתנת ש"מ ומפ' רש"י בל' ראשון שחילק כל נכסיו אע"פ שיש לדחות. ואע"פ שבפ' השולח אמרי' עבד שעשאו רבו אפותיקי ושחררו כו' אע"ג שמשועבד לו מדר"ן יכול לשחררו והוא מחילה כמ"ש בפ"ק דקדושין וכמ"ש בעה"ת ושם אין לו לגבות ממקום אחר כמ"ש תוס' שם דמתני' באפותיקי מפו' מיירי דאינו גובה ממקום אחר ע"ש י"ל כמ"ש בירושלמי שם קל הוא שהקילו בשחרור כהדא דתניא העושה עבדו אפותיקי מכרו אינו מכור שיחררו משוחרר ע"ש וכ"מ בגמ' מדאמרי' שם כדא"ר הקדש כו' אלמא דוקא משום דרבא ע"ש:
יז סָעִיף ה ולא להרויח כו'. דהוא נמי מחילה ונלמד מהנ"ל דחד טעמא להו כמש"ו שהרי פקע כו' וז"ש כתובות פ"א ב' לא יאמר כו' אלא מוציאין כו' ואם איתא ירויח זמן לעצמו עד מתי שירצה:
יח סָעִיף ה וכן אם כו'. כתובות י"ט א':
יט סָעִיף ה או פרוע. כמ"ש הרא"ש שם ולמדו הראב"ד ממ"ש בספ"ק דב"מ י"ט ב' ת"ר מנא כו' וליחוש כו' אלמא לס"ד דאינה יכולה למחול אינה נאמנת לומר פרוע ג"כ:
כ סָעִיף ה ואם אחר כו'. כמ"ש בפ' השולח שם דמשחרר חייב דמזיק שעבודו של חבירו:
כא סָעִיף ה המסרב. כנ"ל וכ"ה בתשו' הרא"ש שם:
כב סָעִיף ו אע"פ כו'. וכ"כ בס' שקדם ואם אחר שנתחייב כו' כ"מ מדאמר מוציאין ול"ק חייב כו' ועש"ך ס"ק י"ד וכן עיקר:
כג סָעִיף ז מת כו' נשבעים כו'. כמ"ש במתני' ר"פ כל הנשבעין וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה ר"ל כמו המלוה אע"ג שבגמ' אמרו אילימא מלוה שם באינו אומר השבע לי ויכול לאוקים באומר השבע לי אלא דמתני' א"א לאוקמי בהכי משום דלא שייך וכן דלא הוזכר שבועה זו במתני':
כד סָעִיף ז ואם היה. דמלוה על פה אינו גובה מן היורשים כמ"ש בס"פ ג"פ:
כה סָעִיף ז בשבועה. כמ"ש בפ' הכותב במתני':
כו סָעִיף ז ואם לא רצו כו'. עסמ"ע שמפ' דהנכסים הם במדינה אחרת
כז סָעִיף ז ואם אין להם כו' הרי אלו כו'. שזה הטענה בכלל טענת אין לי שנשבע מתקנת הגאונים ולמדו ממ"ש בר"פ המפקיד משביעין אותו שאינה ברשותו ואע"ג שאמרו שבועה כעין דאוריית' כ' הטור היסת משום דיורשין אין נשבעין לפטור כמ"ש בסי' ס"ט ס"ה וסי' ע' סי"ו והבעה"ת שכ' שנשבעין שבועת אין לי כשאר כל אדם לטעמיה אזיל דנשבעין לפטור כמ"ש בסי' ס"ט שם בהג"ה אבל הטור לטעמיה אזיל שפ' דאין נשבעין וכ' כאן היסת בטוען טענת ברי שיודע שאינו פרוע דאין נשבעין היסת על טענת שמא כנ"ל סי' ע"ה ובטענת ברי אין חילוק בין אבוהון ליורשים כמ"ש בשבועות מ"ז א' ועסי' ק"ז ס"ב:
כח סָעִיף ח ראובן כו' מאחר ששמעון כו'. דקי"ל שעבודא דאוריית' כמ"ש בקדושין י"ג ב' הלכתא כו' דלא כתוס' שם ד"ה אמר כמ"ש כל המפרשים וע' ברי"ף סוף ב"ב ומלוה אינו גובה מלקוחות דל"ל קלא משא"כ כאן דה"ל ליזהר מחמת שמעון וכן לא חיישי' לקנוניא כמ"ש בב"ב קכ"ח ב' וע"ש רשב"ם ד"ה נשבע ותוס' ד"ה נשבע דמ"מ חייב לשמעון:
כט סָעִיף ט ראובן יש כו' אע"פ כו'. דמ"מ היה יכול לנגוש אותו. כיון שאין מפורש בשטר וכל זכותו יש לראובן וכנ"ל ס"ה שהרי פקע כו':
ל סָעִיף ט מי שיש כו'. כמ"ש בב"ק קיז ב' ההוא גברא כו' סליקו כו' ואי לא כו' אלמא אינו מחוייב למסור ממונו בשביל פקדונו כ"ש בכה"ג:
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.