א כְּשֶׁבָּא בַּעַל חוֹב לִטְרֹף מֵהַלּוֹקֵחַ, אִם כָּתַב לוֹ הַלּוֶֹה: דְּאֶקְנֶה, טוֹרֵף גַּם כֵּן הַשֶּׁבַח שֶׁהִשְׁבִּיחַ הַשָּׂדֶה, בֵּין שֶׁבַח שֶׁשָּׁבְחוּ הַנְּכָסִים מֵאֲלֵיהֶם כְּגוֹן שֶׁעָלוּ בּוֹ אִילָנוֹת אוֹ נִתְיַקְּרָה, בֵּין שֶׁבַח שֶׁהִשְׁבִּיחוּ מֵחֲמַת הוֹצָאָה, אֶלָּא שֶׁאִם שָׁבְחוּ מֵאֲלֵיהֶם טוֹרֵף כָּל הַשֶּׁבַח. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּבְכָל עִנְיָן אֵינוֹ גוֹבֶה רַק חֲצִי הַשֶּׁבַח (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ וְהַמַּגִּיד פכ"א דְּמַלְוֶה). וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר; מִיהוּ, אִם כָּתַב לַלּוֹקֵחַ בְּהֶדְיָא שֶׁלֹּא יִגְבֶּה מִדְּאֶקְנֶה, אֵין לַלּוֹקֵחַ בַּשֶּׁבַח כְּלוּם (הָרֹא"שׁ פ"ק דִּמְצִיעָא) וְאִם הִשְׁבִּיחוּ מֵחֲמַת הוֹצָאָה, טוֹרֵף חֲצִי הַשֶּׁבַח הַיָּתֵר עַל הַהוֹצָאָה, הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין הַבַּעַל חוֹב נוֹתֵן לוֹ הוֹצָאָה כְּלָל, מֵאַחַר דְּהַחוֹב שֶׁלּוֹ נֶגֶד הַקֶּרֶן עִם הַשֶּׁבַח (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ, וְעַיֵּן בַּב"י), וְחוֹזֵר הַלּוֹקֵחַ וְגוֹבֶה הַקֶּרֶן מִנִּכְסֵי הַמּוֹכֵר, אַף מֵהַמְשֻׁעְבָּדִים שֶׁמָּכַר אוֹ נָתַן מֵאַחַר זְמַן שֶׁמָּכַר לוֹ הַשָּׂדֶה, אֲבָל הַשֶּׁבַח שֶׁטָּרַף מִמֶּנּוּ בַּעַל חוֹב אֵינוֹ גוֹבֶה אוֹתוֹ מִנִּכְסֵי הַמּוֹכֵר, אֶלָּא מִבְּנֵי חוֹרִין. וְכָל זֶה לֹא מַיְרֵי אֶלָּא בַּשֶּׁבַח שֶׁשִּׁבְּחוּ הַנְּכָסִים בְּעוֹדוֹ הַמּוֹכֵר חַי, אֲבָל אִם שָׁבְחוּ הַנְּכָסִים לְאַחַר מִיתַת הַמּוֹכֵר, אֵין לְבַעַל חוֹב בּוֹ כְּלוּם, וְנִשְׁאַר כֻּלּוֹ לַלּוֹקֵחַ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פ"ק דִּמְצִיעָא). וְכָל הַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל הַלּוֹקֵחַ אֵינָם נִטְרָפִים מִמֶּנּוּ; אֲבָל כָּל הַפֵּרוֹת הַמְחֻבָּרִים לַקַּרְקַע, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינָם צְרִיכִים לַקַּרְקַע, כַּעֲנָבִים שֶׁהִגִּיעוּ לְהִבָּצֵר, הֲרֵי בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה מֵהֶם כְּמוֹ שֶׁגּוֹבֶה מִן הַשֶּׁבַח. וְאִם רוֹצֶה הַלּוֹקֵחַ לְסַלְּקוֹ, יָכוֹל לְסַלְּקוֹ בֵּין מִן הַשָּׂדֶה בֵּין מִן הַשֶּׁבַח, אִם לֹא עֲשָׂאָהּ אַפּוֹתִיקִי. אֲבָל אִם עֲשָׂאָהּ אַפּוֹתִיקִי מְפֹרָשׁ, שֶׁאָמַר לוֹ: לֹא יְהֵא לְךָ פֵּרָעוֹן אֶלָּא מִזּוֹ, אֵינוֹ יָכוֹל לְסַלְּקוֹ.
ב בַּעַל חוֹב שֶׁטָּרַף בְּחוֹבוֹ מִיַּד הַלּוֹקֵחַ מַה שֶּׁרָאוּי לוֹ מִן הַקֶּרֶן וַחֲצִי הַשֶּׁבַח, רוֹאִין הַנִּשְׁאַר מֵהַקַּרְקַע אִם יֵשׁ בּוֹ תּוֹעֶלֶת לַלּוֹקֵחַ, כְּגוֹן שֶׁנִּשְׁאַר לוֹ בַּשָּׂדֶה בֵּית ט' קַבִּין וּבַגִנָּה בֵּית חֲצִי קַב, יִשְׁתַּתְּפוּ בָּהּ שְׁנֵיהֶם; וְאִם לֹא נִשְׁאַר לוֹ דָּבָר שֶׁאִלּוּ יֵחָלֵק יִהְיֶה שֵׁם כֻּלּוֹ עָלָיו, נוֹתֵן לוֹ בַּעַל חוֹב אֶת דָּמָיו, הַגָּה: אִם יִרְצֶה הַלּוֹקֵחַ (טוּר ס"ז). וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁהוּא הַדִּין אִם לֹא הָיָה דְּמֵי הַחוֹב רַק נֶגֶד הַקֶּרֶן וְלֹא נֶגֶד הַשֶּׁבַח, שֶׁאָז נִשְׁאַר כָּל הַשֶּׁבַח לַלּוֹקֵחַ, נַמֵּי דִינָא הָכִי. וְדַוְקָא שֶׁלֹּא עֲשָׂאוֹ הַמּוֹכֵר אַפּוֹתִיקִי, אֲבָל אִם עֲשָׂאוֹ אַפּוֹתִיקִי (טוּר ס"ה), גּוֹבֶה בַּעַל חוֹב אַף (כָּל) הַשֶּׁבַח, רַק שֶׁנּוֹתֵן לַלּוֹקֵחַ הוֹצָאוֹתָיו וְאִם הַהוֹצָאָה מְרֻבָּה עַל הַשֶּׁבַח, אֵין הוֹצָאָה רַק כְּדֵי הַשֶּׁבַח בִּלְחוּד (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ וְהַמַּגִּיד פכ"א דְמַלְוֶה).
ג כָּל הַדְּבָרִים לֹא נֶאֶמְרוּ אֶלָּא בְּלוֹקֵחַ, אֲבָל מְקַבֵּל מַתָּנָה שֶׁשָּׁבְחָה מֵחֲמַת הוֹצָאָה אֵין בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה מִשִּׁבְחָהּ כְּלוּם, אֶלָּא רוֹאִים כַּמָּה הָיְתָה שָׁוָה בִּשְׁעַת מַתָּנָה, וְגוֹבֶה. וְאִם שָׁבְחָה מֵאֵלֶיהָ, בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה אֶת כֻּלָּהּ. הַגָּה: (עי' ס"ק (כ"ט) [ל"ב]). וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ הַשֶּׁבַח דְּמִמֵּילָא נַמֵּי לָא טָרִיף (טוּר בְּשֵׁם הרז"ה וְהָרֹא"שׁ), אֶלָּא אִם כֵּן עֲשָׂאוֹ אַפּוֹתִיקִי, שֶׁדִּינוֹ כְּמוֹ בִיתוֹמִים שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסָמוּךְ (הַמַּגִּיד פֶּרֶק כ"א). וְאִם קִבֵּל הַנּוֹתֵן אַחֲרָיוּת הַמַּתָּנָה, הֲרֵי בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה מִמֶּנָּה כְּדֶרֶךְ שֶׁגּוֹבֶה מֵהַלּוֹקֵחַ. הַגָּה: וְלוֹקֵחַ שֶׁפֵּרַשׁ בְּהֶדְיָא שֶׁאֵין לוֹ אַחֲרָיוּת עַל הַמּוֹכֵר, דִּינוֹ כִּמְקַבֵּל מַתָּנָה (הַמַּגִּיד פכ"א).
ד וְכֵן יְתוֹמִים שֶׁהִשְׁבִּיחוּ הַנְּכָסִים, אֵין בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה מֵהַשֶּׁבַח כְּלוּם. אֲבָל אִם שָׁבְחוּ נְכָסִים מֵאֲלֵיהֶם, גּוֹבֶה אֶת הַשֶּׁבַח כֻּלּוֹ. הַגָּה: וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּאֵינוֹ גוֹבֶה בִּיתוֹמִים כְּמוֹ בְּמַתָּנָה אֶלָּא אִם כֵּן עֲשָׂאָהּ אַפּוֹתִיקִי, דְּאָז גּוֹבֶה גַם הַשֶּׁבַח (טוּר).
ה (מִכָּאן עַד סוֹף הַסי' הַכֹּל ל' רַמְבַּ"ם ס"פ כ"א מַה' מַלְוֶה) בַּעַל חוֹב שֶׁבָּא לִטְרֹף מֵהַיְתוֹמִים שֶׁבַח שֶׁמֵּחֲמַת הוֹצָאָה, יְתוֹמִים אוֹמְרִים: אָנוּ הִשְׁבַּחְנוּ, וּבַעַל חוֹב אוֹמֵר: שֶׁמָּא אֲבִיכֶם הִשְׁבִּיחַ, עַל הַיְתוֹמִים לְהָבִיא רְאָיָה. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם לֹא עֲשָׂאוֹ אַפּוֹתִיקִי, עָלָיו לְהָבִיא רְאָיָה (טוּר).
ו הֵבִיאוּ הַיְתוֹמִים רְאָיָה שֶׁהֵם הִשְׁבִּיחוּ, שָׁמִין לָהֶם הַשֶּׁבַח וְהַהוֹצָאָה, וְנוֹטְלִים הַפָּחוֹת שֶׁבִּשְׁנֵיהֶם וּמַעֲלֶה אוֹתוֹ בְּדָמִים. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּשֶׁעָשָׂה שָׂדֶה זוֹ אַפּוֹתִיקִי. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּזֶה דַּוְקָא כְּשֶׁלֹא הָיָה הַחוֹב נֶגֶד הַקֶּרֶן וְהַשֶּׁבַח, אֲבָל אִם הָיָה נֶגֶד שְׁנֵיהֶם, נוֹטֵל הַכֹּל וְאֵינוֹ נוֹתֵן לוֹ הַהוֹצָאָה כְּלָל (טוּר). אֲבָל אִם לֹא עֲשָׂאָהּ אַפּוֹתִיקִי, אִם רָצוּ הַיְתוֹמִים לְסַלֵּק בַּעַל חוֹב בְּדָמִים, מְסַלְּקִין אוֹתוֹ. וְאִם רָצוּ, נוֹטְלִים מֵהַקַּרְקַע שִׁעוּר שֶׁבַח שֶׁלָּהֶם.
א סָעִיף א אם כתב הלוה דאקנ' כו' ויש פוסקים דגם בדאקני אמרי' אחריות ט"ס הוא וכבר כתבתי בזה לעיל סי' קי"ב ס"א והסמ"ע ס"ק א' ס"ק ג' האריך לומר דאפילו מאן דס"ל דלא אמרי' אחריות ט"ס בדאקני היינו בלוה למלוה אבל בלוקח לענין השבח אמרי' דהוה כאלו כתב לו דאקני לכ"ע ואין דבריו נראין לי גם מ"ש שכן משמע מל' הרי"ף והרא"ש והנ"י והטור לפע"ד לא משמע מידי ואין להביא ראי' ממאי דמשמע מדברי הרי"ף והרא"ש והנ"י וטור דלוקח חוזר וגובה השבח מהמוכר ואע"פ שלא פי' לו השבח דגם בשבח אמרי' אחריות ט"ס הוא וכ"כ הרא"ש להדי' פ"ק דמציע' גבי א"ל רב חייא בר אבא לרבה אלא מעתה מתנה דלא כתיב בה הכי ה"נ דלא טריף שבחא כי אין דרך לקבל אחריות במתנה אבל במכר שנהגו לכתוב שמקבל אחריות אפילו לא נכתב נמי אחריות ט"ס הוא בין בקרן בין בשבח בכל יפוי כח שנהגו לכתוב עכ"ל ועוד כתב כן הרא"ש לקמן גבי אמר רבא הלכת' יש לו מעות ויש לו שבח ואע"פ שלא פי' לו השבח אחריות ט"ס הוא אפי' על השבח עכ"ל דאין מזה ראיה דודאי כיון שכך כותב מוכר ללוקח אנא איקום ואשפי זביני אינון ועמלהון ושבחיהון מאן דזבין ארעא אדעת' דהכי זבן שמתחייב המוכר את גופו ליתן לו ג"כ השבח (ע"ל ס"ק י"ב) וא"כ יחזור ויגבה השבח מהמוכר מהנכסים שקנה כבר אבל שישתעבד המוכר השבח שהוא דאקני על גוף החוב זה לא שמענו כלל ודוק כי זה ברור. וגם מ"ש הסמ"ע שכן מוכח ממ"ש הר"ב לקמן מיהו אם כתב ללוקח בהדי' שלא יגבה מדאקנה כו' ולפע"ד לא מוכח מידי דהר"ב כתב ל' זה לכ"ע לפי שכבר הביא לעיל ר"ס קי"ב דאף בדאקנה י"א דאמרי' אחריות ט"ס ובא כאן לומר דאם כתב ללוקח בהדי' שלא יגבה מדאקנה אין ללוקח בשבח כלום לכ"ע וגם באגודת אזוב דף פ"ה ע"ג כתב בדעת הרא"ש דברים שאינם נכונים בעיני. והעיקר נראה דאין חילוק בין מלוה ללוקח בזה. שוב ראיתי בב"ח שהשיג על הסמ"ע בזה. ואע"ג שהראי' שהביא הב"ח ממהרש"ל אינה ראי' דלא עדיף ל' מהרש"ל מלשון הרא"ש וכמו שפירש הסמ"ע ל' הרא"ש כך יש לפרש דברי מהרש"ל מ"מ מדברי הב"ח נכונים שפשט דברי הרא"ש ובדינא ודו"ק:
ב סָעִיף א דאקנה כו'. בין שבח ששבחו הנכסים מאליהן כו' מל' המחבר משמע דגם שבח דממיל' משום דאקנה הוא טורף ובעי' דכתב ליה דאקני אבל באמת ל' הרמב"ם אינו כן אלא ז"ל ריש פרק כ"א מהל' מלוה בע"ח גובה את השבח שהשביח הלוקח בין שהשביח מחמת הוצא' בין ששבחו הנכסים מאליהן אלא שאם שבחו מאליהן טורף כל השבח ואם השביחו מחמת הוצא' גובה חצי השבח כו' עד לפיכך ראובן שלוה משמעון מנה וכתב לו שאני עתיד לקנות וקנה אח"כ שדה ומכר' ליודא והשביח' בהוצאתו חולקין השבח כו' ומלשון זה ראי' למה שכתבתי לקמן ס"ק ה':
ג סָעִיף א טורף ג"כ השבח כו'. לקמן ס"ק י' כתבתי הטעם משום שהלוקח חוזר על המוכר ולקמן סעיף ד' ס"ק כ"ט על מה שכתבתי שיתומים דינם כמקבלי מתנה שאין להם על מי לחזור הבאתי דברי התוס' והפוסקים שהקשו ע"ז מהא דתנן בס"פ יש בכור אין הבכור נוטל פי שנים בשבח ולא האשה בכתובת' ופריך בש"ס האמר שמואל ב"ח גובה השבח ומשני מקולי כתוב' שנו כאן ולא הבנות במזונותיהן נמי תנאי כתוב' ככתוב' דמי והתם משבח יתומים איירי דאי משבח לקוחות א"כ מאי אריא דלא טרפי בנות משבח והלא מגוף הקרקע נמי לא טרפי כו' וכ' מהר"ש אידלש פ"ק דמציע' וז"ל ויש לדקדק דלפום סברא דהשת' דמשבח לקוחות דוקא איירי אבל משבח יתומים ב"ח נמי לא גבי משום דאין להם על מי לחזור א"כ מה"ט גופא לא יגבה ב"ח משבח דהני לקוחות דאין להם על מי לחזור שהרי מת המוכר כיון דהבנות רוצין ליזון מנכסיו כו' ע"ש שהאריך והניח בקושיא ולפע"ד מעיקרא לק"מ ולא כיוון יפה בדינא דאע"ג שמת המוכר מ"מ בשעה שהשביח לוקח לא משבח אדעת' דשקיל ליה מב"ח רק אדעת' דשקיל ליה ממוכר כיון דכתב ליה אנא איקום כו' וכמ"ש הרי"ף והטור וכמ"ש לקמן ס"ק י' והוא פשוט וא"כ פריך שפיר אמאי קתני אינו גובה השבח הא משכחת לה דגבי מלקוחות שהשביחו בחיי המוכר. וגם נראה דאפי' בשבח שהשביח לאחר מיתת המוכר גובה וכמ"ש לקמן ס"ק ט"ז דמכל מקום חושש בשעה שמשביח דלמא ימצא לו נכסים אצל יתומים או במקום אחר וחוזר וגובה כיון דכך כותב לו אנא איקום כו' ולעולם לא אשבח אדעת' דלשקול מב"ח והיינו שכתבו הפוסקים סתמא ב"ח גובה השבח מן הלוקח משא"כ ביתומים לעולם אין להם על מי לחזור שהרי בלא"ה הכל להם בירושה כנ"ל ברור ודלא כמהרש"א ודו"ק:
ד סָעִיף א וי"א דבכל ענין כו'. ובאפותיקי מפורש גם י"א אלו מודים וכדאיתא בהה"מ וז"ל כ' הרשב"א ז"ל אין הגאונים מודים בדבר זה אלא לעולם לא גבי ב"ח אלא חצי שבח ואפי' בשבחא דממילא ובדכתב ליה דאקני אלא בדשויא ניהליה אפותיקי מפורש כו' וכ"כ הר"י הלוי ז"ל דלעולם אינו גובה אלא חצי שבח אפילו בשבחא דאתי ממילא עכ"ל ודין האפותיקי יתבאר בפ' זה ואף הרמב"ן ז"ל כתב כן דכל דלא שויא ניהלי' אפותיקי מפורש אינו גובה אלא חצי שבח אפילו בשבח דממילא עכ"ל הרב המגיד ר"פ כ"א מה' מלוה וכן מבואר מדברי הסמ"ע לקמן סי' קי"ו ס"ק ב' והב"ח שם דבאפותיקי מפורש גובה כל השבח דממילא אף להרא"ש וטור וצ"ל הטעם דכיון דבאפותיקי מפורש גובה אפי' ביתר מחובו כדלקמן סעיף ב' בהג"ה א"כ ע"כ מטעמא שהקרקע שלו ממש כמכורה ואומר ארעאי אשבח וכמ"ש שם בס"ק כ"ג א"כ ה"ה הכא אמר ארעאי אשבח וארעאי אייקר ולפ"ז אפי' לא כתב לו למלוה דאקני בענין שאינו טורף מדאקני גובה השבח מן הלוקח מטעם שאומר ארעאי אשבח. ולפ"ז אפילו בשבח דמחמת הוצאה גובה כל השבח באפותיקי ואינו נותן לו רק ההוצאה מה"ט דארעאי אשבח וכמ"ש לקמן סעיף ב' ס"ק כ"ב וכ"ד. וכן נ"ל ברור: ולפי זה למ"ש לקמן סעיף ב' ס"ק כ"ג בשם הר' המ' ששטה אחרת י"ל דלעולם אינו גובה באפותיקי יותר מחובו וכתבתי שם שכן דעת רש"י והרז"ה א"כ ה"ה הכא אף באפותיקי מפורש אינו גובה רק חצי השבח להי"מ אלו ומכח דאקנה וכן נראה להדיא מדברי הרז"ה בספר המאור פ"ק דמציעא ע"ש ונראה שלזה דקדקו הרשב"א והרב המגיד וכתבו וכ"כ הרז"ה דלעולם כו' כלומר בזה שוה הרז"ה דלעולם אינו גובה אלא חצי שבח ואיהו סובר יותר מזה דאפי' באפותיקי מפורש איני גובה אלא חצי שבח והיינו שכ' הר' המ' ודין אפותיקי יתבאר בפ' זה דלכאורה קשה לאיזה צורך כתב כן ועוד למה כתב זה באמצע הדברים הל"ל כן בסוף הענין אלא בא לומר שדין האפותיקי יתבאר בפר' זה ששטה אחרת יש ולשטתם אפי' באפותיקי לעולם אינו גובה רק חצי שבח והיינו שכתב מיד אח"כ ואף הרמב"ן ז"ל כתב דכל דלא שוויי' נהליה אפותיקי כו' משום דהרמב"ן לטעמיה אזיל דס"ל דבאפותיקי גובה יותר מחובו וכמ"ש הר' המגיד לקמן בשמו. כנ"ל ברור כוונת הרב המ' שלשונו קצר והוא בדקדוק גדול וא"כ מ"ש הב"י ס"ג שכתב הר' המ' בשם הרשב"א דלעולם אינו גובה הכל אפי' בשבחא דממילא אלא באפותיקי מפורש וכ"כ הרז"ה והרמב"ן עכ"ל הוא שלא בדקדוק דלהרז"ה אפילו באפותיקי מפורש לא גבי וכמ"ש ודו"ק כי זה נ"ל ברור: ונ"מ בזה אפילו לפי מה שהעליתי לקמן ס"ק ה' דהעיקר כהרמב"ם והמחבר דשבח' דממילא טריף אף בלא דאקני מ"מ נ"מ בשבחא דממילא דאשתני כגון חפירה והוי שובלי שלפופי והוו תמרי וכמ"ש לקמן ס"ק ה' דזהו הוי דאיקני וא"כ להרז"ה וסייעתו אף באפותיקי אינו גובה רק חצי השבח ודו"ק:
ה סָעִיף א וכן נ"ל עיקר נראה שהרב כ"כ ע"פ מ"ש בב"י וד"מ בשם ה' המ' שהרשב"א כתב שהגאונים חולקים ושהרז"ה והרמב"ן והרשב"א חולקין על הרמב"ן בזה במה שמחלק בין שבח דממילא לשבח דמחמת הוצאה ולעולם אינו נוטל אלא חצי השבח ושכן דעת הנ"י בשם הרנב"ר גביהא דמסיק ביה שעור ארעא ושבחא וגם הטור כתב שהרא"ש לא חילק בזה: אבל לפע"ד נראה דכוונת הרמב"ם דשבחא דממילא טורף אף בלא דאקני ודברי הרמב"ם עיקר ומוכרחים בזה וגם דעת הרבה פוסקים כן וכמו שאבאר. דהא איתא בש"ס פרק מי שמת דטעמא דב"ח גובה חצי השבח משום דדאקנה הוא וע"כ היינו בשבח דמחמת הוצאה אבל בשבח דממילא מוכח בהדיא בש"ס פרק יש נוחלין (דדוקא) [דהוה] דקנה ולא דאקנה דאמרי' התם (דף קכ"ג וקכ"ד) דאין הבכור נוטל פי שנים בשבח משום דהוי ראוי ובשבח דממילא נוטל פי שנים משום דהוי מוחזק וכ"כ רשב"ם שם דף קכ"ג ע"ב וז"ל וילדה נוטל בכור פי שנים בהאי ולד הואיל ושבחא דממילא הוי ודמי כאלו הוחזק בו אביהן אבל בנו בתים דהאי שבחא ע"י היתומים עצמם הוא ולאו ממילא לא קשקיל פי שנים דראוי הוא עכ"ל וכ"כ עוד שם רשב"ם כמה פעמים בכולא סוגיא והכי אמרינן נמי התם (דף קכ"ד ע"א) אין בכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהן רבי אומר אומר אני בכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהן מאי טעמייהו דרבנן אמר קרא לתת לו פי שנים מתנה קרייה רחמנא מה מתנה עד דמטיא לידיה (פירשב"ם עד דמטיא לידיה דנותן אינו יכול ליתנה לאחרים דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם) אף חלק בכורה עד דמטיא לידיה אמר רב פפא דיקלא ואלים ארעא ואסיק שרטון דכ"ע לא פליגי דשקיל כי פליגי בחפירה והוו שובלי שלפופי והוו תמרי דמר סבר שבחא דממילא ומר סבר אישתני וכן פסקו הרי"ף והרא"ש שם וכל הפוסקים כרב פפא וכרבנן וכ"כ הרמב"ם פ"ג מהלכות נחלות והטור והמחבר לקמן סי' רע"ח ס"ו אין הבכור נוטל פי שנים בשבח כו' אבל שבחו מחמת עצמן ולא נשתנו כגון אילן קטן שגדל ועבה וארץ דעלתה שרטון הרי זה נוטל בשבח פי שנים ואם מחמת הוצאה השביח אינו נוטל. וא"כ מדבכור שקיל פי שנים בשבחא דממילא מוכח דהוי דקנה דאי הוי דאקנה הוי ראוי ולא היה נוטל פי שנים ואין להתעקש ולומר דמ"מ הוי דאקנה דלא נהירא כלל לומר הכי וכדמשמע בכולה סוגיא וגם מהך דמתנה קרייה רחמנא וכ"כ הרא"ש בפרק יש נוחלין וכ"כ רב אלפס דלא אמרו יש לבכור קודם חלוקה אלא במאי דאתא לידה דאבוה ואיתא השתא ברשותיה דממעטינן מכל אשר ימצא לו דבר שאינו מצוי כגון שבח אבל דיקלא ואלים ארעא ואסיק שרטון שפיר הוי ברשותיה ולא מקרי ראוי ע"כ ומביאם ב"י לקמן סי' רע"ח סעיף י"ב וכ"כ הנ"י פרק י"נ וז"ל פלוגתייהו דרבי ורבנן היא משום דכתב בכל אשר ימצא לו דרשינן מיניה שאין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק ובדיקלא אלים וארעא ואסקא שרטון אפי' רבנן מודו דשקיל פי שנים דמוחזק מיקרי מו"כ. ובאמת חפשתי ולא מצאתי בשום מקום שהגאונים והרז"ה והרמב"ן והרשב"א חולקים על הרמב"ם בזה ולבי אומר לי שלא כתבו דבריהם אדברי הרמב"ם בשבח דנתייקרה רק אשאר שבח דממילא כגון בחפירה והוו שובלי ושלפופי והוי תמרי או אפשר שהרשב"א חולק על הרמב"ם על מ"ש כגון שעלו בה אילנות דעלו בה אילנות משמע שלא היו בה מתחלה אילנות ועלו בה וא"כ נשתנו והוי דאקני אבל מדברי הרב המגיד לא משמע הכי אלא משמע דאכל שבחא ממילא חולקים על הרמב"ם וכן משמע בטור וכ"כ בבית חדש ס"ג להדיא וכ"כ בסמ"ע לקמן סי' קי"ו ס"ק ב' וכן בב"ח שם וכן משמע להדיא מדברי הרב בהג"ה והעיר שושן ושאר אחרונים דאפי' בנתייקרה אינו גובה הב"ח רק חצי השבח והא ודאי ליתא וכמ"ש ונראה דהרמב"ם נמי אגב שיטפא כתב עלו בה אילנות ור"ל כגון דיקלא ואלים או צ"ל "עבו בה אילנות. ועכ"פ נראין דברי הרמב"ם עיקר מזה דיש חילוק בין שבח דממילא לשבח דהוצאה לענין דאקני ולא כהרב המגיד והר"ב ושאר אחרונים שנמשכו לדעתם: וראיתי בבעה"ת שער ג' חלק ו' כתב כדברי הרמב"ם והגדולי תרומה שם דף י"ט ע"ב כתב שהיא סברת הרמב"ם ואינה מוסכמת אצל האחרונים דסברי מה שאמרו בשלהי מי שמת מאי גובה נמי דקתני חצי שבח הוא כולל לשבח דממילא ודמחמת הוצאה דלעולם אין ב"ח גובה אלא חצי השבח וכן הביא הרב המגיד בשם הגאונים והרשב"א והרמב"ן כו'. ולפער"נ עיקר כהרמב"ם ובעה"ת ושאף הרמב"ן והרשב"א מודים לו וכמ"ש וב"ב הסמ"ג דף קע"ח ע"ב וז"ל אמר שמואל ב"ח גובה את השבח שהשביח הלוקח בין שהשביח מחמת הוצאה בין השביחו הנכסים מאליהן אלא שאם השביחו מאליהן יטרוף כל השבח ואם השביח מחמת הוצאה גובה חצי השבח לפי שהשבח בא לאחר שלוה ומכר כו' ע"כ (ועוד אביא לקמן פוסקים דסברי כהרמב"ם): עוד הקשה בספר גי"ת שם על הרמב"ם דאם כן מאי פריך בש"ס פ' מי שמת (סוף בבא בתרא דף קנ"ז) מהא דלשבח קרקעות כיצד ואמאי דחיק דחצי שבח קאמר לימא דמיירי שהשביחה מאליה והניח בקושי' ול"ק מידי דהא קתני והשביחה משמע שהשביחה בידים ועוד דמסתמ' בכל שבח מיירי דהא קאי אמתני' דאין מוציאין לשבח קרקעות מנכסים משועבדים והתם בכל שבח מיירי וק"ל: וגם מ"ש הב"י סעיף ג' שכדעת הה"מ כן דעת נ"י בפ"ק דמציע' גבי הא דאמרי' הא דמסיק בה שיעור ארעא ושבחא כו' וכ' שכ"ד הרנב"ר עכ"ל נלפע"ד ברור ששגג בזה דאדרבה דעת הנ"י והרנב"ר כהרמב"ם דז"ל הנ"י שם הא דמסיק כו' משמע דס"ל דכיון דאכתי לא מוקמינ' בשוייה ניהליה אפותיקי לא גבי יותר מחובו כלל אפי' בשבחא דממיל' דהא לא מצי למימר ארעאי אשבח וכן הסכים הרנב"ר ז"ל עכ"ל והבין הב"י דר"ל דאינו גובה יותר מחצי השבח וליתא דלא קאי אלא במסיק שיעור ארעא לחוד וקאמר דלא גבי יותר מחובו כלל וזהו דבר פשוט אבל אם החוב כנגד השבח מודה להרמב"ם וכמו שכתב להדי' לעיל מיניה בסמוך ממש וז"ל הא דמסיק כו' בהא אמר שמואל גובה השבח ואינו נותן כלום וכדפי לעיל דשבח ממיל' גובה כולו ואפי' לא כתב ליה דאקני ובשבח הבא מחמת הוצאה בין כנגד הוצאה בין יותר גובה חציו ובכתב ליה דאקנה כו' עכ"ל וכ"כ עוד הנ"י שם להדיא בתחלת הסוגי' וז"ל אמר שמואל ב"ח גובה בין שבחא דממיל' בין שבחא דמחמת הוצאה אלא דשבח דממיל' כגון דיקלא ואלים ארעא ואסקא שרטון או שהוקר קרקע ב"ח גובה כל השבח משום דלא חשבינן ליה כדבר שלא בא לעולם אלא כאלו היה בעולם בשעת השעבוד וקנאו לוה למלוה מתחל' ומהאי טעמא גובה אפי' מיורש ומקבל מתנה וכמ"ש הרי"ף עכ"ל וע"ש ואין ספק דאשתמיטתיה לב"י דברי הנ"י אלו וראה בסופן ולא בתחלתן ע"כ טעה בזה. וגם תמוה לי על הנ"י אמאי לא הביא ראיה לזה מהש"ס דפ' יש נוחלין שהבאתי. וגם מ"ש ומה"ט גובה אפילו מיורש וכמ"ש הרי"ף כו' אינו מכוון לפע"ד דמיורש גבי אפי' בשבח דחפירה והוה שובלי (או בשבח היתר על הוצאה וכמ"ש לקמן ס"ק כ"ז) משא"כ לענין דאקני: ועכ"פ זכינו לדין ברור דשבח דממיל' כגון נתייקרה ודיקלא ואלים ארעא ואסקא שרטון וכל מאי דנוטל בכור פי שנים ולא מקרי ראוי לגביית בכור לא מיקרי דבר שלא בא לעולם לענין דאקני ובעל חוב גובה כל השבח ההוא מן הלוקח דהוי רקנה כן נראה לפי עניות דעתי ברור כשמש ומקום הניחו לי מן השמים בזה:
ו סָעִיף א מיהו אם כתב ללוקח בהדיא כו'. כתב כן אפי' למאן דאמר אחריות ט"ס הוא אף בדאקני וכמ"ש לעיל ס"ק א' וע"ש:
ז סָעִיף א טורף חצי השבח. והחצי א"י לטרוף ואם צריך הב"ח להניחנו קרקע או יתן לו מעות בזה יש חילוק בין אפותיקי או לא ויתבאר לקמן סעיף ב' ע"ש:
ח סָעִיף א חצי השבח. ובהרא"ש איתא דאם הקרקע שוה ק' זהובים והשבח י' זהובים יקח הלוקח י' חלקי השבח והמלוה חלק א' והב"י כתב עליו שדבריו מתמיהים וכבר האריכו בס' אגודת אזוב ד' פ"ה ובס' מעד"מ פ"ק דמציע' וב"ח ליישב דברי הרא"ש דהיינו ע"פ שטת ר"ח שהביא הרא"ש פ' מי שהיה נשוי והטור לעיל סי' ק"ד סי"א דחולקין לפי ערך מעותיהם וגם ר' ירוחם נתיב ו' ח"ח כתב כדברי הרא"ש הנ"ל (עיין מ"ש לקמן ס"ק י"ב) ואין להאריך בזה כיון דאנן קי"ל לעיל סי' ק"ד סעיף י"ד דלא כר"ח א"כ הכא בכל ענין חולקים השבח ביחד והיינו שכתבו הפוסקים בסתמא גובה חצי השבח ודלא כס' א"א שם שכ' שצריך נגר ובר נגר שיפרש דעת המפרשים למה סתמו דבריהם וכתבו חצי שבח כו' ולק"מ שכבר ידוע שהמפרשים פוסקים דלא כר"ח וק"ל:
ט סָעִיף א היתר על ההוצאה. כן הוא בהרמב"ם שבדפוס שעם הכסף משנה שכן הורו חכמים גדולים כו' והוא כפי גירסת הר' המגיד וטור בדברי הרמב"ם והוא דעת איכא מ"ד שברי"ף אכן במיימוני שעם המגדול עוז איתא כדברי הרי"ף וגם המגיה שם הגיה בגליון שבדק בארבע ספרי הרמב"ם ואית' כמו הנסחאות ההם וגם הב"י כתב שהעיקר כהנוסחאו' ההם רק שאח"כ בספרו ב"ה חזר ולפעד"נ עיקר בדעת הרמב"ם כהרי"ף וכן נראה מדברי הסמ"ג כרמב"ם וכן נראה להדיא מדברי הבעה"ת שער ג' ח"ו שכ' כדברי הרי"ף וכ' וכן פסק ה"ר משה ז"ל כו' ע"ש והמדקדק היטב בדברי הרמב"ם יראה שאף לפי נוסחאות של הרב המגיד מוכח דמתחל' כתב הרמב"ם כדברי הרי"ף ואחר כך הוסיף זה בדבריו כהאיכא מ"ד ע"ש ודוק ואין להאריך בזה בדעת הרמב"ם כי אפי' יהיה דעת הרמב"ם כהאיכא מ"ד כבר השיג הרי"ף על האיכא מ"ד בדברים נכונים וכן הוא סוגיית הש"ס בכמה דוכתי וגם בדקתי בחיבורי הקדמונים ולא מצאתי מי שכ' כהאיכא מ"ד וכ"פ רב האי גאון בס' מקח וממכר שער כ"ז דף נ"ח ע"א בהדיא דטורף השבח ואינו נותן לו שום הוצאה וכדאית' בש"ס וכ"כ הבעל העיטור במאמר אחריות דף י' ע"ג וכ"כ הבעל המאור והרמב"ן והתוס' והרא"ש והנ"י והגהת מרדכי פ"ק דמציע' וכ"כ הסמ"ג דף קע"ח ע"ב וג' והבעה"ת שער ג' ח"ו ושאר הרבה פוסקים וכמ"ש הטור והר"ב והכי נקטינן:
י סָעִיף א וי"א כו'. כבר כתבתי שכן עיקר וכ' הרי"ף הרא"ש והנ"י דלא דמי ליורד שלא ברשות דנוטל הוצאה מבעל הקרקע דהתם אדעתא דשקיל ממרא דארעא הוא דאשבח אבל הכא לאו אדעתיה דשקיל מב"ח הוא דעבד אלא אדעתא דאי מפיק ליה ב"ח מיניה הדר עליה דמוכר שכך כותב מוכר ללוקח אנא איקום ואשפי ואדכי זביני אלין עמליהון ושבחיהון כו' וע"ש ועוד כתב הרא"ש טעמיה דלא דמי ליורד שלח ברשות אבל טעם זה נראה עיקר וכמ"ש לקמן ס"ד ס"ק כ"ט דלכך קאמר רבא תדע שכך כותב כו' דלא תימא דהוי כיורד ברשות ע"ש ואע"ג דהמוכר שדה לחבירו ונמצאת שאינ' שלו נוטל הוצאה מנגזל כדלקמן סי שע"ג אע"ג דהתם נמי כותב לו מוכר ללוקח כך שאני התם כיון דאלו הוציא' נגזל ממוכר גופיה היה מוכרח ליתן לו ההוצאה א"כ מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו משא"כ הכא שהמוכר חייב לב"ח כשעור השבח וההוצאה כנ"ל:
יא סָעִיף א וחוזר הלוקח כו'. אף מהמשועבדים כו' כתב הרב המגיד וז"ל מבואר בש"ס ס"פ מי שמת ואם תאמר אחר שיש שם משועבדים מאוחרים לאלו איך טורף ב"ח מאלו יאמר לו לוקח לך אצל המאוחרין וכבר הנחתי לך בעד שקניתי מקום לגבות הימנו וזו שאלה הגונה ויש להשיב לפי דעת רבינו שכתב פי"ח ששעבוד דאקנה אינו חל בסתם משכחת לה בשלא היו לו המשועבדים המאוחרים בעת שלוה והיו לו בעת שמכר אלו ומפני כך לא נכנסו תחת אחריות המלוה ונכנסו תחת אחריות הלוקח אי נמי בשכתב דאקנה ללוקח ולא למלוה וקנה ומכר אחר מקח זה ואפי' לפי דעת הרשב"א שכתבתי שם (ר"ל דאחריות ט"ס גם בדאקנה) משכחת לה בשהתנה בעת שלוה בפי' שלא יהיו הנכסים שיקנה משועבדים למלוה אי נמי משכחת לה לכל הסברות כגון שאלו המאוחרי' הם במדינה אחרת ואין אומרים למלוה להניח אלו אע"פ שקדמו להוציא מאתים על מנה וכן הדין אפי' אצל בני חורין גמורין (וכדלעיל סי' קי"א סי"א) עכ"ל ומביאו ב"י ס"ב בקצרה. ולכאורה קשה אמאי לא תירץ כפשוטו שלא היה לו ללוה נכסים בשעה שטרף הב"ח מלוקח ואחר שטרף ממנו קנה ומכר ונראה דס"ל משום דא"כ גם השבח היה גובה הלוקח ממשועבדים דהוי דבר קצוב וכ"כ התוס' פ"ק דמציעא דף י"ד ע"ב דאין לומר דאחר שטרף ב"ח מן הלוקח קנה המוכר קרקעות ומכרן דא"כ גם השבח יגבה מהנהו משעבדי דגם השבח היה קצוב כיון שכבר טרף הב"ח קודם שלוקח זה הקרקע עכ"ל (ועמ"ש לקמן ס"ק טו) ובהכי ניחא נמי אמאי לא הקשה ה' המגיד אבני חורין כיון שגובה השבח מבני חורין יאמר לו הלוקח הנחתי לך בני חורין אלא ודאי בבני חורין יש לו' דמיירי שקנה אחר הטריפה אבל במשעבדי א"א לומר כן וכמ"ש: עוד כתבו התוס' שם וז"ל וי"ל דמיירי שזה הקרקע עשאו המוכר לב"ח אפותיקי ולכן גובה אותם ב"ח ואע"פ שיש שאר משעבדי וכ"כ עוד התו' פ' מי שמת סוף (בבא בתרא דף קנ"ז.) מיהו קשה על הרב המגיד אמה שתירץ דמיירי שאין המלוה גובה מדאקני דא"כ היאך גובה השבח מהלוקח (ואי אפשר לפרש דבריו בשבחא דממילא דא"כ מאי פריך בש"ס סוף דף קנ"ז וכ"כ בספר לחם משנה ע"ש ועוד דבע"כ דברי הרמב"ם א"א לפרש כן דהא קאי נמי אשבח דהוצאה ע"ש) והב"ח כתב דיש לישב כייון דללוקח נמי לא כתב דאקני שוין הן הב"ח והלוקח בשבח שהשביח הלוקח בקרקע זו שהיתה משועבדת לב"ח ואח"כ קנה אותה והשביחה דכי היכי דחולקין בשבח בדכתב לשניהם דאקני ה"נ חולקים באותו שבח בדלא כתב דאקני לא לזה ולא לזה עכ"ל ודבריו תמוהין דבשלמא היכא דכ' לשניהם דאקני הרי הב"ח טורף שעבודו אבל כשלא כ' לו דאקני היאך יוכל לטרוף השבח מן הלוקח כיון שעתה הוא ביד הלוקח וקנהו מן המוכר דנהי דאין השבח משועבד ללוקח מכח דאקני מ"מ הרי קנהו כבר ואיך יוציאו ממנו הב"ח כלל. ועוד תימה עליו שהרי הרב המ' מיירי שכתב ללוקח דאקני. וע"כ דברי הר' המ' הראשונים צל"ע וראיתי בע"ש ובסמ"ע ס"ק ה' שלא כתבו רק התירוץ אחרון של הר' המ' שמאוחרים הם במדינה אחרת ואולי הוא מטעם שכתבתי: עוד כתב הב"ח וז"ל עוד תירצו התוס' בפרק מי שמת (בבא בתרא דף קנ"ז) בד"ה גובה את הקרן דאע"ג דכ' ליה דאקני וקנה ומכר משתעבד אפ"ה כשבא ב"ח לטרוף מלוקח שקנה קרקע שהיה לו בעת שלוה לא מצי לוקח לדחותו למשועבדים המאוחרים של דאקני דכיון דבעת ההלואה כבר חל שעבודו דב"ח אשדה זו דה"ל ללוה בשעת הלואה תו לא מצי לדחותו מעיקר' שעבודו לשאר משועבדי' שלא היה לו בשעת הלואה והוא התירוץ הנכון לפע"ד עכ"ל לפע"ד צ"ע בזה להמציא סברא חדשה שלא יוכל הלוקח לומר הנחתי לך מאוחרין בכה"ג גם מסתימת שאר הפוסקים לא משמע כן שכתבו סתמא בכמה דוכתי דלוקח ראשון יכול לדחותו אצל לוקח שני ולא חילקו בין אם הנכסים של לוקח שניהם דקנה או דאקני גם מדברי התוס' פ"ק דמציע' הנ"ל וה' המ' והע"ש והסמ"ע שהבאתי מבואר להדי' דלא ס"ל הכי וגם בדברי התוס' עצמם פ' מי שמת ראיתי שנמשך הב"ח אחר מ"ש מהרש"ל בס' חכמת שלמה שם אבל לפמ"ש מהר"ש אידלש שם מוכח אדרבה מדבריהם איפכא וע"ש ואף שפירוש מהרש"א שם מגומגם בלשון התוס' הא גם לפירוש מהרש"ל צריך להגיה בדברי התוס' (וע' בש"ס דפוס וויניצאה ובסילאה והש"ס דלובלין ודקראקא נדפסו ע"ש הח"ש) וע"ש ודוק:
יב סָעִיף א הקרן כו'. יש לי כאן מקום עיון דלפי מאי דמשמע מפשטא דש"ס ופוסקים והטור חוזר וגובה כל הקרן מנכסים משועבדים ואמאי הא כבר גבה חצי השבח וגם ראיתי בס' גי"ת שהתעורר בזה שכ' בשער ג' ח"ו ריש דף כ' וזה לשונו קשה דהא ודאי מאי דחשבי' ללוקח כלוה (כמלוה) אחר בהדי בעל חוב היינו ודאי בעבור אחריות מכר הקרקע שבעל חוב טורף ממנו בשביל הלואתו וא"כ כבר הלוקח הי' גובה מהקרן כשעור חצי השבח והיכא אמרינן בסתמא דאח"כ הלוקח חוזר וגובה הקרן ממשועבדים וחצי השבח מן המשוחררים דמשמע שיש לו לטרוף מן הלקוחות כשעור כל הקרן ואמאי הרי כבר גבה חצי השבח בעבור זה האחריות וה"ל לגבות [צ"ל לנכות] כשעור הזה מן הקרן ולא לטרוף כלום מן הלקוחות ויגבה מן המשוחררים כשעור כל השבח שהוא והמלוה הי' בו כשני מלוין והדבר צריך לי למוד דפשיטא דלא יעלה על הדעת לומר דהאי חצי השבח הנשאר ללוקח הוא בשביל השבח עצמו דהא מטעם לוה ולוה וקנה קא אתינן עלה וחשבינן לשבח כאלו קנאו עתה המוכר ומכרו ללוקח ואי מחזיק בי' ללוקח בשביל עצמו הוי לגבי' קנה ואח"כ לוה וזה פשוט ומבואר אלא ודאי בשביל המעות הראשונות של עיקר המכר הוא עכ"ל אך מה שהוכיח דאי מחזיק בשביל השבח עצמו הוי ליה קנה ואח"כ לוה אין נ"ל כן דהא כ' רשב"ם ס"פ מי שמת סוף (בבא בתרא דף קנ"ז) והרא"ש והנ"י פ"ק דמציע' והטור ר"ס זה ושאר פוסקים הטעם דלוקח נוטל חצי השבח דהאי שבח הוי כאלו קנאו המוכר ומכרו ללוקח כו' אלמא דהיינו משום חיוב דהשבח עצמו מכור לו דאל"כ הל"ל כאלו שעבדו המוכר ללוקח כו' ועוד דאי ל"ת הכי אמאי יתחייב המוכר לחזור ולשלם השבח ללוקח א"ו פשיטא דזכה בו הלוקח מטעם מכירה ואחריותו עליו והמוכר בשעת מכירה מכר ללוקח גוף הקרקע וכל השבח שעתיד' לעשות ואע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וכדלעיל ס"ס סעיף ו' ולקמן סי' ר"ט ס"ד בהג"ה וה"ל כאומר לו אני מוכר לך הקרקע עם כל השבח שיהי' עליה ואני מתחייב עצמי להעמיד לך גוף הקרקע עם השבח או תמורת כספן כשיטרפו ממך וע"ז משעבד לו כל נכסיו דקנה ודאקני (וע' לעיל ס"ק א') נמצא שמיד בשעת המכר נתחייב לו המוכר בעד כסף מקנתו בשני דברים בחיוב של גוף הקרקע ובחיוב של השבח תדע דהא בגוף הקרקע גופה אמאי נחשביה כלוה הא לא הלוה כלום רק נתן לו המעות בעד הקרקע א"ו כיון שנתחייב עצמו להעמיד גוף הקרקע או תמורת כספה א"כ הוי ליה לוה על גוף הקרקע וא"כ בכה"ג ה"ל נמי לוה על השבח מיד בשעת המכיר' וכן משמע להדיא בטור ר"ס זה שכתב וז"ל והאי שבח כאלו קנאו המוכר ומכרו ללוקח אחר שמכר לו השדה ונתחייב באחריותו ונמצא אחריות הלוקח על השבח לפיכך חולקים אותו כו' עכ"ל הרי להדי' דלהכי חולקים השבח כיון דאחריותו על השבח גופיה משום דמכרו לו אלא דמה שכתב הטור ומכרו ללוקח אחר שמכר לו השדה נראה כונתו בשעת המכירה מיד אחר שמכר לו השדה מכר לו השבח ג"כ (ובסמ"ע ס"ק ג' כתב דמכירת השבח הוא אח"כ כשבא לעולם קנאו מהלוקח ומכרו לו ואין זה נלפע"ד אלא נ"ל כמ"ש גם מה שכ' שקנאו מהלוקח לא יתכן לפע"ד וכמ"ש לקמן ס"ק ט"ו ע"ש) וחייב עצמו ליתן לו השבח ג"כ ועוד דאי ל"ת הכי היאך נאמר שמכרו ללוקח והלא אחר המכירה שוב לא הי' לו למוכר עסק עם הלוקח אלא ודאי כמ"ש וא"א לומר שינכה להמשועבדים סך המכירה שהרי אינו סך קצוב בכמה קנה השבח וודאי כשקנה מתחלה הקרקע נתן הקרן בעד גוף הקרקע ולא בעד השבח כלל שהרי לא הי' שום שבח בעול' ונהי דהמוכר מכר לו השבח שיהי' אח"כ ג"כ מ"מ השבח ודאי מכר לו בדבר מועט או נתנו לו במתנה וחייב את עצמו ליתנו לו לכשיבא בעולם וכמ"ש כך הי' נרא' לומר בזה. אך יש לדקדק א"כ דחצי השבח שנוטל הלוקח הוא בשביל חיוב השבח עצמו א"כ הרי אי לאו הלוקח הי' הבע"ח גובה כל השבח ואיך נוטל במקום הבע"ח הלא בע"ח מ"מ דין משעבדי יש לו ואין גובים השבח ממשועבדים והי' נ"ל דאין מוציאין לשבח קרקעות מפני תיקון העולם תנן והאי שבח ביד הלוקח הוא וכיון שאינו מוציאו אלא מחזיק מה שתחת ידו לא שייך תיקון העולם (ועמ"ש לעיל סי' ק"ד סעיף ז') . אכן מדברי הסמ"ע ס"ק ג' משמע שחצי השבח שנוטל הלוקח הוא על קרנו שכתב דודאי לא עדיף שעבודו דמלוה בדמי הלואתו משעבוד דמי קרנו של הלוקח במה שנתן בעד השדה כו' וכן מוכח מדברי הרא"ש ור' ירוחם גבי מ"ש שהלוקח נוטל עשרה חלקים לפי ערך מעותיו והבאתי דבריהם לעיל ס"ק ח' דתיקשי דהל"ל י"א חלקים בעד השבח ג"כ אלא ודאי כיון דהשבח אינו נגבה אלא מבני חרי אינו נוטלו נגד הבע"ח דבע"ח דין משועבדים יש לו וכ"כ בספר מעד"מ פ"ק דמציעא ובב"ח ריש סי' זה בפי' דברי הרא"ש וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דלא ה"ל למיתני בסתמא חוזר וגובה הקרן מנכסים משועבדים וכן כל הפוסקים כתבו בסתמא חוזר וגובה הקרן משמע כל הקרן וכן משמע יותר ברמב"ם וטור ע"ש שכתבו חשבון כיצד היה עליו חוב של מאתים זוז ומכר ללוקח שדה שוה מנה והשביח' ששוה מאתים טורף הבע"ח ק"נ וחוזר הלוקח וגובה הקרן אף מן המשועבדים כו' משמע שגובה כל המנה הקרן שלו ממשועבדים. ואולי לזה נתכוין הב"י שכתב בר"ס זה על דברי הרא"ש הנ"ל ודבריו מתמיהים וצ"ע כלומר לפי דברי הרא"ש משמע דגובה השבח על הקרן ומפשטא דש"ס וכל הפוסקים משמע שגובהו על השבח עצמו וכמ"ש. ואפשר לומר דגם להרא"ש חוזר וגובה כל הקרן מנכסים משועבדים דכיון דהשבח מכר לו לאחר שבא לעולם והוא תחת ידו נהי דנגד הב"ח לא יוכל לזכות בו מטעם מכירה משום דהוי דאיקני וקנה ומכר לקמא משתעבד וצריך להחזיקו בידו מטעם שעבוד על הקרן מ"מ נגד המשועבדים המאוחרים לקנייתו יכול לומר נגדיכם מועיל המכירה ואני מחזיקו בידי מחמת שהוא עצמו מכור לי. ודוחק. ואולי דמה דאיתא בש"ס ופוסקים חוזר וגובה הקרן מנכסים משועבדים היינו קרן פחות חצי השבח ולישנא קיטע נקטו וצ"ע:
יג סָעִיף א אבל השבח כו' גובה מנכסי המוכר כו'. שכך כותב לו מוכר ללוקח אנא איקום ואישפי ואדכי זביני אילין עמליהן ושבחיהון כו' וכתב הרמב"ם פכ"א מה' מלוה דין ב' ואפי' לא כתב דבר (ובהרב המגיד איתא במקום תיבת דבר כבר) נודע שזה דין המוכר ולוקח עכ"ל ומביאו ב"י ר"ס זה וכתב ה"ה שם שכך כתבו ז"ל שסתמו כפירושו וכן עיקר עכ"ל ולפע"ד דין זה ש"ס ערוך הוא פ"ק דמציעא (דף ט"ו ע"ב) אמר רבא הלכתא יש לו מעות ויש לו שבח ואע"פ שלא פירש לו השבח כו' ואחריות ט"ס הוא בין בשטרי הלוא' בין בשטרי מקח וממכר ואע"ג דהא יש לו שבח קאי אנמצאת שדה שאינו שלו מ"מ אי לאו דאחריות ט"ס הוא גם השבח בכל מוכר למה ישלם לו הגזלן השבח וכן משמע להדיא בפירש"י שכ' הלכתא יש לו מעות ויש לו שבח ואע"פ דלא פירש ולית לן דשמואל דאמר שבח צריך לימלך עכ"ל ושמואל התם בכל מוכר מיירי ע"ש וכ"כ בעל המאור פ"ק דמציעא דף ס"ו סוף ע"א וז"ל אתמר המוכר שדה ונמצאת שאינ' שלו אמר רב יש לו מעות ויש לו שבח פי' ואע"פ שלא פירש לו אתה כל דאמרי' אחריות ט"ס הוא אפי' במו"מ בין במעות בין בשבח כו' וכן מבואר בדברי הרא"ש שהבאתי לעיל ס"ק א':
יד סָעִיף א השבח כו' גובה מנכסי המוכר כו' משמע דבין שבח דמחמת הוצאה ובין שבח דממילא חוזר וגובה מנכסי המוכר כגון שלקח' בק' ונתייקר' ושוה ר' לא אמרי' הרי לא נתן למוכר רק ק' וגם לא עשה בו שום מעש' ולמה יטול יותר ממה שנתן אלא חוזר וגובה מן המוכר ר' וכן מוכח בהדיא בהרא"ש פ"ק דמציעא ושאר פוסקים וע' לקמן ס"ק כ"ו וכ"ז וכן הוא להדיא בטור ומחבר לקמן ר"ס קי"ו ע"ש:
טו סָעִיף א אלא מבני חורין. ולא ממשועבדים וכתב הרמב"ם ריש פכ"א מה' מלוה הטעם לפי שאינו קצוב וכן הוא ברש"י פ"ק דמציעא דף י"ד ע"ב ובתוס' שם והרי"ף והרא"ש פ' הנזקין כתבו הטעם לפי שאין כתובין ועמ"ש לעיל סי' ס' ס"ק י"ב בזה. וכבר כתבתי לעיל ס"ק י"א בשם התוס' פ"ק דמציעא דהיינו דוקא מנכסים משועבדים שקנו קודם שטרפו ממנו אבל אם קנו לקוחות נכסים מן המוכר אחר שטרף הבע"ח השבח מן הלוקח הוה טורף הלוקח השבח אף מן הלקוחות ההם לפי שהיו קצובים בשעת טריפ' והוכחתי שם שכן דעת הרב המגיד. אכן לפי הטעם שאין כתובים משמע דאין חילוק ובכל ענין אינו טורף ואע"ג דכתבתי בסי' ס' ס"ק י"ב בשם רש"י ותוס' דפ' הניזקין דאע"ג דכך כותב לו מוכר ללוקח אנא איקום כו' מ"מ כיון דבשעת כתיבה לא היה עדיין שום שבח אין קול לאותו כתובה כו' וא"כ י"ל כיון דאחר שטרפו ממנו הי' השבח וא"כ הו"ל כתובין מ"מ נרא' דלא אמרי' הכי אלא כיון דלא היה קול לאותו כתיב' בשעת כתיב' ה"ל כאילו כתובים לעולם דאל"כ ליטרוף נמי השבח ממשעבדי שקנו אחר שבא השבח לעולם אף קודם שנטרף ממנו אלא ודאי כמ"ש ודו"ק: אמנם מסתימת דברי הרמב"ם ושאר פוסקים שכתבו סתמא אינו גובה השבח אלא מבני חורין משמע דאפי' מלקוחות שקנו אחר הטריפ' אינו גובה אפי' לטעמא דאינן קצובים וכ"כ מהר"ש אידלש פ' מי שמת שכן דעת התוס' שם וחולקים על דברי התוס' דפ"ק דמציעא ע"ש ונרא' לומר כיון דאמרו אין מוציאין לשבח קרקעות משום שאין קצובים מתחל' בשע' שנתחייבו נכסי המוכר ונכנסו בשיעבודו אפי נעשו אח"כ קצובים לא פלוג וצ"ע לדינא:
טז סָעִיף א וכל זה לא מיירי אלא בשבח ששבחו הנכסים כו'. מל' הר"ב נרא' ששבחו הנכסים מעצמם ממילא ואפ"ה אם שבחו הנכסים לאחר מיתת המוכר אין לב"ח כלום וכן משמע בעיר שושן ואזלי לשיטתייהו דלעיל ס"ק ה' דס"ל דאין חילוק בין שבחא דממילא לשבחא דאשבח לוקח בזה אבל באמת זה אינו ולשון הנ"י כך הוא ה"מ במאי דאשבח לוקח בחיי המוכ' אבל במה שהשביח לאחר מית' מוכר לא גבי מידי דכיון דמשום דאקני אתינן עלה מה שהשביח לאחר שמת לא קנאו מוכר מעולם עכ"ל ומביאו ב"י ס"ג ונרא' דדוקא כתב דאשבח לוקח משום דשבחא דממילא כתב שם בסמוך לעיל מינה דהוי דקנ' וכמו שהבאתי לשונו לעיל ס"ק ה' והוכחתי שכן עיקר ע"ש. ומ"מ גם בזה לא נהירין דברי הנ"י לפע"ד דאטו אנן אמרינן שקנאו המוכר והלא לא קנאו המוכר מעולם (ובאמת בנ"י שם איתא שקנאו המוכר מן הלוקח וכן הוא בסמ"ע ס"ק ג' אבל בהרא"ש וטור ושאר פוסקים ליתא מן הלוקח ולא יתכן כלל לומר שלקחו מן הלוקח נ"ל ודו"ק ועיין מ"ש לעיל ס"ק י"ב) אלא דאמרי' כיון דשבח זה אתי מארעא דיליה ה"ל כאלו קנאו המוכר דהא מארעא דיליה אתי וא"כ מה לי שהמוכר חי או מת ס"ס ארעא דיליה אשבח ואי משום שהוא ביד הלוקח אין בזה כלום דשעבודא דב"ח קדים וטריף ליה לארעא ומוציא מיד הלוקח וה"ל כאלו היתה ביד המוכר דאלת"ה א"כ כשהשביח בחיי המוכר נמי נימא הא הלוקח אשבח ומה לו לב"ח בזה אלא ודאי משום דאמרי' כיון דארעא הדר' א"כ ארעא דמוכר אשבח וא"כ ה"ה הכא ואף שיש לחלק מ"מ המדקדק היטב ירא' דלא נהירא לחלק תדע דהא כתבתי לקמן סעיף ג' ס"ק כ"ז דב"ח גובה השבח היתר על ההוצא' מיתמי להרבה פוסקים והוכחתי שכן עיקר ואמאי נימא הא השבח זה לא קנאו אביהן לעולם וגם בשבחא דחפיר' והוו שובלי שלפופי והוו תמרי דאין הבכור נוטל פי שנים משום דבא לאחר מיתת אביו ובע"ח שקיל וכמ"ש לקמן סעיף ד' ס"ק כ"ט ה"נ נימא הא השבח זה לא קנאו אביהן מעולם ושבחא דיתמי הוא אלא ודאי כיון דהאי שבחא מארעא דאבוהון קאתי קני ליה ב"ח לשעבודיה וה"ה הכא ואף שיש לחלק בין יתומים ללוקח מ"מ אחרי העיון אין נראה לחלק כלל ומכ"ש לפי מה שהקשיתי לקמן ס"ד ס"ק כ"ט אהא דפריך בש"ס בס"פ יש בכור והא אמר שמואל בע"ח גובה השבח כו' והלא שמואל לא אמר דבריו רק גבי לוקח והעליתי דפריך שפיר מלוקח היתומים כיון דגבי מלוקח אלמא דאקנ' משתעבד וא"כ היאך לא יגב' מיתומים ואם איתא לדברי הנ"י מאי פריך הא בלוקח גופי' לא משתעבד דאקנ' רק מה שהשביח בחיי המוכר ודוחק לומר דס"ל להש"ס דכיון דרשות יורש לאו כרשות לוקח א"כ יתומים לאחר מיתה כמו לוקח בחיי המוכר דכל זה דוחק ומנ"ל להש"ס להקשות והמדקדק היטב יראה דאם איתא לדברי הנ"י לא פריך הש"ס מידי דנהי דרשות יורש לאו כרשות לוקח היינו במה שהי' ברשות אביהן אבל האי כיון דלא מיקרי דאקני רק מה שהשביח בחיי המוכר א"כ לאחר מיתת אביהן כיון שלא קנאו אביהן והם השביחו לא משתעבד מדאקני ושבחא דידהו הוי דה"ל כאלו אשבח נוכרא' דלאו יורש הוא דהי' השבח שלו ולמה יגרע כח היתומים בזה. הן אמת שי"ל שהנ"י אינו מפרש קושית הש"ס דס"פ יש בכור כמ"ש לקמן סי' ד' ס"ק כ"ט רק כמו שמפרשים שאר קצת מפרשים שהבאתי שם אבל לפי מה שעליתי שם אם כן ודאי דליתנהו לדברי הנ"י וגם אפילו תימת כשאר קצת המפרשים מ"מ כיון דהעליתי לקמן ס"ד ס"ק כ"ט דרוב המפרשים סוברים דבע"ח גובה שבח דחפיר' והוו שובלי שלפופי והוו תמרי וכן שבח היתר על ההוצא' מיתמי אע"ג שהשביח לאחר מיתת אביהם והוו דאקני וכמש"ל ס"ק ה' ה"ה בלוקח. ועוד יש להוכיח כן מהש"ס דפריך בפ' הגוזל קמא ובפ' המקבל אהא דאמר שמואל שלש' שמין להן השבח ומעל' אותם בדמים בכור לפשוט וב"ח ללקוחות וב"ח ליתומים ומי אמר שמואל ב"ח ללקוחות יהיב ליה שבחא והא אמר שמואל ב"ח גובה השבח ומאי פריך דלמא שמואל מיירי שהלקוחות השביחו לאחר מיתת המוכר ודוחק לומר דמשמע ליה דבכל ענין קאמר ועוד דהא כי משני דמיירי בלא מסיק שעור ארעא ושבחא לאו בכל גונא מיירי ועוד דהא שפיר י"ל דמיירי דומיא דיתומים דהיינו שהשביחו לאחר מיתת בעל הקרקע ואין להקשות בלאו הכי לישני דהא אינו רק חצי שבח וכדאי' פ' מי שמת י"ל דס"ל לש"ס מדקאמר שמואל סתמא ב"ח גובה השבח משמע דכולא שבחא קאמר (וכן משמע להדיא בפירשב"ם ס"פ מי שמת סוף (בבא בתרא דף קנ"ז) ע"ש) וכאידך אמוראי דבפ' מי שמת דס"ל ראשון קנה וגובה כל השבח או דהש"ס פריך במהדורא קמא דרב אשי דאמר התם ראשון קנה אבל אם איתא לדברי הנ"י א"כ בשבח שהשביח לוקח לאחר שמת המוכר לא קנאו לוקח מעולם וליכא למ"ד דגוב' אותו הב"ח ה"ל לשנויי דהכי מיירי הא דשמין השבח בב"ד ללקוחות וליתומים ודוחק לומר דה"ה דהוי מצי לשנויי הכי וכ"ש לפי מ"ש לקמן ס' ו' ס"ק ל"ג דהא דפריך הניחא למ"ד אי אית ליה זוזי ללוקח לא מצי לסלק ליה בזוזי כו' פריך דוקא אמאי דמשני דמסיק שעור ארעא בלא שבחא אבל במסיק שעור ארעא ושבחא ניחא משום דמצי ב"ח לומר לדידי שויא כל חובי א"כ שפיר ה"ל לשנויי דמיירי במסיק שעור ארעא ושבחא אלא דהשביח לאחר שמת המוכר דאינו גוב' הב"ח השבח ולא מצי לוקח לסלוקי בזוזי כיון דלא יהיב ליה כל חובי' ולא הוה צריך לאוקמא באפותיקי אלא נרא' כמ"ש דאף שהשביח לוקח לאחר מיתת המוכר שייך ביה שפיר דאקנ' וגוב' אותו הב"ח וכן משמע מסתימת דברי כל הפיסקים שכתבו סתמא דב"ח גובה השבח מלוקח ולא חלקו בין השביח בחיי המוכר או לאחר כן וכן נראין עיקר הדברים ודוק:
יז סָעִיף א וכל הפירות שאכל הלוקח. ל"ד שאכלם אלא כל שאינם מחוברים עוד להקרקע הרי הוא כאלו קדם וגבה וקי"ל לוה ולוה ואח"כ קנה דאם הקדים א' וגבה מה שגבה גבה כמ"ש הט"ו בר"ס ק"ד עכ"ל סמ"ע ס"ק ח' ואין דבריו נכונים בעיני דאין ענין קדם וגבה לכאן דהא אפילו מונחים עדיין שם אין ב"ח גובה מהן כל שאין מחוברים לקרקע אלא נראה לי הטעם דתלושים מטלטלין נינהו וב"ח אינו יכול לטרוף ממטלטלי וכ"כ בעיר שושן וכן מוכח להדיא מדברי הרמב"ן בספר המלחמות פ"ק דמציעא סוף דף ס"ב ובה' המגיד פכ"א מה' מלוה ע"ש וכן בהרא"ש פ"ק דמציעא ע"ש בהראי' שהביאו מפ' נערה שנתפתת' וכן משמע בכל הפוסקים שהבאתי לעיל סי' צ"ה סעיף ב' ולקמן בס"ק שאח"ז שכולם למדו כן מהך דפ' נערה שנתפתתה ושם משמע דהיינו משום דמטלטלי לא משתעבדי לבעל חוב וע"ש ומה"ט לרוב הפוסקים אפי' מחוברים אי לא צריכי לארעא לא גבי מינייהו דכתלושים נינהו ואי כהסמ"ע הא לא קדם וגבה כלל דעדיין מחוברים בקרקע ולפ"ז אפי' קדם ב"ח וגבה אותן פירות התלושים (או העומדים ליתלש לרוב הפוסקים) מוציאין ממנו דה"ל כמטלטלים שקנה הלוקח וזה נ"ל ברור:
יח סָעִיף א אבל כל הפירות כו' אע"פ שאינם צריכים לקרקע כו'. הוא לשון הרמב"ם וקשה דהא ס"ל להרמב"ם דבכל מילי ענבים שאין צריכים לקרקע כתלושים דמי (חוץ) מדין שומרים וכמ"ש לעיל סי' צ"ה סעיף ב' ומכ"ש לפי מה דמשמע דמחלק בהכי מהך דפ' נערה שנתפתתה (ריש כתובות דף נ"א) וכמ"ש הראב"ד וה' המגיד פ"ד מה' טוען לדעתו וכמש"ל סי' צ"ה וכך הקשה בס' לחם משנה פכ"א מה' מלוה והניח בקושיא ונ"ל שטעמו של הרמב"ם משום דקאי בשטת רבו הר"י הלוי דטעמא דשומרים הוא כיון דלשמירה יהבי ניהלייהו ולאו אדעתא דלמתלשינהו הרי הן כקרקע וכמ"ש לעיל סי' צ"ה והלכך הכא בב"ח נמי כיון דטורף הקרקע עם הפירות יכול לומר לאו אדעתא דלתלשינהו בעינא להו אלא אניחם בקרקע שלי כך עכשיו בשעת טריפא ואע"פ שאחר כך אתלשם השתא לאו דעתאי למיתלשינהו והא דאמרי' בפ' נערה ס"ס כל העומד לגדור כגדור דמי קאי אמזונות שהתמרים צריכים לפרנסה והדיקלא בעצמו ישאר ביד יתמי הלכך בע"כ בעי למיתלשינהו מיד אבל אי היתה גובה הדיקלא עם התמרים לא הוה אמרינן כגדור דמי. כן נ"ל בדעת הרמב"ם. ומ"מ לענין הלכה כבר העליתי לעיל סי' צ"ה דלא כהרמב"ם בזה וגם הרב המגיד כתב בשם רש"י ובעל העיטור והרמב"ם דאם אין צריכין לקרקע אמרי' כתלושים נינהו וב"ח אינו גובה מהן וכתב שכן עיקר ובאמת כן הוא להדיא דעת רש"י פ"ק דמציעא דף י"ד ע"ב (ומ"ש רש"י בפרק הגוזל קמא סוף (בבא קמא דף צ"ה) המגיע לכתפים כגון תבואתו שגדלה כל צרכה נ"ל דכוונתו דמ"מ צריך מעט לקרקע וכמ"ש בפ"ק דמציעא הגיע לכתפים שגדלה כל צרכה וצריכה מעט לקרקע וכן בפ' המקבל ולא כהתוס' פ' הגוזל שם שהבינו מדבריו דא"צ לקרקע כלל והקשו עליו מפ' נערה וגם תימה איך נעלם מהן דברי רש"י בג' מקומות הנ"ל ואפשר דמה שכ' התו' בסוף דבריהם וי"ל דשבח המגיע לכתפים קרוין כגון פגים או בוסר דצריכי לארעא באו לפרש דברי רש"י והיינו דמסיימי התו' ובפרק חז"ה מפורש ובפח"ה דף מ"ב כתבו כן לדעת רש"י ומ"מ קשה לי עליהם שהרי רש"י עצמו כ"כ להדיא בג' מקומות הנ"ל שהבאתי) ד"ה לאכילת פירות ודף ט"ו וריש ע"ב ד"ה שבח המגיע לכתפים כו' וכן פירש"י עוד להדיא בפ' המקבל (בבא מציעא דף ק"י ע"ב) וז"ל המגיע לכתפים צריכים לקרקע דבר מועט דאלו אין צריכים לקרקע ה"ל פירות ולא שבח שב"ח גובה השבח קאמר ולא פירות גמורים כדאמרי' בפ"ק עכ"ל וכ"פ הגה' מיי' פכ"א מה' מלוה בשם רש"י וכתבו התוס' שהדין עמו מהך דפ' נערה וכן הוא דעת הבעל העיטור במאמר אחריות סוף דף י' והבאתי לשונו לעיל סי' צ"ה וכ"כ הרמב"ן בספר המלחמות פ"ק דמציעא דב"ח (לא) גבי (אלא) מפירות הצריכים לקרקע מפני שהן כקרקע שאין צריכים לקרקע (אינו) גובה דכתלושים נינהו דב"ח לא גבי מטלטלים וכדמוכח בכתובות פ' נערה וכמ"ש רש"י ופי' דצריכי לארעא היינו כי מנח להו משבחי אבל לא צריכי לארעא דכי מנח להו מכחשי כבצורות דמיין והכי איתא בגיטין פ' השולח עכ"ל (וכן נ"ל עיקר בפי' צריכי לארעא ולא צריכי לארעא דהיינו דכי קיימא מכחישי מיקרי לא צריכי לארעא ודלא כנראה מדברי הר"ן פ' הדיינים וכבר כתבתי בזה לעיל סי' צ"ה סעיף ג' ע"ש) וכ"כ הרא"ש והנ"י פ"ק דמציעא דבדלא צריכי לארעא ב"ח אינו גובה מהן כדאי' בפ' נערה וכן הבאתי לעיל סי' נ"ה שכ"כ התוס' בכמה דוכתי דבדלא צריכי לארעא כתלושים דמי לענין ב"ח וכן נראה דעת הראב"ד בהשגו' פ"ה מה' טוען וכ"כ בהגה' אשר"י ממהרי"ח פ' השואל וכ"כ הסמ"ג דף קפ"ב ע"א והגהת מיי' פ"ה מה' טוען והמרדכי פ' הדיינים וכ"כ עוד הסמ"ג להדיא כאן בדין זה בד' קע"א ע"ב והגהת מיי' פכ"א מה' מלוה וכן מוכח דעת ר"ח שהביאו התוס' בכמה דוכתי וכן הסמ"ג דף קפ"ב והגהת מיי' פ"ה מה"ט והמרדכי והאגודה פ' הדיינים שכולם כתבו בשם ר"ח שפסק כר' מאיר מהך דבפרק נערה דכל העומד ליגדר כגדור דמי וכמו שהבאתי דבריהם לעיל סי' צ"ה (ומ"ש בב"י כאן בשם ה' המגיד בשם ר"ח הוא קצר ביותר אבל בהרב המגיד עצמו ליתא רק שפי' ר"ח שבח המגיע לכתפים הוא פירות שהגיעו לינטל על הכתף אבל ליתא שם דס"ל כהרמב"ם רק כונתו שרש"י הוסיף יותר לפרש ואפשר גם ר"ח סובר כן וא"כ ה' המ' בשם ר"ח אינו נגד מ"ש התוס' והפוסקים בשם ר"ח וע"ש) וכן מוכח להדיא דעת הר"ן פ' הדיינים גבי פלוגתא דר' מאיר ורבנן דאי לא צריכי לארעא כלל כתלושים נינהו וב"ח אינו גובה מהן ע"ש: והרז"ה בס' המאור פ' קמא דמציעא סובר יותר מזה דאפי' מהפירות דצריכי לארעא לא גבי ומפ' שבח המגיע לכתפים בענין אחר וכתב הה"מ שהרשב"א הסכים לדבריו ולדבריהם צ"ל דהך דפ' נערה לענין שומא אגב ארעא קאמר הבו לה תמרי דחזי לבודי' וכ"כ בעל המאור ע"ש (אבל אין נראה כן שם בש"ס עיקר כדבריהם וכדאי' בספר המלחמות להרמב"ן שם וגם כל הפוסקים הנ"ל חולקים בזה וגם כבר כתב הרמב"ן שם שהפי' המקובל מהגאונים שבח המגיע לכתפים כפירש"י והרי"ף דהיינו פירות שהגיעו להקצר אלא שצריכים לקרקע מעט) ולהנטל על הכתפים: ועוד נ"ל ראיה לזה ממאי דאמרינן בש"ס ס"פ יש בכור וכולן אין נוטלין בשבח לאתויי שבחא דממילא חפירה והוו שובלי שלפופי והוו תמרי ע"ש דמשמע דוקא באשה בכתובת' ובנות במזונותיהן דמקולי כתובה לא גבי הא ב"ח גבי ועוד כיון דקמרבי להו תנא במאי דקאמר וכולן אין נוטלין בשבח (וגם מדקאמר הש"ס לאתויי שבחא דממילא) אלמא דשבח מיקרי וכן משמע בש"ס פ' יש נוחלין (בבא בתרא דף קכ"ד ע"א) א"כ הא דקאמר שמואל ב"ח גובה השבח ודייקינן שבח אין פירי לא חפירה והוו שובלי שלפופי והוי תמרי נמי בכלל שבח הוא. ועכ"פ נשמע מדברי הרז"ה והרשב"א שחולקים על הרמב"ם בדלא צריכי לארעא ודבריהם נראין עיקר בזה וכמ"ש ויפה כתב הה"מ שדעת רש"י עיקר כמו שהוכחתי:
יט סָעִיף א אע"פ שאינם צריכים כו'. תמיה לי על הרב שלא הביא שום חולק בזה שהרי הביא בב"י שהרא"ש ורש"י והרמב"ן ובעל העיטור והרב המגיד חולקים ע"ז וכן נראה מדברי הטור ועוד הבאתי בסעיף קטן שלפני זה הרבה פוסקים שחולקים ע"ז והוכחתי שכן עיקר דכשאין צריכין לקרקע כלל הרי הן כתלושים והטעם כתבתי בסי' צ"ה דב"ח לא סמיך דעתי' עלייהו כיון דברשות הלוקח הן לתלשן וע"ש: מיהו היינו דוקא בלא אפותיקי מפורש אבל באפותיקי מפורש נראה דלשטת התוספות והרא"ש ורבינו האי וההלכות דלקמן ס"ק כ"ג דאפותיקי מפורש הוי כמכיר' ואמר ארעאי אשבח וא"כ מוכח דמה"ט גובה אפי' פירי שאין צריכים לקרקע כלל אפי' לא מסיק ביה אלא שעור ארעא לחוד וכ"כ הטור סעיף י' להדיא והפירות שאכל הלוקח או אפי' לא אכלם אלא שתלשם כבר כו' אין ב"ח גובה מהם בד"א כשלא עשאה אפותיקי אבל עשא' אפותיקי אפי' אין החוב אלא כנגד השדה גובה אות' עם פירותיה ונותן לו הוצא' עדור וניכוש עכ"ל והוא מדברי הרא"ש פ"ק דמציעא דכ' להדיא דבשויי' אפותיקי דין פירות כדין שבחא. ומשמע לי דאפי' פירות שכבר תלשן הלוקח או אפי' כבר אכלן צריך להחזיר לב"ח באפותיקי מטעם דארעאי אשבח כמו לוקח מגזלן דצריך הלוקח לשלם לנגזל כל הפירות שאכל מטעם דבארעאי קא גדלה וכדלקמן סי' שע"ג ס"ב וא"כ ה"ה הכא וכן משמע בטור שכ' והפירות שאכל כו' אפותיקי גובה אותה עם פירותי' כו' משמע דאכולה מלתא דלעיל קאי דאפי' תלשם או אפי' אכלם גובה הכל באפותיקי וע' מה שהקשיתי לקמן ס"ק כ"ג ע"ז דמאי פריך בפ"ק דמציעא (ד' י"ד ע"ב ודף ט"ו ע"א) ב"ח מי אית ליה פירי הא באפותיקי אית לי' פירי וע"ש אבל לשטת רש"י ובעל המאור וה"ה שהבאתי שם בס"ק כ"ג ניחא דאין שום מעלה באפותיקי רק לענין דלא מצי לוקח לסלקו בזוזי אבל אין הקרקע כמכור' לו שיאמר ארעאי אשבח והלכך גם באפותיקי אינו גובה פירי כמו שאר ב"ח וכן ראיתי בבעל המאור להדיא בפ"ק דמציעא וז"ל שם דף ס"ב סוף ע"א כללא דנקטינן מהא שמעתתא דהיכ' דמסיק ביה דמוכר שעור ארעא ושבח' ל"ש שוויי' ניהלי' אפותיקי ל"ש לא שוויי' טריף ליה לכולא ארעא ושבחא כו' וה"מ שבח אבל פירי לית להו לבעל חוב למגבינהו כלל כדאמרי' שבח אין פירי לא כו' עכ"ל הרי להדי' דאף באפותיקי לא גבי פירי:
כ סָעִיף א ואם רוצה הלוקח לסלקו כו'. כתב ב"י מחו' ב' וז"ל כ' בעה"ת בשער ג' (חלק ששי) אם הלוקח או היתומים רוצים לסלקו בדמים ואינו שוה אלא פלג חובו והוא טוען לדידי שוה שיעור כל חובי י"א שא"י לומר כן והראב"ד כתב שיכול לומר כן וכן הנהו עיזי דיכול לטעון עד כדי דמיהן אם בא לומר אני אקח העזים במאה שומעין לו ולא יוכל בעל העזים לומר אתן לך מה ששוים העזים לכל העולם והרמב"ן השיב כהראב"ד ע"כ וכבר כתבתי בסי' ק"ז שדעת רבינו בסי' ע"ב כדעת הראב"ד והרמב"ן ז"ל עכ"ל ב"י ונראה מדבריו שכן עיקר וגם דעת בעה"ת בשער ג' ח"ו ובשער מ"ט חלק ט"ו נראה כן להדיא ע"ש ומ"ש שם בשער מ"ט על דברי הראב"ד ולא ירדתי לסוף דעתו היינו על העזים כיון שאין הלו' מודה שהוא חייב לו כ"כ וכמ"ש הטור לעיל סי' ע"ב סט"ז בשמו ע"ש והטור חלק שם על הבעה"ת וס"ל גבי עזים כמו הראב"ד ע"ש ובס' גי"ת שער ג' ח"ו סוף דף כ"ח תמה על הב"י דלא קאמר הטור בסי' ע"ב אלא דנאמן במגו דלקוח שחייב לו עליו כך וכך משא"כ הכא ולא קשה מידי דמה בכך שנאמן שהוא חייב לו כך וכך ס"ס השתא הכלי אינו שלו ואמאי יוכל להחזיקו ביותר משויו אלא ודאי ס"ל כהראב"ד וכמ"ש ב"י וזה ברור: אך ק' לי על הב"י שהרי דעת הטור לעיל ר"ס ק"ט סוף סעיף א' מוכרח דלא כהראב"ד אלא כהרא"ש פ' מי שהי' נשוי וכמ"ש שם וע"כ צ"ל דדוקא במטלטלי' ס"ל להטור בסי' ע"ב כהראב"ד דכיון דבמטלטלי שייך דין תפיס' והתופס אותו בשביל חוב הרי הם כשלו עד שיסלקנו כפי חובו משא"כ בקרקע דאין בה דין תפיס'. וגם קשה לי על הב"י דכאן משמע דס"ל כהראב"ד ורמב"ן ולעיל ר"ס ק"ט בש"ע סוף סעיף א' כ' כדברי הטור והרא"ש ואם כן דבריו צ"ע: ולענין דינא נרא' עיקר כהרמב"ן והראב"ד ובעה"ת דכל זמן שאין הלוקח מסלק' בכל החוב יכול הב"ח לטרוף הקרקע ולומר היא שוה לי כשעור כל החוב אעפ"י שמת הלוה ואין תועלת ללוה בכך שקרקע זו משועבדת לו עד כדי חובו וכן פסק הריב"ש בתשוב' סימן תפ"ג ע"ש והכי משמע בש"ס פ' מי שהי' נשוי דף צ"א ע"ב ודלא כהרא"ש וטור לעיל ר"ס ק"ט (ועיין מ"ש לקמן בס"ס זה ס"ק ל"ג ול"ד מזה) ולפי זה אפי' בא הלוקח לסלק לב"ח קודם שעשו ב"ד שומא והכרזה בשדה זו בשביל הלוה הדין כן ודלא כהסמ"ע סימן קי"ד ס"ק ד' ועיין מ"ש שם:
כא סָעִיף א אינו יכול לסלקו. ואם המוכר רוצה לדון עם הב"ח יכול לסלקו בזוזי כ"כ הרא"ש פ"ק דמציע' והטור לקמן ר"ס רכ"ו:
כב סָעִיף ב בשדה כו' ובגינה כו'. שאלו יחלק יהיו שמו עליו על פי דיני חלוקה שיתבאר לקמן סי' קע"א ע"ש ודין זה הוא מהרי"ף והרא"ש פ"ק דמציעא שלמדו כן מדאמרינן בפ"ק דב"ב כל שאלו יחלק ושמו עליו חולקים ואם לאו מעלין אותו בדמים וכתב בעל המאור פ"ק דמציעא דף ס"ה ע"א וז"ל והיכא דלא מסיק ביה במוכר שעור ארעא כולה אלא שעור מקצת ארעא שקיל מיניה כשעור חובו ושאר הוי ללוקח והוא דחזיא ליה אי נמי לא חזיא ליה וקא בעי לה אבל אי לא חזיא ליה ולא קא בעי ליה שקיל להו לדמי' מיני' דב"ח כמו שפירשנו דין השבח במאן דמסקי ביה שעור ארעא אבל לא שעור שבחא דדא ודא אחת היא עכ"ל אבל הרמב"ן השיג שם עליו וז"ל דעתא קלישתא היא חזינא הכא דמאי עסקי' דלוקח בהדי ב"ח אטו איהו מזבין לה נהלי להך ארעא או זבין לה מניה בעל כרחי' נמי שקיל חובו בקרקע ואין הדין נותן לכופו להיות לוקח מזה ואפילו שותפי בכה"ג לית בהו דינא דגוד או איגוד דכיון שאחד מהם יש לו שעור אע"פ שחברו יש לו פחות מה יעשה לו. זה ימכרנו בפחות או ילך לו שהרי יש לזה שעור ואינו רוצה לא ליקח ולא למכור וכ"ש אלו שלא נעשו שותפים מעולם ואין לו עסק עמו אבל מה שהור' רבינו הגדול ז"ל דהיכא דלא הויא אפותיקי ולא מסיק ביה שעור שבחא דאי בעי שקיל מיני' דמי היינו טעמא משום דא"ל כיון שאיני מסלקך בדמים וקרקעך הוא שאתה טורף ואין שבחי משועבד לך לחובך שבחי שלי הוא ואין לך בו כלום וכיון שכן או תן לי גופו של שבח בראוי ליטלו או קח אותו ממנו וכשהוא לוקחו ממנו אין יכול ליתן לו קרקע שאינו ראוי לו בדמי שבחו שהוא לוקח ממנו וזו ההורא' ברור' ולרבינו הגדול ז"ל נאה לדורש' עכ"ל. ולפעד"נ עיקר כדברי הבעל המאור ומוכח בהרי"ף כדבריו חדא כיון דכתב הרי"ף בפשיטות שקיל לו לדמי מב"ח משמע דדינא הכי ומה שחילק הרמב"ן בין שבח לגוף הקרקע דוחק הוא ועוד שהרי כתב הרי"ף כדאמרינן התם כל שאלו יחלק ושמו עליו חולקים ואם לאו מעלין אותו בדמים והתם בפ"ק דב"ב (דף י"ג) לאו בשבח מיירי. ומה שהקשה עליו הרמב"ן דהא אפילו שותפי בכה"ג לית בהו דינא דגוד או איגוד כו' שהרי יש לזה שעור ואינו רוצה לא ליקח ולא למכור כו' לא ירדתי לסוף דעתו דפשיטא דהכא לאו מדין גוד או איגוד אתינן עלה דהא לית ליה ללוקח זוזי וגם מה דס"ל להרמב"ם דבשותפי אם יש לא' כשעור יכול ליטול חלקו בע"כ של חבירו תמיה לי דמה בכך שיש לו כשיעור ס"ס אם יחלוק יפסיד לחבירו ונהי דאם יש לא' כשיעור ולחבירו שלא כשיעור אינו יכול זה שאין לו כשעור לומר לו גוד או איגוד על הכל שהרי יאמר זה שיש לו כשעור אניח לך עד כשעור (ולא נפקא מינה כלל בין שיש לא' כשעור או לא לענין גוד או איגוד דפשיטא דגם כשאין לשום א' מהן כשעור כגון שיש להם ביתד ו' אמות יכול א' מהן לומר אניח מחלקי אמה שיהי' בשתוף ד' אמות וע"ז תאמר גוד או איגוד אלא דבכה"ג מסתמא לא עביד הכי דהב' אמות שיטול לעצמו יהיו מופסדים לו אבל מ"מ לא נ"מ בין יש לא' כשעור או לא דוק ותשכח דהכי הוא) ועל זה תאמר גוד או איגוד כשעור מ"מ פשיטא דכשרוצה ליקח כל חלקו יכול זה שאין לו כשעור לעכב עליו ולומר לו אין אני מניחך לחלוק וליקח כל חלקך כיון שלא תניח לי כשעור ומה אעש' בה וצריך השותף או הב"ח ליתן לו הדמים כשאינו רוצה להניח כלום מחלקו דאז לא חזיא ללוקח. וכן הוא להדיא בתשובת מור"ם במרדכי סוף פ"ק דב"ב דאף שיש לאחד כשעור אין יכול לחלוק ולהניח חבירו פחות מכשעור וכן מוכח להדיא בטור ומחבר לקמן סימן קע"א סעיף י"א והכי מוכח נמי להדיא מדברי הרמב"ם פ' א' מהלכות שכנים והט"ו לקמן סימן קע"א סעיף ג' שכתבו איזהו דין חלוק' כל שאלו יחלק לפי השותפין יגיע לפחות שבהם חלק ששם הכל קרוא עליו כו' והכי משמע נמי פשטא דמתניתין פ"ק דב"ב אין חולקים את החצר עד שיהא בה ד' אמות לזה וד' אמות לזה משמע דאעפ"י שיגיע לא' ד"א אין חולקים עד שיגיע לשני גם כן ד"א והיינו נמי פשטא דברייתא בפ"ק דב"ב כל שאלו יחלק ושמו עליו חולקין ואם לאו מעלין אותו בדמים. ואין להקשות אם כן מאי פריך בש"ס פרק קמא דב"ב מהברייתא לרב נחמן דאמר לית דינא דגוד או איגוד דשפיר פריך כיון דלרב נחמן לית דינא דגוד או איגוד והם משתמשים בשותפות אם כן אמאי קתני ואם לאו מעלין אותו בדמים הל"ל ואם לאו משתמשים בשותפות אלא ודאי משום דאם יניח זה שיש לו כשעור מחלקו להשתמש בשותפות יאמר זה שאין לו שעור גוד או איגוד וא"כ בע"כ צריך ליתן לו הדמים ועוד דמסתמא ברייתא מיירי בכל ענין בין יש לא' מהן כשעור בין אין לשום א' מהן כשעור וק"ל אך שהיה אפשר לחלק בין שותפים לב"ח ונרא' דלכך הביא הרי"ף ראי' מהברייתא ולא הביא ממתני' משום דפשטא דמתניתין בשותפים מיירי אבל הברייתא כללא כייל דלעולם כל שאין שמו מעלין אותו בדמים וכן דעת בעל התרומות שער ג' ריש חלק ד' כבעל המאור וכן נרא' להדיא דעת הרשב"א בתשו' סימן אלף קמ"ג ע"ש וכן הוא דעת הטור והמחבר לעיל סימן ק"ג סעיף ה' והכי נקטינן: ולפ"ז נרא' ברור דהרי"ף ובעל המאור מיירי כשאין הב"ח רוצה להניח מחלקו כלום ללוקח להשתמש בו בשותפות אבל אם רוצה להניח בשתוף עד כשעור ולהשתמש בו זמן כנגד זמן לפי ערך השתוף הרשות בידו שהרי כיון שאין ללוקח מעות לא שייך שיאמר גוד או איגוד דאי הוי ליה זוזי אפילו רב נחמן דס"ל לית דינא דגוד או איגוד פשיטא דמוד' הכא שיכול לומר לו או תן לי מעות בעד חלקי או מסליקנא לך מכשעור ואין חילוק בין גוף הקרקע לשבח כנ"ל ברור:
כג סָעִיף ב ישתתפו בה שניהם. הוא ל' הרמב"ם ואין ל' זה מדוקדק ואדרבא איפכא הל"ל חולקים כדלקמן סימן קע"א וכ"כ כל הפוסקים נוטל חלקו בקרקע: כתב הרב המגיד ולמדו מכאן דהיכא שהחוב דבר מועט והקרקע המגיע לגבות חובו אין בו שעור שאין ב"ד מזקיקין ב"ח ליקח בחובו פחות מכשיעור אלא מוכרים או משכירים הקרקע לזמן ונותנים לו מעותיו וכ"כ הרמב"ם והרשב"א ז"ל בתשובותיהם ע"כ ועמש"ל סימן ק"ג סעיף ה':
כד סָעִיף ב וי"א שה"ה כו'. וכן הוא בעיר שושן ולא ידעתי למה כתבו בלשון זה דהא דין זה פשוט בש"ס ואין חולק עליו ואדרבא הך דינא דלעיל נלמד מזה:
כה סָעִיף ב אפותיקי כו' בס"ק שאח"ז כתבתי הטעם דאפותיקי בשם הרבה פוסקים דהוי כמכורה ואמר ארעאי אשבח ולפי זה אפילו בלא דאקנ' או אפי' שמפורש בשטר שלא יגבה מדאקנ' גובה הבע"ח השבח מטעם דארעאי אשבח וכן נתבאר לעיל ס"ק ד' וכן מוכח בתוס' פ"ק דמציעא סוף דף י"ד שהקשו אמאי דבעי בס"פ מי שמת למפשט דדאקנ' משתעבד מהא דקתני בע"ח גובה השבח דיעמיד כשעשאו אפותיקי והניחו בקושיא ע"ש ודו"ק. מיהו בס"ק שאח"ז כתבתי ששיטה אחרת יש באפותיקי דאינה כמכור' ולשטה ההוא נ"ל דגם באפותיקי צריך דאקני וגם אינו גובה רק חצי השבח וכמ"ש לעיל ס"ק ד' וכ"נ להדיא מדברי בעה"מ פ"ק דמציעא ע"ש וא"כ מתורץ קושית התוס' בזה ודוק:
כו סָעִיף ב אבל אם עשאו אפותיקי גובה בע"ח אף כל השבח כו'. נראה מדברי הר"ב דטורף אף ביתר מחובו ואינו נותן לו רק הוצאותיו וכ"כ הטור סעיף ח' בהדיא וז"ל ואם עשאה אפותיקי אפי' אין בחוב אלא כנגד השדה בלא שבח יטול כולה עם שבחה ורואין אם שבחה יתר על ההוצאה נוטל ההוצאה מבע"ח ומותר השבח נוטל מן המוכר ואם ההוצאה יתירה על השבח אין לו אלא הוצאה שיעור שבח מבע"ח והשאר יפסיד עכ"ל והוא כדעת התוס' שכתבו פ"ק דמציעא דף ט"ו ריש ע"ב וז"ל תימה כיון דלא מסיק אלא שעור ארעא אמאי נוטל שבח היתר על ההוצא' וי"ל דבלא"ה פריך שפיר הניחא כו' לפי המסקנא דמוקי באפותיקי אתי שפיר כו' עכ"ל וכ"כ הרא"ש שם וז"ל והשתא לא צריכנא למימר דמסיק בי' שעור ארעא ושבחא אלא אפי' לא מסיק בי' אלא שיעור ארעא לבד כיון דעשא' אפותיקי הרי היא אצל המלוה כאחת משדותיו ונוטל כל השבח ואינו נותן לו אלא הוצאה כו' עכ"ל וכן הוא דעת הרי"ף פ"ק דמציעא ורב האי גאון בספר מקח וממכר שער כ"ז דף נ"ח ע"א ושער כ"ח ריש דף ס"ו וכ"כ הה"מ פכ"א מה' מלוה שכן הוא שיטת רב האי וההלכות ולזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל אבל מסיק הה"מ וז"ל ושיטה אחרת י"ל שלא יפה כח האפותיקי לטרוף יותר משיעור חובו אלא שיכול לסלק הלוקח בדמים ואינו מחויב לתת לו קרקע עכ"ל ומביאו ב"י בס"ס ח' ונראה מדברי ה"ה שאין שטת רב האי והרי"ף מוכרחים ושטה אחרת י"ל. ובספר לח"מ כתב וז"ל קשה על שטה זאת דברייתא דאוקמ' דלא מסיק ביה אלא שעור ארעא ונותן לו הוצאה א"כ הרי גובה יותר מחובו שנותן לו ההוצא' ונוטל כל השבח היתר על ההוצא' ואולי י"ל דכי משני שעשאו אפותיקי הדר ממאי דקאמר דלא מסיק ביה אלא שעור ארעא אלא מסיק בי' שעור ארעא ושבחא ולכך נותן לו ההוצאה ונוטל השבח היתר עכ"ל ואין דבריו נכונים (דנהי דכ"כ התוס' דף ט"ו ע"ב ד"ה כגון דשויא אפותיקי מ"מ אין כן דעת כל הפוסקים וגם הה"מ גופיה אי אפשר שיהי' כך כונתו) דא"כ למה כתב הה"מ ושיטה אחרת י"ל שלא יפה כח האפותיקי כו' אלא כו' דמשמע שאינו יפה כח אפותיקי מבלא אפותיקי אבל עכ"פ לא גרע והא לפי זה אדרבה גרע כח האפותיקי בענין זה שמחויב הב"ח ליתן לו ההוצא' אבל נראה פשוט דאישתמיטתי' להלח"מ דברי הרא"ש פ"ק דמציעא ורש"י ובעל המאור שהביא שהרא"ש כתב וז"ל הא דקתני בבריית' שנוטל הוצאה מבע"ח היינו היכא דלא מסיק בי' שיעור ארעא ושבחא אלא שיעור ארעא והשבח היתר על ההוצאה הלכך נוטל כל השבח ונותן ללוקח ההוצא' עכ"ל ומביאו ב"י סעיף ד' רק שאח"כ כ' הרא"ש אמאי דמשני התם הב"ע דשויא אפותיקי והשתא לא צריכנא למימר דמסיק בי' שיעור ארעא ושבחא כו' והבאתיו לעיל בסמוך אבל מ"מ אין זה מוכרח אלא שפיר י"ל דמשני דלמאי דשויא אפותיקי מפרש נמי ברייתא דמסיק בי' שיעור ארעא והשבח היתר על ההוצא' וכן הוא דעת רש"י פ"ק דמציעא שכ' שם וז"ל הא דקתני נוטל יציאה מבע"ח דלא מסיק ב"ח במוכר שעור ארעא ושבח' הילכך יהיב בע"ח ללוקח שבח' ומסלק ליה והאי דנקט למילתיה בלשון יציאה ולא תנא נוטל כנגד החוב מבעל הקרקע והמותר מבע"ח לאשמעינן היא גופא אתא דהיכא דיציאה יתירה על השבח אין לו אלא יציאה שעור שבח דשויא ניהליה אפותיקי והכל מודים בזו דאי ה"ל זוזי ללוקח לא מצי מסלק ליה עכ"ל ואין זה דוחק לומר דלהוצאה קרי הש"ס שבחא דהא קאמר התם בש"ס דיהיב לי' שבחא ומסלק ליה וע"כ האי שבחא דקאמר היינו יציאה (ואע"פ שאפשר לומר דרש"י נמי מודה דלמסקנא דמוקי לה באפותיקי נוטל יותר מחובו וכן משמע בנ"י פ"ק דמציעא לפירש"י מ"מ המדקדק היטב בדבריו יראה שדעתו כמ"ש) וכן הבעל המאור פ"ק דמציעא דף ס"ה ע"א חולק על הרי"ף וס"ל דאף באפותיקי אינו נוטל יותר מחובו ומביא דברי רש"י הנ"ל וכ' זה ראיה למה שכתבנו וגם הרמב"ן בספר המלחמות שם כתב שכן דעת רש"י רק שחולק שם על פירש"י ובאמת הברייתא דחוקה לפירש"י אבל מ"מ נראה פירושו לפענ"ד עיקר כפי' התוס' וסייעתם דלעיל דחוק יותר לומר דבלא"ה פריך שפיר ולמה פריך קושיא קלישתא דאפשר לשנויי דנותן היציאה דקאמר היינו בארעא ה"ל לאקשויי קושיא אלימתא דהא קתני דנוטל השבח ועוד דאמאי פריך הך קושי' דהניחא למ"ד דאי אית ליה זוזי ללוקח לא מצי לסלוקי לבע"ח בזוזי הו"ל לאקשויי הך קושיא דלא ניחא לכ"ע. וראיתי בדברי הרמב"ן שם שמפרש דפריך אמאי לא שקיל הלוקח השבח היתר על ההוצאה ולשקליה בארעא (והיינו שהמקשה פריך באמת תמיהת התוס') אבל פשטא דשמעת' לא משמע הכי כלל דמשמע דלא פריך אלא דאמאי מסלק ליה בע"ח בדמי לשקל גריוא דארע' וכן בפ' הגוזל קמא ובפ' המקבל אית' האי סוגי' בהאי לישנ' והת' ע"כ לא פריך אלא דלשקול בארע' ע"ש ועוד קשה לדבריו איך קאמר הניחא למ"ד אי אית ליה זוזי ללוקח לא מצי מסלק ליה. ודוחק לומר דכיון דלא מצי מסלק ליה הוי כאפותיקי דזה לא נהירא דבשלמא באפותיקי כיון דכתב ליה לא יהא לך פרעון אלא מזו יש קצת סברא דהוי כמכורה ואמר ארעאי אשבח אבל בלא אפותיקי ל"ש לו' כן. ועוד דהך סבר' דבאפותיקי אמר ארעאי אשבח משום דאפותיקי הוי כמכורה לא הוזכרה בש"ס כלל וסבר' רחוקה היא גם לא ידעתי היאך אפשר לו' כן דמאיז' זמן יהי' כמכור' אם נאמר שהי' קנוי' לו למפרע מיום ההלואה שנעשית אפותיקי הא ודאי לא דא"כ אפילו השבח שהשביח המוכר יטול הבע"ח והרי הה"מ גופיה כתב בשיטת רב האי וההלכות שאינו נוטל השבח שהשביח המוכר או האב רק השבח שהשביח הלוקח או היתומים ושכ"כ הרמב"ן וכ"כ הנ"י פ' המקבל בשם מפרשים ז"ל ומביאו ב"י בקצרה בס"ס זה ובאמת הרא"ש פ"ק דמציע' כ' וז"ל וי"ל דמיירי התם דשויא אביהן אפותיקי לב"ח ואמר לי' אם לא אפרע לך עד זמן פלוני תהא שדי קנויה לך מעכשיו ועבר הזמן אחר מיתת אביהן והשתא אפותיקי הוי כאלו קנאה מההיא שעתא והי' לו כא' משדותיו כו' עכ"ל וכ"ה בתוס' בכתובות ר"פ אע"פ דף נ"ה ע"א ד"ה ולשבח ע"ש אף שלכאור' משמע מדבריהם דאינה כמכור' רק כשכתוב באפותיקי אם לא אפרע לך לזמן פלוני תהיה קנויה לך מעכשיו ואם כך כתוב בשטר מודינא דנוטל ביותר מחובו אם כשנעש' באופן דלית ביה משום אסמכתא אבל אפותיקי דבש"ס ופוסקים לא משמע הכי שהרי לא הוזכר בש"ס דאמר ליה מעכשיו רק דאמר ליה לא יהא לך פרעון אלא מזו. לכך נראה דכוונתם דאע"פ שלא אמר ליה כמאן דאמר ליה דמ"ש בשטר לא יהא לך פרעון אלא מזו ה"ק מעכשיו היא מכורה ואם תסלקני במעות תחזור ותהי' מכורה לך וכן יש להוכיח מדברי הרא"ש פ' איזהו נשך גבי הא דקאמר רב פפא התם אף ע"ג דאמרו רבנן אסמכתא לא קניא אפותיקי ה"ל למגבי מיני' ע"ש אבל זה תמוה דנימא דאפותיקי הוי מכורה למפרע מיום ההלוא' ופשטא דש"ס בכמה דוכתי לא משמע כן ועוד דא"כ אי אקדיש מלוה או זבין מלוה שפיר אקדיש ושפיר זבין והא ודאי לא וכמ"ש הטור והמחבר לעיל סימן ק"ג ס"ו להדיא דאפי' באפותיקי מפורש אם ירד המלו' ומכר אינה כלום וגם בהה"מ והנ"י בשם כל המפרשים דלעיל מוכח להדיא דא"א לומר כן דא"כ יטול הבע"ח נמי השבח שהשביח המוכר או אביהן של יתומים וכמ"ש לעיל ואם נאמר דאחר שיצא' מרשות המוכר כיון דשוב לא מצי לוקח לסלוקי בזוזי הוי כמכור' לו א"כ הלוקח קדם וקנה אותה והיאך אפשר שתהי' מכורה לבע"ח וצריך לדחוק ולומר דלאו מכורה לענין שבח. ועוד קשה לי לפי שיטת רב האי וההלכות ותוס' והרא"ש דאפותיקי הוי כמכור' ואמר ארעאי אשבח א"כ מה"ט עדיף אפותיקי נמי לענין פירי דגבי להו ב"ח אע"ג דב"ח דעלמא לא גבי איהו גבי משום דמארעאי' קא גדלי וכמ"ש לעיל סעיף א' ס"ק י"ח והבאתי שם שכ"כ הרא"ש והטור להדיא וא"כ מאי פריך בש"ס בפ"ק דמציעא (דף י"ד ע"ב) אי בבע"ח אימא רישא אין מוציאין לאכילת פירות ואי בב"ח מי אית לי' פירי כו' לישני דהתם מיירי באפותיקי דאית לי' לבע"ח פירי. ויותר קשה למ"ש התוס' שם דבלא"ה מיירי באפותיקי והבאתי דבריהם לעיל ס"ק י"א והרי התוס' שם דף ט"ו ריש ע"ב סוברים כשיטת רב האי וההלכות והבאתי דבריהם לעיל ריש ס"ק זה א"כ מאי פריך מי אית לי' פירי וגם קשה טפי מהא דפריך התם (דף ט"ו ע"א) והא א"ל שמואל לרב חיננא בר שילת אמליך וכתוב שופרא שבחא ופירי במאי אי בבע"ח מי אית ליה פירי כו' ומאי קשיא ליה הא שפיר י"ל דאמר ליה כתוב שבחא ופירי משום שמא יטרפנה ממנו בעל חוב שעשא' לו אפותיקי ויטרוף גם הפירות ואין להקשות בלא"ה נמי דלמא להכי אמר ליה כתוב פירי משום שמא יטרפנה ממנו הנגזל דא"כ מכל שכן מוכח דלוקח מגזלן אית ליה שבחא דכיון דחוזר וגובה הפירות מהגזלן ולא חיישינן משום ריבית א"כ כ"ש בשבח ופשיטא דליכא למימר כלל דבאפותיקי כיון דהוי כמכור' אם כן כי לא מסלק ליה בזוזי הוי כמכורה למפרע לבע"ח והוי כמוכר דבר שאינו שלו ומחזי כריבית בפירי דשמואל ודינו כלוקח מגזלן דלא שקיל שבחא ופירי לשמואל מבעל הקרקע דהוי כריבית דהא אליבא דשמואל הוא דמוקמינן ברייתא דנוטל השבח מבעל הקרקע בדשויא אפותיקי ולא מסיק ביה אלא שיעור ארעא בלא שבחא אלמא דליכא בהכי משום ריבית כיון דהיה ביד המוכר בעל הקרקע לסלקו לבעל חוב בזוזי א"כ השתא הוא דהדר זבין מיניה קרקע המכורה לו ולא מיחזי כשכר מעותיו וכמו שכתב רש"י בדף י"ד ע"ב ד"ה לא בבעל חוב כו' ע"ש. וגם קשה לי אהך סברא דארעאי אשבח דאם כן הקרקע היא של בע"ח וברשותו הוא שהשביח' אם כן לשמואל דס"ל גבי לוקח מגזלן דאין לו שבח כיון דקרקע אין לו מיחזי כריבית ה"נ היאך חוזר וגובה השבח מבעל הקרקע הא כיון דקרקע זו של ב"ח היא למפרע וארעאיה אשבח א"כ הוי כריבית ויש לדחוק בזה ואין להאריך סוף דבר לפי דעתי שיטת רש"י ובעל המאור והרב המגיד עיקר בגמרא ובסברא אך כיון שרבו הראשונים החולקים אינני כדאי להכריע אבל מ"מ נראה לי ברור שיכול הלוקח לומר קים לי כוותייהו: ומיהו נראה דאף לשיטת הרי"ף והרא"ש וטור דוקא כשאין המוכר רוצה לדון עם הבע"ח או שמת המוכר אבל אם המוכר רוצה לדון עם הבע"ח ולסלקו הרשות בידו ואז אינו נותן לו רק כפי חובו ואינו נוטל מן השבח כלום ביתר מחובו וכן כתב הרא"ש בהדיא בפ"ק דמציא' דמציעא גבי ראובן שמכר שדה לשמעון ובא בעל חוב דראובן וטריף ליה מיניה דינא דאזיל ראובן ומשתעי דינא בהדי' דנפקא מינה לענין השבח וכמ"ש וכ"כ הטור לקמן ר"ס רכ"ו והעיר שושן והסמ"ע שם ס"ק ב' ולפ"ז נראה דה"ה אם כותב המוכר ללוקח הרשאה לדון עם הבעל חוב מהני:
כז סָעִיף ב רק שנותן ללוקח הוצאותיו כו'. והיינו בדלא הלוה לו אלא שיעור ארעא אבל אם הלוה לו שיעור ארעא ושבחא אינו נותן לו אפילו מן ההוצא' כלום כן כתב הטור בהדיא בס"ו עכ"ל סמ"ע ס"ק ט"ז ומשמע דנוטל כל השבח והב"ח כתב בסעיף ד' ובסעיף ח' כדעת הטור דבאפותיקי ואסיק שיעור ארעא ושבחא אינו נוטל רק חצי השבח כיון שאינו נותן לו שום הוצא' ובמסיק שיעור ארעא לחוד נוטל כל השבח ונותן לו ההוצא' ואין דבריו נכונים וגם א"א לומר כן לשיטת הטור דאפותיקי הוי כמכורה ואמר ארעאי אשבח אלא פשיטא כוונת הטור דבאפותיקי ואסיק שעור ארעא ושבחא נוטל כל השבח ואינו נותן לו כלום דאמר ארעאי אשבח וההוצאה יתן לך המוכר ובמסיק שעור ארעא לחוד נותן לו ההוצאה דלא גרע לוקח מן המוכר עצמו דהיה מוכרח ליתן לו ההוצאה כדין יורד שלא ברשות והוא כדעת הרי"ף והרא"ש ושאר הפוסקים שהבאתי לעיל בתחלת ס"ק שלפני זה וכן לעיל סעי' א' ס"ק ד' וזה ברור מיהו לשיטה האחרת שהבאתי בסמוך אין חילוק באפותיקי רק לענין סלוקי בזוזי. ודברי הרמב"ם בזה פכ"א מה' מלוה והביאו הב"י בסעיף ח' הם תמוהים וכבר השיגו הראב"ד וכתב שאי אפשר מבלי ט"ס וגם הה"מ כתב מה שמצא בספרי הרמב"ם הוא דבר זר ולא נתברר אצלי טעמו ואי אפשר לפרש הסוגיא לפי זה ובספר לח"מ יישב דברי הרמב"ם ואין דבריו נכונים כלל ע"ש ודו"ק והנכון כמ"ש הראב"ד והה"מ שהוא ט"ס ולכן לא הביאו האחרונים את דבריו וגם המחבר לא הביאו כאן בש"ע כלל ויפה כיוון:
כח סָעִיף ג אבל מקבל מתנה כו'. בש"ס אמרינן וכי יפה כח מתנה ממכר א"ל יפה ויפה וכתב הרא"ש יפה ויפה כיון שיש טעם בדבר כדאמר גבי מכר בור ודות שלא מכר לו הדרך ונותן נתן את הדרך עכ"ל ולא ידעתי מה ענין זה לכאן דהתם לענין הנותן עצמו אמרינן דבעין יפה נותן אבל הכא למה לא יטרוף הבע"ח אלא הטעם פשוט כיון דהמקבל (הנותן) אין לו על מי לחזור יפה כחו וכ"כ רש"י יפה ויפה בדבר זה דכיון דלא הדר גבי לי' לא מפסדינן לי' כו' ומביאו ב"י בסי"א וכן מבואר מדברי הרי"ף ושאר פוסקים ולכך אפילו לוקח שלא באחריות כחו כמו במתנה וכדלקמן בהג"ה ופשיטא דלענין דרך אפילו לוקח שלא באחריות אין לו דרך:
כט סָעִיף ג אין בע"ח גובה משבחה כלום אלא רואים כמה היתה שוה בשעת מתנה כו'. זהו ל' הרמב"ם וכ"כ בעה"ת שער ג' ח"ו ומשמע מלשונו דאין בע"ח גובה משבחה כלום דאינו גובה אפילו השבח היתר על ההוצאה וכן משמע ממ"ש אלא רואים כמה היתה שוה בשעת מתנה כו' ולפ"ז צ"ל דס"ל להרמב"ם הטעם דטריף משבחא דממילא משום דהא לא טריף שבחא הוא כמ"ש רש"י ומביאו ב"י בסי"א וז"ל דבשלמא גופה של קרקע אמר אמאי קבלתיה מהיכן אגבה חובי אבל שבחא א"ל מאי אפסדתיך עכ"ל ובשבחא דממילא אפסדיה דאי לא קבלה הוי האי שבחא גבי לוה דיליה וכל מה שהיה עולה בדמים ממילא היה גובה ממנה וכ"כ הע"ש והסמ"ע ס"ק י"ז הטעם דגובה שבחה דממילא דאף אם נשאר ביד הניתן היה עולה בו זה השבח כו' וזה ל"ש בשבח דהוצאה שהשביחו המקבל בידים ואפי' השבח היתר על ההוצאה לא היה בא ממילא אצל הנותן וא"כ זה לא הפסידו ואינו טורפו: אכן ר' ירוחם כתב בנתיב ט"ו ח"ג ולפי דברי רב אלפס נראה דאם השבח יתר על ההוצאה דינו כשבא הבא מאליו ומביאו בית יוסף בסי"א וכן כ' הרמב"ן בספר המלחמות פ"ק דמציעא והבאתיו לקמן ס"ק כ"ז ומבואר מדבריו שם שכן דעת הרי"ף וכן נראה באמת דעת הרי"ף בפ"ק דמציעא ע"ש גבי מ"ש ואיכא מ"ד דהא דשמואל שנויא דחיקא היא ולעולם שקיל הוצאה מבעל חוב דלא גרע מיורד שלא ברשות ואנן מסתברא לן דליתיה כו' דלוקח כי מפיק ממוניה או משבח בידי' לאו אדעתא דשקיל מבעל חוב הוא דעבד אלא אדעתא דשקיל ממוכר ושקיל מיניה כולה ממונא בין קרנא בין הוצאה בין שבחא דממילא כו' שכך כותב לו כו' ופירוש עמליהון שבחא דמשבח לוקח בידיה דהדר שקיל ליה מיניה דמוכר כו' ושמעת מיניה דמשום הדין תנאה הוא דטריף ב"ח בין שבחא דממילא בין שבחא דאתי מחמת הוצאה כו' ע"ש ודוק ותראה שהאיכא מ"ד ר"ל דהדין תנאה לא צריך לשבחא דהוצאה דלא גבי לי' ב"ח כלל דלא גרע לוקח מיורד שלא ברשות רק הדין תנאה היא משום שבח דממילא והרי"ף משיג עליה דמשום הדין תנאה טריף בין שבחא דממילא בין שבח' דמחמת הוצא' א"כ מבואר מדברי הרי"ף דשבח היתר על ההוצאה מיקרי שבחא דממילא וא"כ כשכתב הרי"ף לעיל דבמקבל מתנה טריף שבח' דממילא מבואר דאף השבח היתר על ההוצא' טריף ולכאור' קשה דהיאך כתב לקמן דמשום הדין תנאה הוא דטריף ב"ח בין שבחא דאתי ממיל' כו' הא לעיל כתב דשבחא דממיל' ממקבל מתנה נמי טריף והתם ליכא הדין תנאה ובאמת לק"מ דמ"ש הרי"ף לעיל הוא הג"ה שהגיה כן אחר שכתב הך דלקמן כדאית' בבעל המאור ובבעה"ת שער ג' חלק ו' וכן הוא בנ"י פ"ק דמציע' שכך הגיה הרי"ף בזקנותו דמסתברא דשבחא דממיל' טריף ממקבל מתנה וא"כ בילדותו כתב הרי"ף במקצת לאפוקי מהאיכ' מ"ד דס"ל דהדין תנא' הוא משום שבחא דממיל' אבל משום שבחא דמחמת הוצא' לא צריך תנאה דלא גבי ליה ב"ח דלא גרע מיורד שלא ברשות והרי"ף משיג עליה דמשום הדין תנאה טריף בין שבחא דממיל' ובין שבחא דמחמת הוצאה ובזקנותו חזר והגי' דהדין תנאה הוא דוקא בשבחא דמחמת הוצא' משום דאי לאו תנאה לא הוי גבי ליה ב"ח והיה דינו כמו יורד שלא ברשות (והוא מן ההפך אל ההפך מן האיכא מ"ד ודו"ק) אבל בשבחא דאתי ממילא טריף ליה אפי' בלא הדין תנאה אלא משום דמשתעבד ליה האי ארעא לב"ח לשעבודי דיליה דקדים. ובב"י סי"א כ' שטעם הרי"ף כפירש"י הנ"ל דא"ל מאי אפסדתיך וכן ראיתי בנ"י פ"ק דמציעא שכ' וז"ל יפה כח מתנ' כו' דבשלמא גופה של קרקע א"ל אמאי זבינתיה מאין אגבה חובי אבל שבחא א"ל מאי אפסדתיך כך פירש"י ז"ל אלמא שבחא דאתי מחמת הוצא' דמקבל מתנ' ל"ש כנגד הוצא' או שבח שהיא יתר על ההוצא' לא גבי מיניה ב"ח כלל (נ"ל דצ"ל וכ"כ הרמב"ם מתנ' ששבחא כו') מתנה ששבח' מחמת ההוצא' אין ב"ח גובה משבח' כלום אלא רואים כמה הית' שוה בשעת מתנ' וגוב' ואם שבח' מאליה ב"ח גובה את כול' הלך הרב ז"ל בדרך רבו הרי"ף ז"ל שהגיה בזקנותו בהלכות וכתב דמסתברא דהאי שבחא דלא טריף ממתנ' דשבחא דאתי מחמת הוצא' היא אבל דאתי ממילא טריף והרנב"ר ז"ל הוכיח דין זה מפ' יש בכור דהתם משמע דב"ח גובה מיורשים שבחא דממילא וה"ה למקבל מתנ' כו' וכבר פי' דשבחא דממילא הוא דיקלא ואלים ארעא ואסק' שרטון א"נ נתייקרא ארעא עכ"ל ואין דבריהם נ"ל אלא נ"ל דהרי"ף לא ס"ל כטעם רש"י אלא ס"ל שקרקע זו קנוי' לשעבודו וכמו שאכתוב עוד לקמן ס"ק ל' ול"ב והלכך אפי' השבח היתר על הוצא' גוב' ממקבל מתנה לדעת הרי"ף וכמ"ש הרמב"ן ור' ירוחם והרמב"ם אדרבה חולק על הרי"ף בזה וכמ"ש. ונראה שהוכרח הרמב"ם להיות נגד דעת הרי"ף בזה מפני שנמשך לשטתו דפסק כהאיכא מ"ד וכדלעיל סעיף א' ס"ק ט' דההוצא' נוטל הלוקח עכ"פ מב"ח דלא גרע מיורד שלא ברשות א"כ למאי נ"מ אמר רבא תדע שכך כותב לו כו' אלא ודאי הדין תנאה הוא לשבח היתר על ההוצא' ועלה קאמר במתנ' דליכא הדין תנאה לא טריף שבחא דהיתר על הוצא' דהא לא אפסד' מידי וכפירש"י דלעיל והיינו דכ' הרמב"ם שם על דין זה ולמה יטרוף ב"ח מלוקח ולא יטרוף ממקבל מתנ' כלום מפני שהמוכר כותב ללוקח כו' אבל המתני' שאין שם תנאי זה אינו גובה משבח שהשביחו בהוצאתו כלום ע"כ וא"כ למאי דכתבתי לעיל סעיף א' ס"ק ט' דלא קי"ל כהאיכא מ"ד א"כ נרא' גם בזה כדעת הרי"ף וכמ"ש ודוק כי זה ברור: ועוד כתבתי לקמן ס"ק ל' ל"ב שדעת הרי"ף עיקר ע"ש:
ל סָעִיף ג וי"א דאפי' השבח דממילא נמי לא טריף כו' ולי נראה עיקר דטריף בכל שבחא דממילא ול"מ בשבח דנתייקרה ודיקלא ואלים וארעא ואסק' שרטון כבר הוכחתי לעיל סעיף א' ס"ק ה' דהוי דקנה והוי כבא לעולם ברשות הלוה וא"כ ודאי דטריף אלא אפי' בשבח דחפיר' והווי שובלי שלפופי והוי תמרי נמי טריף כיון דמקבל מתנ' כיתומים וכמו שהסכימו הפוסקי' וכן עיקר וכמו שיתבאר לקמן סעיף ד' ס"ק ל"ב א"כ כיון דהעליתי לקמן סעיף ד' ס"ק ל"ב דכל שבח דממילא טריף מיתמי ה"ה ממקבל מתנ' ומ"ש הרא"ש פ"ק דמציע' דטפי מסתבר דכל שבח לא טריף דאם יש חילוק בין שבח דמכר ובין שבח דמתנה הו"ל לש"ס לפרושי אינה הוכח' לפע"ד דמשבח דממיל' לא מיירי הש"ס דהוא פשוט בלאו הכי דטריף אלא דאשבח דמחמת הוצא' הוצרך רבא לומר שכך כותב לו מוכר ללוקח כו' ולכך טריף במכר ולא במתנה ואפי' בשבח היתר על הוצא' נראה ברור למדקדק היטב דפשוט בלאו הכי דשקיל ליה ב"ח ולא צריך לטעמא דכך כותב לו כו' דהא בש"ס פ' מי שמת (בבא בתרא דף קנ"ז) איתא להדי' דלמ"ד דאקני לא משתעבד אין ב"ח גובה השבח ולמ"ד דאקני משתעבד ב"ח גובה השבח כמו בדקנ' אם כן כיון דאסיקנא התם דדאקני משתעבד א"כ מה לי לוקח או מקבל מתנה בזה הא ס"ס אשתעבד מעיקר' לב"ח ומה לו לב"ח בזה שנתן לו במתנה ולא כ' לו אחריות ועוד דהא יתומים כמקבלי מתנה וכמו שהסכימו הפוסקים ובש"ס פ' מי שמת התם איתא דלמ"ד דאקני משתעבד גובה מן היורשים מטעם דאקני אפי' לרב ושמואל דס"ל מלוה ע"פ אינו גובה מן היורשים אלמא דהיכ' דמשתעבד מדאקני טורף אפי' אין להם על מי לחזור וא"כ ה"ה במקבלי מתנה: ועוד נ"ל ראיה ממאי דאמרינן בפ"ק דמציע' והא שמואל במאי מוקים לה כו' אי בב"ח קשיא רישא וסיפא כו' משמע דאי לאו דשמואל הוה ניחא דהו' מוקמינן לה לבריית' בב"ח והיה אתי שפיר הא דקתני אם השבח יתר על ההוצא' אינו נוטל רק הוצא' מב"ח והיינו בע"כ כמ"ש וראי' זו רמוזה בקצר' בדברי הרמב"ן שם ע"ש ודוק וכ"כ הרמב"ן בספר המלחמות פ"ק דמציע' דכל שבח דממילא ואפי' חפיר' והוו שובלי שלפופי והוו תמרי ואפי' הוציא הוצא' ונטע נטיעות והשביחו יתר על הוצא' כיון שקרקע הזה קנויה לו לשעבודו נוטל הוצא' מב"ח ושאר השבח טורף הב"ח מיתמי וממקבל מתנ' עכ"ד אלא שלא כתב הוכח' לדבריו ולפע"ד איכא ראי' ברור' מן הש"ס פ' מי שמת שהבאתי ואולי מ"ש הרמב"ן שקרקע הזה קנויה לו לשעבודו כוון להש"ס דבפרק מי שמת ועוד יש ראיה לזה מן הש"ס דס"פ יש בכור וכמ"ש לקמן סעיף ד' ס"ק ל"ב. וגם בדברי הרמב"ן שם איתא ראי' זו אשבחא דממילא דחפירה והוו שובלי ולא הזכיר שם ראי' לשבח דיתר על ההוצא' ומשמע שם דס"ל מסברא דחד דינא אית להו ולפי מ"ש לקמן סעיף ד' ס"ק ל"ב דהש"ס פ' יש בכור פריך מלוקח איתומים מטעמא דדאקנה משתעבד א"כ מוכח מהש"ס דס"פ יש בכור דשבח היתר על הוצאה טורף מיתמי וממקבל מתנה ע"ש ודו"ק וכ"כ הנ"י פ' המקבל וז"ל ומיהו מסתברא דשבחא דממיל' כגון דיקלא ואלים ארעא ואסקא שרטון גבי לה ב"ח אפי' מיתמי דהא במתנה נמי שיפה כחו מכח מכר כתב הרי"ף דגבי לה וטעמא דמלת' משום דכיון דממיל' מצי למימר ארע' דמשעבד' לדידי אשבחה ביתמי נמי מצי אמר הכי ויש ראיה לדבריו מפ' יש בכור כו' כן פירשו הרמב"ן והרשב"א (וה' ה' כתב שנראה שהסכי' הרשב"א כהרז"ה ועכ"פ נראה מדברי ה' ה' שהרשב"א לא כ' בפי' כדברי הרז"ה רק שנרא' שהסכים הרשב"א כן לכן דברי הנ"י עיקר כדעת הרשב"א בזה שכתב שהרשב"א פי' בהדי' כהרי"ף) והרנב"ר ז"ל עכ"ל אך שצ"ל דמ"ש כגון דיקלא ואלים כו' הוא לאו דוק' דהא ממה שכתבתי וטעמא דמלת' דארעא דמשתעבדא לדידי אשבחא משמע דאפי' בחפיר' והוו שובלי דינא הכי דהא התם שייך נמי האי טעמא ועוד דכ' ויש ראי' לדבריו מפ' יש בכור והתם בפ' יש בכור משמע דאפי' בחפיר' והוו שובלי טריף דהא אמרינן התם בש"ס וכולן אין נוטלין בשבח לאתויי חפירה והוו שובלי משמע דדוק' אלו משום קולי כתובה הא ב"ח גבי מהאי שבחא ועוד מוכח כן התם ממ"ש לקמן סעיף ד' ס"ק ל"ב. וגם הבעה"ת שער ג' ח"ו כתב כדברי הרמב"ם והמחבר וכן דעת הסמ"ג ד' קע"ח: אך מה דמשמע מדברי הבעה"ת והרמב"ם והמחבר דשבח היתר על הוצא' לא גבי ממקבל מתנה ומיתמי וכ"כ הנ"י פ"ק דמציע' והבאתי לשונו לעיל ס"ק שלפני זה אין נראה לפע"ד עיקר אלא נראה עיקר כהרי"ף ורמב"ן ור' ירוחם דאף זה גובה ממקבל מתנה ומיתמי וכמ"ש דמוכח בש"ס ס"פ מי שמת מדקי"ל דדאקני משתעבד ודהכי מוכח נמי בש"ס פ"ק דמציע' וכן בש"ס ס"פ יש בכור וכמ"ש לקמן סעיף ד' ס"ק ל"ב ועיין שם והסמ"ג כתב סתם דשבת דממילא גבי ממקבל מתנה ולא כתב כל' הרמב"ם בזה: ולפי מה שכתבתי נמצ' דגרע כח מתנה בחד ענינא דמלוקח לא גבי אלא חצי השבח דמחמת הוצאה או דחפירה והוו שובלי שלפופי והוו תמרי וממקבל מתנה טורף כל השבח רק דבשבח מחמת הוצאה נותן לו ההוצאה כדין יורד שלא ברשות וטעמא דמלת' משום דמתנה כיון דלא קבל עליו אחריות אין השבח משועבד לו מדאקני כמו שמשועבד ללוקח ולבעל חוב הוא משועבד מדאקני וגובה הכל רק לענין שבחא דהוצאה יפה כח מתנה מכח מכר וכמ"ש:
לא סָעִיף ד אין ב"ח גובה מהשבח כלום. ג"ז הוא ל' הרמב"ם ונמשך לשטתו וכבר כתבתי לעיל סעיף ג' ס"ק כ"ט ול' שאין כן דעת הרי"ף והרמב"ן ור' ירוחם ושאר הפוסקים אלא השבח היתר על הוצאה גובה מהם ושכן עיקר (ועיי' בנ"י פ' המקבל במ"ש והנה ביאר הר"ב ז"ל כו' וע"ל ס"ק כ"ח):
לב סָעִיף ד ויש חולקים כו'. לא ה"ל להר"ב ז"ל לכתוב האי ויש חולקין דודאי לא נהירא לפסוק כן וכמו שאבאר ונרא' שיצא לו להרב כן מהטור והרא"ש וכן נרשם בסמ"ע טור סי"ג והרא"ש פ"ק דמציע' ובאמת אינו מבואר כן בטור והרא"ש רק שכתבו שדין יתומים כמקבל מתנה ומשמע ליה להר"ב דה"ה בזה ולקמן נדבר בזה ואפי' יהי' דעת הרא"ש וטור כן אין דבריהם נראין בזה והעיקר בזה כדעת הרמב"ם והמחבר וכל הפוסקים שאביא לקמן וכמו שאבאר. ולפי שהוקשה שיטת הש"ס בענין זה לבעלי התוס' וכמה גדולי הפוסקים בכמה מקומות ולפענ"ד יתיישב הכל על נכון וגם שיצטרך עניינו לכמה דברים בסי' זה לכן אני צריך להאריך קצת. הנה פ"ק דמציע' (ד' ט"ו ע"א) כתבו התוס' וז"ל נראה דב"ח גובה השבח אפי' מיתמי ואע"פ שאין להם על מי לחזור וה"ל כמתנה מ"מ יורשים כרעי דאבוהון הן כדמוכח פ' יש בכור (בכורות ד' נ"ב) דתנן אין הבכור נוטל פי שנים בראוי כבמוחזק ולא בשבח ולא האשה בכתובת' ולא הבנות במזונותיהן ופריך בש"ס ולא האש' בכתובתה והא אמר שמואל ב"ח גובה השבח ומשני מקילי כתוב' שנו כאן ולא הבנות במזונותיהן נמי תנאי כתוב' ככתוב' דמי והתם משבח יתומים איירי דאי משבח לקוחות (ועמ"ש מהרש"א שם ומה שהשגתי עליו בזה לעיל סעיף א' ס"ק ג') א"כ מאי אריא דלא טרפי בנות משבח והלא מגוף הקרקע נמי לא טרפי דאין מוציאין למזון האש' והבנות מנכסים משועבדים אלא ודאי בשבח יתומים איירי ודוק' כתובת אשה ומזונות דקילי לא גבי משבח אבל שאר ב"ח גבי ורש"י פי' התם מזון הבנות כגון נשא אשה ופסק לזון בתה ה' שנים ולפירושו אין ראי' דמצי מיירי בשבח לקוחות אך לא נהירא דלא שייך בהו תנאי כתוב' והא דאמר בהמקבל (דף ק"י) יתומים אומרים אנו השבחנו ואין השבח שלך משמע דלא גבי משבח יתומים התם מיירי כשעשאה אפותיקי ואומרים אנו השבחנו ותן לנו הוצא' כדין יורד שלא ברשות וכן מוקי התם במסקנא כשעשא' אפותיקי עכ"ל וכ"כ עוד התוס' בס"פ יש בכור ובכתובות ר"פ אע"פ ובפרק הגוזל קמא (בבא קמא ד' צ"ו ע"א) וכ"כ הסמ"ג ד' קע"ח ע"ג והגמ"י פכ"א מה' מלו' ובהגהת מרדכי פ"ק דמציעא מפי' ר"י: והנה מ"ש התוס' שפירש"י שם במזון הבנות לא נהירא הוא ודאי אמת דלא שייך תנאי כתוב' אלא במה שהוא חייב מתנאי ב"ד אבל כשפסק חייב מכח פסיקתו ואפי' פסק כן לאחרים ובכל דוכתא משמע בנות במזונותיהן הוא בנן נוקבין כו' וכדאית' בפ' נערה שנתפתתה (כתובות דף נ"ב ע"ב) ובפ' י"נ (ד' קל"א ע"א) לא כתב לה בנן נוקבין די יהוין לן מנאי יתזון מביתי עד דתלקחון לגוברין חייב שהוא תנאי ב"ד וכן בכמה דוכתי והכי איתא נמי להדי' בפ' הנושא (כתובות ד' ק"ב ע"ב) ובפ' הנזקין (גיטין דף נ"א ע"א) בתו בתנאי ב"ד קאכל' כו' בת אשתו לא בתנאי ב"ד קאכל' כו' וכן הברטנור' פ' יש בכור פי' מזון הבנות בנן נוקבין כו' וכל הפוסקים חולקים על רש"י בזה וכמו שיתבאר. אך מ"ש התוספות דיתומים כלקוחות ומחלקים באפותיקי דבריהם דחוקים וכבר כתב הרא"ש פ"ק דמציע' שדבריהם דחוקים וע"ש ואני מוסיף דסוגיא דש"ס דפ' המקבל לא משמע כלל דמיירי באפותיקי דמשמע התם להדי' דלא משני אפותיקי אלא אמאי דקשיא ליה לימא ליה לוקח לב"ח הב לי גריוא דארע' אבל הא דמשלם השבח ליתומים הוי ניחא ליה אפילו בלא אפותיקי וגם כבר הסכימו כל הפוסקים לזה דדין יתומים כמקבלי מתנה והוא מוכרע במאזני השכל וע"כ אין להאריך בזה רק צריך ליישב לפ"ז הך סוגיא דס"פ יש בכור והנה הרא"ש פ"ק דמציעא כ' וז"ל וההיא דפ' יש בכור ולא האשה בכתובתה מיירי בכל אשה שגובה כתובת' מיתמי ומלקוחות ופריך משמואל על אשה שגובה כתובתה מן הלקוחות ובנות במזונותיהן אי לאו דמקולי כתוב' שנו כאן הוי גבי משבחא דיתמי אע"ג דשאר ב"ח לא גבי מנייהו משום דלא דמי חוב דמזונות הבנות לשאר חוב שעיקר חיובו הי' בחיי אביהם הלכך משבחא דיתמי לא שקיל אבל חוב דמזון הבנות עיקר חיובו על היתומים הלכך הי' שקיל משבחא אי לאו דתנאי כתובה ככתוב' עכ"ל וגם דברים אלו דחוקים ואין להאריך. ועוד קשה מנ"ל להש"ס האי סברא דחוקה דמזון הבנות גרע משאר חוב ועוד דפשטא דמילתא דמתני' ולא האשה בכתובתה משמע איתומים לחודיה קאי ומנ"ל להש"ס להקשות דלמא באמת האשה גובה מלקוחות והנה בנ"י פ' המקבל כתב וז"ל מי א"ל שבחא ללוקח מלוקח דוקא קשיא שכך כותב מוכר אנא איקום כו' אבל מיתמי לא מקשה דודאי אית להו שבחא דהוי כמתנ' ומיהו מסתברא דשבחא דממילא כגון דיקלא ואלים ארעא ואסקא שרטון גבי לה ב"ח אפילו מיתמי דהא במתנ' נמי שיפה כחו מכח מכר כתב הרי"ף דגבי לה וטעמא דמלתא משום דכיון דממילא מצי למימר ארעא דמשעבדא לדידי אשבחא ביתמי נמי מצ"ל הכי ויש ראי' לדבריו מדתנן בפ' יש בכור לנחלה דהאש' בכתובתה כו' וע"כ דממילא הוא דבשבחא מחמת הוצא' ל"ל דהא ודאי לא גבי לה וכדכתיבנא כן פירשו הרמב"ן והרשב"א ז"ל והרנב"ר ז"ל עכ"ל (ועיין לעיל סוף ס"ק ל' מ"ש על דברי הנ"י אלו ועמ"ש לקמן בסמוך על דברי הנ"י דס"פ מי שמת) וכ"כ התורת חיים פ' הגוזל קמא אך שמשמע שם כאלו הוא חידש דברים אלו ובאמת כל דבריו הם נכללים בדברי הנ"י אלו שהביא הוא עצמו שם דברי הנ"י אלו דפ' המקבל ע"ש וק"ל ובאמת שטה זו נראה עיקר. אך עדיין קשה דמאי פריך בס"פ יש בכור בפשיטות והא אמר שמואל ב"ח גובה השבח והלא שמואל לא אמר דבריו אלא גבי לוקח וגם כי ראיתי בספר המלחמות להרמב"ן פ"ק דמציעא שמסכים לענין הדין כמ"ש הנ"י פ' המקבל בשמו אך שכ' שם וז"ל והוינן בה ולא האשה בכתובת' והא אמר שמואל בע"ח גובה השבח והיכי קתני אין נוטלים בשבח אפילו דלוקח ופריק מקולי כתובה שנו ולא הבנות במזונותיהן תנאי כתובה ככתובה דמי והאי שבחא דלא טרפן בנות במזונותיהן מאי ניהו אי נימא דאשבח לוקח אפילו קרקע נמי דהא אין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים אלא לאו מיתמי וטעמא משום קולי תנאי כתובה הא ב"ח גבי וע"כ היינו שבחא דממילא חפיר' והוי שובלי שלפופי והוי תמרי עכ"ל ויש לדקדק בדבריו דמאחר שהוא סובר דב"ח גובה משבחא דממילא ביתמי אמאי דחק לפרש מתחלה והוינן בה כו' והיכי קתני אין נוטלים בשבח אפילו דלוקח. ונראה משום דקשיא ליה מ"ש דהלא שמואל לא אמר ביתמי כלום והיאך פריך בש"ס בפשיטות משמוחל איתמי לכך פי' דאלוקח פריך ובתר הכי מפרש דהש"ס ס"ל מסברא דנפשי' דב"ח גבי משבחא דיתמי הלכך קאמר דבנות במזונותיהן משום תנאי כתובה הוא כן נ"ל לדעת הרמב"ן אבל לפע"ד אין צורך לכל זה וכל הסוגיות פשוטים וברורים משים דודאי הא דאמר שמואל ב"ח גובה השבח בלוקח אמר ובא לאשמעינן תרתי חדא דאף דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם משתעבד בדבר שלא בא לעולם וכדאיתא להדיא בש"ס ס"פ מי שמת (סוף בבא בתרא ד' קנ"ז) דלהכי ב"ח גובה השבח משום דאף מה שלא בא לעולם משתעבד אף שהתוס' פ"ק דמציעא דף י"ד ע"ב הקשו מאי מבעיא ליה לשמואל בפ' מי שמת מעיקרא אי דאקני משתעבד ולוכח מדנפשי' דאמר בע"ח גובה השבח ושמואל פסק בפ' אעפ"י כר"י הסנדלר דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ותירצו דהא דאמר שמואל בע"ח גובה השבח היינו לפי המסקנא דהתם דפשיט דאקני משתעבד עכ"ל נמצא אשמעינן שמואל דדבר שלא בא לעולם משתעבד ואשמעינן נמי דגובה הב"ח השבח ואינו נותן לו ההוצאה ללוקח וקאמר רבא טעמא משום שכך כותב לו מוכר ללוקח אנא איקום כו' והאי טעמא לא אצטריך רק להוצאה דאלו לשבח דיתר על ההוצא' לא צריך האי טעמא כלל דמדינא טריף ליה כיון דדאקני משתעבד והיינו דקאמר רבא האי טעמא אדשמואל ולא קאמר ליה אברייתא דמייתי בפ' מי שמת (סוף בבא בתרא דף קנ"ז) וכן אברייתא דמייתי בפ"ק דמציעא אם השבח יותר על ההוצאה נוטל ההוצאה מבע"ח כו' ודוחק לומר משום דאפשר לאוקמי ב"ח דקתני ברייתא היינו נגזל אלא נראה משום דאגופא דברייתא לא צריך טעמא דשבח היתר על ההוצאה טריף מדינא אבל הוצא' לא הו"ל למטרף דמי גרע מיורד שלא ברשות) ע' ביאורים אלא משום דהא הדר וגבי דילי' ממוכר ומעיקרא כי אשבח אדעתא דשקיל ליה ממוכר אשבח כן נ"ל ברור פירוש הסוגיא דפ"ק דמציעא וכ"נ מדברי הרמב"ן בספר מלחמות פ"ק דמציעא (ועיין בנ"י ס"פ מי שמת הקשה אמאי גובה הב"ח השבח שהרי לא קנאו המוכר מעולם והלוקח אחר שלקחו הוא שהשביחו בעדור וזבול וכתב שנראה לאחרונים ז"ל דכיון שמצינו שב"ח דגבה בשבח היכא דשויא ניהלי' אפותיקי לא חלקו בין שבח לשבח כו' ע"ש ודבריו דחוקים לפע"ד ולפמ"ש מעיקרא לק"מ דמה בכך שהלוקח השביחו ס"ס ארעא דמשתעבדא לב"ח אשבח ואי משום הוצאתו כי הוציא אדעת' דלשקול ממוכר הוציא וכמ"ש) . וא"כ לחנם נתחבטו הגדולים בזה דהא פשיטא דמקבל מתנה גופיה טורף השבח היתר על ההוצאה כיון דדאקני משתעבד מדינא והב"ח הוא מוקדם מן המקבל מתנה רק דההוצאות אינו טורף מן המקבל מתנה דכיון שאין לו על מי לחזור לא גרע מיורד שלא ברשות והלכך הך דפ' המקבל דיתומים אומרים אנו השבחנו ניחא דודאי יתומים כיון שאין להם על מי לחזור הם כמקבלי מתנה שצריך לשלם להם הוצאתם שהשביחו כמו יורד שלא ברשות והך דפ' יש בכור נמי אתי כפשוטו דפריך דקתני ולא האשה בכתובתה אינו גובה בשבח כמו בכור דהוי ראוי וכדאיתא התם אלמא דס"ל דדבר שלא בא לעולם אינו משתעבד לבע"ח דאי משתעבד תגבה האשה כתובתה מן השבח והא אמר שמואל ב"ח גובה השבח אלמא דדבר שלא בא לעולם משתעבד ונהי דשמואל בלוקח אמר מ"מ כיון דדבר שלא בא לעולם משתעבד וגובה מן הלוקח כ"ש ביורש והכי אמרי' בפ' מי שמת דאקני קנה ומכר קנה והוריש משתעבד כו' ומשני מקולי כתובה שנו כאן אבל בע"ח גובה השבח דדשב"ל משתעבד מיהו היינו בשבח היתר על ההוצאה או בחפירה והוו שובלי שלפופי והוו תמרי וכדאי' התם וכולן אין נוטלין בשבח לאתויי מאי לאתויי חפירה והוי שובלי שלפופי והוי תמרי אבל מהוצאה לא מיירי התם דפשיטא דאפי' הבע"ח צריך ליתן להם ההוצאה דלא גרע מיורד שלא ברשות וכמ"ש כן נ"ל ברור פי' הסוגיא דפ' יש בכור ופ' המקבל ומקום הניחו לי מן השמים להתגדר בזה: ולפ"ז יצא לנו דדאקני אינו משתעבד לכתובת אשה ותנאי כתובה כמו שבח דדאקני הוא ולא מסתבר כלל לחלק בין שבח לדאקני דהא בסוגיא פ' מי שמת (בבא בתרא דף קנ"ו ע"ב) משמע דחד דינא אית להו ואין לדקדק אמ"ש הרי"ף והרא"ש בפ' הכותב גבי הא דאמר אמימר האי מאן דאיתא עליה כתובת אשה וב"ח כו' דהיכי דמי ש"ח וכתובה כגון לוה ונשא וקנה כו' וכ"כ הטור והמחבר בא"ע סימן ק"ב ס"ג די"ל דהתם מיירי שלא כתב לשום א' מהן דאקני ואפילו למ"ד דאקני ט"ס הוא מ"מ כשכתב דקנה ולא דאקנה לא הוי ט"ס על המקצת וכדלעיל סימן קי"א ס"א בהג"ה ולפ"ז מה שכותבין בכתובות דקנינא ודעתיד אנא למקנא אינו מועיל לענין לקוחות: ומעתה מ"ש הר"ב ויש חולקים כו' ודאי לא נהירא דכבר נתבאר שמוכרח בש"ס דבע"ח גובה מיתומים שבחא דממילא וכמ"ש הרמב"ם והמחבר ושכן דעת הרמב"ן והרשב"א והר"ן והנ"י וכן מבואר בדברי הברטנורה פ' יש בכור וכן משמע מדברי רש"י והר"ן ר"פ אע"פ וכ"כ הריטב"א שם וז"ל ולשבח פירש"י ז"ל דאמרינן בבכורות שאין האשה גובה כתובת' משבח ששבחו נכסים לאחר מיתת האב וב"ח גובה ממנו כו' ומסתבר' דנדוניא דינה כחוב לענין זה וכן דעת מורי ז"ל עכ"ל ואפי' למ"ש הה"מ ומביאו ב"י סי"א שר' אפרים והרז"ה והרשב"א סוברים דב"ח לא גבי ממקבל מתנה אפילו בשבח דממילא נ"ל שהם מודים ביתומי' וכדמוכח מהך דפ' יש בכור רק דס"ל דמתנ' עדיף מיורש (וע"כ כ' ה"ה גבי יתומי' בפשיטו' שכן עיקר דב"ח גובה מיתמי שבחא דממיל' ומשמע מדבריו להדיא שגם הר' אפרים והרז"ה והרשב"א מודים בזה וכן מוכח דעת הרי"ף פ' המקבל וכמ"ש לקמן סעיף ה' ס"ק ל"ג דהרי"ף בריש דבריו מיירי בלא אפותיקי ודלא כהתוס' שסוברי' דיתמי כלוקח ומפרשי' הך דהמקבל באפותיקי ונ"ל שלזה כוון הה"מ שכתב שכן נראה דעת הרי"ף ודלא כספר לחם משנה שדחק עצמו בכוונת הה"מ לדעת הרי"ף וע"ש ודוק) וכן לשיטת התוס' והסמ"ג והגמ"יי והגהת מרדכי מפי' ר"י דלעיל מוכח יותר דאפי' בשבח דהוצא' גובה בע"ח מיתמי זולתי לפי שטת הרא"ש דפי' דמזון הבנות ה"א דעדיף טפי יש לומר דב"ח נמי לא גבי מיתמי משבח דממילא כמו אשה אבל כבר כתבתי שאין שיטת הרא"ש נכונה וגם יחיד הוא נגד כל בעלי התוס' וכל הפוסקים הנ"ל. ונראה שגם הרא"ש גופי' חזר בו מזה שהרי כ' בקדושין פ' האומר וז"ל וכן מצינו שבע"ח אין גובה השבח ממקבל מתנה כדאיתא בפ"ק דמציעא לפי שאין לו על מי לחזור וגבי מיתמי כדמוכח בפ' יש בכור עכ"ל וכ"כ עוד הרא"ש בכתובות ר"פ אע"פ וז"ל ולשבח אין האשה גובה כתובתה משבח שהשביחו יתומים בנכסי אביהם אבל ב"ח גובה את השבח כדאיתא בבכורות פ' יש בכור עכ"ל וכ"כ עוד הרא"ש בפ' המקבל ואע"פ שאפשר לומר שהרא"ש בפ"ק דמציעא חזר בו מ"מ זה דוחק שנאמר שחזר בו ממ"ש בשלשה מקומות ע"כ נראה יותר לומר איפכא דנהי דבפ"ק דמציעא דחה דברי התוס' והסכים לסברת ה"ר יונה דיתומים כמקבלי מתנ' היינו לענין שבח דמחמת הוצאה דכמו שאין גובה ממקבל מתנה כך אין גובה מיתומים ודלא כדעת התוס' דגובה הכל מיתמי אבל מ"מ ס"ל דב"ח גובה שבחא דממילא מיתמי וכפשטא דסוגי' דפ' יש בכור וכן משמע לכאורה פשט דברי הרא"ש בס"פ יש בכור ע"ש כן נראה לי בדעת הרא"ש: ונראה שלכך לא כתב הטור בסי' זה בשם הרא"ש רק שאינו גובה ממקבל מתנ' אפי' בשבח דממילח וכשכתב אח"כ שדין היתומים כמקבל מתנה לא כתב לכל דבר רק כתב ודין היתומים לענין שבח כדין מקבל מתנה שאין בע"פ גובה מהם שבח כלל כו' ורואים את השבח כנגד הוצאה כו' ויש לומר דלא מיירי אלא בשבח דמחמת הוצאה ולא בשבח דממיל'. ואפי' תאמר שדעת הרא"ש וטור שאין גובה אף שבח דממילא מיתמי כבר נתבאר שאין נראה כן בש"ס ושכל הפוסקי' חולקים על זה: ובר מן דין לא נהירא מה שכתב הרב סתמ' ויש חולקין כו' דמשמע אף בשבחא דממיל' דנתייקרה דלעיל סעיף א' אין בע"ח גובה מיתמי והא ודאי ליתא דהא אפי' בכור וכתובת אשה גובה משבח' דנתייקר' לכ"ע וכמ"ש לעיל סעיף א' ס"ק ה' והכי מוכח נמי בש"ס ס"פ יש בכור מדקאמר וכולן אין נוטלין בשבח לאתויי שבחא דממיל' חפיר' והוי שובלי שלפופי והוי תמרי ולא קאמר דיקלא ואלים ארעא ואסקא שרטון אלמ' דבדיקל' ואלים וארעא ואסקא שרטון אפילו בכור וכתובת אשה גובי' מיתמי וכדאמר רב פפא בפ' יש נוחלין (בבא בתרא דף קכ"ד ע"א) דבכור גובה מהנך משום דהוי מוחזק והוי דקנה וכדבר שבא לעולם בחיי אביהן וא"כ כל שכן ב"ח וא"כ כ"ש בשבח דנתייקרה: וראיתי בעיר שושן שהשמיט דעת הי"א שהבי' הר"ב לעיל סעיף ג' ודעת היש חולקין שהביא הר"ב כאן סעיף זה. ולא כ' רק כדברי המחבר והדין עמו בזה וכמו שכתבתי. אך לעיל סעיף א' נמשך בשבח דממילא אחר דברי הר"ב וכבר השגתי שם עליהם בסעיף קטן ה' ע"ש:
לג סָעִיף ה ב"ח כו'. על היתומים להביא ראי' מכאן עד סוף הסי' הוא הכל לשון הרמב"ם משמע דאפי' בלא אפותיקי על היתומים להביא ראי' דהא דוקא לענין אם רצו לסלקו במעות הוא דמחלק אח"כ בין עשאו אפותיקי או לא אבל כאן מיירי בלא אפותיקי וכן נראה להדיא ממ"ש הר"ב וי"א דאם לא עשאה אפותיקי כו' וכ"כ בס' לחם משנה ספכ"א מהלכות מלוה בדעת הרמב"ם ונרא' שגם כוונת ה' המגיד כן שכתב על דברי הרמב"ם וז"ל ודעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל שלא אמרו על היתומים להבי' ראי' אלא באפותיקי כו' ר"ל הרמב"ם כתב סתמא על היתומים להבי' ראיה ודעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל אינו כן (ולקמן אברר שהעיקר כדעת הרמב"ם והמחבר בזה) וכן נ"ל שהוא דעת הרי"ף פרק המקבל מדכתב וה"מ היכא דשווייה לוה לההיא ארעא ניהלי' למלוה אפותיקי ולא קמסיק בי' אלא שעור ארעא בלחוד כו' משמע דקאי אדסמיך דהיינו אדרב נחמן אמר שמואל דב"ח ללקוחות וליתומים שמין להן השבח ומעלה אותן בדמים ולא קאי איתומים אומרים אנו השבחנו דהא התם בע"כ מיירי בדאסיק שיעור ארעא ושבחא וא"כ קשה אמאי לא פי' הרי"ף גם לעיל ביתומים אומרים אנו השבחנו דהיינו באפותיקי אלא משמע דלעיל מיירי אף בלא אפותיקי ועוד שכתב הרי"ף אבל אי לא שווי' ניהלי אפותיקי כו' לית ליה למשקל שבח' דאשבח יתמי כו' משמע דדוקא דלית לי' למשקל שבחא דאשבח יתמי אבל הא קיימ' דעל היתומים להביא ראיה אף בלא אפותיקי. וכן משמע מדברי בעל העיטור במאמר אחריות ריש ד' י"א וכן משמע להדיא מדברי בעה"ת שער ג' ח"ו שכתב וז"ל יתומים אומרים אנו השבחנו ובדמסיק שעור ארעא ושבחא הוא דאי לא מסיק אלא שעור ארע' אפי' השביח אביהן אינו נוטל השבח ופסקינן דעל היתומים להביא ראיה כדאית' בפ' המקבל וכתב בעל העיטור ז"ל וה"ה הלוקח אומר אני השבחתי וב"ח אומר לוה השביח על הלוקח להביא ראיה דארעא כיון דלגוביינא קאי כמאן דגביא דמי והמלו' נקרא מוחזק ועל הלוקח מיתומים להביא ראיה שהם השביחו ואם הביאו ראיה שהם השביחו שמין את השבח ואת ההוצא' ונוטל מן הפחות שבשניהם ומסלקן בדמים בד"א כשעש' השדה אפותיקי אבל לא עשאה אפותיקי אם רצו הלוקח והיתומים לסלקן בדמים מסלקין ואם רצו נוטלין מן הקרקע שעור שבחן וכדאיתא בהלכות פ' המקבל ופ"ח דמציעא עכ"ל הרי משמע דדוקא לענין סלוק בדמים מחלק באפותיקי אבל לענין שעל היתומים ולוקח להביא ראיה איירי אפי' בלא אפותיקי וכן משמע ממ"ש דאי לא מסיק אלא שעור ארע' אפי' השביח אביהן אין נוטל השבח ואם איתא דבאפותיקי איירי הל"ל יותר מזה דאי לא מסיק ביה אלא שיעור ארעא אדרבה הורע כחן כשהשביחו הן דהא הבעה"ת כתב התם להדיא אח"כ כשטת רב האי וההלכות דלעיל סעיף ב' ס"ק כ"ו ע"ש בבעה"ת: והכי מוכח נמי ממ"ש הבעל העיטור והבעה"ת דה"ה אם הלוקח אומר אני השבחתי כו' וכמו שאכתוב. ובאמת ראיתי בב"י מחודש א' שכתב על דברי בעה"ת אלו בשם בעל העיטור וז"ל ומשמע לי דהיינו בדשוויי' ניהלי' אפותיקי אבל אי לא שויי' ניהלי' אפותיקי על הב"ח להביא ראי' דומיא דיתומים שיתבאר בסמוך ע"כ הנה מפני שלא הבי' ב"י שום חולק על הטור ביתומים וחשב שהדין פשוט כן על כן כ' כן ולפעד"נ דגם ביתומים גופא חולקים הבעל התרומות ובעל העיטור על הטור וכמ"ש ועוד תמי' לי על הב"י דבשלמא ביתומים אפשר לפרשו באפותיקי משום דמ"מ נותן להן הוצאתן אבל בלוקח אי אפשר לפרשו באפותיקי דהא ס"ל להבעל העיטור ולבעל התרומות שם להדיא כשטת רב האי וההלכות והטור דלעיל סעיף ב' ס"ק כ"ה וכ"ו דבשויי' אפותיקי טורף הכל משום דאמר ארעאי אשבח וא"כ איך יאמר הלוקח אני השבחתי. אלא ודאי מיירי בלא אפותיקי וא"כ משכחת לה שפיר דיאמר הלוקח אני השבחתי דכיון דלא עשאה אפותיקי אם כן לא מצי למימר ארעאי אשבח ואם כן השבח שהשביח לוקח משועבד לשניהם מכח דאקני וכדלעיל ר"ס זה וא"כ אומר הב"ח הלו' השביח וא"כ משועבד לי הכל וכדלעיל סי' ס"ד [ק"ד] סע"ז ואין לך שום חלק בשבח והלוקח אומר אני השבחתי וא"כ הוא דאקני לאחר שלוה משנינו משועבד ביחד ונחלק השבח. כן נ"ל ברור כוונת הבעל העיטור והבעל התרומות ודלא כב"י. ואולי אפשר לדחוק לדעת הב"י דמיירי כשלקח בפי' שלא באחריות אבל לא נהירא דא"כ ה"ל לפרש כן ועוד דהאי דינא גופא דכשלוקח בפי' שלא באחריות אינו טורף הב"ח השבח כמו מקבל מתנה חידוש הוא ולא כתבו שום פוסק זולתי הרב המ' בשם הרמב"ן ונהי דדין אמת הוא מ"מ איך אפשר שהבעל העיטור והבעה"ת יכוונו לזה ולא יזכירו מתחל' האי דינא אלא נראה ברור כוונתם כמ"ש וא"כ מוכח מדבריהם דאף בלא אפותיקי על היתומים להביא ראי' (וראיתי בגי' תרומה ד' ך' ע"ג הקשה ג"כ על הב"י מטעם אחר וכתב די"ל דהבעל העיטור גבי לוקח בכל גווני מיירי אלא דגבי יתומים מוכרח לומר דמיירי באפותיקי דאל"כ ארעא בחזקת יתמי קיימא וכמ"ש רש"י אבל בלוקח מיירי בין באפותיקי בין בלא אפותיקי וכמ"ש רש"י ע"ש באריכות ואין דבריו נכונים בעיני בזה דאדרב' אי נימא דהבה"ע ס"ל כפירש"י שהביא שם א"כ מוכח דדוקא באפותיקי דאין חילוק בין יתומים ללוקח בהא אלא עיקר טעמו של רש"י דדינו של ב"ח ליטול קרקע קיימא ארעא בחזקתי' ע"ש אלא אדרב' הבעל העיטור לא ס"ל כרש"י ומיירי בלא אפותיקי וכמ"ש וע"ש ודוק) . ולענין הלכה אעפ"י שדעת התוס' ושאר פוסקים כהטור נלע"ד עיקר כהרמב"ם והמחבר וסייעתו דלעיל דהכי משמע פשטא דש"ס פ' המקבל דהא לא מוקמינן התם באפותיקי אלא אהא דאמר רב נחמן אמר שמואל ב"ח ללוקח יהיב ליה שבחא בדמי משום דקשיא ליה לימא ליה הב לי גריוא דארעא שעור שבחאי אבל אי לאו הכי משמע התם דכול' הסוגיא דמעיקרא מיירי אף בלא אפותיקי ועוד דאי באפותיקי היכא סבר ר' חנינא למימר דעל הב"ח להביא ראיה וגם סברא נכונה הוא לפמ"ש לקמן סעיף ו' ס"ק ל"ו דהיכא דמסיק שעור ארעא ושבחא דינא ליטול הקרקע כולה ונותן להם הוצאתם בדמים אף בלא אפותיקי א"כ ס"ס השתא ארעא לגוביינא קיימא וכמאן דגביא דמי דאפילו לפי דברי היתומים אין להם תביעה רק על הדמים ודמי לאילן כיון שאין התביע' רק על הדמים דקוצץ ואינו נותן דמים וה"ה הכא ואפי' להרמב"ם והמחבר דלקמן סעיף ו' ס"ק ל"ו נרא' לפרש הא דמדמי בש"ס לאילן לא כמו שמפרש רש"י משום ממה נפשך אלא ה"ק כמו באילן כיון דתחלת דינו הוא לקוץ על בעל האילן להביא ראיה הכא נמי ארעא כיון דתחלת דינא לגוביינ' קיימא על היתומים להביא ראיה. כן נ"ל ודו"ק:
לד סָעִיף ה וי"א כו'. כבר כתבתי בסמוך דנ"ל עיקר כסברא הראשונ':
לה סָעִיף ו בד"א כשעש' אפותיקי כו'. משמע דאפי' אסיק בי' שיעור ארעא ושבחא ועשא' אפותיקי צריך לשלם ליתומים הוצאתם וכן הוא בכל הפוסקים והוא מוכרח בש"ס ודלא כב"י שכתב בס"ס זה וז"ל לפמ"ש בסמוך שכתב הה"מ דלהרי"ף יתמי כמקבל מתנ' כו' עד וצריך לומר דמ"ש הרי"ף ולא מסיק בי' אלא שיעור ארעא בלחוד כו' דאלו הוה מסיק ביה שיעור ארעא ושבח' היה גובה הכל ולא יהיב שבחא כלל אפילו ליתמי כיון דאפותיקי היא כו' ואין דבריו נכונים כלל אלא הדבר פשוט דמ"ש הרי"ף ולא מסיק בי' אלא שעור ארעא בלחוד כו' משום לוקח כ"כ וכבר השיג עליו בספר לחם משנה בזה ע"ש וגם בסמ"ע ס"ק כ"א כ' דליתנהו לדברי הב"י ע"ש:
לו סָעִיף ו וי"א כו' ואינו נותן לו ההוצאה כלל. בסמ"ע ס"ק כ"ב תמה על הר"ב בזה דליכא למ"ד הכי והגאון אמ"ו ז"ל כתב בגליון סמ"ע שלו וז"ל הג"ה זו קאי אסוף הסי' בלא עשאה אפותיקי והוא דעת התוספות והרא"ש פרק המקבל ע"כ וכן כתב ב"ח דהר"ב קאי אלא עשאה אפותיקי והיא דעת התוספות שהשיג עליהם הרא"ש ומהרו"ך לא דק עד כאן לשונו וכן כתב בספר מעדני מלך פרק קמא דמציעא דאישתמיטתי' להסמ"ע דברי התוספות ולפי עניות דעתי נראה דהסמ"ע ראה דברי התוספות שהרי הביאם הבית יוסף כאן במקום הזה בסעיף י"ד אבל כוונת הסמ"ע דבע"כ אין כוונת הר"ב כן דהא כתב הר"ב לעיל סעיף ה' ויש אומרים דאי לא עשאה אפותיקי עליו להביא ראיה משמע להדיא דאם אינו מביא ראיה והם השביחו אינו גובה וצריך ליתן להם הוצאתן על כל פנים אלא ודאי כיון שהרא"ש השיג על דברי התוספות וגם הפוסקים חולקים עליהם לא חש הרב לסברתם ומכל מקום אפשר שדעת הרב שמתחלה בסימן ה' הביא דעת היש אומרים דבלא עשאה אפותיקי עליו להביא ראיה וכאן הביא דיש אומרים גדולה מזה דבלא עשאה אפותיקי אינו נותן להם הוצא' כלל ומכל מקום לענין דינא כבר נתבאר לעיל סעיף ד' סעיף קטן ל"ב דלא נראו דברי התוספות בזה. וגם בד"מ סוף סי' זה כתב דלא כהתוספות ע"ש:
לז סָעִיף ו אם רצו היתומים לסלק ב"ח בדמים מסלקים אותו ואם רצו כו'. כ"כ הרמב"ם ומשמע דאף במסיק שעור ארעא ושבחא דינא הכי וקשה לי על זה דהא בש"ס פרק הגוזל קמא ובפ"ק דמציעא ובפרק המקבל פריך אהא דמשני דלא מסיק אלא שעור ארעא הניחא כו' לימא ליה הב לי גריוא דארעא שעור שבחא משמע דאי כדקס"ד מעיקרא דמיירי במסיק שעור ארעא ושבחא ניחא שהוא נוטל כל הקרקע ואע"ג דהתם מיירי בלוקח מ"מ פשוט דיתומים כלוקח בזה וכן בהרי"ף פרק המקבל לא כתב כן רק בלא מסיק ביה אלא שעור ארעא ובפ"ק דמציעא כ' הרי"ף כל הסוגיא דהתם משמע נמי כמ"ש דבמסיק שעור ארעא ושבחא ניחא דשקיל ב"ח לכולא ארעא. וכ"כ בספר תורת חיים להדיא וכתב טעמא משום דאז אי הוי מסלק ליה מכולא ארעא היה צריך ליתן כל חובו דאל"כ יוכל הב"ח לומר לדידי שויה כל חובי וכיש פוסקים לעיל סימן ע"ב סעיף ך' ס"ק ק"ד (ועמ"ש שם) וכמ"ש לעיל סעיף א' ס"ק כ' בשם הראב"ד ושאר פוסקים ויותר נ"ל דאפי' להי"א שהבאתי לעיל ס"ק כ' דלא יכול למימר לדידי שויה ניחא דהתם שאני שאין כאן קרקע יותר אבל הכא נהי דאלו הוה ליה זוזי הוה מסלק ליה מכולי ארעא מ"מ השתא דלית ליה זוזי וב"ח יש לו עליה כפי כולא ארעא ראוי שהב"ח יטול כל הקרקע דשעבוד' דיליה עלה והאי דהוציא דמי יחזיר לו דמיו שהוציא. ולפי זה קשה על מ"ש הרמב"ם והמחבר בחלוק' האחרונ' ואם רצו נוטלים מהקרקע שעור שבח שלהם. ולפי מ"ש התורת חיים קשה נמי על מ"ש הרמב"ם והמחבר בחלוק' הראשונ' אם רצו היתומים לסלק ב"ח בדמים מסלקין אותו. אלא אם נפרש דמיירי שהיתומים רוצים ליתן לב"ח כל דמי חובו ואין פשט דבריהם משמע לכאור' כן. וצ"ל לדעתם דהא דפריך הניחא כו' באמת אלעיל קאי אפי' אמסיק שעור ארעא ושבחא וכן משמע מפירש"י פרק המקבל (בבא מציעא דף ק"י ע"ב) ד"ה וכן ב"ח ליתומים שכ' וטעמא דכולהו משום דמעיקרא ארעא דידיה הוא כו' ולקמן מוקי לה בקרקע שנעשית לו אפותיקי עכ"ל וכ"כ הנ"י שם וע"ש ודו"ק אבל לפי מ"ש ניחא הסוגיא טפי וגם ניחא דאמאי שביק בפרק הגוזל ודפ' המקבל יתומים ופריך אלקוחות ה"ל לאקשויי בלא"ה בפשיטות איתומים גופיה אמאי ב"ח ליתומים שמין להן השבח ומעלה אותן בדמים ליסלקי' ליה בזוזי ואפילו תימא דהא נמי תלי בפלוגת' דלוקח דמ"ה לוקח לא מצי לסלוקי בזוזי ה"ה יתומים מ"מ ה"ל לאקשויי הכי מיד איתומים ואלוקח בפשיטות אגופה דרב נחמן אמר שמואל אלא ודאי איתומים לק"מ כיון דמסיק שעור ארעא ושבחא כדפי' ואהא דמשני דלא מסיק אלא שעור ארעא לחוד פריך וכן משמע בתוס' פ"ק דמציעא דף ט"ו ריש ע"ב במ"ש שם י"ל דבלאו הכי פריך שפיר הניחא כו' ע"ש וצ"ע לדינא:
לח סָעִיף ו לסלק ב"ח בדמים כו'. משמע לכאור' שנותנים לו שעור מה שהיה מגיע לו מן הקרקע דהיינו שמנכין לו ההוצא' ולפי מ"ש לעיל סעיף א' ס"ק כ' דהעיקר כהראב"ד וסייעתו דיכול הב"ח לומר לדידי שויה האי ארעא כדי חובי אין יכולים לסלקו מהקרקע בדמים עד שיתנו לו כל חובו ולא ינכו לו כלום ואפשר דר"ל מסלקים אותו כשנותנים לו כל חובו: דינים העולים מסימן זה סעיף א כשבא ב"ח לטרוף מהלוקח טורף ג"כ השבח שהשביח הקרקע אפילו השביח לאחר שמת המוכר בין שבח ששבחו הנכסים מאליהן בין שבח שמחמת הוצא' אלא ששבח שמאליו שנקרא מוחזק לענין בכור לקמן סי' רע"ח כגון נתייקרא ודיקלא ואלים וארע' ואסק' שרטון וכיוצא בזה טורף ב"ח כל השבח אפילו התנה עמו שלא יגבה מדאקני וכן אפילו כתובת אשה וכל תנאי כתובה טורפים משבח זה שזהו הוי כדבר שבא לעולם ומקרי דקנה אבל שבח שהיתה שחת ונעשו שבלים או שהיו פרחים ונעשו תמרים וכיוצא בזה הואיל ונשתנה הוי כדבר שלא בא לעולם ודינו כשבח הבא מחמת הוצאה שאינו נוטל רק חצי השבח ואינו נותן ללוקח בעד הוצאתיו כלום וכשכתב לו דאקנה וכן ללוקח ואם התנה הלוה עם הלוקח שלא יגבה מדאקני אינו נוטל בשבח כלום ואם התנה עם שניהם שלא יגבה מדאקני אינו טורף השבח ומחזיק הלוקח השבח שתחת ידו שמכר לו ואין צריך לומר אם התנה עם הב"ח שלא יגבה מדאקני ולא התנה עם הלוקח. ויש אומרים דאין חילוק בכל זה בין אפותיקי או לא ויש חולקין באפותיקי וכמו שיתבאר בסעיף ב': וחוזר הלוקח וטורף הקרן מנכסי המוכר אף ממשועבדים ויש אומרים שאינו גובה מן המשועבדים רק הקרן פחות חצי השבח לפי שחצי השבח שגבה הוא על קרנו. והשבח שטרף ממנו הב"ח בין שבח דמחמת הוצאה בין שבח שמאליה חוזר וגובה מנכסי המוכר מבני חורין שכך כותב לו מוכר ללוקח בשטר מכירה שהוא מחייב עצמו בקרן ובשבח ומקבל אחריות על הכל ואפילו לא כתב הרי הוא כאלו כתב אבל אינו גובה השבח מנכסים משועבדים יש אומרים הטעם שכיון שלא הי' השבח בשעת כתיבת השטר אין קול לאותו כתיבה ולפ"ז לעולם אינו גובה משום משועבדי' ויש אומרים הטעם הואיל ואין השבח קצוב ומחלקים שגובה ממשועבדים שקנו אחר שנטרף ממנו השבח שנעשה קצוב ויש אומרים דאף לפ"ז אינו טורף בעד השבח משום משועבדי': הא דב"ח טורף מן הלוקח וחוזר הלוקח וטורף ממשועבדי' דמוכר מיירי בענין שאין הלוקח יכול לומר לב"ח הנחתי לך מקום לגבות ממנו כגון שעשה הלוה שדה זה של הלוקח אפותיקי לבעל חוב או שהמשועבדים הם במדינה אחרת וכיוצא בזה. ויש אומרים שאין הלוקח יכול לדחותו אצל המאוחרים שקנה אחר כך מאחר שקרקע שלו היתה משועבדת לב"ח בשעת הלוא' ורבים חולקין: וכל הפירות שאכל או שתלש הלוקח או שהגיעו ליתלש ואין צריכים לקרקע כלל דהיינו שאם עומדים שם יותר הם נכחשים אין הב"ח גובה מהן שהרי הן כמטלטלים ואפי' קדם הב"ח וגבה אותן מוציאין ממנו אבל הפירות המחוברים בקרקע שצריכים מעט לקרקע הרי הן כשבח ואם עשאה אפותיקי מפורש לב"ח צריך הלוקח להחזיר לבעל חוב כל הפירות ויש אומרים שאין חילוק בזה בין אפותיקי וכמו שיתבאר בסעיף ב' ואם רצה הלוקח לסלקו במעות יכול לסלקו בין מן הקרקע בין מן השבח ודוקא כשנותן לו כל חובו שאם לא כן יכול הב"ח לומר אצלי היא שוה כדי כל חובי אע"פ שמת הלוה ואין תועלת ללוה בכך ואם עשאו הלוה אפותיקי מפורש לב"ח שאמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו אינו יכול הלוקח לסלקו במעות: סעיף ב ב"ח שטרף בחובו מיד הלוקח את שראוי לו כגון שלא היה חובו רק נגד הקרן ולא נגד השבח או שטרף חצי השבח או שלא הי' חובו רק נגד מקצת קרקע ואין שם שבח רואין הנשאר מהקרקע אם יש בו תועלת ללוקח שאם יחלוק יהיה שמו עליו ע"פ שיתבאר לקמן סימן קע"א חולקין ואם לאו נותן לו ב"ח את דמיו אם ירצה הלוקח כיון שאינו מניח לו כשעור ואם רוצה הב"ח להניח בשתוף כשעור ולהשתמש בו בשותפות זמן כנגד זמן הרשות בידו וה"ה אם החוב הוא דבר מועט והקרקע המגיע לו אין בו שעור אין מזקיקין ב"ח ליקח בחובו פחות מכשעור אלא מוכרין או משכירין הקרקע לזמן ונותנים לו מעותיו. וכמו שנתבאר בסימן ק"ג סעיף ה'. ואם עשאה הלוה לב"ח אפותיקי מפורש אינו נותן ללוקח רק דמים וי"א דהוא הדין דבאפותיקי מפורש טורף כל השבח שהשביח הלוקח בין שבח שמאליו בין שמחמת הוצאה ואפילו התנה הלוה עם הב"ח שלא יגבה מדאקני ואפילו לא הלוה לו רק כשעור השדה בלא השבח רק שאז נותן לו ההוצא' ללוקח וכשהלוה לו כשעור השדה והשבח אינו נותן ללוקח כלום וי"א דאין חילוק בזה בין אפותיקי או לא אלא לעולם אינו טורף רק חצי השבח וכשהלוה לו כפי השדה עם השבח וכשיוכל לגבות מדאקנה ואין חילוק באפותיקי רק לענין שאין הלוקח יכול לסלקו במעות. וכבר נתבאר לעיל סעיף א' דשבח שמאליו דנתייקר' ודיקלא ואלים וארעא ואסקא שרטון טורף כל השבח כשהלוה לו שעור השדה והשבח אף בלא אפותיקי: וכל זה שאין המוכר רוצה לדון עם הב"ח או שמת אבל אם רוצה לדון עם הב"ח יכול לסלקו במעות אף באפותיקי וגם אז אינו נוטל מן הקרקע רק כפי חובו ואינו נוטל מן השבח כלום ביתר מחובו לכ"ע באפותיקי וה"ה כשכותב לו המוכר ללוקח הרשאה לדון עם הב"ח: סעיף ג כל הדברים האלו לא נאמרו אלא בלוקח שחוזר על המוכר שקבל עליו אחריות אבל כשבא הב"ח לטרוף ממקבל מתנה טורף כל השבח ונותן לו ההוצאה שאין לו על מי לחזור ודינו כיורד לשדה חבירו שלא ברשות ואם שבחה מאליה טורף הכל שקרקע זו קנויה לו לב"ח לשעבודו מדאקני ואם קבל הנותן אחריות המתנה הרי ב"ח גובה ממנו כדרך שגובה מן הלוקח ולוקח שפירש בהדיא שאין לו אחריות דינו כמקבל מתנה. ובכל מקום שנותן ההוצאה היינו כשיש שבח כנגדה שאל"כ אין לו רק הוצאת שעור שבח: סעיף ד יתומים דינם כמקבלי מתנה: סעיף ה ב"ח שבא לטרוף מהיתומים שבח שמחמת הוצאה יתומים אמרו אנו השבחנו ותן לנו ההוצאה וב"ח אומר שמא אביכם השביח על היתומים להביא ראיה אף שלא עשאו אפותיקי וכן הדין בלוקח כשאומר אני השבחתי והשבח משועבד לשנינו מדאקני וב"ח אומר שמא הלוה השביח והוא משועבד לי לבדי על הלוקח להביא ראיה: סעיף ו הביאו היתומים ראיה שהם השביחו שמין להן השבח וההוצאה ונוטלים הפחות שבשניהם ומעלה אותם בדמים ואין צריך ליתן להם קרקע בעד הוצאתם בד"א כשעשה הלוה זה השדה אפותיקי לבעל חוב אבל אם לא עשאה אפותיקי צריך ליתן להם קרקע שעור הוצאתן וגם יכולים לסלקו במעות מכל הקרקע כיון שלא עשאה אפותיקי מיהו אין נותנים לו כל חובו יכול הבעל חוב לומר אצלי שוה הקרקע כל חובי ויש אומרים דדוקא כשאין החוב שלו רק נגד הקרן ולא נגד הוצאתן אבל אם חוב שלו נגד הכל ואין להם מעות לסלקו אין צריך ליתן להם קרקע בעד הוצאתן אלא נותן להם דמים:
א סָעִיף א אם כתב לו הלוה דאקנה. עיין במ"מ ריש פרק כ"א דמלוה דכתב דהא דצריך הלוה לכתוב להמלוה דאקנה היינו דוקא למאן דסבר דבאקני לא אמרינן אחריות טעות סופר הוא והמחבר דסתם וכתב לעיל ר"ס קי"ב דלא אמרי' בי' דט"ס הוא מש"ה סתם ג"כ כאן וכתב אם כ' לו דאקנה מיהו אפי' לפי שטתייהו א"צ דאקנה כ"א הלוה למלוה אבל הלוקח שהשביח' מחזיק בחצי השבח שהשביח אפי' לא כתב לו הלוה המוכר דאקני ומטעם שאכתוב בסמוך ובדריש' הארכתי להביא ראיה על זה מל' הרי"ף והרא"ש והנ"י והטור וכן מוכח מד"מ וגם מדברי הג"ה הראשונה שכתב מור"ם בסעיף זה שסיים בה מור"ם וכתב ז"ל מיהו אם כתב ללוקח בהדיא שלא יגבה מדאקנה אין ללוקח בשבח "כלום דמוכח מזה דדוקא בדכתב לו בפירוש שלא יקנה מדאקנ' הוא דאין לו הא מסתמא יש ללוקח חצי שבח ומה"נ כתב דינו זה אלוקח ולא כ"כ אב"ח משום דאדברי המחבר קאי ובב"ח כבר הקדים המחבר וכ' דדוקא בדכתב לו דאקני הוא דגובה שבח הא סתמא לא והא דכ' הרא"ש בפ"ק דב"מ דאם לא כ' המוכר ללוקח דאקני גובה המלוה כל השבח ר"ל דכ' לו בפירוש דלא יקנה השבח וכמ"ש מור"ם כאן בהג"ה הנ"ל והוא ברור ועד"ר:
ב סָעִיף א טורף כל השבח כו' ואם כו'. הטעם דבהשביח ממילא יכול הב"ח לו' להלוקח אתה נכנסת בשיעבודי לקנות ואלו לא קניתיהו היה נשבח מעצמו ביד הלוה המוכר לך והייתי גובהו כולו עם הקרקע בחובי משא"כ בהשביח מחמת הוצאת הלוקח:
ג סָעִיף א טורף חצי השבח ז"ל הטור דהאי שבח כאלו קנאו מוכר ומכרו ללוקח אחר שמכר לו השדה ונמצא גם אחריות דהלוקח על השבח וה"ל כלוה ולוה ואח"כ קנה ומכר דחולקין מלוה ראשון והשני בדכתב להו דאקנה כיון שלא קנאו אלא לאחר הלוואת שניהן ושיעבוד שניהן חל עליו כאחד עכ"ל בקצת שינוי לתוספת ביאור וכן הוא באשר"י בפ"ק דב"מ וכלל דבריהן וכוונתן הוא דהא שבח שהשביח הלוקח אחר לקיחתו השדה דה"ל אז המוכר כלוה מהמלוה ולוה דמי לקיחת השדה מהלוקח ומפני נעילת דלת (כמ"ש אחר זה) תקנו שיהא השבח שהשביח הלוקח כאלו מכרו הלוקח להלוה שהוא מוכר שלו וחזר הלוה ומכרו להלוקח דודאי לא עדיף שיעבודו דמלוה בדמי הלוואתו משעבוד דמי קרנו של הלוקח במה שנתן בעד השדה ואף שתקנת נעילת דלת דלא שייכא בלוקח (דלא בא אלא לטובתו לקנות השדה) מ"מ כיון דאחריותו ג"כ על הלוה די בכח התקנ' במה שהפקיעו מידו חצי השבח שהשביח השדה בידו ולא כולו ובזה עדיף הלוקח מהמלוה דאע"פ דלא כתב לו דאקנה מחזיק בחצי שבח שבידו דהא לא מצריכו לכתיב' שיעבוד דאקנה אלא משום דקנה וחזר ומכרה ואין כח ביד המלוה להוציא מיד הלוקח מה שקנה אחר הלואת המלוה ומכרה וזהו דוקא שייך בב"ח שהשבח שקנה הלוה המוכר חזר ומכרה להלוקח. אבל הלוקח שהוא מוחזק ועומד בו והשביח אצלו לא גרע בו מאלו לא מכרו המוכר ועדיין הוא ביד המוכר דהיה גובה וחולק עם מלוים בהשבח בלי כתיבת דאקני ואין לומר כיון דאמרינן בהשבח כאלו קנאו הלוה מהלוקח א"כ ה"ל דינו כלוה ולוה וקנה וכ' להראשון דאקני ולא להשני דקנאו הראשון ולא השני דשאני הכא דהקניות השבח מהלוקח והמכיר' לו נעשה הכל בפעם א' אחר שהשביח' ביד הלוקח ומ"ה לא נזכר בשום פוסק והמחבר דצריך הלוקח כתיבת דאקני דמצידו לא גרע מאלו לוה ממנו לחוד וקנה ועדיין הוא ביד הלוה ודוק ועפ"ר שהבאתי ראיה לזה וטעם הפלוגתא שכ' המחבר ומור"ם אם צריך הב"ח להחזיר להלוקח ההוצא' מבואר ג"כ שם באשר"י דכ' שם וז"ל משום דלא תנעול דלת תנעול דלת בפני לוין אלמוה רבנן לשיעבודיה דב"ח שלא יפסיד כלל ממה שמוכר הלוה וכאלו נשארת השדה ביד הלוה דהיה גם הוא עמל בה והשביח' והלכך אפי' ההוצא' לא מחזיר ליה ואע"ג דהלוקח מגזלן מחזיר לו הנגזל ההוצא' תקנה היא לבעל חוב כדפרישי' משום נעילת דלת ועוד שבא הלוקח בגבולו בשיעבודו. ועוד דהא מעיקר' נחית על דעת להשתלם מן המוכר עכ"ל ור"ל דכ' לו המוכר באחריות אינהו ועמליהון ושבחיהון והיינו דמי הקרן ודמי השבח שמחמת ההוצא' היינו ועמליהון ודמי השבח שנשבח מאליו ודוק:
ד סָעִיף א חצי השבח עד"ר שם כתבתי דאע"פ דכבר קיבל המלוה על חובו השדה או דמיה והחוב שהלוקח יש לו על המוכר הלוה הוא הרבה יותר ממה שנ"ח הלוה להמלוה אפי' הכא חולקין בשוה בהשבח וע"ד שנתבאר לעיל בסי' ק"ד ס"י עיין שם ובדרישה הארכתי בזה ע"ש:
ה סָעִיף א אף מהמשועבדים שמכר כו'. והיינו אם הם רחוק מדירת המלו' ומכרן אחר שמכר להאי לוקח השדה זו שטורף המלוה דלא היה יכול לדחות לוקח זה להמלוה ולומר לו הנחתי לך מקום לגבות הימנו כיון שאינו במקום המלו' וכמ"ש הטור והמחבר בסי' קי"א ע"ש ועמ"ש בדריש' עוד מזה:
ו סָעִיף א אלא מבני חורין והיינו מתיקון עולם כיון שאין קול להשבח מה שהשביח לא ידעו הלקוחות להיזהר מליקח כנגדו מהמוכר:
ז סָעִיף א אבל אם שבחו הנכסים אחר מיתת המוכר כו'. הטעם דהא לא זכה בו המלוה אלא משום דאנו רואין כאלו קנה המוכר השבח לאחר שנשבח וכנ"ל והרי בשעת שנשבח לא היה קיים המוכר שנאמ' שקנאן:
ח סָעִיף א וכל הפירות שאכל הלוקח. ל"ד שאכלם אלא כל שאינם מחוברים עוד להקרקע הרי הוא כאלו קדם וגבה וקי"ל לוה ולוה ואח"כ קנה דאם הקדים א' וגבה מה שגבה גבה כמ"ש הטור והמחבר בר"ס ק"ד:
ט סָעִיף א אף ע"פ שאינם צריכין לקרקע. והרא"ש ס"ל דבעינן שיצטרכו להקרקע קצת עיין פריש':
י סָעִיף א ואם רוצה הלוקח לסלקו כו'. עיין לעיל סי' קי"ד ס"ג:
יא סָעִיף א שאמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו דוקא כשאמר כהאי לישנא נקרא אפותיקי מפורש וכמ"ש הטור והמחבר בר"ס קי"ז:
יב סָעִיף ב אם יש בו תועלת ובס"י כתוב "תעלה וכן הוא ל' הרמב"ם שם והוא מל' תועלת או מל' רפואה:
יג סָעִיף ב בית ט' קבין כו'. שהוא שיעור שדה וחצי קב הוא שיעור גינה וכמ"ש הטור בסי' רי"ח ס"ט ע"ש וגם בר"ס קע"א:
יד סָעִיף ב ישתתפו בה שניהן וז"ל הטור יכול הב"ח לומר להלוקח טול חלקך בקרקע ואין הלוקח יכול לו' תן לי חלקי במעות ואין המלוה יכול לכופו שיקחנו במעות:
טו סָעִיף ב שאלו יחלק יהי' שם כולו עליו פי' שאם יתן הבעל חוב ללוקח חלקו בקרקע לא יהי' עליו שם שדה כמו שהי' שמו בראשונה בהיותו כולו יחד:
טז סָעִיף ב רק שנותן ללוקח הוצאותיו כו'. והיינו בדלא הלוה לו אלא שיעור ארעא אבל אם הלוה לו שיעור ארעא ושבחא אינו נותן לו אפי' מן ההוצא' כלום כ"כ הטור בהדיא בס"ו ועמ"ש בס"ס זה:
יז סָעִיף ג אבל מקבל מתנה כו'. הטעם דסתם מתנה לית בה אחריות ואם יטרפנ' הב"ח מידו השבח לא יהי' לו על מי לחזור לגבותו לא רצו חז"ל להפסידו בתקנתם משום נעילת דלת משא"כ לוקח דמסתמא יש לו אחריות ויכול לחזור אהמוכר וכנ"ל:
יח סָעִיף ג ואם שבחה מאלי' כו'. מטעם דאף אם נשאר ביד הנותן היה עולה בו זה השבח משא"כ בהשבח דמחמת הוצא' ומטעם זה ס"ל להרמב"ם והמחבר דגם מלוקח גובה כל השבח הנשבח ממילא וכמ"ש בסי"א:
יט סָעִיף ג וי"א דאפי' השבח דממילא כו'. גם בהלוקח ס"ל להרא"ש בעל י"א זה דשוה דין שבח דממילא לשבח דמחמת הוצאה וכמ"ש בס"א:
כ סָעִיף ג ולוקח שפירש בהדיא כו' ול"ד לאם התנה עם הלוקח דלא יגבה מדאקנה דאין ללוקח בשבח כלום אלא המלו' גובה כל השבח (דהא אף שכ' דלא יגבה מדאקנ' אינו מרומז בו דלא יגבה מהשבח דהא דאקני כותבין בשביל גביית הקרן ולא בשביל השבח) דשאני התם דאף אם לא יגבה מדאקנ' דהיינו ממה שקנ' ומכר לאחר אחר לקיחתו דזה הלוקח מ"מ ממה שימצא ביד הלוה קרקעות או מטלטלים יכול לגבות מידו בעד אחריות ואפי' מגלימא דעל כתפי' דלוה נמצא דלא יהי' להלוקח הפסד בודאי משא"כ כאן דהתנ' עמו שלא יהי' עליו אחריות כלל:
כא סָעִיף ד דאינו גובה ביתומים כמו במתנה והרמב"ם והמחבר נמי משוים בזה יתומים למקבלי מתנה לשיטתייהו דגובה כו' דהרי גם במקבל מתנה כתב לפני זה בס"ג לשיטתייהו דגובה מידו המלו' שבח דממילא אלא דמור"ם כ"כ לשיטת הרא"ש דכ' שם בס"ג די"א דגם משבח דממילא אינו גובה וקמ"ל כאן דגם מיתומים אע"ג דכרעא דאבוהון נינהו אפילו הכי אינו גובה אותו מהן כמו שאינו גובה ממקבל מתנה שהוא איש אחר להמוכר ובס"ג בעשאו אפותיקי דגובה ממקבל מתנה כתב שדינו כמו ביתומים דבהו פשיטא דגובין מהן בעשאו אפותיקי כיון דכרעא דאבוהון נינהו וק"ל:
כב סָעִיף ה שמא אביכם השביח כו'. קמ"ל בזה דאף שבע"ח טוען שמא והיתומים טוענין ברי אפ"ה עליהן להביא ראיה וה"ט דמוקמי' השדה כמות שהוא אחזקתו שהיה גם ביד אביהן כן:
כג סָעִיף ו וי"א דזה דוק' כשלא הי' החוב כו'. "עד ואינו נותן לו ההוצאה כלל דברי מור"ם בזה המה תמוהין מאוד כי הטור כתב בהדי' דנותן להן ההוצא' גם בזה וכ"כ התוס' פ"ק דב"מ (ד' טו) והרא"ש שם בהדי' דצריך ליתן להיתומי' שהשביח בו הוצאתן או הוצאת שיעור שבח לעולם אפי' הלוה לאביהן שיעור ארעא ושבח' וגם עשאה לו אפותיקי ודוק' כשבא לגבות מהלוקח כתבו שגובה הכל ואינו נותן לו מההוצא' כלל כיון שהלוקח מצי לחזור על המוכר לו משא"כ ביתומים וכמ"ש בדריש' ואף שהב"י כתב בסוף הסי' דמשמע מדברי הרי"ף דאם מסיק שיעור ארע' ושבחא גובה הכל ואין נותן להם כלום המדקדק בדברי הרי"ף יראה דאינו כן ושם לפני זה הביא הב"י עצמו דעת הפוכן דצריך ליתן להן הוצאתן ושכן מוכח בדברי הרי"ף ע"ש ודוק. וראיתי מי שרצה לישב התמי' ולומר שנפל טעות בדפוס וששייך הג"ה זו למ"ש מור"ם בס"ס ב' שם בטורף מלוקח כתב דאם עשאו למלו' אפותיקי דגובה כל שבח ונותן להלוקח ההוצא' ושם צריך להיות הג"ה זו ללמדינו דהיינו דוקא כשלא הי' החוב כו' וכמ"ש שם שכן כתב הטור שם אבל לא נהירא לי דא"כ לא הל"ל זה בשם י"א דהא ליכ' מאן דפליג שם בלוקח בהאי דינ' וגם בטור כ' שם סתמא בלי פלוגת' בס"ו ועוד דעדיין לא תקנו בזה ישוב הל' דמאחר שכתב מור"ם בלוקח דבכה"ג אינו נותן להם ההוצאה ה"ל למור"ם לכתוב כאן דבכה"ג נותן להיתומים ההוצאה וצריך עיון:
א סָעִיף א אם כתב לו הלוה דאקני טורף ג"כ השבח והכי מוכח בסוגיא דפ' מי שמת דשבח הוי דאקני ופשיט מהכא דדאקני משתעבד מדבע"ח גובה שבחא ויש לעיין היכא מוכח דדאקני משתעבד דלמא דאקני לא משתעבד ולא עדיף שיעבוד מקנין וכשם שאין אדם מקנה דשלבל"ע כך אין אדם משעבד דשבל"ע אלא דכיון דיכול להקנות דקל לפירות ה"נ משעבד קרקע לשבחא. אבל נראה דלא דמי דודאי כשהקנה דקל לפירות מהני משום דכיון דהקנה דקל לפירות והדקל אי' בעולם וכיון דקנה הדקל לפירות ה"ל כאלו גוף הדקל שלו לפירות והיינו דמשום דהדקל שלו לפירות וה"ל כאלו גוף הדקל שלו הוציא הפירות אבל גבי שעבוד דלא שייך לומר ארעאי הוא דאשבח דאין לו קנין בגוף הקרקע מחמת שעבודו לומר ארעאי הוא דאשבח ולא מצי בע"ח אתי על השבח רק מחמת השבח כדמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא אבל לא מחמת גוף הקרקע וא"כ שבחא ודאי דאקני הוא ואינו דומה שעבוד לקנין כשקונה הדקל ממילא הפירות שיוצא ממנו שלו וה"ה כשהקנה דקל לפירות ה"ל כאילו גוף הדקל שלו לפירות ודקלו הוא שהוציא הפירות אבל גבי שעבוד אע"ג דארעא משתעבד לי' אין הדבר יוצא משעבודו משתעבד לי' אלא כשיש לו שעבוד על היוצא כגון דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא וא"כ לא מהני גבי שעבוד דקל לפירות ודו"ק וכתבתי כל זה לפי שראיתי בשו"ת מוהרי"ט ח"א סי' קכ"ח ושם הביא דעת החכמים האומרי' כששעבד לו נכסיו שקנה ושיקנה חל שעבודו של ראשון על דמיהן ותמורתן עד סוף העולם ואין בע"ח מאוחר חולק עמו כדין לוה ולוה וקנה ואע"פ שלא חל קנין על דמיהן מפני שלא באו לעולם כי כ' לי' דקנאי ודאקני מתוך שנשתעבדו הם עצמם דאיתנהו בעולם נשתעבדו נמי דמיהן מידי דהוי אדקל לפירות דחל קנינו אפירות ובמוהרי"ט שם האריך בביטול דבר זה מפי סופרי' ומפי ספרי' דהא דאמרי' דאקני היינו על נכסיו שבאו ממקום אחר קאמר שלא בא לעולם ואע"פ שדמיהם של אלו בכלל דאקני הם מ"מ כי היכא דאותו נכסים שעתיד לקנות ממ"א קנין בפני עצמו הן כך הבאין מחמת אלו קנין בפני עצמו הוא וכו' דכיון שהוא רוצה להקנות נכסים הבאים לו ממקום אחר יש הוכחה דלא נפרש דבריו דנכסי לדמיהן קאמר שאם אתה מפרש ששעבד נכסיו דקנה ודיקנה א"כ לא חל שיעבוד על הנכסים הבאים ממקום אחר ובר מן דין כל שלא כלל הפירות אחר הגוף לא נקנה הפירות שאם אמר אדם דקל ופירותיו אני משתעבד לך דקל נשתעבד ופירותיו לא נשתעבדו עד שיאמר ודקל לפירותיו דלא מתרצינן דיבוריה לומר דקל לפירותיו קאמר כל שלא אמר כן בפי' כדמוכח בפ' אע"פ גבי מקדיש מעשה ידי אשתו וכו' וא"כ הכא הא דאמר לי' דקנאי הוצרך לשעבד לו נכסים שיש לו עתה וכשתרצה לומר דאקני שעבד לו כל נכסיו העתידים לבוא וכל חד וחד קנין לחודי' וראיה ברורה דכי כ' לי' דקנאי ודאקני לא משתעבד פירותיהן או דמיהן כמו דקל לפירות ודמותבינן אשמעתין דיחלוקו מדתנא הרי שמכר שדה והשביחה ואם אי' חצי שבח מבעי' לי' ואסיקנא מאי גוב' חצי שבח ואם אית' דהכא דאמר לי' דקנאי לדאקני כולי' שבח לעכב שהכל נשתעבד לבע"ח אג"ק הקרקע שהי' בעולם עכ"ל ומבואר מדבריו דאם שיעבד לו בפי' דקנאי לדאקני הוי מועיל וא"כ אכתי תקשי מאי פריך משבח דלמא איירי דשעבד בפי' לבע"ח דקנאי לדאקני אבל לענ"ד אפי' שעבד לו בפי' דקנאי לדאקני או דקל לפירותיו לא מהני כלום גבי שעבוד דגבי קנין דמצי אמר קניני הוא שהוציא הפירות או זה תמורת קניני שפיר זוכ' בחליפיו או בתמוריו עד סוף כל הדורות אבל גבי שעבוד כיון דאין לו קנין כלום ובע"ח מכאן ולהבא הוא גוב' ולהכי צריך מסיק ביה שיעור ארע' ושבח' אבל מסיק שיעור ארעא לחודי' לא מצי אמר ארעאי הוא דאשבח ואפי' באפותיקי דעת כמה פוסקים דלא מצי אמר ארעאי הוא דאשבח וא"כ לא שייך בי' דקל לפירות או ארע' לשבח' כיון דלא מצי קני לשבח' מחמת הקרקע אלא מחמת השבח עצמו וזה נ"ל פשוט וברור:
ב סָעִיף א ואם השביחו מחמת הוצא' טורף חצי השבח ונרא' דשבח דמחמת הוצא' אפי' בשבח היתר על היציא' אינו טורף בע"ח אלא חצי וגם צריך דאקני ולא הוי כשבח' דממיל' וכן מבואר מדברי הנימוקי יוסף בפ"ק דמציע' ובפ' מי שמת ע"ש. אמנם מדברי רבינו ירוחם שהובא בב"י נרא' דשבח היתר על היציאה דינו כשבחא דממילא וז"ל הב"י מחו' י"ב כתוב במשרים נתיב ט"ו ח"ג לפי דברי הרי"ף נרא' דאם השבח יתר על היציא' דינו כשבח הבא מאליו עכ"ל וכיון דלדברי ר' ירוחם שבח היתר על ההוצא' גוב' ממקבל מתנ' ודינו כשבחא דממילא ודאי פשוט דה"ה לענין דאקני דינו כשבחא דממיל' ומדברי הש"ך בס"ק ה' נרא' דס"ל דשבח היתר על היציא' צריך דאקני ואינו גוב' אלא חצי ולא הוי כשבח' דממיל' ובסקכ"ט גבי מקבל מתנ' העלה דשבח היתר על היציא' דינו כשבח דממיל' וגוב' ממקבל מתנ' והחבל הזה נתפס בשני ראשין ויבואר לפנינו בסקי"א ע"ש:
ג סָעִיף א טורף חצי השבח. הטעם מבואר בש"ס ופוסקים דהשבח הוא בא אחר הלוא' של המלו' וגם אחר חוב אחריות של הלוקח ולהכי חולקין דלו' ולוה וקנה לתרווייהו משתעבד ויש להסתפק ראובן לוה משמעון בניסן ומכר השדה ללוי באייר ובסיון חזר ולוה מיהוד' והשבח בא אחר כל הלואות כגון שהשבח נעשה בתמוז אם יהוד' נוטל חלק משבח זה כיון דשבח זה בא אחר הלואתו ה"ל לוה ולוה (ולוה) דחולקין בין שלשתן. אמנם לענ"ד נרא' דהשבח לא משתעבד רק למלו' שלו' קודם המכיר' של השדה ללוקח אבל למלו' שלו' אחר המכיר' לא נשתעבד השבח והיינו משום דמדינא אין השבח משתעבד כלל למלו' אפי' אית ליה דאקני וכאשר יבואר לפנינו אי"ה דהא מעולם לא קנה הלו' את השבח אלא משום נעילת דלת עשאוה וכמ"ש הרא"ש בפ"ק דמציע' אמר שמואל בע"ח גוב' את השבח משום שלא תנעל דלת בפני לוין אלמוה רבנן שעבוד' דבע"ח שלא יפסיד כלל ממה שמכר הלו' קרקע המשועבד לו ויגבה השבח מן הלוקח כמו שהי' גובהו אלו הי' ביד הלו' וע"ש וא"כ דוקא בקרקע המשועבד לבע"ח עשאו לשבח כאלו הי' ביד הלו' אבל נגד מלו' שני שלו' אחר מכירת השד' ולדידי' לא נשתעבד מעולם גוף השדה גם בשבחו אינו נוטל ולכן אין לו זכות בשבח כי אם המלו' והלוקח דהלוקח מדינא אית לי' בשבח' והמלו' מדינא לית ליה אלא דחכמים עשאו משום נעילת דלת שלא יפסיד המלו' כיון שמכר קרקע המשועבד לו אבל למלו' שני דלא נשתעבד גוף השדה גם השבח לא נשתעבד ואוקמה אדינא דמדינא לא משתעבד כלל כיון דלא קנאו הלו' מעולם וכ"נ לי מלשון הרמב"ם פ' כ"א מהל' מלו' וז"ל ולמה יטרוף בע"ח חצי השבח בלבד הבא מחמת הוצא' לפי שהדבר בא אחר שלו' מראובן ולאחר שמכר ללוי ונמצא ראובן ולוי כשני בע"ח לשמעון והשבח כנכסים שבאו לו אחר שלו' משניהן שהן חולקין כא' כמו שבארנו לפיכך ראובן שלו' משמעון מנה וכת' לו שאני עתיד לקנות וחזר ולוה מלוי מאתים וכת' לו שאני עתיד לקנות וקנה אח"כ שדה ומכרה ליהוד' במאה וחמשי' והשביח' יהודא בהוצאתו והרי היא שוה שלש מאות טורף שמעון ולוי הקרן וחולקין אותו בשוה ונמצא ביד זה ע"ה וביד זה ע"ה וחוזרין שמעון ולוי ויהודא שלשתן וחולקין מאה וחמשים של שבח על הדרך שפרשנו עכ"ל וע"כ ציור הענין הזה דבא הרמב"ם להשמיענו איך דלפעמים נוטלין ג' אנשים בשבחא דאי משום הקרן כבר ביאר הרמב"ם דלו' ולוה וקנה יחלוקו וא"כ מדלא צייר בשדה שהי' כבר ביד הלוה ולוה משמעון ואח"כ מכר את השדה ולוה מלוי ואח"כ השביחה דנוטל שמעון כל הקרן ובשבח' נוטלין בין שלשתן או בכותב לו דאקני וקנה ואח"כ לוה מלוי ואח"כ מכר דנוטל שמעון כל הקרן ובשבחא חולקין בין שלשתן אלא ע"כ משום דעיקר שעבוד השבח נגרר אחר שעבוד השדה והיכא דלא נשתעבד השדה ללוי גם השבח לא נשתעבד וכמ"ש דמדינא שבחא לא הוי דאקני אלא דחז"ל תיקנו שישתעבד לפי שמכר קרקע המשועבד לבע"ח וכן משמע מהא דתני הלוקח גובה את הקרן מנכסים משועבדים ומשמע אפי' מלקוחות שקדמו לשבחו דאין חילוק בין שבחו קודמת ללקוחות או לקוחות קדמו לשבחו כדאיתא ריש פ' הנזקין וא"כ היכא דלקוחות קדמו לשבחו והלוקח טורף הקרן יחזרו הלקוחות ליטול חלק בשבחא בשביל אחריותן כמו שטורף לוקח חצי שבח בשביל אחריות שלו ע"כ מדסתמו הפוסקי' בזה מבואר דאין השבח משתעבד למלו' אלא היכא דגוף השדה נשתעבד וזה נ"ל ברור ודו"ק:
ד סָעִיף א וחוזר הלוקח וגוב' הקרן כת' הרב המגיד וז"ל וא"ת אחר שיש שם משועבדין מאוחרין לאלו היאך טורף בע"ח מאלו יאמר לו הלוקח הנחתי לך אצל המאוחרין וכבר הנחתי לך בעת שקניתים מקום לגבות ממנו וזו שאל' הגונ' ויש להשיב על דעת רבינו שכת' בפי"ח ששעבוד דאקני אינו חל בסתם משכחת לה כשלא הי' המשועבדים המאוחרים בעת שלו' והי' לו בעת שמכר אלו ומפני כך לא נכנסו תחת אחריות המלו' ונכנסו תחת אחריות הלוקח ה"נ כשכת' דאקני ללוקח ולא כת' למלו' וכו' ע"ש ודבריו מרפסין איגרי דאם אין למלו' דאקני איך גוב' את השבח וכבר התפלאו בזה הש"ך והמ"ל אמנם מצאתי בשיטת הגאון מוהר"ר בצלאל אשכנזי בפ"ק דמציעא שהבע"ח גוב' את השבח בלא דאקני שהקש' שם דהיכא משתעבד לבע"ח ממון של לוקח והא לא קנאו הוא מעולם וע"ש שכת' וז"ל ואי לאו דמסתפינא ה"א דלא שייך הכא דאקני כלל ואפי' לא כת' לי' הכי גבי שבחא והא דאקשינן בגמ' מס' בתרא ואי ס"ד דאקני קנה ומכר לא משתעבד בע"ח אמאי גוב' שבחא ה"ק אא"ב היכא דאמר לי' דאקני משתעבד דין הוא שיגבה בע"ח את השבח דסתמא כמאן דאמר לי' לשתעבד לך האי ארעא וכל שבח דאתי בה לעולם דמי וכיון דלוקח אדעתא למשקל ממוכר או ממי דאתי מחמתיה הוא דעביד כדכתב לי' אנא איקום ואשפי וכו'. אי דפריש הכי השתעבד כדמשתעבד דאקני בעלמא ומסתמא נמי גבי דכמאן דפריש דמי אא"א דאקני לא משתעבד בעלמא בע"ח היכי גובה שבחא מסתמא הא אפי' פריש דליגבי כל שבחא דאתי בה לא משתעבד ומיהו חזינא טובא מרבוותא דפרישו לה כפשוטו ואמרי דלא גבי שבחא אלא בדכתב ליה דאקני וכו' עכ"ל הרמב"ן ע"ש וא"כ לפי שיטה הנ"ל ניחא דברי הרב המגיד דבע"ח גובה שבחא אפי' לית ליה דאקני ומשאר נכסים דאקנ' לא גבי אא"כ אית לי' דאקני ואע"ג שהרב המגיד בעצמו סובר דשבחא לא גבי ממלוה אא"כ כתב לי' דאקני וכשיטת הרבוותא מ"מ אפשר לומר דבתירוצו שכ' כגון דלית לי' למלוה דאקני פונה על דרך שיטה הנזכרת דלא בעי דאקני ואכתי יש לדקדק בתירוצו של הה"מ דנהי דלענין משועבדין מצינו לומר דלית לי' דאקני הא תנן התם והשבח מנכסים בני חורין ובזה קשה יגבה הבע"ח מנכסים ב"ח דאע"ג דדאקני הוא הא מיני' א"צ דאקני והב"ח כתב וז"ל עוד תירצו התוס' בפ' מי שמת (בבא בתרא דף קנ"ז) בד"ה גובה את הקרן דאע"ג דכ' לי' דאקני וקנה ומכר משתעבד אפ"ה כשבא בע"ח לטרוף מלוקח שקנה קרקע שהי' לו בעת שלוה לא מצי לוקח לדחותו למשועבדים המאוחרין של דאקני כיון דבשעת הלואה כבר חל שעבודו על שדה זו דה"ל ללוה בשעת הלואה תו לא מצי לדחותו מעיקר שעבודא לשאר משועבדים שלא הי' לו בשעת הלואה והוא התירוץ הנכון לפענ"ד ע"כ ובש"ך כ' וז"ל ולפענ"ד צריך עיון להמציא סברא חדשה שלא יוכל הלוקח לומר הנחתי לך מאוחרים בכה"ג גם מסתימות שאר פוסקי' לא משמע כן שכתבו סתמא בכמה דוכתי דלוקח ראשון יכול לדחותו אצל לוקח שני ולא חילקו בין אם הנכסים של לוקח שני הם דקנה או דאקני גם מדברי תוספת פ"ק דמציעא והה"מ והסמ"ע שהבאתי מבואר להדיא דלא ס"ל הכי וגם בדברי התוס' עצמם בפ' מי שמת ראיתי שנמשך הב"ח אחר מה שכתב מוהרש"ל בס' ח"ש שם אבל לפי מה שכ' מהרש"א מוכח אדרבה מדבריהם איפכא ע"ש עכ"ל. והנה מ"ש שהב"ח נמשך אחר מה שכתב מוהרש"ל בח"ש המעיין בדברי מוהרש"ל אין זה דרך הב"ח אלא דמוהרש"ל מפרש דבעת שקנה הלוקח לא הניח כלום אלא אח"כ הוא שקנה המוכר ונמצא דבשעת שקנה הלוקח לא הניח מקום לגבות ולדברי המהרש"א בכה"ג נמי מצי לדחותו אצל מאוחרין אלא דמיירי דבשעת גביי' לא נמצא כלל אלא אחר הגביי' הוא שקנה ומכר ומזה גובה הלוקח וסברי התוס' בפ' מי שמת דאע"ג שאחר הגביי' הרי השבח קצוב מ"מ אינו גובה את השבח מנכסים משועבדים כיון שלא הי' קצובים בשעת הכתיבה ודלא כסברתם בפ"ק דמציעא. ולדברי הב"ח אפי' הניח הלוקח בעת שקנה מקום לגבות אפ"ה כל שהי' דאקני למלוה לא מצי לדחותו מעיקר שעבודו שהי' לו בשעת הלואה לדאקני ונמצאו לפנינו ג' פירושים בדברי התוס' בפ' מי שמת: אמנם בעיקר סברת הב"ח אם היא מחודשת. נראה הדבר מוכרח כסברתו וראיה מהא דאמרו שלשה שמין את השבח בכור לפשוט ובע"ח ללקוחות וליתומים ופריך והא אמר שמואל בע"ח גובה את השבח ומשני לא קשיא הא דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא הא דלא אסיק ביה שיעור ארעא ושבחא וכי לא מסיק בי' שיעור ארעא ושבחא דיהיב ליה זוזי ומסלק לי' הניחא למ"ד אי אית לי' זוזי ללוקח לא מצי מסלק לי' לבע"ח שפיר אלא למ"ד אי אית לי' זוזי ללוקח מצי לסלוקי לבע"ח ונימא אלו הוי לי זוזי מסלקינן מכולה ארעא השתא דלית לי זוזי הב לי גריוא בארעא שיעור שבחאי ומסיק דעשאו אפותיקי וסוגיא זו הובא בפ"ק דמציעא ובפ' המקבל (בבא מציעא דף ק"י) ובפ' הגוזל (בבא קמא דף צ"ה) וקשה הא נמי דא"נ דאי אית זוזי ללוקח לא מצי סלוקי לבע"ח היינו משום דהוא שעבודו של בע"ח ואין הלוקח יכול לסלקו בזוזי דידי' דאינו שעבודו אבל ודאי אי קנה הלוקח שתי שדות יכול הלוקח ליתן מחצית בשדה זו ומחצית בשדה זו אם יש בכל אחד שיעור שדה דאפי' בשני לוקחין הדין כן כמבואר בש"ע סי' קי"א סעיף ט"ו וא"כ אם הקרקע שוה מאה והשבח שוה עשרים והחוב כשיעור ארעא והוא מאה למה לא יוכל הלוקח לסלקו מאה בארעא ושבחא שעל גבו כשיעור מאה והמותר שוה עשרים יטול הלוקח דהא השבח נמי משתעבד לבע"ח כיון דא"ל דאקני וא"כ למ"ד דמצי לסלוקי מי ניחא לכן מוכח כדברי הב"ח דנהי דדאקני משתעבד לבע"ח מ"מ לא מצי לדחותו מעיקר שעבודו לדאקני לכן הבע"ח נוטל כולי' ארעא בשביל שעבודו דהוא עיקר שעבודו שהי' לו בשעת הלואה ולא מצי לדחותו על השבח שאינו עיקר שעבודו ולזאת מעלה את השבח שעל גבו בדמים ללוקח אבל למ"ד אי אית לי' זוזי ללוקח מצי מסלק לי' ודאי מצי לוקח מסלק לי' באותן דמים שמגיע ממנו בעד השבח וזה ראי' עצומה לדברי הב"ח ודו"ק. אך קשה בהא דאמרי' בפ"ק דב"ק ד"ח אי שתקת שתקת ואי לאו מהדרינא שטרא דזיבורית למרי' ושקליתו כולכן מזיבורית והא התם במה דמהדר שטרא למרא לא נתבטל המקח ולא הדרא זבינא וכמ"ש תוס' שם והרא"ש ע"ש ולא הוי אלא כקונה אח"כ וא"כ איך מצי לדחותו לדאקני ונראה דלשיטת הב"ח לא קשה דכיון דטעמא דידי' דלא מצי לדחותו לדאקני אלא משום דקנה הוא עיקר שעבודו שסמך לי' עליה בשעת הלואה וא"כ כיון דזו השדה זיבורית היתה בשעת הלואה אלא שמכרה אח"כ וכי מהדר ליה יכול לוקח לדחותו לשדה זו כיון שזאת השד' היתה בשעת הלואה ובכה"ג ודאי מצי לדחותו. ובזה ניחא ליישב לישנא דש"ס שם דאמרו אי שתקת שתקת ואי לאו מהדרינא שטרא למרי' ולשון מהדרינא לא מתיישב כיון דלא הדרי זבינא וכבר הרגיש בזה הרא"ש שם ע"ש ולפמ"ש ניחא דהא יכול לומר לבע"ח אע"ג דזאת השדה השתא דאקני מ"מ כי מהדרנא שטרא למריה הרי שעבודך שסמכת עלי' בשעת הלואה קיים דהא זאת הי' עיקר שיעבודך ג"כ בשעת הלואה ובשביל שהי' ביני וביני בידי לא נתבטל שעבודך והשתא מהדרנא שטרא למרי' שיהי' כמו מקדם ותו לית לך טענה להשתמט מזבורית אלו ודו"ק אך לשיטת מוהרש"ל דהוא סובר דעיקר תליא שיהא לוקח מניח מקום לגבות בשעה שקנה וא"כ כי מהדר שטרא דזיבורית למרי' כיון שלא הניח כלום בעת שקנה היכי מצי לדחותו כיון דלא הדרי זבינא למפרע ואינו אלא כקונה אח"כ: וגם לפי שיטת הב"ח קשה לפי מ"ש הטור שם בסי' קי"ט דאפי' אם יש לו זיבורית משלו מצי אמר אי שתקת שתקת ואם לאו אני נותן הזיבורית משלי והתם ודאי דאקני ממש הוא וא"כ קשה גם לדעת הב"ח: ועוד קשה לשיטת הב"ח הא דתני והשבח מנכסים בני חורין כיון שיש בני חורין יגבה המלוה מנכסים בני חורין וכ"ת שהם דאקני ולא מצי לדחותו מדאקנה שהוא עיקר שעבודו על דאקני דהא שבח נמי דאקני הוא. ואפשר דלא שייך הנחתי מקום לגבות אלא היכא שהוא יכול לדחות את הבע"ח שלא יגבה ממון כלל אבל שבח דמעלה אותו בדמים דהא השבח אינו יכול ליטול מקרקע אם כן יצטרך לומר לבע"ח תן לי דמים בעד השבח דכפי ערך השבח שהוא נמי דאקני הנחתי לך מקום לגבות אז יאמר לו הבע"ח כיון שאין לך אלא דמים צא ובקש הדמים מן המוכר כיון שיש לו נכסים בני חורין. אמנם בעיקר הראיה שכתבנו לסברת הב"ח בהא דאמרו הניחא למ"ד אית ליה זוזי ללוקח לא מצי מסלק לבע"ח אמאי נהי דבזוזי דידי' לא מצי מסלק יסלק בשבחא דידיה דהוא גם כן שעבודו. נראה ליישב לפי מה שיתבאר לפנינו אי"ה דהשבח מדינא לא נשתעבד כלל לפי שאינו דאקני ממש דהא לא קנאו המוכר מעולם ולא בא לידו כלל אלא משום נעילת דלת בפני לוין שלא ינעול אלמוה רבנן לשעבודא שלא יפסיד הבע"ח כלל ממה שמכר קרקע המשועבדת לו וגובה השבת כאלו הי' ביד הלוה וכמ"ש הרא"ש בפ"ק דמציעא. וא"כ דוקא במסיק שיעור ארעא ושבחא אלמוה רבנן לשעבוד' דבע"ח שלא יפסיד מחובו אבל היכא דמסיק ביה שיעור ארעא לחודי' דאז אינו מפסיד הבע"ח כלל ואז הדרא לדינא קמא שלא ישתעבד שבחא כלל וכלל כיון דלא קנאן מעולם כיון דליכא תקנתא לבע"ח כלל כיון דאינו מפסיד ואפי' רוצה הבע"ח ליטול בשבחו אינו נוטל כיון דדאקני הוא ואינו נוטל אלא בארעא לבדו ולכן אתי שפיר דהיכי דלא מסיק ביה אלא שיעור ארעא דאז נוטל כל הקרקע דאין הלוקח מצי מסלק ליה בקרקע ושבחו כפי חובו מאה זהובים דהיכא דאינו מסיק ביה שיעור ארעא אז אין השבח משועבד לי' כלל ולהכי שמין את השבח בדמים ללוקח למ"ד דלא מסלק לי' בזוזי וזה נראה לי ברור ומוכרח ועמ"ש בס"ק ח' ודו"ק:
ה סָעִיף א גובה הקרן מנכסי המוכר עיין מה שהתעוררו בזה גי"ת והש"ג דמשמע דחוזר וגובה כל הקרן ואמאי הא כבר ניכה חצי שבח ואין לומר הא דגובה חצי שבח היינו בשביל אחריות השבח עצמו דאם כן איך נוטל במקום הבע"ח דהא בע"ח דין משועבדים אית להו ואין גובין השבח מנכסים משועבדים. ולענ"ד נראה דשבח דגבה הוא בשביל אחריות השבח עצמו (ואי) ואינו משום דאין גובין השבח מנכסי' משועבדי' דהא דעת רב האי דמלוה ע"פ מוקדמת קודם למלוה בשטר מאוחרת וכן פסק בש"ע סי' ק"ד סעיף י"ג וא"כ המלוה אין לו דין משועבדים וכ"ת הא כיון דלוקח קנה השבח הוא עצמו דין משועבדים אית ליה ואיך מצי טריף ממון בעד אחריות כיון דאין נפרעין השבח מנכסים משועבדים וכה"ג נמי כ' הש"ך בסי' ק"ד ס"ק ט"ו דאם כתב למלוה דאקני וללוקח לא כתב דאקני דגובה הבע"ח כל השבח דהלוקח לא מצי טריף משבח כיון דהוא דאקני ואע"ג דמיניה א"צ דאקני דכיון שהשבח נמכר הרי הוא מלקוחות. אך שאני התם דהיכא דלית ליה דאקני מדינא אין השעבוד חל על הנכסים אלא מיני' הוא דטריף משום דמיני' אפי' מגלימ' דעל כתפי' מוטל עליו לפרוע וזה השבח שכבר יצא מרשות הלוה והוא אצל הלוקח ע"כ אין בו אלא משום טירפא וכיון דלית ליה דאקני אין לו טירפא משבחא אבל הכא דאית ליה ללוקח דאקני ומדינא טריף אפי' מנכסים משועבדים אלא מפני תיקון העולם של הלקוחות התקינו וא"כ מצי לוקח אמר אנא לא ניחא לי בהאי תקנתא וכמו שאמרו בפ"ק דב"ק דף ח' אנא לא ניחא לי ע"ש מיהו גם לפי דעת הרמב"ם דסובר דמלוה ע"פ ומלוה בשטר אין לו למלוה ע"פ כלום נגד מלוה בשטר שהוא נקרא ג"כ נכסים משועבדים מ"מ נראה כיון דקי"ל בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה אין זה נקרא נכסים משועבדים משעת הלואה אלא משעת הגביה נקרא המלוה בשטר כמו לוקח ולכן אין לו למלוה ע"פ במקומו כלום וכאן כיון דאלו קנה הלוקח אחר קצבת שבחו הי' טורף גם השבח מלקוחות לפי מ"ש תוס' בפ"ק דמציעא וא"כ כיון דבשעת גבי' הרי השבח קצוב ולכן טורף הלוקח בעד אחריות שבחו אע"פ שיש למלוה בשטר דין משעבדי בשעת גבי' מיהו כיון דקי"ל כדעת רב האי דמלוה ע"פ גובה נגד מלוה בשטר וכמ"ש בש"ע סי' ק"ד א"ש טפי ועמ"ש בסי' ק"ח סקי"ד:
ו סָעִיף א ואם רוצה הלוקח לסלקו ויש בזו סברות חלוקות היכא דמצי הבע"ח לומר לדידי שוה כל חובי ודעת הסמ"ע בסי' ק"ט ובסי' קי"ד דהיכא דהלוה חי ובא לגבות מן הלוקח אז מצי בע"ח אמר לדידי שוה כל חובי דיש בזו טובת הלוה ולהכי לא מצי הלוקח לסלקו בשויה והיכא שמת הלוה דאז אין בו טובת הלוה שפיר מצי לוקח לסלקו בזוזי בדמי שוי' ואין הבע"ח מצי לומר לדידי שוה כל חובי ובש"ך העלה דבכל ענין מצי בע"ח אמר לדידי שוה כל חובי ועמ"ש בסי' ק"ט ס' א' דאפי' אין הבע"ח אומר לדידי שוה כל חובי ג"כ לא מצי לוקח סלוקי בזוזי עד שיעלה הלוקח בדמים לומר לדידי שוה הקרקע יותר מחובך ואז צריך הלוקח לסלקו כל חובו וע"ש והיכא דליכא עדים על החוב וטען על המשכון יותר מכדי דמיו נמי איפלגו ביה רבוותא אם צריך להחזיר החפץ כשיסלקו הלוה בכדי שויו ואין זה תולה בפלוגתא דהכא דשם כשיש לו מגו על החפץ מגו דלקוח הרי הוא נאמן שחייב לו כ"כ שלא יצטרך להחזיר החפץ דאלו בעי הוה טעין לקוח ואלו הוי טעין לקוח לא היה צריך להחזיר החפץ וא"כ השתא נאמן שחייב לו יותר שלא יצטרך להחזיר לו החפץ דכיון דהלוה חי אלו הוי יודע שחייב לו יותר ודאי לא היה צריך להחזיר החפץ עד שיחזיר לו כל חובו ומ"ד התם דצריך להחזיר החפץ כשפורע לו כל דמיו סובר איפכא דהא דבע"ח יכול לומר לדידי שוה כל חובי הני מילי כשידוע בעדים שנתחייב לו יותר אבל כשאין לו עדים אלא מחמת מגו בלבד אז אינו נאמן על החפץ רק בכדי דמיו ולא יותר. ועיין במרדכי פ' המקבל שהביא ראיה דמצי בע"ח אמר לדידי שוה כל חובי מהא דאמרינן בפ' הכותב (כתובות דף פ"ה) ההיא אתתא דהוי מפקדי גבה מלוגא דשטרי אתו יורשי קא תבעי לה מינה אמרה להו מחיים תפיסני להו אתא לקמיה דרבי נחמן אמר לה אית לך סהדי דתבעי' מינך מחיים ולא יהבית ניהלי' וכו' ואיך מהני למשכון בעד כל החוב יסלקו היורשין אותה בעד שוי הנייר אע"ג דמצי אמרה לדידי שוה כל חובי ולהכי אינה צריכה להחזיר הנייר עד שיפרעו כל חובה וע"ש בשינוי לשון וזה הוא ראייתו ועמ"ש בזה בסי' ס"ד ס"ק ד' ליישב קושיות תוס' בפ' הכותב שם:
ז סָעִיף ב בשדה בית ט' קבין והוא מדברי הרי"ף והרא"ש פ"ק דמציעא ולמדו כן מדאמרינן בפ"ק דב"ב כל שאלו יחלוקו ושמו עליו חולקין ואם לאו מעלין אותו בדמים וז"ל בעל המאור פ"ק דמציעא והיכי דלא מסיק ביה במוכר שיעור ארעא כול' אלא שיעור מקצת ארעא שקיל מני' בשיעור חובו ושאר הוי ללוקח והוא דחזיא ליה אי נמי לא חזיא ליה וקא בעי לה אבל אי לא חזיא ליה ולא בעי לה שקיל להו לדמי מיניה דבע"ח כמו שפרשנו דין השבח במאן דמסקי ביה שיעור ארעא אבל לא שיעור שבחא דדא ודא אחת היא עכ"ל והרמב"ן שם במלחמות כ' וז"ל דעת' קלישת' חזינא הכא דמאי עיסקא דלוקח בהדי בע"ח אטו איהו מזבין להא ארעא או זבין לה מינה בע"כ שקיל חובו בקרקע ואין הדין נותן לכופו שיהיה לוקח מזה ואפי' שותפין בכה"ג לית בהו דינא דגוד או אגוד דכיון שאחד מהם יש לו כשיעור אעפ"י שחבירו יש לו פחות מה יעשה לו זה ימכרנו בפחות או ילך לו שהרי יש לזה שיעור ואינו רוצה לא ליקח ולא למכור וכ"ש אלו שלא נעשו שותפין מעולם ואין לו עסק עמו אבל מה שהורה רבינו הגדול ז"ל דהיכא דלא הוי אפותיקי ולא מסיק ביה שיעור שבחא דאי בעי שקיל מיניה דמי היינו טעמא משום דא"ל כיון שאינו מסלקך בדמים וקרקע הוא שאתה טורף ואין שבחי משועבד לך לחובך שבחי שלי הוא ואין לך בו כלום וכיון שכן או תן לי גופו של שבח כראוי ליטול או קח אותו ממנו וכשהוא לוקחו ממנו א"י ליתן לו קרקע שאינו ראוי' לו בדמי שבחו שהוא לוקח ממנו וזה ההוראה ברורה ולרבינו הגדול ז"ל נאה לדורשה עכ"ל. והנה דברי הרמב"ן נפלאו מאוד במ"ש וקרקע הוא שאתה טורף ואין שבחי משועבד לך אמאי אין השבח משועבד דהא ע"כ בדאית ליה דאקני לבע"ח איירי דלהכי כי מסיק ביה שיעור ארעא ושבחא גובה את השבח אלא דלהכי אינו נוטל כל השבח משום שהחוב אינו אלא בכדי קרקע לבד אבל עכ"פ כשיעור חובו משתעבד לו ארעא ושבחא וא"כ כדמסיק בי' שיעור ארעא נמי למה יצטרך הבע"ח ליתן לו ללוקח דמים דוקא יקח בחובו ארעא ושבחא בעד סך חובו והשאר ישאר ללוקח ואעפ"י שלא יהי' ללוקח שיעור שדה כיון דבע"ח שלו הוא נוטל דאשתעבד לי' ארעא ושבחא על חובו. ובש"ך כתב וזה שחילק הרמב"ן בין שבח לגוף הקרקע דוחק הוא וע"ש אולי כוון למ"ש. אמנם כד דייקת תשכח דברי הרמב"ן ברורים ונאים לאומרן והוא דכבר כתבנו דמדינא אין השבח משתעבד כלל אפי' אית לי' דאקני דהא ממונו של לוקח הוא ולא קנאו המוכר מעולם אלא דמשום נעילת דלת עשאו חז"ל שיהי' כמו שהי' ביד מוכר וכמו שכ' הרא"ש בפ"ק דמציעא שלא יפסיד הב"ח וא"כ לא אשתעבד לי' השבח אלא דוקא כי מסיק בי' שיעור ארעא ושבחא ומשום פסידא דבע"ח חשו וללוקח ליכא פסידא כולי האי כיון דיש לו על מי לחזור על המוכר ובמקבל מתנ' דאין לו על מי לחזור חשו נמי לפסיד' דמקבל מתנ' כיון דאין לו על מי לחזור וא"כ כיון דהוא נמי רק משום פסידא דבע"ח שלא יפסיד א"כ במקום דליכא פסידא כגון דלא מסיק בי' אלא שיעור ארעא אין השבח משועבד לו כלל ושבחא דלוקח הוא לגמרי וע"כ צריך הבע"ח לקנות את השבח מלוקח וא"כ ודאי צריך לפרוע בדמים או בשיעור קרקע הראוי משא"כ בקרקע שאין החוב כפי כל הקרקע ופייש פורתא אין לנו לכופו לבע"ח שיקח מלוקח את הקרקע הנשאר דמאי לו עסק עם הלוקח ומה דשקל דידי' שקיל כפי ערך שעבודו והשאר נשאר ללוקח וזה ודאי ראוי והגון בדברי הרמב"ן והוא נכון: ובש"ך נראה דלא ע' היטב בדברי הרמב"ם ולכן כתב על דבריו שהוא דוחק ולפי מ"ש דברי הרמב"ן נכונים מאוד דכיון דשבח' לא אשתעבד לו כלל במסיק בי' שיעור ארעא לחודי' א"כ מה לו לבע"ח לשבחו דלוקח ובע"כ צריך לקנות ממנו כיון דאי אפשר ליטול השבח מן הקרקע ואלו משכח להפריד השבח מן הקרקע באמת לא הי' צריך לקנות ממנו בדמים והוי יהיב לי' ללוקח ויעשה בשבחו מה שירצה אלא כיון שא"א צריך לקנות ממנו וצריך לקנותו בדמים הראוים משא"כ בקרקע שאינו שוה כל חובו שקיל מה דאשתעבד לי' והשאר מניח ללוקח אפי' אין בו שיעור שדה וז"ב. וראי' מוכרחת כבר כתבנו בסק"ה דהיכא דלא מסיק בי' אלא שיעור ארעא השבח לא משתעבד לי' כלל אע"ג דאית לי' דאקני ובפ' המקבל ובפ' הגוזל פריך בהא דאמר שמואל שלשה שמין להם את השבח בע"ח ללקוחות ופריך והא אמר שמואל בע"ח גובה את השבח ופריך הניחא למ"ד אי אית לי' זוזי ללוקח לא מצי סלוקי בזוזי אלא למ"ד אי אית לי' זוזי מצי מסלק לי' נימא לי' הב לי גריוא בארעא שיעור שבחאי. והוקשה לן ולמ"ד כי' אית לי זוזי לא מצי מסלק לי' מי ניחא הא ודאי נהי דבזוזי דלוקח לא מצי מסלק לי' אבל בשעבודו של בע"ח ודאי מצי מסלק לי' ואם הי' קונה שתי שדות הוי מצי הלוקח ליתן לו מזה חצי שדה ומזה חצי שדה אם הי' בו כשיעור וא"כ יאמר הלוקח כיון דהקרקע ושבח שעליו שוה מאה ועשרי' וחובך מאה זהובי' קח מן הקרקע מאה זהו' קרן ושבח שעליו וקרקע שוה עשרי' הניח לי אלא מוכח מזה דהיכא דלא מסיק בי' אלא שיעור ארעא לבד אז אין השבח משתעבד כלל לבע"ח אע"ג דאית לי' דאקנה וא"כ הבעל חוב שקיל כו' קרקע שהיא המשועבדת לו והשבח אינו משועבד לו כלל וצריך ליקח לו כל הקרקע ומעלה בדמים את השבח שעליו ומסלק לי' ללוקח וע"ש בסק"ה ודו"ק היטב:
ח סָעִיף ב אבל אם עשאו אפותיקי בפ"ק דמציעא דף ט"ו גופא אמר שמואל בע"ח גובה את השבח כו' אמר רב נחמן הא מתני' מסייעי' למר שמואל והונא חברין מוקי לה במילי אחרנייתא דתני' המוכר שדה לחבירו והרי היא יוצאה מתחת ידו כשהוא גובה גובה את הקרן מנכסים משועבדים ושבח גובה מנכסים ב"ח והונא חברין מוקי לה במילי אחריני בלוקח מגזלן תניא אידך המוכר שדה לחבירו והשביח' ובא בע"ח וטרפ' כשהוא גובה אם השבח יתר על היציאה נוטל את השבח מבעל הקרקע והיציאה מבע"ח ואם היציאה יתירה על השבח אין לו אלא הוצא' שיעור שבח מבע"ח והא שמואל במאי מוקים לה אי בלוקח מגזלן קשיא רישא דאמר שמואל לוקח מגזלן לית ליה שבחא אי בבע"ח קשיא רישא וסיפא דאמר שמואל בע"ח גובה את השבח אבע"א כו' והא מעשים בכל יום וקא מגבי שמואל אפי' בשבח המגיע לכתפי' לא קשי' הא דמסיק בי' שיעור ארע' ושבחא הא דלא מסיק בי' אלא שיעור ארעא דיהיב ליה שבחא ומסלק ליה הניחא למ"ד כי אית ליה זוזי לליקח לא מצי מסלק ליה לבע"ח שפיר אלא למאן דאמר כי אית ליה זוזי ללוקח מצי מסלק ליה נימא ליה אלו הוי לי זוזי הוי מסלקינך מכולה ארעא השתא דל"ל זוזי הב לי גריוא דארע' בארעא שיעור שבח' הבמ"ע שעשאו אפותקי דא"ל לא יהי' לך פרעון אלא מזו ושיטת התו' בשעשאו אפותקי אפי' לא מסיק בי' אלא שיעור ארע' נוטל הבע"ח השבת היתר על ההוצא' משום דא"ל ארעאי הוא דאשבח וכדמשמע פשטא דבריית' נוטל את השבח מבעל הקרקע והיציאה מבע"ח אלמ' דבע"ח שקיל מיני' שבח' היתר על היציא' אע"ג דלא מסיק ביה רק כשיעור ארע' משום דא"ל ארעאי הוא דאשבח והיכ' דמסיק ביה כשיעור ארע' ושבח' אפי' היציא' אינו נוטל מבע"ח דלא גרע במה שעשאו אפותקי יותר מאם לא עשאו אפותיקי דאם מסיק ביה שיעור ארע' ושבח' דאינו נוטל את היציא' וכן הוא שיטת הרי"ף והרמב"ן והרשב"א. ולשיט' זו אפותיקי אין צריך דאקני דאפי' לא כת' לו גוב' שבח' משום דא"ל ארעאי הוא דאשבח וכן גוב' כל השבח אע"ג דשאר בע"ח אינו גוב' אלא חצי השבח באפותקי גוב' כל שבח' משום דארע' דידי' הוא דאשבח וכאלו קנה את הקרקע דמי ושיטת רש"י דהא דקתני נוטל יציא' מבע"ח דלא מסיק ביה בע"ח המוכר שיעור ארע' ושבח' הילכך יהיב בע"ח ללוקח שבח' ומסלק ליה והאי דנקט למלתי' בלשון יציא' ולא תני נוטל כנגד החוב מבעל הקרקע והמותר מבע"ח לאשמועינן היא גופה אתי דהיכי דיציא' יתיר' על השבח אין לו אלא יציאה שיעור שבח וכן הוא שיטת הרז"ה דגם באפותקי לא מצי אמר ארעאי הוא דאשבח אלא דמיירי דמסיק בי' כשיעור ארע' ושבח' היתר על היציא' ולהכי נוטל את השבח מבעל הקרקע והיציא' מבע"ח והרמב"ן בס' המלחמות השיג על שיטת רש"י ובעה"מ דא"כ ליתני נוטל כנגד החוב מבעל הקרקע והמותר מבע"ח עוד הקש' הרמב"ן שם דמאי פריך הש"ס לימא לי' הב לי גריוא דארע' כיון דלא קשי' לי' אלא אמאי לא שקיל מארע' והאי מאי קושי' מאן אמרה דלא לשקול גריוא דארע' או משום דתני והוצאה מבע"ח אכתי לא מוכחא דבמעות שקיל דכיון דארע' גבי הוא מיניה דידיה הוא דשקל לי' אבל לדברי רבינו הגדול ז"ל ניח' דקשי' לי' אמאי לא שקיל שיעור כולה שבח' דממיל' דלשקלי' בארע' וע"ש ומה שנרא' לענ"ד ליישב שיטת רש"י יבואר באורך בסק"י: אמנם קשה לפי שיטת רש"י והרז"ה דאפותקי לא תוסיף תת כחה אלא לענין סלוקי בזוזי אבל דאקני צריך וכיון דצריך דאקני ממיל' אינו גובה אלא חצי שבח והלוקח חצי שבח כיון דלא מצי אמר ארעאי הוא דאשבח והא דקתני נוטל היציא' מבע"ח היינו משום דלא מסיק בי' רק שיעור ארע' ושבח' שיתר על היציא' ואין הבע"ח מפסיד כלום לכן נותן לו היציא' ואלו הוי מסיק ביה שיעור ארע' ושבח' לא הי' נותן לו היציא' משום דלא עדיף הלוקח מלוה עצמו וכמבואר בפוסקים וע' ש"ך ס"ק כ"ז וא"כ היכי משכחת לה שיטול היציא' מבע"ח דהא אפי' לא מסיק בי' אלא שיעור ארע' ושבח העודף על היציא' מ"מ כיון דבע"ח אינו נוטל אלא חצי השבח ואינו גוב' כל חובו וא"כ אמאי יצטרך להחזיר ההוצא' ולפי שיטת האומר דחולקין לפי שטרות שפיר משכחת לה שלא יפסיד הבע"ח כלום וכגון דמסיק ביה שיעור ארע' וחצי שבח היתר על ההוצא' וא"כ אינו מפסיד כלום ולכן צריך ליתן כל הוצא' וגם חצי שבח ללוקח אבל לשיטת האומרין דחולקין לפי ממון א"כ לא משכחת שהבע"ח יפרע כל חובו כיון דלא שקיל בשבח' רק לפי ערך המעות והבע"ח כבר נפרע בארע' והלוקח יש לו חוב גדול לפי ערך הקרקע והשבח דהא יש לו אחריות על גוף הקרקע וא"כ לעולם לא משכחת שיפרע הבע"ח כל חובו משבח' וא"כ למה נותן ההוצא' ללוקח דהא כ"ז שלא נפרע מחובו אין צריך ליתן בעד הוצא' אלא א"כ הוצא' יתיר' מחובו וצ"ע: וניחא לפי מ"ש בס"ק ז' בשם הרשב"ם דשמואל דס"ל בע"ח גוב' את השבח היינו כולי' שבח' והסוגי' דאזל' אליבא דשמואל שם א"כ שפיר משכחת לה שיפרע כל חובו בדמסיק בי' שיעור ארע' ושבח' היתר על היציא' דנוטל כולי' ארע' וכולי' שבח' היתר על היציא' ואינו מפסיד כלל להכי צריך להחזיר את היציא' ללוקח: ובזה ניחא ליישב מה דרבים מקשים בהא דפריך בפ' המקבל ובפ' הגוזל על מימר' דשמואל דאמר שלשה שמין להם את השבח והא אמר שמואל בע"ח גוב' את השבת ונימא הא דשמין היינו חצי שבח ובע"ח אינו גובה אלא חצי שבח וכדמפרשינן הברייתא בפ' מי שמת מאי גובה חצי שבח ולפי מ"ש ניח' דע"כ שמואל ס"ל דגובי' כולי' שבח' דכיון דס"ל דלוקח מגזלן אין לו שבח וע"כ מפרש האי בריית' דפ"ק דמציע' בבע"ח ובעשאו אפותקי וכדמסיק שיעור ארעא ושבח' היתר על היציא' ומחזיר היציא' לפי שהוא יותר על חובו ואם אינו גובה אלא חצי שחב לא הוי משכחת לה שיחזור היציא' כיון דאין הבע"ח יכול לגבות כל חובו ודו"ק היטב:
ט סָעִיף ג ששבחה מחמת הוצא' בפ"ק דמציע' אמר שמואל בע"ח גוב' את השבח אמר רבא תדע שכך כותב לו מוכר ללוקח אנא איקום ואשפי ואדכי ואמריק זביני אילין אינון ועמליהון ושבחיהון ואיקם קדמך וצבי זביני דילן וקביל עלי' א"ל רב חיי' בר אבין לרבא אלא מעתה מתנה דלא כתיב ביה הכי ה"נ דלא טריף שבח' א"ל אין וכי יפה כח מתנ' מכח מכר א"ל אין יפה ויפה. ויש בזו שיטת חלוקות להראשונים דהרי"ף והרמב"ם סוברים דלענין שבח' דממיל' אין אנו צריכים לאחריות וגוב' אפי' ממקבל מתנ' ודעת הרא"ש דאפי' שבח' דממיל' אינו גוב' ממקבל מתנ' וע"ש ובשבח' דמחמת הוצא' נרא' מדברי האחרונים דלכ"ע אינו גוב' ממקבל מתנ' אפי' שבח' היתר על היציא' ע"ש אך מדברי הרמב"ן נרא' דאפי' שבח' היתר על היציא' גוב' ממקבל מתנ' וז"ל הרמב"ן וכן מ"ש רבינו הגדול שבמתנ' מאי דלא גבי שבח' הני מילי בשבח' דאתי מחמת הוצא' אבל שבח' דממילא גבי דבר נכון הוא ואין לחלוק עליו ודאי מה דאצטריך לרב' למימר תדע שכך כוחב לו מוכר ללוקח וכו' לאו לכל שבח קאמר דצריך תנאי דאלו בשבח דממילא פשיט' דגבי דארעא דאשתעבד' לי' אשבח' אטו אם מכרה באלף זוז והוקר ועמדה על אלף ור' א"נ אסקה ארעא שרטון אפשר לומר דלא טריף ליה לבע"ח לכולה שבחא ואפי' במתנה דלא כת' בה וה"ה לכל שבח' דממיל' דאפי' הוציא ונטע נטיעות והשביח' יתר על היציא' כיון שהקרקע הזה קנוי' לו לשעבודו דינו לגבות כו' והיא ושבח' משועבדים הם לו וכ"ש כשהשביח בגופה כגון שחרש ועבד נכסיו והחליף באילנות וכיוצ' בהם שלא נתחדש כאן כלום אלא גופה של קרקע שהשביח דנוטל הוצא' מבע"ח ושקיל ארע' בשבח' דממיל' ורבא בשבח' דמחמת הוצא' ובכדי הוצא' הוא דתמה ואמר וכי נכסיו של לוקח נשתעבדו לבע"ח של מוכר מי עדיף מנגזל דלא טריף שבח' דמחמת הוצאה ואמר אין משום דהכי כתיב ליה מוכר והטעם מפורש בהלכות דכיון דכת' ליה הכי אדעת' למשקל ממוכר עביד ולא מבע"ח אבל במתנ' בשבח' דממיל' ודאי טריף עכ"ל ומבואר מדבריו דס"ל דשבח היתר על היציא' נמי הוי כנתייקר' ולא צריך כלל לדאקני דודאי אי הוי צריך דאקני הדר' קושיות הראשונים לדוכתי' דאיך נשתעבד ע"י דאקני שבח' דלוקח דלא קנאו מעולם וכתבו בזה דאינו אלא משום דכך כותב לו מוכר כו' ה"ל כאלו קנאו המוכר מלוקח וכמ"ש בנימוקי ע"ש וכיון דדעת הרמב"ן דגוב' ממקבל מתנה אפי' בלא כתיב' ע"כ צ"ל דס"ל דהוי כנתייקר' והש"ס דדייק דאקני משתעבד והא דתנן והשביח' ובא בע"ח ונטלה היינו משום דהשביחה משמע מחמת הוצא' ובשבח שכנגד היציא' נמי איירי דזה ודאי ה"ל דאקני ממש ולזה הוא דהוצרך רבא לתדע שכך כותב לו מוכר כו' וכן מורה לשון המשרים שהובא בב"י מחו' י"ב ז"ל כת' במשרים נתיב ט"ו ח"ג לפי דברי הרי"ף נרא' דאם השבח יתר על היציא' דינו כשבח' הבא מאליו עכ"ל ומשמע דלגמרי הוי כשבחא דממיל' דא"צ לדאקני דה"ל כנתייקר' והא דחולקין בשבח' היינו בשבח שכנגד היציאה) (ובזה נרא' ליישב דברי רש"י פ"ק דמציע' דף ט"ו בהאי בריית' דתני המוכר שדה לחבירו והשביחה ובא בע"ח וטרפה כשהוא גובה אם השבח יתר על הוצאה נוטל את השבח מבעל הקרקע והיציא' מבע"ח ומוקי לה אליבי' דשמואל בג"ח והא דאמר שמואל בע"ח גובה את השבח ואינו מחזיר ההוצא' מיירי דמסיק ביה שיעור ארע' ושבח' הא דלא מסיק ביה שיעור ארע' ושבח' ופירשו הבריית' דמסיק ביה שיעור ארע' ושבח' היתר על היציא' ולכן מחזיר את היציא' ללוקח ע"ש והדבר תמוה מאוד דא"כ למה נקט למלתי' בלשון יציאה ליתני סתם נוטל כנגד החוב מבעל הקרקע והמותר מבע"ח וכבר הרגישו בזה התו' והרמב"ן וע"ש: אמנם יתיישב על פי מ"ש בסק"ה בסק"ט בהא דאמרו בש"ס הניחא למ"ד כי אית לי' זוזי ללוקח לא מצי מסלק ליה שפיר אלא למ"ד כי אית לי' זוזי מצי לסלק לי' נימא לי' הב לי גריוא דארע' בארעא שיעור שבחאי ומשני כשעשאו אפותקי והוקשה לנו דהא בשעבודו של בע"ח ודאי מצי מסלק וכיון דאית ליה לבע"ח דאקני א"כ שבח' נמי שעבודו הוי ולמה לא יוכל לסלקו בשעבודו והשאר ישאר ללוקח ואפי' לבתר דמשני כשעשאו אפותקי לשיטת רש"י והרז"ה דאפותקי לא מהני אלא דלא מצי סלוקי בזוזי אבל שבח' דלו' הוי ולא מצי אמר מלוה ארעאי הוא דאשבח ואם כן למה לא יוכל לסלק בשבחו כיון דהוא נמי בכלל שעבודו דהא אית ליה דאקני והעליתי בזה דכיון דמדינא אין לבע"ח שעבוד בשבח' אע"ג דאית ליה דאקני דכיון דמעולם לא קנאו המוכר ואינו אלא תקנת חכמים דעשאו כאלו קנאו המוכר מחמת אחריות וא"כ לא נשתעבד שבח' אלא לטובת המלו' היכא דלית ליה ממה לפרוע אבל כי מסיק שיעור ארע' לחוד (לו) אין השבח משתעבד כלל ומש"ה אינו שעבודו וצריך להעלות לו בדמים דוקא ע"ש ולפי שיטת הרמב"ן דשבח' היתר על היציא' א"צ דאקני והוי כמו נתייקרה וכיון דהוא משועבד מדינא א"כ אין הדין נותן שיטול הלוקח חלקו בדמים מן הבע"ח אלא אדרבא מסלק לבע"ח חובו מארעא ושבחא ואפי' עשאו אפותקי כיון דגם השבח בכלל אפותקי דהיא כגופה של קרקע לשטתו וכנתייקרה והמותר מחובו נשאר בקרקע ללוקח. ולפ"ז א"ש דתני והוציא' מבע"ח היכא דלא מסיק בי' אלא שיעור ארעא ושבח היתר על היציא' דאז נוטל את השבח מבעל הקרקע והיציאה מבע"ח דהיינו בדמים כדתני והיציאה מבע"ח דבזה לא מצי לוקח לסלק לבע"ח בארעא ושבחא משיטול הלוקח גריוא דארעא דשבח שכנגד היציא' ודאי דאקני בעי וכיון דבעי דאקני וזה לאו דאקני דהא לא קנאו המוכר מעולם ואינו אלא מתקנת חכמים שלא יפסיד המלוה בחובו ומש"ה אם המלו' רוצה נוטל את שעבודו מקרקע גופה ומסלק לוקח בזוזי דהשבח אינו שעבודו וכמ"ש אבל אי הוי נקט סתם נוטל כנגד החוב מבעל הקרקע והמותר מבע"ח לא בלשון יציאה לא הוי נוטל מבע"ח כלום אלא הבע"ח הוי שקיל ארעא ושבח' דאשתעבד לי' והמותר הוי ללוקח בגופה דארעא במותר שכנגד היציאה בזה דוקא הוא נוטל את השבח שכנגד היציאה בדמים מבע"ח ודוק ובזה יתיישב קושיות הרמב"ן שהקשה עוד על שיטת רש"י דמאי פריך הניחא למ"ד אי אית לי' זוזי ללוקח כו' דלמא קושט' דמלתא דלוקח שקיל גריוא דארעא ע"ש ולפמ"ש ניחא דע"כ נוטל היציאה מבע"ח היינו בדמיו דוקא דאל"כ הדרא קושי' לדוכתי' למה נקט בלשון יציאה ליתני סתם נוטל כנגד החוב מבעל הקרקע והמותר מבע"ח והוא כפתור ופרח ודוק:
י סָעִיף ג וי"א דאפי' בשבחא דממילא עיין ש"ך שהעלה דאפי' שבח היתר על היציאה נוטל ממקבל מתנה והביא ראי' מדאמרי' בפ"ק דמציעא והא שמואל במה מוקים לה וכו' אי בבע"ח קשי' רישא וסיפא כו' משמע דאי לאו דשמואל הוי ניחא דהוי מוקים לה לבריית' בבע"ח והוי א"ש הא דתני אם השבח יתר על היציאה אינו נוטל רק הוצאה מבע"ח והיינו דשמואל לא בעי להשמיענו רק בשבח שכנגד הוצאה ולהכי אמר רבא התדע שכך כותב לו אבל שבח היתר על היציא' ממילא משתעבד כיון דדאקני משתעבד ומה לי לוקח או מקבל מתנה וראי' זו רמוזה בדברי הרמב"ן ע"כ אמנם נראה להוכיח להיפך מהא דאמרי שם לימא מסייע לשמואל דתני והשבח נוטל מבעל הקרקע והונא חברין מוקים בלוקח מגזלן ע"ש ואי נימא דשמואל לא בעי להשמיענו אלא בשבח שכנגד היציאה אבל שבח היתר על היציאה מלתא דפשיטא הוא כמו שאר דאקני א"כ הא דמסייע לשמואל מהא דתני והשבח מבעל הקרקע ע"כ דמשמע לי' לש"ס דמיירי משבח שכנגד היציאה וא"כ היכי אמרינן עלה והונא חברין מוקים לה בגזלן הא לוקח מגזלן ודאי מנגזל הוא דשקיל הוצאה אף על גב דשמואל נמי מיירי משבח היתר על היציאה והברייתא נמי מיירי בן משבח' דיתר על היציאה ומוקי לה שמואל בבע"ח והונא חברין בלוקח מגזלן. ולפי שיטת רש"י בסוגיא דנמצאת שאינו שלו דהיכא דהכסיפה ביד הגזלן והשביחה דנוטל הלוקח הוצאה מגזלן ניחא דמצי למימר דמיירי בלוקח מגזלן והשבח שכנגד היציאה והכסיפה ביד הגזלן אך בשיטת הרמב"ן קשה דהוא ס"ל דשמואל מיירי משבחא שכנגד היציאה וס"ל נמי כשיטת תוס' דהכסיפה ביד גזלן אינו נוטל אלא מנגזל א"כ היכא מוקים לה בלוקח מגזלן וצ"ע ועיין ש"ך סק"ל וז"ל ולפי מ"ש נמצא דגרע כח מתנה בחד ענינא דמלוקח לא גבי רק חצי שבח דמחמת הוצאה וממקבל מתנה גובה כל השבח כיון דלא קיבל עליו אחריות אין השבח משועבד לו מדאקני כמו שמשועבד לבע"ח ע"ש והוא מהתימא לענ"ד וכי עדיף כח בע"ח מלוקח ואם לוה על השבח הוי משועבד לשני הך שבחא ונוטל חצי' ואם קנה האי שבחא לא יטול כלום וכה"ג הקשו תו' ר"פ מי שהי' נשוי למ"ד בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה לא יהא בע"ח אלא לוקח דכיון דגובה מלוקח למה לא יגבה מבע"ח ע"ש וכיון דשעבודא דבע"ח בשעה שבא השבח לעולם אלא אז חל קנינו של לוקח והוא מקבל מתנה ראוי להיות חולקין ולא גרע מקבל מתנה ממלוה ולקושט' דמלתא לא שייך הכא חולקין אלא ראוי שיהי' הכל למקבל מתנה דלא אמרי' חולקין אלא בפני בע"ח שזמנן שוין אבל בע"ח ומקבל מתנ' שזמנן שוין אין הבע"ח גובה כלל כיון דלא קדים ואם נתן ביום שנשתעבד אינו גובה הבע"ח וזה נראה דקשי' לרבא בהא דאמר שמואל בע"ח גובה את השבח דהאיך יוכל לגבות כיון דכבר מכר את השבח ללוקח ודאקני לא משתעבד אלא מכי אתי לדידי' וקודם שבא לעולם מצי חוזר בי' וכמ"ש הרשב"א דלא עדיף שעבוד לרבנן מקנין לר"מ וכיון דמכר את הקרקע השבח נמי מכר מידי דהוי אדקל לפירותיו וא"כ כבר חזר בו ואיך נוטל הבע"ח לזה קאמר רבא תדע שכך כותב לו מוכר ללוקח אנא איקום ואשפי אינון ועמליהון וכיון דקיבל המוכר אחריות שבחו הרי לא חזר בו ואדרבה רוצה שיטול בע"ח את השבח ופריך אלא מעתה מתנה דלא כתיב בי' הכי ה"נ דהוי חזר' וכמ"ש אין ה"נ דיפה ויפה וניחא בזה הא דגובה משבח יתומים וכמו שהוכיחו בתוס' ואע"ג דאין להם על מי לחזור ולמה יגבה מיתומים יותר ממקבל מתנ' ולפי מ"ש ניחא דמקבל מתנה כיון דנותן לו את הקרקע גם שבחו בכלל כיון דארע' דידי' הוא דאשבח והוי כמו דקל לפירותיו וא"כ הוי חזרה אבל בשבח יתומים דליכא מעש' החוזר וכל כמה דלא חזר אשתעבד למפרע אפי' לדעת הרשב"א וכמ"ש בנימוקי יוסף פ' חזקת והבאתי דבריו בסי' קי"ג סק"א ע"ש ודו"ק ועמ"ש בסק"א דגבי בע"ח לא שייך ארעאי הוא דאשבח כיון דאין הקרקע שלו רק שעבוד' בעלמא ולא מצי גבי את השבח רק מחמת שבחא. ולכן נראה דלשיטת הרמב"ן דסובר דשבח היתר על היציא' כשבחא דממילא הוי כמו כן נתייקר' וגובה כל השבח היתר על היציא' והא דבע"ח גוב' חצי שבח היינו בשבח' שכנגד היציאה אבל היתר על היציא' לא הוי דאקני כלל והוי כמו נתייקר' וכמ"ש בסקי"א ולמ"ד דשבח היתר על היציא' נמי דאקני ואינו נוטל רק חצי שבח ממקבל מתנ' לא גבה כלום כיון דכבר היתה חזרה וכמ"ש והש"ך שכתב דמלוקח לא גבי רק חצי שבח היתר על היציא' וממקבל מתנ' גוב' כל השבח הוא תמוה דלא עדיף כח בע"ח ממקבל מתנה שזוכה בגוף הקרקע וכמ"ש וז"ב:
יא סָעִיף ג אחריות המתנ'. והוא מדברי הרמב"ם פכ"א מהל' מלו' ועמ"ש בזה בסי' ס' סק"ב:
יב סָעִיף ד דאינו גובה מיתומים. עיין ש"ך שהעלה דין מחודש שכתב וז"ל ולפי"ז יצא לנו דדאקני אינו משתעבד לכתובת אשה ותנאי כתוב' ככתוב' ולא מסתבר לחלק בין שבח לדאקני וכו' ולפי"ז מה שכותבין דעתיד אנא למיקני בכתובות אינו מועיל לענין לקוחות ע"ש ולפי שטתו אפי' קנה והוריש לא נשתעבד לכתוב' כיון דלא מסתבר לי' לחלק בין שבח לדאקני ומשבח יתומים הא לא גבי אבל הדבר מבואר בהרבה מקומות בש"ס דדאקני משתעבד לכתוב' וע"ש בסוגיא דדאקני דף קנ"ז תנן נפל הבית עליו ועל אביו והיו עליו כתובת אשה ובע"ח ע"ש דבעי למיפשט מיני' בש"ס דאקני משתעבד וכן בש"ס פ' י"נ דף קל"ב גבי מחלק לאשתו בין הבנים דאבדה כתובת' ואמרי' שם אלו הדר קני מי לא שקלה ע"ש וכן משמע ברש"י פ' האשה שנפלו (כתובות דף פ"א) גבי הרוצ' שימכר בנכסי אחיו דטעמא הוא לפי שלא כתב לשומרת יבם ולאשתו כותב דאקני ע"ש וכן ברא"ש שם פ' האשה שנפלו מבואר להדיא דמהני כתיבת דאקנ' לכתובה וכן נראה מדברי הטור וש"ע סי' קי"ט סעיף ד' מכרן לשלשה בני אדם זה אחר זה כו' או לאחר שנתחייב לכלם קנה וכתב להם דאקני כו' והתם מיירי מנזקין ובע"ח וכתובת אשה הרי מבואר דדאקני משתעבד לכתוב' ואפי' מלוקח גבי ודוקא בשבח הוא דאקילו בכתוב' ומשום דשבח מדינא אינו מועיל אפי' אית לי' דאקני כיון שלא קנאו המוכר וכמ"ש בנימוקי ובטור ונעש' כאלו קנאו המוכר והך נעשה אינו אלא מדבריהם וכמ"ש בסי' זה וראו חכמים להקל בכתוב' שלא לומד הך נעשה כאלו קנאו המוכר וז"ב:
א סָעִיף א כל השבח. עש"ך ס"ק ה' עד עוד הקשה בס' ג"ת דא"כ מאי פריך בש"ס פ' מי שמת וכו' ועיין תומים שכתב לתרץ הקושיא מהא דבעי למיפשט התם בש"ס דדאקנ' משתעבד מהך מתני' דלשבח קרקעות כיצד ולא משני דמיירי בשבח דממילא וכתב לתרץ דהא קשה להתרצן מהך מתני' דבכורות דקתני אין הכתובה נוטלת בשבח וכולן אין נוטלין בשבח וכו' וקאמר התם לאתויי שבח דממילא וש"מ דרישא מיירי בשבח דמחמת ההוצא' וכמ"ש רש"י שם ודוקא כתובה דהוא מקולי כתוב' לא גבי אבל בע"ח גבי ומש"ה צריך למידחי התם ר"מ הוא ע"ש בתומים והנה בנ"י בב"מ בסוגיא דשבח הוכיח מהך משנ' דשבח דממילא טריף מיתומים ולפ"ד התומים קשה הא מדסיפא דכולו אין נוטלין בשבח הוא לאתויי שבח דממילא ע"כ דישא דמחמת ההוצא' איירי. ועכצ"ל דהנ"י כתב זה בשם הרנב"ר וי"ל דהרנב"ר ס"ל כשיטת הפוסקים שהביא הש"ך לקמן בשבח היותר על הוצא' דטריף מיתומים ומקבל מתנה רק לענין הוצא' יש חילוק בין מוכר למקבל מתנה דאין להם על מי לחזור אבל לענין דאקנ' שבח דמחמת הוצאה הוי דאקנ' כמבואר בדברי הש"ך ומ"מ אין כזה יישוב לקושיי' הג"ת דהא אפשר למוקמי מתני' דבכורות בשבח יתומים בשבת היותר על ההוצא' כמ"ש הנ"י ואף דהוי דאקנה מ"מ הא דאקנה קנה והוריש לכ"ע משועבד לפי מאי דקיי"ל דמע"פ גובה מהיורשים כדמוכח התם רק לענין לקוחות קבעי ובעיקר דברי הש"ך שכ' דכיון דהוי לענין בכור מוחזק אף דבעינן בבכור שיהיה דומיא דמתנ' שלא יהיה דבר שלא בא לעולם הוי גם כן דקנה לענין בע"ח ע"ש ואף דכבכור אפ"ל בוולד דהוי דשלב"ל ומ"מ בכור שקיל פי שנים נראה סברת הש"ך דעיקר החילוק בש"ס התם כתב הרמב"ן ובכל דבר שהוא בשעת חלוק' כשעת מיתה זכה בה קודם החילוק דקי"ל יש לו לבכור קודם חלוקה מש"ה הפרה דהיא כשעת חלוק' כמו בשעת מיתה וכיון דזכה בגוף הפר' שני חלקים ממילא יש לו ג"כ בהוולד שני חלקים אבל כל שנשתנ' גוף הדבר בשעת חלוקה מבשעת מית' אין לו בגוף הדבר פי שנים כיון דבגוף הדבר הוי מוחזק לענין בכור הוי ג"כ דקנה לענין בע"ח וזה הוא דמיון הש"ך ולענין מ"ש בסקצה"ח לסתור סברת המהר"יט לענין אם שיעבוד קנאי ודאקני לא מהני כיון דבע"ח מכאן ולהבא הוא גוב' לא שייך לו' ארע' אשבח דלא דמי לדקל לפירות דיש לו בגוף הדקל משא"כ בשאין לו רק שיעבוד על הדקל הנה סברא זו כתוב' בתומים ויתכאר לקמן אי"ה:
ב סָעִיף א אם כתב ללוקח בהדיא. עסמ"ע ס"ק ג' עד ואף שתקנת נעילת דלת לא שייך בלקוחות וכו' ודבריו דחוקים דהא נגד הלוקח לא צריך תקנה דנעילת דלת ולפרש דבריו בדוחק נראה דכוונתו דכל דבריו היינו בלא כתב ללוקח דאקנה ואף אם לא היה התקנה דנעילת דלת לא הי' נחשב כאילו קנאו ומכרו רק שיהי' נחשב כאילו קנאו לבד והי' אצל המוכר אז ודאי דשייך למלוה דהא עיקר הטעם דשייך לשניהם סיים בסמ"ע משום דהקנין והמכירה הי' ביחד וע"כ תיקנו משום נעילת דלת שיהא כקנאו ומכרו וע"ז כתב דהא נעילת דלת לא שייך בלוקח וא"כ מה"ת הי' להם לעשות שיה' כאלו קנאו ומכרו הי' להם לעשות שיהיה רק כקנאו לבדו וע"ז כתב כיון דלא הי' רק משום תקנה די בכח התקנה במה שהפקיעו חצי שבח וכו' פי' דלא עשו משום תקנה שיהי' רק שיעבוד המלוה עליו וכיון דהקנין והמכיר' הי' ביחד הוי כאילו שיירי' במקצת ללוקח וכאילו לא מכר רק החצי וגם זה אין לומר דנדון אותו כמכירה לאחר דזה ל"ש רק נגד המלוה אבל הלוקח שהוא הקונה בעצמו דודאי לא הוי כמכר לאחר ונגד המלוה ודאי דלא מחל השיעבוד שלו נגדו (ועסמ"ע ס"ק ד' ויש שם ט"ס וכצ"ל אפ"ה חולקין בשוה בהשבח ותיבת בהשדה ט"ס וצ"ל בהשבח):
ג סָעִיף א טורף חצי השבח דהו"ל כאילו לוה ולוה וקנה ועיין בקצה"ח שכ' בנידון אם לוה עוד מאחר אחר שמכר שדה ללוקח שאין הלוה שלוה אחר שמכר השדה נוטל חלק בהשבח כיון דגוף השדה לא נשתעבד לו מחמת שמכר קודם להלואתו ממילא אין לו בהשבה של השדה וכו' ולא ניתן לכתוב מרוב פשיטותו וגם מ"ש בסי' קט"ז לענין שבח שנעש' ביד הלוה נגד בע"ח מוקדם ומאוחר דחוק בשלמא בנתייקר' דגוף הקרקע המשועבד לראשון נשבח השבח של המוקדם משא"כ כשנעש' דבר מחודש בקרקע הוי דאיקני ויחלוקו:
ד סָעִיף א דאין הבע"ח נותן לו ההוצא'. נראה לפענ"ד דאם טוען הלוקח עצי ואבני אני נוטל דמהני דהטעם מבואר בש"ך ס"ק י' דל"ד ליורד שלא ברשות ע"ש ובסעיף שע"ה בטור וב"י מבואר הטעם דהא דלא מצי לומר עצי ואבני אני נוטל כיון שע"ד ליטול מנה חו"ל כאומר לחבירו זכה לפ' במנה זה אם ירצה דכיון שרצה הלה זוכה זה בשבילו ה"נ כיון שנתרצ' זכתה לו חצירו וכ"כ בשם ת"ר שא"י לחזור בו שהרי חצירו קנתה לו מיד ע"ש בנ"י וכיון דמטעם קנין חצר אתינן עלה וכאן דהגוף החצר אינו לא של מוכר ולא של הבע"ח דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה לא שייך קנין חצר ובודאי יכול לחזור ולומר עצי ואבני אני נוטל. ועוד נראה דלדידן אחר תקנת הארצות דבע"ח המכיר סחור' שלו הוא מוקדם א"כ הקנין שהי' בעד מעותיו היא מוקדם ואף שכתב הש"ך בס"ק י' דא"י לגבות השבח רק בעד הקרן דמי מכירת השדה ולא בעד השבח נראה דוקא בעד השבח שהוא רק מטעם התחייבות שהתחייב עצמו המוכר ולדעת הרמב"ם אין אדם יכול לחייב עצמו כלל בדבר שאינו קצוב ולדעת הפוסקי' כל מה שיכול לחייב עצמו מ"מ אינו גובה מהמשועבדי' אבל ההוצאות שהוציא הוי ממש כשאר מלוה ע"פ דלא נרע מיורד שלא ברשות נגד המוכר שהשביח בשבילו ולדידן כל ההלואות הן שוין (ועש"ך ס"ק י' ויש שם ט"ס וכצ"ל דלא תימא דהוי כיורד שלא ברשות ותיבת שלא נחסר בדפוס):
ה סָעִיף א הקרן מנכסי המוכר. עש"ך ס"ק י"ב עד דאל"כ הו"ל כאילו שיעבדו המוכר ללוקח וכו' ונרא' דכוונתו דהנה מדברי הג"ת משמע דלא חשיב כמוכר לו השבח כלל בשעת מכירה דאם בשעת המכיר' מכר ג"כ השבח וקיבל חוב על עצמו הוי כלו' בשעת מכיר' ג"כ על השבח כמ"ש הש"ך וע"כ דעת הג"ת שאינו מוכר כלל השבח בשעת מכיר' והשבח הוי כמו שהוא ברשות המוכר ונשתעבד לשניהם וע"ז מקשה הש"ך דלמה הי' לו לומר דהוי כאילו קנאו ומכרו לא הול"ל רק כאילו שיעבדו להלוקח ועוד מה"ת יתחייב לשלם כלל בעד השבה כיון דלא הל עליו חיוב בשעה שקיבל דמים מאין יבוא עליו החיוב בשעת טירפא ולזה כתב הש"ך דבשעת מכיר' מכר ג"כ השבח ונתחייב עליו וכיון דהמכר חל תיכף כשבא השבח לעולם הרי לא חל השיעבוד קודם להקנין של הלוקח ולא הי' באפשרי להמלו' לגבות החוב מן השבח לזה הוצרך הרשב"ם ליתן טעם דכשבא השבח לעולם הוי כאילו קנאו המוכר ומכרו להלוקח ונמצא חל השיעבוד קודם המכיר' עוד כתב הש"ך בסוף דבריו וז"ל נהי דנגד הבעל חוב לא יכול לזכות בו מטעם מכירה וכו' עד מחמת שהוא עצמו מכר לו וכו' פי' דהא רק משום נעילת דלת של המלו' הראשון שלוה קודם לקנייתו עשאו חז"ל שיהי' השבח כאילו קנאו ומכרו ואי לאו האי תקנה לא הי' יכול לגבות מהשבח. ולפ"ז הלקוחות המאוחרין אינן יכולין לנכות לו השבח שקיבל על קרנו כיון שכנגדם לא שייך התקנ' של נעילת דלת וע"כ כנגדם נחשב כאילו השבח הוא של הלוקח וממילא אינן יכולין לנכות לו דמי השבח שקיבל על קרנו כנ"ל בכוונתו (ועש"ך ס"ק י"א בד"ה עוד כתב הב"ח וכו' תדע דהא בגוף הקרקע גופי' אמאי נחשבים כלוה הא לא הלוה וכו' ותיבת גובה צ"ל גופי' ועש"ך ס"ק ט"ז ויש שם ט"ס וכצ"ל והא אמר שמואל ב"ח גובה השבח והלא שמואל לא אמר ותיבת מיתומים נמח' עוד שם בשבח שהשביחו לוקח לאחר שמת המוכר לא קנאו המוכר מעולם ותיבת לוקח צ"ל המוכר):
ו סָעִיף א וכל הפירות שאכל. עש"ך ס"ק י"ז ועיין תומים שכתב כיון דעיקר הטעם שב"ח גובה השבח הוא מטעם כיון שכתב לו המוכר אנא איקום ואשפי וכו' וכיון דפירי לא כתב בשטרא ממילא לא גבה הבע"ח ע"ש. אמנם לפי דברי הש"ך שכתב דבשבח דממילא בלאו טעם זה גבה לי' הבע"ח הוצרך הש"ך להטעם שכתב דהו"ל מטלטלין ולא משתעברי לבע"ח. ולפ"ז אם כתב לו מטלטלי אג"ק קונה ג"כ הפירות שהן בעין אבל פירות שאכל כבר אין צריך להחזיר דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה (ועש"ך ס"ק י"ח ויש שם ט"ס וארבעה פעמים כתב שם אצל פירות שא"צ לקרקע בע"ח גובה מהן והוא ט"ס וצ"ל ובע"ח אינו גובה ומ"ש בשם הרמב"ן בס' המלחמות ובע"ח לא גבה מפירות הצריכין לקרקע הוא ג"כ ט"ס וצ"ל דבע"ח גבה ותיבת לא ט"ס ועש"ך ס"ס ועש"ך ס"ק י"ט בד"ה מיהו היינו דוקא ט"ס וצ"ל אפי' לא מסיק ביה אלא שיעור ארעא לחוד וכ"כ הטור וכו'):
ז סָעִיף א ואם רוצה הלוקח לסלקו. עש"ך ס"ק ך' ועסי' קי"ד ס"ק א' מ"ש שם:
ח סָעִיף ב בשדה ובגינ'. עש"ך ס"ק ך"ב עד לא ירדתי לסוף דעתו דפשיטא דהכא לאו מדין גוד או איגוד אתינן עלה דהא לית ללוקח זכות וכו' כוונת דבריו דדוקא כשאחד רוצה שיהי' המקום שאין בו דין חלוק' לשניהם בשותפות והשני טוען גוד או איגוד צריך ליתן דמים ולטעון גא"א אבל כשיש לאחד כדי חלוק' ורוצ' ליקח חלקו בשלימות ולהניח לחבירו חלק שאין בו כשיעור והוא דבר מופסד אפי' אין טוען גא"א דהיינו שאין לו מעות להשני אפ"ה צריך אותו שרוצ' ליקח כל חלקו ליתן מעות להשני שאין לו לחלוק עצמו ולהניח דבר מופסד לשני עד שיתן דמים אפי' כשאין חבירו טוען גא"א. ודוקא כשרוצה שיהי' בשותפות והאחד טוען גא"א צריך שיהי' לו דמים ולטעון גא"א עוד כתב הש"ך ואין להקשות א"כ מאי פריך וכו' לא קאי על מאי דסליק מיני' רק מוסב על מ"ש למעל' דהכא לאו מטעם גוד או איגוד וכו' שפירושו כנ"ל דהיינו כשיש לאחד כדי חלוק' ורוצ' ליטול חלקו אפי' אין חבירו טוען כלל גא"א צריך ליתן דמים א"כ מאי פריך הש"ס חדא דקתני ואם לאו מעלין אותו בדמים דילמא בהכי מיירי מש"ה צריך ליתן דמים ור"נ מיירי שאחד רוצה שישתמשו כשותפות והשני טוען גא"א מש"ה סובר דלית דינא דגא"א רק שמשתמשין בשותפות:
ט סָעִיף ב אבל אם עשאו אפותיקי. עיין בקצה"ח שהקש' על הש"ך שפסק דהעיקר כפרש"י כיון דאינו נוטל רק חצי שבח ולמאן דס"ל דחולקין לפי ממון א"כ לעולם לא משכחת שיפרע הבע"ח כל חובו משבחא וא"כ למה נותן הוצא' ללוקח דהא כ"ז שלא נפרע מחובו א"צ ליתן בעד הוצא' אלא א"כ ההוצא' יתיר' מחובו וצ"ע ע"ש וא"י למה חלק השבח מההוצאות ובודאי משכחת לה כגון שחובו הי' ק"י זהו' והקרקע הי' שוה ק' זהו'. והלוקח הוציא עשרה זהו' והשביח ועכשיו הקרקע שוה קי"א זהו' שאין השבח רק זהוב אחד כיון שהבע"ח גובה מהקרן של הקרקע ק' זהו' ונשאר לו חוב עוד עשרה זהו' ולהלוקח ק' זהו' וחולקין בשבח לפי ערך דנגד השבח אין הלוקח נוטל נגד הבע"ח כמבואר בש"ך ס"ק י"ב ונוטל הבע"ח זהוב א' והלוקח עשרה זהו' והרי נוטל הלוקח כל ההוצא' דהיינו עשרה זהו' ואף דלפי ציור זה עול' החוב גם כנגד ההוצא' ודש"י פי' דמסיק בי' שיעור ארעא והשבח היותר על ההוצא' רש"י כתב זה לפי מהדורא קמא דר"א בב"ב קי"ז ולפי מאי דס"ל דיחלוקו לפי ערך משכחת לה בכה"ג שנוטל ההוצאה מהבע"ח. גם מ"ש לתרץ דברי רש"י בב"מ ט"ו בהא דמסיק שיעור ארעא ושבחא דהיינו בשבח היותר על ההוצא' שתמהו כל המפרשים דלמה נקט למילתי' בל' יציא' ותי' הוא דהנה הא דאמר התם בש"ס הניחא למ"ד כי אית ליה ללוקח זוזי לא מצי לסלוקי אלא למ"ד וכו' והוא לכאורה קשה דמה"ת לא יהי' יכול לסלק בקרקע עם השבח ששוה שיעור מעותיו והמותר ישאר ללוקח וע"כ הטעם כיון דהשבח מדינא לא משתעבד לי' רק משום נעילת דלת דלא עשאו כאילו קנאו ומכרו כמ"ש הרא"ש א"י לסלק להבע"ח רק בגוף הדבר המשועבד לו מדינא ולא בהשבח וא"כ להרמב"ן דהשבח היותר על הוצא' נשתעבד מדינא וא"צ דאקנה לזה ממילא יכול לסלק לבע"ח בו משא"כ בשבח שכנגד ההוצאה דלא משתעבד לי' וא"י לסלק אותו ע"ש ולא הבינותי דודאי גם השבח היותר על הוצא' צריך לכתוב דאקנ' כמ"ש הש"ך בסעיף ק' ל' בהדיא דדוקא בשכתב דאקנה טורף השבח היותר על הוצא' וגם דבר פשוט היא שהנוטע אילנות ובנה בתים דהוי דאקנה רק שא"צ תנאי דכך כותב לו להשבח היותר על הוצא' רק להיציא' גופי' צריך התנאי דכך כותב לו משום דלא גרע מיורד שלא ברשות כמ"ש הש"ך בסימן כ"ט ע"ש ועיקר קושייתו לא קשה דל"מ באפותקי ודאי דאינו יכול לסלק אותו מהשבח דדמי למי שעשה קרקע לאפותקי והתנ' שאם לא יהיה בהאפותקי דמי חובו שיהי' משועבד לו עוד קרקע אחרת דודאי כשיש בהאפותקי שיעור דמי חובו שא"י לסלק בהאחרת אף ששיעבדו לו אלא אפי' בלא אפותקי גם כן א"י לסלק בהשבח דודאי השבח דלוקח הוא לגמרי רק משום נעילת דלת עשאו חז"ל להשבח כאילו קנה ומכר אבל כשיש בגוף הקרקע דמי חובו ממילא השבח הוא דלוקח לגמרי וא"י לסלק אותו בהשבח שהוא שלו לגמרי:
י סָעִיף ד דאינו גובה מיתומים (עש"ך שהמציא דין חדש דדאקנ' לא משתעבד לכתוב'. וכבר השיגו התומים מהא דב"ב קנ"ז וכן מוכח בכמה דוכתי לכן ודאי ליתא לדינא ובש"ך שם פ"ק ל"ב יש שם ט"ס וכצ"ל דכי גרע מיורד שלא ברשות אלא ע"כ משום דהא יהדר וגבה דילי' מהמוכר וכו' ועש"ך ס"ק ל"ג ויש שם ט"ס וכצ"ל והמלו' נקרא מוחזק ועל הלוקח והיתומים להביא ראי' תיבת מהיתומים צ"ל והיתומים:
א סָעִיף א דאקנה. כתב הסמ"ע היינו למאן דס"ל בדאקניה לא אמרינן אחריות ט"ס הוא כמ"ש בר"ס קי"ב מיהו אפי' לפי שיטתייהו א"צ דאקנה כ"א הלוה למלוה אבל בלוקח לענין השבח אמרינן דהוי כאילו כתב לו דאקנה לכ"ע. והש"ך השיג עליו בזה ע"ש:
ב סָעִיף א מאליהם. הטעם דבהשביח ממילא יכול הבע"ח לומר ללוקח אתה נכנסת בשעבודי לקנות ואילו לא קנית הי' נשבח מעצמו ביד הלוה והייתי גובהו כולו בחובי משא"כ בהשביח מחמת הוצאות הלוקח. סמ"ע:
ג סָעִיף א ענין. כתב הש"ך דאפותיקי מפורש גם י"א אלו מודים דגוב' כל השבח כו'. ע"ש:
ד סָעִיף א עיקר. ע' בש"ך שהאריך להכריח דדעת הרב' פוסקים כהרמב"ם דשבח' דממיל' טורף אפי' בדלא כת' ליה דאקני ע"ש שמסיק וכת' ז"ל ועכ"פ זכינו לדין ברור דשבח דממיל' כגון נתייקר' ודיקל' ואלים וארע' ואסק' שרטון וכל מה דנוטל בו בכור פי שנים ולא מקרי ראוי לגביה לא מקרי דשלב"ל לענין דאקני ובע"ח גוב' כל השבח ההוא מן הלוקח כן נלע"ד ברור כשמש דמקום הניחו לו מן השמים בזה עכ"ל:
ה סָעִיף א חצי. ובהרא"ש איתא דאם הקרקע שוה ק' זהובים והשבח י' זהובים יקח הלוקח עשר' חלקי השבח והמלו' חלק א' והב"י כת' עליו שדבריו מתמיהים וכבר האריכו בס' א"א ובס' מעד"מ פ"ק דב"מ והב"ח ליישב דברי הרא"ש דהיינו ע"פ שטת ר"ח לעיל סי' ק"ד סי"א דחולקין לפי ערך מעותיהן ואין להאריך בזה כיון דאנן קי"ל שם סי"ד דלא כר"ח אם כן הכא בכל ענין חולקין השבח ביחד והיינו שסתמו כל הפוסקים וכתבו דגוב' חצי השבח. ש"ך:
ו סָעִיף א כלל. כבר כתבתי שכן עיקר וכת' הרי"ף והרא"ש והנ"י דל"ד ליורד שלא ברשות דנוטל הוצא' מבעל הקרקע דהתם אדעת' דשקיל ממרא דארע' הוא דאשבח אבל הכא לאו אדעת' דשקיל מב"ח הוא דעבד אלא אדעת' דאי מפיק ליה ב"ח מיניה הדר עליה דמוכר שכך כותב וכו' וע"ש ואע"ג דהמוכר שדה ונמצאת שאינה שלו נוטל הוצא' מנגזל כמ"ש בסי' שע"ג שאני התם כיון דאלו הוציאם נגזל מהמוכר גופיה היה מוכרח ליתן לו ההוצא' א"כ מה מכר ראשון לשני כו' משא"כ הכא שהמוכר חייב לבע"ח כשיעור השבח ההוצאה. שם:
ז סָעִיף א מאחר. ומשכחת לה כגון שאלו המאוחרים הם במדינה אחרת ואין אומרים למלו' להוציא מאתים על מנה ולהניח אלו אע"פ שקדמו וכן הדין אפי' אצל בני חורין גמורי' כמ"ש בסי' קי"א סי"א כ"כ הה"מ ועיין בש"ך:
ח סָעִיף א השבח. ז"ל הש"ך משמע דבין שבח דמחמת הוצאה ובין שבח דממילא חוזר וגובה מנכסי המוכר כגון שלקחה בק' ונתייקרה ושוה ר' לא אמרי' הרי לא נתן למוכר רק ק' וגם לא עשה בה שום מעשה ולמה יטול יותר ממה שנתן אלא גובה מהמוכר ר' וכ"מ להדיא בהרא"ש פ"ק דב"מ ושאר פוסקים וכן הוא להדיא בט"ו ר"ס קי"ו ע"ש:
ט סָעִיף א חורין. מפני תקון העולם שאין קול להשבח ולא ידעו הלקוחות להזהר מליקח כנגדו מהמוכר כ"כ הסמ"ע והרמב"ם כ' הטעם לפי שאינו קצוב וכ"כ רש"י והרי"ף והרא"ש כתבו מפני שאין כתובין עיין בש"ך:
י סָעִיף א ללוקח. והש"ך השיג על דין זה ע"ש באריכות:
יא סָעִיף א שאכל. ל"ד שאכלם אלא כל שאינם מחוברים עוד לקרקע הרי הוא כאילו קדם וגבה וקי"ל לוה ולוה ואח"כ קנה דאם הקדים א' וגבה מה שגבה גבה כמ"ש הט"ו בר"ס ק"ד עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דאין דבריו נכונים דאין ענין קדם וגבה לכאן דהא אפי' מונחים עדיין שם אין בע"ח גובה מהן כל שאין מחוברים לקרקע אלא נ"ל הטעם דתלושים מטלטלים נינהו ובע"ח א"י לטרוף ממטלטלי וכן מוכח להדיא מדברי הרמב"ן והה"מ וכן משמע בהרא"ש ושאר פוסקים ומה"ט לרוב הפוסקים אפי' מחוברים אי לא צריכה לארעא לא גבי מינייהו דכתלושים נינהו ולפ"ז אפי' קדם בע"ח וגבה אותן פירות התלושים או העומדים ליתלש מוציאין ממנו דה"ל כמטלטלים שקנה הלוקח וזה נ"ל ברור עכ"ל:
יב סָעִיף א צריכים. הרא"ש ס"ל דבעי' שיצטרכו קצת להקרקע עכ"ל הסמ"ע ועיין בש"ך:
יג סָעִיף א לסלקו. עיין מ"ש הש"ך בשם בעה"ת וע"ל סי' קי"ד ס"ג וצ"ע (עמ"ש שם ס"ק ב'):
יד סָעִיף א אינו. ואם המוכר רוצה לדון הבע"ח יכול לסלקו בזוזי כ"כ הרא"ש פ"ק דב"מ והטור בר"ס רכ"ו. ש"ך:
טו סָעִיף ב שניהם. ז"ל הטור יכול הבע"ח לומר להלוקח טול חלקך בקרקע והלוקח א"י לומר תן לי חלקי במעות ואין המלוה יכול לכופו שיקחנו במעות עכ"ל הסמ"ע ועי' מ"ש הש"ך לחלק בזה ע"ש שכתב עוד ז"ל ולשון ישתתפו אינו מדוקדק ואדרבא איפכא הל"ל חולקין כמ"ש בסי' קע"א וכ"כ כל הפוסקים נוטל חלקו בקרקע וכתב הה"מ ולמדו מכאן דהיכא שהחוב דבר מועט והקרקע המגיע לגביית חובו אין בה שעור שאין ב"ד מזקיקין הבע"ח ליקח בחובו פחות מכשיעור אלא מוכרים או משכירין הקרקע לזמן ונותנים לו מעותיו וכ"כ הרמב"ן והרשב"א ז"ל בתשובותיהם ע"כ וע"ל סי' ק"ג ס"ה:
טז סָעִיף ב אפותיקי. והה"מ כתב דיש שטה אחרת בזה שלא יפה כח האפותיקי משעור חובו אלא שיכול לסלק להלוקח בדמים ואינו מחויב לתת לו קרקע אבל לענין השבח אין חילוק באפותיקי ולזה נוטה דעת הש"ך והכריח כן בראיות ע"ש דמסיק וכ' ז"ל סוף דבר לפ"ד שטה זו עיקר בגמ' ובסברא אך כיון שרבו הראשונים החולקים אינני כדאי להכריע אבל מכל מקום נ"ל ברור שיכול הלוקח לומר קים לי כוותייהו עכ"ל:
יז סָעִיף ב הוצאותיו. והיינו בדלא הלוה לו אלא שעור ארעא אבל אם הלוה לו שעור ארעא ושבחא אינו נותן לו אפי' מן ההוצאה כלום כ"כ הטור בהדיא בס"ו סמ"ע:
יח סָעִיף ג מתנה. הטעם דסתם מתנה לית בה אחריות ואם יטרוף הבע"ח מידו השבח לא יהי' לו על מי לחזור לגבותו לכן לא רצו חז"ל להפסידו בתקנתן משום נעילת דלת משא"כ לוקח דמסתמא יש לו אחריות ויכול לחזור על המוכר. שם:
יט סָעִיף ג כלום. כתב הש"ך דזהו ל' הרמב"ם וכ"כ בעה"ת ומשמע דאינו גובה אפי' השבח היתר על ההוצא' אכן רבינו ירוחם כתב דלפי דברי הרי"ף נראה דשבח יתר על ההוצא' דינו כשבח הבא מאליו וכ"כ הרמב"ן כו' ע"ש באריכות דמסיק שנ"ל עיקר בזה כדעת הרי"ף:
כ סָעִיף ג דממילא. והש"ך כתב דנ"ל עיקר דטריף בכל שבחא דממילא וע"ש שהאריך בזה:
כא סָעִיף ג דינו. ול"ד לאם התנה עם הלוקח דלא יגבה מדאקנ' דאין ללוקח בשבח כלום אלא המלו' גובה כולו דשאני התם דאף אם לא יגבה ממה שקנה ומכר לאחר אחר לקיחתו מ"מ ממה שימצא ביד הלו' קרקעות ומטלטלי יכול לגבות מידו בעד אחריות ואפי' מגלימ' דעל כתפי' נמצא דלא יהי' ללוקח הפסד בודאי משא"כ כאן דהתנ' עמו שלא יהי' לו עליו אחריות כלל. סמ"ע:
כב סָעִיף ד מהשבח. גם כאן כתב הש"ך דנ"ל עיקר דשבח היתר על ההוצא' גובה מהם:
כג סָעִיף ד חולקין. והש"ך הכריע כדעה הראשונה ע"ש שהאריך הרבה בזה:
כד סָעִיף ה שמא. קמ"ל בזה דאף שבע"ח טוען שמא והיתומים ברי אפ"ה עליהן להביא ראי' וה"ט דמוקמינן השד' כמות שהיא אחזקתו שהי' גם ביד אביהן כך. סמ"ע:
כה סָעִיף ה וי"א. עיין בש"ך שהאריך בראיות לפסוק כדעת הרמב"ם דאפי' בלא עשאו אפותיקי על היתומים להביא ראי' ע"ש:
כו סָעִיף ו אפותיקי. משמע דאפי' אסיק ביה שעור ארעא ושבחא ועשאה אפותיקי צריך לשלם ההוצא' להיתומים וכן הוא בכל הפוסקים והוא מוכרח בש"ס ודלא כב"י. ש"ך:
כז סָעִיף א בדמים. ז"ל הש"ך ולפי מ"ש ס"א דהעיקר כהראב"ד וסייעתו דיכול הב"ח לומר לדידי שויא האי ארעא כדי חובי א"י לסלקו מהקרקע בדמים עד שיתנו לו כל חובו ולא ינכו לו כלום ואפשר דר"ל מסלקין אותו כשנותני' לו כל חובו עכ"ל (מי שאמר שתטול בתו כחצי חלק זכר אינה נוטלת מהשבח שהשביחו היתומי' מהר"ם מפדואה ז"ל סי' נ"א. כנה"ג):
א סָעִיף ד וי"ח. עש"ך סקל"ב עד ולפ"ז יצא לנו דדאקנו לא משתעבד לכתובה כו' ועיין בתומים ובנה"מ שהשיגו עליו גם בספר ישועות יעקב באה"ע סימן ק' סק"ג השיג עליו וכן בת' ברית אברהם סימן נ' פסק הלכה למעשה להגבות מדאקני דלא כש"ך ע"ש והובא בפ"ת לאה"ע סי' ק' סק"ד:
ב סָעִיף ה שמא אביכם. עבה"ט ועיין באו"ת מזה וע' בתשובת הרב מוה"ר משה רוטנבורג חח"מ סי' י' וי"א וי"ב מ"ש בזה עש"ה:
א סָעִיף א (ליקוט) כשבא כו'. הנה שיטת הרא"ש והגאונים דבלקוחות ולא מסיק אלא שיעור ארעא אם לא עשאו אפותיקי א"ל בשבח כלום ואם עשאו אפותיקי נוטל בע"ח השבח ומחזיר ללוקח ההוצאה ויד הלוקח כדין יורד שלא ברשות דידו על התחתונה ובמסיק שיעור ארעא ושבחא ולא עשאו אפותיקי נוטל הבע"ח חצי השבח ואינו מחזיר ללוקח כלום ואם עשאו אפותיקי נוטל כל השבח בלא כלום. וביתומים ומקבל מתנה כיון דא"ל על מי לחזור אף מסיק שיעור ארעא ושבחא כדין מסיק שיעור ארעא לבד וכמו בלקוחות דבלא עשאי אפותיקי אינו נוטל כלום בשבח ובעשאו אפותיקי נוטל כל השבח אלא שמחזיר להם ההוצאה וידם על התחתונה ושבחא ממילא כדין שבח מחמת הוצאה בכולם אלא שאין שייך בה חזרת הוצאה נוטל בחנם. והרמב"ם חולק דבלקוחות ומסיק שיעור ארעא ושבחא ולא עשאו אפותיקי מחזיר מחצי שלוקח הוצאה וכן בעשאו אפותיקי אף במסיק שיעור ארעא ושבחא מחזיר ההוצאה מכל השבח ועוד חולק דלשיטת הגאונים שבח דממילא הוא כדין מחמת הוצאה ובמסיק שיעור ארעא ושבחא ולא עשאו אפותיקי נוטל חצי השבח ולהרמב"ם בשבחא דממילא נוטל כל השבח וכן ביתומי' ומקבל מתנה נוטל בשבחא דממילא במסיק שיעור ארעא ושבחא אף בלא עשאו אפותיקי ונוטל כל השבח. ושיטה אחרת לתוס' ביתומים עתוס' שם ובפ"ט דב"ק אבל הרא"ש סתר דבריהם. ושיטת הרי"ף כהרא"ש אלא דביתומים ומקבל מתנה דעתו כדעת הרמב"ם (ע"כ): (ליקוט) שיטת התוס' כהרא"ש רק ביתומים דעתם דבמסיק שיעור ארעא ושבחא ולא עשאו אפותיקי גובה הכל בלא הוצאה אבל בעשאו אפותיקי צריך ליתן ההוצאה כמו במסיק שיעור ארעא לחוד ורצו לומר דבלקוחות ג"כ בעשאו אפותיקי שוה מסיק שיעור ארעא ושבחה ומסיק שיעור ארעא לחוד דנותן ההוצא' וחזרו בהם ודעתם כדעת הרא"ש והגאוני' בלקוחות וכ"ה דעתם במתנה כד' הרא"ש (ע"כ):
ב סָעִיף א אם כתב כו'. ב"ב קנ"ז ב' וע"ל סי' קי"ב ס"א בש"ע ודוקא כו':
ג סָעִיף א בין כו' בין כו'. גמ' פ"ק דב"מ שם ועמליהון ושבחיהון פי' עמליהון שבח מחמת הוצאה ושבחיהון ממילא. בה"ג ש"ג בשם הראב"ד:
ד סָעִיף א אלא שאם כו' וי"א כו'. הנה שיטת הרי"ף ור"ה גאון והרא"ש לסוגיא דפ"ק דב"מ דאין חילוק בין שבחא דממילא למחמת הוצאה וכמו שגובה השבח היתר על הוצאה או כל השבח כן הדין בממילא וכן ביתומים ומקבל מתנה דאינו גובה השבח פ' הרא"ש דאפי' בממילא אינו גובה. ודעת הרמב"ם שאף שבשבח מחמת הוצאה אינו גובה אלא חצי שבח כמ"ש בב"ב קנ"ז ב' אבל בשבח דממילא גובה כל השבח וראיה מדאית לשמואל בב"מ דב"ח גובה השבח ושם בב"ב מיבעיא לשמואל אידאקני משתעבד ופשטו משבח קרקעות כו' ותי' הא מני ר' מאיר הוא אבל לרבנן ל"ג שבח ומדאיבעי' אליבא דרבנן ש"מ כרבנן ס"ל כמ"ש בהרבה מקומות ובכתובות נ"ט א' פ' בהדיא כר' יוחנן הסנדלר וצ"ל ע"כ דשמואל מיירי בשבח דממילא דד"צ לשיעבוד דאקני וכמ"ש הנ"י שם דבשבחא דממילא כגון דיקלא ואלים ארעא ואסקה שירטון או שהוקרה ב"ח גובה כל השבח משום דלא חשבינן ליה כדשב"ל כו' ומה"ט גובה אפי' מיורש וממקבל מתנה וכמ"ש הרי"ף ז"ל ע"ש ומ"ש כאן בש"ע אם כ' לו כו' לא קאי אלא אשבח דמחמת הוצאה וכמ"ש הנ"י ולכן לא הזכיר הרמב"ם שנ' דאקני וסמך אפי"ח שם וראיה דגביא ממקבל מתנה ומיתומים דהא טעמא דמקבל מתנה משום דל"ל אמאן ליהדר וא"כ ה"ה ניתומים דאף מלוקח לא הי"ל לגבותו אם לא שכתב לו אנא איקום כו' ועתום' שם ט"ו א' ד"ה תדע וכ"כ כל המפרשי' דיתומים דין מתנה להן וכמ"ש בפ' המקבל (בבא מציעא ק"י ב)' יתומים אומרים אנו כו' ובפ' יש בכור (בכורות נ"ב א)' פריך והאמר שמואל בע"ח גובה את השבח ושם איירי ביתומים כמ"ש ולא הבנות במזונותיהן ותנן אין מוציאין כו' מנכסים משועבדים וצ"ל דפריך שם דאמר שם דאף בשבחא דממילא לא גביא כמ"ש שם וכולם כו' לאתויי שבחא דממילא והי"ל להקשות שם אלא שמציין על פסקא דאשה בכתובתה אלמא בשבחא דממילא גביא מיתומים וה"ה למתנה כנ"ל אלמא דשמואל בשבחא דממילא איירי וכ"כ הרי"ף במסתברא אצל מקבל מתנה אבל שיטת הגאונים והרא"ש דאין חילוק וקושיא על שמואל כבר הרגישו תוס' ותי' בב"מ שם דשמואל דאמר גובה את השבח למסקנא דשם דדאקני קנה ובב"ב קנ"ז א' תירצו דלענין שיעבוד דאלים ס"ל כר"מ ע"ש וההיא דפ' יש בכור תי' הרא"ש בפ"ק דב"מ שם דאשה בכתובתה מ' בין מיתומים בין מלקוחות ופריך מלקוחות וגם בנות במזונותיהן כיון דעיקר חיובם על היתומים הל"ל לגבו' מיתומים וראיה לדבריהם ממ"ש בב"מ שם על מילתא דשמואל תדע שכך כו' אלא מעתה מתנה כו' ואי ס"ד בממילא איירי שמואל הא במתנה ס"ל דגובה בשבחא דממילא ועוד שפריך שם והא שמואל במאי מוקים כו' אי בבע"ח קשיא כו' מאי פריך הא שמואל לא איירי בשבחא דמחמת הוצאה ועתוס' שם ד"ה תדע כו' אלא י"ל מדמשלם כו' ולדברי הרמב"ם אף במקום שאין משלם כמו ביתומים ומתנה גובה ועתש"ל בישוב דברי הרמב"ם:
ה סָעִיף א מיהו אם כו'. דטעמא הוא משום דאקני לכך נוטל הלוקח חצי שבח כמ"ש בב"ב שם ודוקא שפי' בהדיא אבל סתמא אחריות אף על השבח ט"ס שכ"ז בכלל האחריות הוא אינון ועמליהון כו' וכן מוכח בב"ב שם דפריך ואם איתא חצי שבח כו' ואם איתא דלמא שלא כ' ללוקח דאקנה וא"ל מאי פסקא דהגמ' לא אתי לאשמעינן גבייתו השבח אלא לאשמעינן דגובה השבח מבני חורין וכ"ה ברמב"ם פכ"א הל' ג' מפני שהמוכר כותב כו' ואפי' לא כתב דבר נודע שזה דין המוכר עם הלוקח כו' ובבע"ח כ' שם הל' א' ובפי"א הל' א' דוקא שפירש וכ"כ סמ"ע ס"ק א' וסק"ג ע"ש דלא כש"ך ס"ק א' וכ"מ מל' הרב בהג"ה דאל"כ ה"ל להגיה על הש"ע מ"ש אם כ' לו כו' והל"ל דאפי' בסתמא כ"ז שלא התנה בהדיא וכן הש"ע לא כ' שהתנה עם הלוקח דאקנה:
ו סָעִיף א היתר על ההוצאה וי"א כו'. כן היא שיטת כל הגאונים וכמ"ש בב"מ שם דבמסיק שיעור ארעא ושבחא גובה כל השבח בלא הוצאה אבל הרמב"ם ס"ל כמ"ש בשם קצת גאונים וכ"כ הרי"ף בשם איכא מ"ד כו' דשינוייא דגמ' שינויי דחיקא היא דאף במסיק שיעור ארעא ושבחא מ"מ הלוקח לא גרע מיורד שלא ברשות אלא שהס"ד דגמ' כאן דשמואל איירי אפי' בשבח שמחמת הוצאה כמ"ש רבא תדע כו' וקאמר אלא מעתה מתנה כו' אבל למסקנא דגמ' דב"ב משום דאקני הוא וע"כ שמואל איירי בשבחא דממילא איירי ולכן קאמר שמואל דגובה כל השבח ול"ק מברייתא א"כ ברייתא ג"כ איירי במסיק שיעור ארעא ושבחא ואעפ"כ משלם לו הוצאה כנ"ל בין באפותיקי בין בלא אפותיקי אלא שיש חילוק בין אפותיקי ובלא אפותיקי כמש"ל ולכן לא הזכיר הרמב"ם בכל הפרק וכן הש"ע בכל הסימן הזה מדין מסיק שיעור ארעא לחוד כיון שאין דינו כ"ז בביאור לפי הגמ' וסוגיא דב"ב כנ"ל אבל הגאונים לוקחים סוגיא דפ"ק דב"מ כפשטה וכנ"ל:
ז סָעִיף א וכ"ז לא כו'. דגבייתו משבח הוא דחשבי' כאלו לקח המוכר השבח וחזר ומכרו לו כמ"ש הרא"ש ונ"י שם משא"כ כה"ג:
ח סָעִיף א (ליקוט) וכל הפירות שאכל כו'. אזיל לשיטתו דס"ל דבגזלן כה"ג גבי כמ"ש בסי' שע"ג ס"ב אבל דעת רש"י אינו כן וכמ"ש המ"מ שם ועבה"ג שם ס"ק ה' ומיהו מ"ש כאן שאכל ל"ד דאף שישנו בעין והם תלושים כמש"ו אבל כו' והטעם דמטלטלין הן ואינן נגבין מהלוקח ועש"ך יכ"ה לשון הרי"ף שם פי' הני פירות דלא גבי להו בע"ח פירות דאכל לוקח נינהו א"נ פירות דתלישי אבל פירות דאיתנהי האידנא מחברי לארעא גבי להו בע"ח והיינו דאמרינן והא מעשים בכל יום כו' (ע"כ):
ט סָעִיף א אבל כו' אע"פ כו'. כ"פ הרי"ף שם שבח המגיע לכתפים שא"צ לקרקע וכ"מ שם מדס"ד לחלק בין מגיע או לא ולפרש"י מאי ס"ד הא בכה"ג דכ"ע מודה בין ר"מ ורבנן דאין חילוק אלא בכה"ג דפליגי [ר"מ] ורבנן אבל רש"י פי' קרוב ליקצר וצריכים עדיין לקרקע וערש"י שם ושם י"ד ב' ד"ה לאכילת פירות כו' ועתוס' דב"ב מ"ב ב' ד"ה שבח כו' ובב"ק צ"ה ב' ד"ה שבח כו' ור"ת פי' שם ושם כפי' הרז"ה והרשב"א ע"ש ושם וכן פי' תוס' והרבה מפרשים וראייתם מכתובות נ"א א' ס"ס כל העומד ליגדר כו' ומשם פ' דכ"ד הצריך לקרקע כקרקע ובא"צ לאו כקרקע ועתוס' שם ובשבועות מ"ג א' אבל הרמב"ם והר"י הלוי כ' דל"ד ומחלקי' הרבה חילוקים וכמש"ל סי' צ"ה ס"ב והרז"ה והרשב"א יש להם שיטה אחרת ומפ' שבח המגיע לכתפים מחמת עמל כו' ולפיכך פסקו דאפי' בצריכין אינו גובה וע' בבעל המאור שם ובמלחמות ובמ"מ פכ"א הל' ב':
י סָעִיף א ואם רוצה כו' אבל כו'. לשיטת הגאונים באפותיקי אפי' מסיק שיעור ארעא לחוד גובה השבח יתר על ההוצאה כמ"ש בגמ' שם ועוד שגובה כל היתר על ההוצאה ואינן חולקין הוא ולוקח דלאו משום דאקני משתעבד דהא המלוה לא נשתעבד לו יותר על חובו אלא משום דאמר ארעאי אשבח ובמסיק שיעור ארעא ושבחא נוטל כל השבח בלא הוצאה לשיטתם דא"צ להחזיר ההוצאה כיון שהמוכר חוזר לו הכל וכמ"ש בגמ' תדע שכן כו' וכפי' תוס' שם כנ"ל והלוקח נוטל הכל מלוה וב"כ בהגה לקמן וכמ"ש שם והרמב"ם אע"ג דלא ס"ל תי' דגמ' שם מ"מ ס"ל דבאפותיקי נוטל הבע"ח כל השבח היתר על ההוצאה ואינו חולק הלוקח עמו בשבח שכ' שם בהלכה ו' היתה השדה אפותיקי כו' ונתקשו הראב"ד ומ"מ שם אבל הוא ב' לפי שיטת הגאונים שאין נותן לו הוצאה בחצי שבח וכמש"ל בהגה וי"א דאין כו' וכ"כ הרמב"ם שם בראש הפרק אלא שאח"כ כ' הורו חכמים גדולים כו' ולא החליט שם בהחלטה גמורה אלא שכ' ודברים של טעם כו' וכ' כאן לשיטת הרי"ף והגאונים דחצי נוטל בלא הוצאה כיון דמסיק שיעור ארעא ושבחא וחצי של הלוקח כיון שעשאו אפותיקי לוקח השבח היתר על הוצאה וממילא לשיטתו נותן ללוקח כל הוצאה ולוקח כל השבח היתר על ההוצאה. וב"י לפי שלא הבין דבריו כמ"ש הראב"ד ומ"מ השמיטו וגם שיטת הגאונים דאפי' לא מסיק כו' וכנ"ל ג"כ לא כ' דס"ל כשיטת הרמב"ם לקח שיטה אחרת כאן וכמ"ש המ"מ שם ושטה אחרת י"ל שלא יפה כח האפותיקי כו' אלא שיכול לסלק הלוקח בדמים כו' ע"ש דנמצא אין חילוק בין אפותיקי או לא לענין גביית השבח אבל לקמן בס"ו העתיק דברי הרמב"ם בענין האפותיקי ודלא כשטה האחרת עמש"ש: (ליקוט) ואם רוצה כו'. כ' כשיטה אחרת שכ' המ"מ שם סוף הל' ו' שאין חילוק בין אפותיקי או לא אלא לענין זה לסלוקי בזוזי וכפשטא דגמ' הניחא למ"ד כו' וכן הבינו תוס' אבל הרי"ף מפ' קו' הגמ' כקו' התוס' דלמה יטול השבח כלל וכ"כ תוס' שם ולפי המסקנא כו' וכ"כ ש"פ וכ"כ הרמב"ם שם הל' ו' שבאפותיקי נוטל חצי שבח בלא הוצאה וחצי נוטל ומחזיר ההוצאה והוא כשיטת הרי"ף שבמסיק שיעור ארעא ושבחא א"צ להחזיר הוצאה אלא לפי מאי דקי"ל דמשום דאקני נוטל רק חצי השבח נמצא שנוטל חצי שבח האחר מחמת אפותיקי וא"כ ע"כ מחזיר מזה החלק ההוצאה ודבריו נכונים לשיטת הרי"ף אבל לשיטתו מחזיר מכולו ההוצאה ומ"מ מלא אסיק אלא שיעור ארעא לא דבר כלום כי התחלת דבריו במסיק שיעור ארעא ושבחא כמש"ש בראש הפרק כיצד כו' ע"ש ע"כ):
יא סָעִיף ב ב"ח שטרך כו'. כמ"ש בב"ב י"א א' אין חולקין כו' זה הכלל כו' ושם ק"ג ב' מה הוא מחזיר כו' שאם שייר כו' וז"ש אם ירצה כו':
יב סָעִיף ב וי"א שה"ה כו'. כנ"ל ועש"ך:
יג סָעִיף ב ודוקא כו'. כנ"ל לשיטת הגאונים:
יד סָעִיף ב אף כל השבח כו'. ר"ל שני דברים א' שגובה השבח אע"ג דלא מסיק כו' ועוד שאינו חולק השבח עם הלוקח. וכאן צ"ל ההג"ה שבסוף הסי' וי"א דזה דוקא כו' וכצ"ל וזה דוקא כשלא כו' ור"ל שמשתכר במה שעשאו אפותיקי שא"צ לחלוק השבח עם הלוקח ומשתכר במסיק כו' שא"צ ליתן ההוצאה ודלא כהרמב"ם לשיטת הגאונים דמחצי של הלוקח צריך ליתן ההוצאה ללוקח וע' בהשגות שם:
טו סָעִיף ג ואם שבחה כו'. וכן ביתומים כמ"ש בס"ד וכנ"ל מגמ' דבכורות:
טז סָעִיף ג וי"א כו'. כנ"ל:
יז סָעִיף ג אא"כ עשאו כו'. ר"ל כמ"ש בס"ו דבאפותיקי נוטל השבח היתר על ההוצאה וא"כ בשבחא דממילא נוטל הכל וכן במתנה דדין א' להם וכמש"ל בס"א וה"ה בלקוחות אפי' לא מסיק אלא שיעור ארעא לחוד נוטל כל השבח כנ"ל וכ"ש במסיק שיעור ארעא ושבחא דאף לשיטת הרמב"ם נוטל הכל אלא דלהרמב"ם אף בלא אפותיקי נוטל הכל וז"ש המ"מ שם בר"פ כ"א כ' הרשב"א ז"ל אין הגאונים ז"ל מודים בדבר זה כו' אלא בדשוויא כו':
יח סָעִיף ג ואם קבל כו' ולוקח כו'. כמ"ש בגמ' שם תדע כו' אלא מעתה כו' וכמ"ש תוס' שם כנ"ל:
יט סָעִיף ד וכן יתומים כו' ויש חולקין כו'. כמ"ש בפ' המקבל (בבא מציעא ק"י ב)' יתומים אמרו כו' ונלמד ג"כ ממקבל מתנה כנ"ל וכמ"ש תוס' שם ושם בתחלה ודלא כמסקנת תוס' בתירוצם שכ' דביתומי' במסיק שיעור ארעא ושבחא ולא עשאו אפותיקי גובה כל השבח בלא הוצאה כמו מלוקח אלא דבעשאו אפותיקי גרע דאז צריך להחזיר ההוצאה כמו יורד שלא ברשות ע"ש וכ' כן מסוגיא דבכורות וכבר דחאה הרא"ש בפ"ק דב"מ כנ"ל:
כ סָעִיף ד דאז כו'. ר"ל בשבח דממילא נוטל הכל כנ"ל:
כא סָעִיף ה שמחמת הוצאה. כשיטתו. ולשיטת הגאונים והג"ה בעשאו אפותיקי וכמש"ל:
כב סָעִיף ה וי"א דאם כו'. וכמ"ש שם בגמ' סבר כו' ה"נ כו' משא"כ בלא עשאו אפותיקי כיון שיכולים לסלקו בזוזי ועתוס' דב"ק צ"ו א' ד"ה הא כו' ובכה"ג אף בשבח דממילא לשיטתם:
כג סָעִיף ו הביאו כו'. אף לשיטת הרמב"ם מ"מ ס' הגמ' קיימת דבאפותיקי אמר ארעאי אשבח וכ"מ מדאמ' שמואל שלשה שמין כו' ובע"ח ללוקח כו' ובע"ח ליתומים ובחדא מחתא מחתינהו ובאפותיקי מיירי דאמר שמין דאל"כ יכול לומר הב לי גריווא דארעא כו' כמ"ש שם בגמ' וכן הרי"ף שכ' בשם ואיכא מ"ד הא דשמואל שינוייא דחיקא הוא ולא סמכינן עלה ולעולם כו' מ' אף דלא מסיק שיעור ארעא ושבחא:
כד סָעִיף ו ומעלה אותו כו'. כמ"ש שם שלשה שמין כו' כנ"ל:
כה סָעִיף ו וי"א דזה כו'. עבה"ג וכנ"ל והייתי יכול לומר דמקומה בסוף הסי' אלא עשאו אפותיקי וכדעת תוס' אבל ממה שלא הזכיר זה בסס"ב ע"כ מקומה שם ועוד דדעתו תוס' דעת יחידה וכל הפוסקים חולקים עליהם ומשוים למתנה וגם תוס' היו סוברים בתחלה כן אלא מחמת קו' דחקו עצמם וכבר דחאה הרא"ש בפ"ק ואע"ג שבפ' המקבל כ' כסברתם כ'. שם בסופו ולעיל בפ"ק הארכתי בזה ורומז מה שסתר סברתם ולכן גם הטור לא הזכיר סברתם. ולשיטת הגאונים ביתומים ומקבל מתנה בין מסיק שיעור ושבחא בין לא מסיק אלא שיעור ארעא לחוד בלא עשאו אפותיקי אינו גובה מהשבח כלום בין מחמת הוצאה בין ממילא ובעשאו אפותיקי גובה כל השבח דממילא והשבח היתר על ההוצאה:
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.