א כָּל דָּבָר הַמִּטַלְטֵל שֶׁהוּא בְּיַד הָאָדָם, בְּחֶזְקַת שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ. אֲפִלּוּ אִם יָבִיא הַמְעַרְעֵר עֵדִים שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ, וְאָמַר לַמֻּחְזָק: הִפְקַדְתִּיו לְךָ אוֹ הִשְׁאַלְתִּיו לְךָ, נֶאֱמָן הַמֻחְזָק לוֹמַר: אַתָּה מְכַרְתּוֹ לִי אוֹ נְתַתּוֹ לִי בְּמַתָּנָה, וְיִשָּׁבַע הֶסֵת. וְאִם טָעַן: שֶׁלְּךָ הוּא אֲבָל מַשְׁכּוֹן הוּא בְּיָדִי, יָכוֹל לִטְעֹן עַד כְּדֵי דָמָיו, וְנִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, וְנוֹטֵל. וְאִם טוֹעֵן נִתְחַיַּבְתָּ לִי עַד כְּדֵי דָמָיו מֵעֵסֶק מַשָּׂא וּמַתָּן שֶׁבֵּינֵינוּ (טוּר ס"ג בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ), נָכוֹן הַדָּבָר שֶׁיְּבָרֵר מִמַּה נִתְחַיֵּב לוֹ, שֶׁמָּא הוּא סָבוּר שֶׁנִּתְחַיֵּב לוֹ, וּכְשֶׁיְּבָרֵר דְּבָרָיו שֶׁמָּא אֵינוֹ חַיָּב לוֹ.
ב אֲפִלּוּ אִם מָסַר הַמְעַרְעֵר הַחֵפֶץ לַמַחֲזִיק בְּעֵדִים, אִם אֵין עֵדִים שֶׁהוּא עַתָּה בְּיָדוֹ, נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעַת הֶסֵת לוֹמַר: הֶחֱזַרְתִּיו לְךָ; וְכֵן נֶאֱמָן לוֹמַר: לָקוּחַ הוּא (בְּיָדִי), בְּמִגּוֹ דְהֶחֱזַרְתִּיו לְךָ. וְאִם אָמַר לֵהּ: אַל תַּחֲזִיר אֶלָּא בְּעֵדִים, וְהוּא אוֹמֵר: הֶחְזַרְתִּיו לְךָ, נֶאֱמָן בְּמִגּוֹ דְנֶאֶנְסוּ, וְיִשָּׁבַע שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא. וְאִם טוֹעֵן: הֶחֱזַרְתִּיו לְךָ בִּפְנֵי פְלוֹנִי וּפְלוֹנִי, וּמֵתוּ אוֹ הָלְכוּ לָהֶם לִמְדִינַת הַיָּם, נִשְׁבָּע הֶסֵת וְנִפְטָר. וְאִם לֹא מְסָרוֹ לוֹ בְּעֵדִים, אֲפִלּוּ אִם רָאוּ אוֹתוֹ עַתָּה בְּיָדוֹ, נֶאֱמָן לוֹמַר: לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי. אֲבָל אִם מְסָרוֹ לוֹ בְּעֵדִים וְגַם רָאוּהוּ עַתָּה בְּיָדוֹ, אֵינוֹ נֶאֱמָן. וְדַוְקָא שֶׁהָעֵדִים מְעִידִים שֶׁנְּתָנוֹ לוֹ בְּתוֹרַת פִּקָּדוֹן, אֲבָל אִם מְעִידִים שֶׁנְּתָנוֹ לוֹ סְתָם, יָכוֹל לוֹמַר: בְּתוֹרַת מֶכֶר אוֹ מַתָּנָה נְתָנוֹ לִי.
ג אִם רָאוּ עֵדִים הַחֵפֶץ בְּיַד הַמַּחֲזִיק קֹדֶם שֶׁתְּבָעוֹ הַמְעַרְעֵר לְדִין, אֲפִלּוּ אִם אָמַר בִּפְנֵיהֶם קֹדֶם שֶׁהֶרְאָהוּ: דְּעוּ כִּי הוּא מְמֻשְׁכָּן לִי בִּכְדֵי דָמָיו, קָרֵינָן בֵּהּ שַׁפִּיר עֵדִים וְרָאָה, וְיַתְרֶה בּוֹ בִּפְנֵי אוֹתָם עֵדִים שֶׁלֹּא יַחֲזִירֵהוּ לוֹ אֶלָּא בִּפְנֵי פְלוֹנִי וּפְלוֹנִי, כְּדֵי שֶׁלֹּא יוּכַל לִטְעֹן: הֶחֱזַרְתִּיו לְךָ (וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ע"ב סָעִיף י"ח).
ד אָמַר הַמְעַרְעֵר לְהַמַחֲזִיק: מַה טִּיבוֹ אֶצְלְךָ, וְאָמַר לוֹ: אַתָּה מְכַרְתּוֹ לִי, אוֹ: אַתָּה נְתַתּוֹ לִי בְּמַתָּנָה, וְטָעַן הַמְעַרְעֵר: לִפְלוֹנִי הִפְקַדְתִּיו, וְאָמַרְתִּי לוֹ: אַל תַּחֲזִירֵהוּ לִי אֶלָּא בְּעֵדִים, וְלֹא הֶחֱזִירוֹ לִי וּנְתָנוֹ לְךָ שֶׁלֹּא בְמִצְוָתִי, יִשָּׁבַע הַמַּחֲזִיק שֶׁהַמְעַרְעֵר מְכָרוֹ אוֹ נְתָנוֹ לוֹ, וְיִפָּטֵר.
ה בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁהַמַּחֲזִיק נֶאֱמָן, בִּדְבָרִים שֶׁאֵינָם עֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר. אֲבָל בִּדְבָרִים הָעֲשׂוּיִם לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר, וְיֵשׁ לַמְעַרְעֵר עֵדִים שֶׁהָיָה שֶׁלּוֹ, וְרָאוּ אוֹתוֹ עַתָּה בְּיַד הַמַּחֲזִיק, וְזֶה אוֹמֵר שֶׁהִשְׁאִילוֹ אוֹ שֶׁהִשְׂכִּירוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין לוֹ עֵדִים הֵיאַךְ בָּא לְיָדוֹ, אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי, וְלֹא: מְמֻשְׁכָּן הוּא בְּיָדִי, וְצָרִיךְ לְהַחֲזִירוֹ, אֲפִלּוּ אִם הָיָה ג' שָׁנִים בְּיַד הַמַּחֲזִיק; וַאֲפִלּוּ מֵת הַמַּחֲזִיק, מוֹצִיאִין אוֹתוֹ מִיַּד הַיּוֹרֵשׁ בְּלֹא שְׁבוּעָה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּצָרִיךְ (הַמְעַרְעֵר) לִשָּׁבַע וְלִטֹּל (רַמְבַּ"ם פ"ח מִטּוֹעֵן בְּשֵׁם הַגְּאוֹנִים וְהָרַאֲבַ"ד), וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר. וְאִם טָעַן הַיּוֹרֵשׁ טַעֲנַת וַדַּאי וְאָמַר: בְּפָנַי נְתָנוֹ לְמוֹרִישִׁי אוֹ מְכָרוֹ לוֹ, הֲרֵי הַמְעַרְעֵר נִשְׁבָּע הֶסֵת.
ו בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁדְבָרִים הָעֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר נֶאֱמָן הַמְעַרְעֵר, כְּשֶׁטּוֹעֵן: הִשְׁאַלְתִּים אוֹ הִשְׂכַּרְתִּים לְךָ; אֲבָל אִם טָעַן: גְּנוּבִים הֵם מִמֶּנִי, אֵינוֹ נֶאֱמָן, אֶלָּא אִם כֵּן יָצָא לוֹ שֵׁם גְּנֵבָה בָּעִיר, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסִימָן שנ"ז (ושס"ד) וְנִתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן צ' (סוֹף סָעִיף י"א)
ז מִי שֶׁהָיוּ בְּיָדוֹ דְבָרִים הָעֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר, אַף עַל פִּי שֶׁהוֹדָה וְאָמַר לוֹ: יוֹדֵעַ אֲנִי שֶׁהָיָה שֶׁלְּךָ אֲבָל פְּלוֹנִי מְכָרָם לִי אוֹ נְתָנָם לִי בְּמַתָּנָה, וַהֲלָה טוֹעֵן שֶׁנִּגְנְבוּ מִמֶּנּוּ, אֵין מוֹצִיאִין אוֹתָם מִיָּדוֹ, אֲפִלּוּ הֵבִיא זֶה עֵדִים שֶׁהָיוּ יְדוּעִים לוֹ, שֶׁאָדָם עָשׂוּי לִמְכֹּר כֵּלָיו. וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּלָא עָדִיף (הַמַּחֲזִיק) מֵאוֹתוֹ פְּלוֹנִי בְּעַצְמוֹ, וְכֵיוָן שֶׁאוֹתוֹ פְּלוֹנִי אֵינוֹ נֶאֱמָן, גַּם הוּא אֵינוֹ נֶאֱמָן (רַאֲבַ"ד וְטוּר וּתְשׁוּבַת מַיְמוֹנִי דְּמִשְׁפָּטִים סִימָן ל"ב), וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר. וְאִם טָעַן זֶה עָלָיו וְאָמַר: אֲנִי הִשְׂכַּרְתִּים לְךָ, אוֹ: הִשְׁאַלְתִּים לְךָ, מוֹצִיאִין אוֹתָם מִיָּדוֹ. וְאִם הָיוּ מִדְּבָרִים שֶׁאֵינָם עֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵת שֶׁלֹּא הִשְׁאִיל לוֹ וְלֹא הִשְׂכִּיר לוֹ אֶלָּא מִפְּלוֹנִי לָקַח, וְיַעֲמִיד כֵּלָיו בְּיָדוֹ:
א סָעִיף ב וכן נאמן לו' לקוח הוא במגו דהחזרתי כו'. ובסי' ע"ב סי"ח כ' מור"ם בהג"ה דאם היה טוען בפני עדים לקחתיהו ממנו אפילו זמן רב קודם שבא לדין דשוב אינו נאמן לומר לפני ב"ד לקחתיהו במגו דהחזרתי ומביאו ג"כ בסמ"ע ולפי מ"ש שם דנאמן אח"כ לומר לקחתיה צ"ל דכאן מיירי שבשעה שאמר לפני עדים לקחתיה לא היה נאמן כגון שראו אותה העדים בידו קודם שאמר לפניהם לקחתיו ודו"ק:
ב סָעִיף ב נאמן במגו דנאנסו כו'. כ"כ הטור והרא"ש פרק חזקת הבתים ומהטעם הב' שכ' הסמ"ע לעיל סימן ע' ס"ק י"ג והוא מהב"י דמכח החזקה דאנן סהדי שנא פרעו כיון שהתרה בו לית ליה מגו א"כ הכא אינו נאמן במגו דנאנסו וכן משמע בתוספות פ' חז"ה דף מ"ה ע"ב ד"ה המפקיד במ"ש שם בשם ר"ח דטעם דמ"ד דהמפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים דהוי כאילו אמר בהדיא אל תחזיר לי אלא בעדים הלכך לא מהימן במיגו דאיהו דאפסיד אנפשיה כו' ואע"ג דהתוס' שם כתבו אח"כ אבל אין נראה דאפילו מאן דאית ליה צריך להחזיר בעדים כי איכא מיגו מהימן היינו במפקיד סתם אבל באומר בפירוש אל תחזיר לי אלא בעדים נראה דגם למסקנת התו' אינו נאמן במגו ודו"ק וא"כ דברי המחבר צ"ע שוב מצאתי כדברי במרדכי והגהת אשר"י וז"ל כתב ראבי"ה דה"מ אם התרה בדשוי' ראה ואמר אל תחזיר אלא בפני פ' ופלוני שאל"כ א"ל מגו דהחזרתיו לך וכן עיקר באביאסף ע"כ:
ג סָעִיף ב ש"ד כו'. לא ש"ד ממש אלא שבועה דרבנן בנק"ח כעין דאורייתא כמ"ש לקמן סימן רצ"ו ס"ק ג' ומ"ש הרא"ש וב"ח הביאו דאינו נאמן בשבוע' דרבנן ר"ל היס' כמ"ש שם לפני זה:
ד סָעִיף ג אם ראו עדים כו' עיין בתשו' מבי"ט ח"ב סימן ר"ה ודבריו מגומגמים ע"ש:
ה סָעִיף ג קרינן ביה שפיר עדים וראה. כ"כ ג"כ הטור כו' ושם כתב המעשה שהיו עדים שנמסרו לידו בפקדון וכן מוכח מל' עדים וראה וכו' מש"ה השיב הרא"ש דמוציאין אותו מידו וכו' עכ"ל סמ"ע ותימה לי דכיון שראו העדים עכשיו ואמר שממושכן הוא בידו ואזיל ליה מגו דיליה מה בכך שלא הפקידו בעדים וכן בטור ומחבר משמע איפכא דסגי בראו עדים החפץ ביד המחזיק קודם שירד לדין כשאמר אז שהוא ממושכן בידי דזהו הוי כעדים וראה כלומר אף על פי דליכא עדים שהפקידו בידו מיחשב כעדים וראה מטעם שכ' הרא"ש וטור כי הכל תלוי בשבועתו כי ב"ד יפסקו לו שחייב לו כדי דמיו במגו שהיה יכול לישבע שהחזירו וכיון שראהו בידו לא יכול לישבע וצריך להחזירו עכ"ל והא דמצרכינן בעלמ' עדים שהפקידו ולא סגי בראה לחוד היינו כשלא אמר בשעת ראה שהוא ממושכן בידו דנאמן לומר שבשע' שראהו היה לקוח כיון דליכא עדים שהפקידו בידו כדלעיל סימן ע"ב סי"ח. וגם בתשובת הרא"ש לא היה המעשה שהיה עדים שנמסר לידו בפקדון רק היה עד א' ע"ש:
ו סָעִיף ד אתה מכרתו לי. וה"ה אם טוען אתה צוית לפלו' למכרו לי נאמן במגו שהיה טוען אתה מכרתו לי כדלקמן סימן קל"ד. עיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' ר"ה שכ' דלא קאמר הרא"ש בתשו' כלל ק"ו אלא כשראו העדים אבל לא כשהודה ואין דבריו נלפע"ד דמה לי עידי ראי' או עידי הודא' מיהו מ"ש שם דבהודאות חוב נאמן דבריו פשוטים וע"ש. עיין בתשו' מהרא"ן ששון ס"ס ק"ז:
ז סָעִיף ד ואמרתי לו אל תחזירהו כו'. עיין בסמ"ע ס"ק י' עד והיה מברר דבריו כו' משמע אע"פ שמביא עדים שהתרה בו אל תחזירהו אלא בפני אלו ומעידים שלא החזירו בפניהם שמא ביטל ההתרא' בפני עדים אחרים או שמא החזירו לו בפני עדים אחרים ואלו היה כאן היה מביאם ואז היה פטור כדלעיל סי' ע' ס"ד או שמא נתן לו כת' יד שהחזירו לו וכן משמע בבדק הבית וז"ל ואף אם יביא המערער עדים שבפניהם א"ל אל תחזיר לי אלא בעדים יאמר המחזיק שמא החזירו לך בעדים ואיני מאמינך במה שאתה אומר שלא החזירו לך ולא עוד אלא שאני יודע ודאי שאת משקר שכיון שאתה מכרתו או נתתו לי א"כ ודאי שהחזירו לך עכ"ל ודלא כהב"ח שכ' דבש"ע פסק לפי הבנתו בבד"ה שלא הביא המערע' עדים על טענתו אבל אם הביא המערער עדים על טענתו מוציאין אותו ממנו ולפע"ד נראה כוונת הבד"ה דאפילו מביא עדים על טענתו אין מוציאין אותו וכדפי' עוד נ"ל ראיה מש"ס פ' חז"ה (דף מ"ה ע"ב) ע"ש דמוכח התם דאפי' למ"ד המפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזי' לו בעדי' אם טוען אתה מכרתו לי או אתה אמרת לו להנפקד למכרו לי אפי' הביא עדים שהפקידו נאמן וע"כ ה"ט משום דהו' אומר אני יודע בודאי שאתה משקר שהרי אתה מכרתו לי א"כ ה"ה ואפי' הביא עדים שלא החזירו הנפקד ודו"ק:
ח סָעִיף ה וצריך להחזירו אפי' אם היה ג"ש כו' וכ"כ הר"ר יונה וכ"ה במרדכי פ' כל הנשבעין תשוב' הר' אהרן לר' אביגדור וכ"פ ר"י מביאו ב"י ע"ס קל"ד כ' הסמ"ע ס"ק י"ב וצריך להחזירו פי' אחר שישבע המערער היסת כו' ול' אחר אינו מדוקדק וגם בטור אין הל' מדוקדק וכן הוא ברמב"ם שמחזירו ואח"כ ישבע היסת על טענתו:
ט סָעִיף ה ואפי' אם מת המחזיק כו'. עיין סמ"ע ס"ק י"ד עד וגם הראב"ד לא כ' דינו אאם מת המחזיק אלא אאם עודנו חי ואינו מוכרח ופשט דברי הראב"ד שם משמע דקאי גם איורש וכ"כ בד"מ וז"ל הרמב"ם חולק על הוראות הגאונים וכ"כ המ"מ שכן עיקר והראב"ד ס"ל כדעת הגאונים דאין מוציאין מן היורשים אלא בשבועה בנקיטת חפץ וכן נראה דעת רבינו שלא הביא רק דעת הגאונים עכ"ל וא"כ פשוט דגם כאן כוונ' מור"ם דצריך לישבע. בנק"ח וכן משמע לישנא דלישבע וליטול דנקט מור"ם ומ"מ לענין דינא נר' דא"צ רק היסת דכן מבואר להדיא ברמב"ם וסמ"ג להגאונים וכן מוכח בטור ע"ל סי' רצ"ו וע"כ כאן ט"ס הוא וכן הוא במקצת ספרי הטור להדיא עיין בתשובת מהר"א ן' ששון ס"ס קנ"ה ע"ש:
י סָעִיף ה מוציאין כו'. שכיון שאין לאביו לטעון שלקחו או שהוא משכון לכך אין זה יכול להשביעו ל' רמב"ם שם וע"ל סי' ע"ב בסמ"ע ס"ק ק"ב ומ"ש שם:
יא סָעִיף ה בלא שבועה וי"א דצריך כו'. ע' בהרא"ש פ' חזקת הבתים ס"ס י"ח נראה מדבריו ג"כ הכי שכ' דכל מה דמצי אבוהון למטען טוענים ליתמי ומשביעין אפי' בשמא ע"ש ותירוץ הראשון של הרא"ש שם שהוא כנגד זה שלא נראה להרא"ש שם הוא כתוספו' ע"ש ולפ"ז דברי המחב' צ"ע דאיהו גופיה הביא לקמן סי' ק"ן ס"ו גם דעת הרא"ש וגם על מור"ם קשה דה"ל לכתוב גם בסי' ק"ן דהעיקר כסברא האחרונה כמ"ש כאן שוב מצאתי בסמ"ע סי' קמ"ט ס"ק ל"ז תירץ דברי מור"ם בדוחק גם מכ"ש קשה על המחבר ע"ש ונלע"ד לתרץ להמחבר דדוקא התם כיון שבא ליטול שהרי אינו טוען שגוף הפירות הם שלו צריך לישבע בנק"ח כמ"ש הגאוני' גבי מלוה על המשכון שצריך לישבע בנק"ח אפי' בשמא כדין כל הנשבעין ונוטלי' כיון שאינו טוען שגוף המשכון הוא שלו וכמ"ש לעיל סי' ע"ב סעיף י"ז משא"כ הכא כיון שחייב להחזירו א"כ לא שייכא שבועה דנשבעין ונוטלין אלא דהיה יכול להשביעו היסת לאחר שהחזירו ובהיסת אין נשבעין על טענת שמא לכ"ע ודו"ק ע' בתשובת ר"ש כהן ס"ג סי' ע':
יב סָעִיף ז מי שהי' בידו כו'. כל סעי' זה מיירי בראו עדים עתה ביד זה האחרון ועיין מ"ש לעיל סי' ע"ב ס"ק צ"ז:
יג סָעִיף ז והלה טוען שנגנבו כו'. בסמ"ע ס"ק ט"ז ומהתימ' על מור"ם שמסיק וכתב ז"ל וי"ח עד וכיון שאותו פלוני אינו נאמן כו' הלא בטענת גנובין כ"ע ס"ל דהיה נאמן וכו' עכ"ל ול"נ לתרץ דמור"ם סובר מ"ש המחבר והלה טוען גנובים לאו למימרא שאותו שמכרם גנבם ממנו אלא השאילם לו ומכרם והיינו גניבה וכ"כ בב"י ובזה חולק הראב"ד וטור וכן משמע לשון המחב' כמו שכתבתי שמסיים ואם טוען זה אני השכרתים לך ואם כהסמ"ע ה"ל לאשמועינן אפי' טען השכרתי לאותו פלו' עכ"ל הגאון אמ"ו ז"ל ויפה כוון ועל כרחך גם ה' המגיד פ"ח מטוען שכתב בדין ז' דהרמב"ם מיירי בטוען גנובים בכה"ג מיירי דאל"כ למה כת' הרמב"ם בסיפא ואם טען ואמר אני השכרתי לך או השאלתי לך כו' הל"ל דאפי' טען השאלתיו לו מוציאין מידו ועוד דהרי הרמב"ם לא כ' שטוען גנובים ומשמע שטוען שהשאילם לאותו פלו' ועוד דהרי לעיל מיניה כתב רמב"ם האי דינא דטוען נגנבו ממני ועוד דהרי ה' המגיד כתב בדין ה' וז"ל ודע שדע' רבינו ז"ל עיקר וטעמו הוא מפני שאין מחזיקין בני אדם בגנבים וכל שהוא מודה שלא השאילו ולא השכירו לזה אינו נאמן לומר נגגב ממני או השאלתיו לאחר ומכרו לך וכן עיקר עכ"ל הרי להדי' דאפי' השאלתיו לאחר אינו נאמן. אלא ודאי מ"ש ה' המ' דהרמב"ם כאן מיירי בטוען טענת גנובים ר"ל כיון שמכר מה שהשאיל או השכיר לו הרי הוא גנב ולכך אין מוציאין מידו דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקינן וכן כת' בעיר שושן בהדיא שטוען גנובים הם ממני ואם אותו פלוני מכרם לך גנובים הם שאני השאלתים לו והוא מכרם לך אין מוציאין אותו מידו כו' דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן כו' אך שהע"ש כת' רק דעת המחבר דאין מוציאין מידו ולא הביא דעת מור"ם ולא נהירא דודאי העיקר כדעת הראב"ד וטור וכמו שפסק מור"ם ולא שייך כאן לומ' אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקי' דהא אינו אומר אותו פלוני גנבם רק השאלתיו לו ומכרם לך וזה לא הוי גנבה ודו"ק. ועוד נראה לענין דינא דאפי' טוען נגנבו ממש מביתו נאמן במגו וכמ"ש התו' ס"פ המקבל דנאמן אפי' לא יצא לו שם גנבה בעיר במגו דהשאלתיו או השכרתיו לך (וכ"כ הגהת אשר"י ממהרי"ח בפרק חזקת הבתים) רק שהב"ח כתב דמבואר בתוס' שם דדוקא למ"ד דאמרי' מגו להוציא אבל למאי דקי"ל דלא אמרי' מגו להוציא וכדס"ל להטור בסי' פ"ב ס"י ובסי' ק"ן ס"ח נרא' דאינו נאמן הכא מטעם מגו וצ"ל דס"ל להטור כאן דמצד הטענה עצמה נאמן לומר השאלתי' לאותו פלוני ופלוני כו' עכ"ל ולא נהירא דהלא התוס' כתבו שם מתחל' בסתם דנאמן במגו אלא דאח"כ כתבו ולמהר"ר דודי נראה לתרץ דמגו להוציא לא אמרי' ומיהו למ"ד בחזקת הבתים דאמרי' מגו להוצי' צ"ל כפי' ר"ת כו' אלמא דהתוס' ס"ל דזה לא הוי מגו להוציא ולמהר"ר דודי נראה דזה הוי בכלל מגו להוציא לא אמרי' ומיהו למ"ד בחזקת הבתי' דאמרי' מגו להוציא א"כ כ"ש הכא וא"כ צ"ל כפי' ר"ת כו' אבל אה"נ דיכול להיות דאפי' למ"ד דלא אמרי' מגו להוציא הכא לא הוי מגו להוציא מתרי טעמ' חדא דכיון שצריך להחזיר הדמי' להלוקח משום תקנת השוק וכמו שאכתוב לקמן לא הוי מגו להוציא. וכן משמע בתוס' בפ' חזקת הבתי' דף צ"ב ע"ב וז"ל ולמהר"ר דודי נראה דלא מהימן במגו דהוי מגו להוציא אע"פ שנוטל דמים עכ"ל משמע דזה פשוט דלא אמרי' מגו להוציא וכמ"ש התוס' לעיל פ' חזקת הבתים דל"ב ע"ב בפשיטות אלא דהתוספ' ס"ל דזה לא הוי מגו להוציא כיון שנוטל דמי' ומהר"ר דודי ס"ל דהוי מגו להוציא א"כ גם הטור יוכל לסבור כאן דנאמן במגו דזה לא הוי מגו להוציא וראיה ברור' לזה מדברי הרא"ש והמרדכי שהרא"ש בפ' כל הנשבעין כת' להדיא במכיר כליו וספריו ביד אחר דנאמן בדברי' העשויי' להשאיל ולהשכי' לומר נגנבו ממני במגו דהשאלתי' או השכרתי' לך ולא שייך לו' אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקינן שהרי אינו אומר שהוא גנבם אלא נגנבו ממנו וכמה גנבי איכא בעלמא עכ"ל והרי הרא"ש ס"ל בפ' חזקת הבתים ובפ' הכותב דלא אמרי' מגו להוציא. וכן המרדכי בפ' הגוזל בתרא כתב בנאמן במכיר כליו בעשויי' להשאיל ולהשכיר במגו לומר נגנבו ממני אפי' לא יצא לו שם גנבה בעיר והרי המרדכי כתב בפ' הכותב דלא אמרי' מגו להוציא אלא ודאי כדפי' דהכא כיון שנוטל דמים ואינו מחזיר רק החפץ לא מיקרי מגו להוציא. ועוד יש לחלק דהכא כיון שהוא מכיר כליו ועדים מעידים שהיו שלו חשוב כמוחזק. וחילוק הראשון נראה עיקר: ונ"ל דגם דעת הסמ"ג כן וכמו שאבאר ובמרדכי ואגודה שם ובהגה' מיי' ספ"ה מה' גנבה כתבו דס"ל לסמ"ג דבדברים העשוים להשאיל ולהשכיר לא בעי כולי האי אלא אפי' בעה"ב עשוי למכור כליו כיון דיצא לו שם גנבה בעיר נאמן במגו דהשאלתי' או השכרתי' לומר נגנבו ממני ולא ירדתי לשוף דעתם. שפירשו דברי הסמ"ג בה' גנבה עשין ע"א דף קמ"ט ע"ג שכ' כלשון הרמב"ם שפ"ה מה' גנבה והעתיקו המחבר לקמן ר"ס שנ"ז כמו שפי' הב"י לקמן סי' שנ"ז דברי הרמב"ם וזה אינו דבע"כ צריך לפרש דברי הסמ"ג כמו שפירש הסמ"ע והב"ח לקמן סי' שנ"ז דברי הרמב"ם ואע"ג דכתבתי לקמן סי' שנ"ז דפי' הסמ"ע והב"ח בדברי הרמב"ם ליתא היינו מכח כל הקושיות שהקשיתי לקמן אבל בסמ"ג ל"ק מידי ובע"כ מוכרח לפרש בסמ"ג כן דבשלמא ברמב"ם י"ל דס"ל דבעי' שם גנבה בעיר משום דס"ל דלא אמרי' מגו לאחזוקי אינשי בגנבי כמ"ש ה' המגיד לדעתו אבל הסמ"ג דס"ל דאמרי' מגו הכא א"כ אפי' לא יצא לו שם גנבה נמי וגם המרדכי והגמ"יי כתבו שם מיד אח"ז וז"ל ור"ת פסק דכל ספרים עשויה להשאיל ולהשכיר וא"ת וא"כ (במכיר ספריו) אפי' לא יצא לו שם גניבה בעיר יהא נאמן לומר נגנב ממני במגו דאי בעי אמר השאלתי' ותירץ ר"ת באדם דלא גייס ביה כו' ע"ש אלא ודאי צריך לפרש דברי הסמ"ג דאפי' לא יצא לו שם גניבה נאמן. שהרי כתב הסמ"ג שם עוד הארכנו בענין דברים העשוים להשאיל ולהשכיר בענין חלוקי השבועה עכ"ל ובענין חלוקי השבוע' משמע מדבריו להדיא כן. שכ' שם בעשין צ"ה דף קפ"ג ריש ע"ב וז"ל וכן משמע בהגוזל בתרא (דספרים אינן עשויי' להשאיל ולהשכיר) ששנינו המכיר כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו שם גניבה בעיר ישבע הלוקח כמה נתן ויטול ואם לאו לא כל הימנו ובארנו דבר זה בה' גנבה ואם היו כל הספרים בכלל זה היה לו להיות נאמן לומר נגנבו מגו דאי בעי אמר השאלתים או השכרתים לו עכ"ל הרי להדיא דאפי' בלא יצא לו שם גנבה בעיר נאמן היכא דאית ליה מגו ועוד דהא הא דמחלקינן בין יצא לו שם גנבה או לא היינו בעשוי למכור וכדאיתא בש"ס ובסמ"ג בה' גנבה להדיא ולקמן ר"ס שנ"ז. א"כ כיון דדעת התוס' והרא"ש והמרדכי והגה' אשר"י והגהמ"י והסמ"ג דבדברים העשוין להשאיל ולהשכיר נאמן לומר נגנבו ממנו במגו אפי' לא יצא לו שם גנבה אפי' בעה"ב עשוי למכור כליו וכ"כ הראב"ד בהשגות ספ"ה מה' גנבה וז"ל אם היה כלים אלו מדברים העשוים להשאיל ולהשכיר לא היה צריך לשם גנבה אלא להפטר משבועה שלא מכרן עכ"ל והיינו מטעם מגו שהיה טוען שאולי' וכמ"ש ה' המגיד שם לדעתו והכי נקטינן: מיהו היינו דוקא כשאומר סתם נגנבו ממני ומטעם שכתבו התוס' והרא"ש והפוסקים שם דלא שייך לומר אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן שהרי אינו אומר שהוא גנבם כו' אבל אם אומר שהמחזיק גנבם או שאומר שאותו פלוני שמכרם לו גנבם מביתו ואותו פלוני אינו מוחזק בגנב א"כ אינו נאמן במגו מטעם דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן וא"כ אין חילוק בין דברים העשוים להשאיל ולהשכיר או לא דכיון דטוען גנובים אתרע לה חזקה דשאלה או שכירות וכמ"ש לקמן סי' שנ"ז וכן הא דאמרינן דבדברים העשוים להשאיל ולהשכיר דמוציאין מידו בין טוען נגנבו ממני ואינו פורט אדם ידוע שאינו מוחזק בנגב ובין אומר השאלתים לאותו פלוני ומכרם לו מ"מ צריך להחזיר להלוקח מעותיו משום תקנת השוק וכ"כ הב"י לקמן סי' שנ"ו בשם הרשב"א דאף בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר עשו תקנת השוק וכן דעת ה' המגיד פ"ח מטוען והוא פשוט ונ"ל דגם דעת הראב"ד פ"ח מטוען כן ולא בא רק להשיג שם על מ"ש הרמב"ם דאם אומר אותו פלו' מכרם או נתנם לי אין מוציאין מידו דאלמא דאפי' בדמים אין מוציאין מידו דהא במתנ' לא שייך תקנת השוק וכמו שכתבתי לקמן סי' שנ"ו וע"כ השיג הראב"ד דמוציאין מידו ומתקנת השוק לא מיירי התם דודאי במכר צריך להחזיר לו הדמים ולא הביא ראי' מיורש אלא שמוציאין ממנו ואף שביורש מוציא בלא דמים היינו משום דהתם לא שייך תקנת השוק דהרי היורש לא נתן כלום בעדו למורישו וא"כ ה"ה הכא במתנ' מוציאין ממנו בחנם ובמכר צריך להחזיר לו הדמים ולא הוצרך הראב"ד לבאר דמתקנת השוק צריך להחזיר לו הדמים משום דלא מיירי כאן מדינים אלו ועיקרם לעיל פ"ה מגנב' ושם משמע להדיא מהשגת הראב"ד דאף בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר צריך להחזיר לו הדמים ע"ש ודו"ק וזה ברור לפע"ד דעת הראב"ד ולא כמו שהבין הרב המגיד פ"ח מטוען מדעתו דאין צריך להחזיר לו הדמים ותמה עליו וז"א וכן דעת הטור כהראב"ד בכל דבר וכדפי' וגם דעת מור"ם בהג"ה מוכח כן שהרי כאן פסק דמוציאין מידו ולקמן ר"ס שנ"ז סתם כהמחבר והרמב"ם אפי' בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר צריך להחזיר לו הדמים ודוחק לו' דדוקא התם שטוען נגנבו ממני אלא ודאי כאן לא בא אלא לו' דמוציאין הכלי מידו וא"כ במתנ' מוציאו בחנם ובמכר צריך להחזיר לו הדמים וזה ברור ועיין מה שכתבתי בסי' שנ"ז עוד מדינים אלו והעול' ממה שכתבתי שם וכאן הוא דבדברים שאינן עשוים להשאיל ולהשכיר ואומר נגנבו ממני מעמידים הכלי ביד הלוקח אא"כ שיצא לו שם גנבה בעיר והבעה"ב אינו עשוי למכור כליו וכמו שיתבאר לקמן סי' שנ"ז ואז מוציאין מיד הלוקח וישבע כמה הוציא ומחזיר לו הדמים מתקנת השוק ואם טוען שנתנם לו במתנ' מחזירם בחנם ובדברים העשוים להשאיל ולהשכיר אז אם לא ראו עתה בידו בענין דהי' המחזיק יכול לטעון החזרתי אז דינו שוה לדברים שאינן עשוים להשאיל ולהשכיר ואם ראו עתה בירו אז אפי' לא יצא לו שם גנב' וגם הבעה"ב עשוי למכור כליו נאמן לו' נגנבו ממני במגו שהי' אומר השאלתיו או השכרתיו לך ומוציאין מידו ואם טוען שלקח' מחזיר הדמים מתקנת השוק רק באם לא יצא לו שם גנב' צריך לישבע שלא מכרן אלא גנובים הן וביצא לו שם גנב' פטור אף משבוע' ואם טען אתה גנבתם או אותו פלו' שאתה לקחתם ממנו הוא גנבם מביתי אינו נאמן במגו דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן אם לא שהם כבר מוחזקין בגנבים וכן בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר וראו עתה בידו והוא טוען לקחתי' מפלוני והוא אומר השאלתי' לאותו פלו' מוציא מידו ומחזיר לו הדמים או מחזירו בחנם אם טוען שנתנם לו וכן מוציא מיד היורש בחנם אם טוען השאלתי לאביכם רק שצריך לישבע שהשאילם לאותו פלוני או לאביהם אע"פ שאין הלוקח והיורש טוענים ברי:
יד סָעִיף ז אינו נאמן כו' כיון דאיכא עידי ראה:
טו סָעִיף ז מוציאין אותו כו'. כיון דאיכא עידי ראה ואין לו מגו דלהד"ם או החזרתי:
א סָעִיף א כל דבר המטלטל כו'. וכן הוא ג"כ לשון הטור וכבר כתבו הטור והמחבר כלל הדברים הללו לעיל סימן ע"ב סעיף י"ח אלא ששם מקור הדין הוא במודה הנתבע שהכלי הוא של התובע אלא שמחולק עמו בכמה השכינו בידו וכ' דזה תלוי באם יש להנתבע מגו דלהד"ם או לקוח או החזרתיו וכתב דין דאומת יכול לטעון טענות אלו לאגב וכאן הוא איפכא דמקור הלכה זו הוא ללמדינו אימת נאמן לטעון לקוח או החזרתיו בלא מיגו ואגב כתב הדין דנאמן לומר בכך וכך הוא בידי משכון במגו שהיה טוען טענות הנ"ל וק"ל:
ב סָעִיף א אבל משכון הוא בידי. ל' הרמב"ם והביאו הטור בלשון אחר ז"ל אם טוען שלך הוא אבל אתה חייב לי כך וכך נשבע בנק"ח כו' ובפרישה כתבתי דר"ל אפילו אם מודה שלא בא לידו בתורת משכון אלא טוען שחייב לו ואח"כ בא לידו והוא מחזיקו בחובו עד שיפרע לו אפ"ה נאמן עד כדי דמיו בשבועה בנק"ח:
ג סָעִיף א יכול לטעון עליו עד כדי דמיו כו' בסי' ע"ב נתבאר דנאמן בזה מכח מיגו דאי בעי היה אומר לקוח הוא בידי והיה מחזיק בכולו גם בטענה זו נאמן עד כדי דמיו כו'. ואף שאם היה טוען לקוח הוא בידי היה נפטר בהיסת מ"מ בזאת הטענה דמודה שהוא של זה המערער אלא שהשכינו בידו ה"ז נשבע ונוטל מ"ה הצריכוהו לישבע בנק"ח:
ד סָעִיף ב שהוא עתה בידו. כל מקום שכתב עתה בידו ר"ל עתה סמוך לתביעה בב"ד באופן שלא מצי למימר שהחזירו אח"כ אבל במה שראוהו בידו בב"ד בזה אינו מפסיד דאמרינן הרי שטרו ושוברו בצדו דהוא הראהו והוא אומר בשעה שראהו שהוא לקוח או במתנה או משכון בידו ונאמן במיגו דאי בעי לא הראהו והיה טוען להד"מ או החזרתיהו לך משא"כ אם ראוהו עדים בידו קודם תביעה דאז אף אם אמר לעדים שהוא לקוח או משכון בידו אינו נאמן כשיש להמערער עדים שהוח שלו וה"ט שכל מה שהוא אומר חוץ לב"ד אינן דברים והרי ראוהו בידו עתה סמוך לתביעה ובזה שכתבתי יתבאר מ"ש המחבר בסעיף ג':
ה סָעִיף ב וכן נאמן לומר לקוח הוא בידי במיגו דהחזרתיו לך. וע"ל סי' ס"ד דכתבתי טעם למיגו זו ולא אמרי' דלא ניחא ליה לטעון החזרתי דא"כ הי' צריך להצניעו ולא יהיה נראה יוצא מתחת ידו כלל ובסימן ע"ב סי"ח כתב מור"ם בהג"ה דאם היה טוען בפני עדים לקחתיהו ממנו אפילו זמן רב קודם שבא לדין דשוב אינו נאמן לומר לפני ב"ד לקחתיהו במגו דהחזרתיהו דכיון דטען לקחתיהו אינו עומד להחזירה:
ו סָעִיף ב במיגו דנאנסו. בסימן ע' ס"ג כתב דבכה"ג אינו נאמן בהלואה וה"ט דשם ליכא מיגו דהלוה חייב באונסין. ומ"ש וישבע ש"ד טעמו דהא אי הוה טוען נאנסו לא היה נפטר בלא ש"ד:
ז סָעִיף ב החזרתיו לך בפני פלוני ופ' כו'. אבל כשאומר החזרתיו לך בפני עדים סתם והלכו למדינת הים אינו נאמן כמ"ש הטור בסי' ע' ס"ו ע"ש וכאן בפרישה:
ח סָעִיף ג קרינן ביה שפיר עדים וראה כ"כ גם כן הטור והוא תשובת הרא"ש כלל ק"ו ע"ש ושם כ' המעשה שהיו עדים שנמסרה לידו בפקדון וכן מוכח מל' עדים וראה דסתם עדים ר"ל עדים שנמסר בפניהן ומ"ה השיב הרא"ש דמוציאין אותו מידו כיון דלית ליה מיגו ואעפ"י שמעצמו הראהו ואמר שמשכון הוא בידי לא אמרינן בכה"ג הפה שאסר הוא הפה שהתיר דכיון דהוא עצמו הודה חוץ לב"ד בפני עידי הראייה שהוא משכון בידו מקבלין דבריו שאמר לחובתו ולא מה שאמר שהוא משכון בידו:
ט סָעִיף ג ויתרה בו בפני אות' עדים שלא יחזירהו כו' ל' ויתרה בו כו' משמע דמוטל עליו לעשות כן דאל"כ יהא נאמן לו' ממושכן הוא בידי במיגו דהחזרתיו ובתשובה לא כ' אלא שטוב לעשות כן ולרווחא דמילתא ובטור שהביא תשובת הרא"ש לא כתבו כלל ובפרישה כתבתי הטעם דבתשוב' בא ללמדנו דאף אם דעתו לתובעו מיד אחר הראי' מ"מ טוב שיתרה בו כן דשמא לא יזדמנו לו דיינים לתבעו מיד והטור מיירי אי אירע שראוהו ותבעוהו מיד והמחבר איירי באין דעתו לתובעו מיד דאז צריך שיתרה בו וק"ל וע"ל בס"א:
י סָעִיף ד ואמרתי לו אל תחזירהו כו'. אפי' יש לו עדים ע"ז שאמר לו כן אפ"ה ישבע המחזיק דכיון שהוא מוחזק טענינן ליה ואנגרי' דלמא אלו הוה אותו נפקד כאן הוה אמר החזרתיהו לך בפני עדים והיה מברר דבריו לדעת הרי"ף או היה אומר החזרתיך לך בפני פלוני ופלוני והלכו למדינת הים לדעת הרא"ש ועד"ר:
יא סָעִיף ה בד"א שהמחזיק נאמן כו' קאי אמ"ש בס"ב דאם לא מסרו לו בעדים אפי' ראו אותו בידו נאמן לו' לקוח הוא בידי ע"ז קאמר דהיינו דוקא באינו עשוי להשאיל כו':
יב סָעִיף ה וצריך להחזירו. פי' אחר שישבע המערער היסת דבתורת שאלה או שכירות הוא בידו וכ"כ הטור ולא הוצרך המחבר לכותבו כי פשוט הוא דבכל טענת ברי צריך הזוכה לישבע לכל הפחות שבוע' היסת על טענת שכנגדו גם נלמד מדברי המחבר ממה שסיים וכ' דאם טען היורש טענת ודאי דצריך המערער לישבע היסת וכשהמחזיק בעצמו חי וטוען ודאי לא גרע:
יג סָעִיף ה אפי' אם היו ג' שנים כו'. דלא מהני חזק' ג' שנים במטלטלים דדלמא שכח למי השאילו או השכירו וגם לפעמים משאיל או משכיר ליותר מג' שנים כ"כ הטור ועוד כתב טעם אחר אבל זה הטעם עיקר לדעת הטור וכמ"ש בסי' קל"ה ע"ש דיש נ"מ לדינא:
יד סָעִיף ה ואפי' מת המחזי' כו'. כן הוא דעת הרמב"ם שהמערער נוטל מיד היורשים בלא שבועה כלל דלית כאן טענת ברי נגד המערער (וע"ל סי' קמ"ט סכ"ב מ"ש המחב' דומ' לזה ועמ"ש שם ובסי' ק"ן ס"ו ובסי' רצ"ז ודוק) והגאונים ס"ל דצריך לישבע היסת משום דאנן טענינן להו כל מאי דאבוהון הוי מצי למטען וזה שכ' מור"ם ז"ל בהג"ה וי"א דצריך לישבע ור"ל שבועת היסת אבל אינו ר"ל שבועה בנק"ח וכדעת הראב"ד שכ' שדינו כדין נשבע ונוטל השנויי במשנ' דכבר דחה המ"מ דבריו וגם הראב"ד לא כ' דינו אאם מת המחזיק אלא אעודנו חי ע"ש ותמצא כדברי ודו"ק:
טו סָעִיף ו כמו שיתבא' בסי' שנ"ז. כן צריך להיות דשם נתבאר דין זה וע"ש מ"ש מור"ם שם בשם י"א:
טז סָעִיף ז והלה טוען שנגנבו כו'. והוא מטעם הנ"ל דכל שטוען טענת גניבה ולא יצא לו שם גניב' בעיר אינו נאמן כ"כ המ"מ והב"י לדעת הרמב"ם ע"ש ומהתימ' על מור"ם שמסיק וכ' ז"ל ויש חולקי' כו' ? עד וכיון שאותו פלוני אינו נאמן כו' הלא בטענת גנובין כ"ע ס"ל דהי' נאמן ולא חילק הטור עם הרמב"ם אלא לפי מה שפי' הוא לדברי הרמב"ם דמיירי באינו טוען טענת גנובין הן ממני שהרי סיים וכ' ז"ל כיון שהמערער טען שהשאיל' לאותו פלוני ועמ"ש עוד בפרישה ודרישה ע"ש וצ"ע:
א סָעִיף א שהוא ביד האדם ונראה דאם היה ביד קטן מוציאין ממנו כל שיש עדים שהיה שלו אפי' בדברים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר. וכמ"ש הרמב"ן פי"ג מטוען חש"ו אין אכילתן ראיה מפני שאין להם טענה כדי שתעמיד הקרקע בידם וע"ש שכ' הרב המגיד שאין דעתו לו' שאין להם צד קנין דהא ודאי יש להם ואפי' שוטה יש לו זכי' אם זיכה לו כו' אלא לפי שאין טענתן כשאר בני אדם ואין מקחן מקח דבר תורה כ' רבינו שאין חזקתן ראיה ע"ש וכ"כ בש"ע סי' קמ"ט דחש"ו אין אכילתן ראי' ומזה נרא' דה"ה במטלטלין דמטלטלין נמי טענה בעי וה"ל כמו חזקה שאין עמה טענה ועמ"ש בסי' קמ"ט סק"ה מיהו בא בטענת אביו אפי' לדעת הפוסקים סי' קמ"ט דל"מ היינו משום דחש"ו לאו בני מחאה נינהו ע"ש בטור משא"כ במטלטלין כל שהיו אצל אביהן טענינן להו טענתיה דאבוה וע' בש"ע סי' ק"י סעיף ה':
ב סָעִיף ב אל תחזיר אלא בעדים וכ' הש"ך ז"ל ומטעם הב' שכ' הסמ"ע לעיל סי' ע' דמכח החזקה דאנן סהדי שלא פרעו כיון שהתרה בו לית ליה מגו א"כ הכא אינו נאמן במגו דנאנסו וכן משמע בתוס' פ' חז"ה דף מ"ה ד"ה המפקיד במ"ש בשם ר"ת דטעמא דמ"ד המפקיד אצל חבירו בעדים דהוי כאלו אמר בהדיא אל תחזיר אלא בעדים הלכך לא מהימן במגו דאיהו דאפסיד אנפשיה וא"כ דברי המחבר צ"ע עכ"ל וכ"כ הט"ז ע"ש. ונראה דאפי' לדעת הט"ז והש"ך דאם טוען לקוח שפיר נאמן במגו דנאנסו דאין צ"ל לקוח במגו דהחזרתי והחזרתי במגו דנאנסו אלא לקוח גופא נאמן במגו דנאנסו ותו לא הוי נגד חזקה דהתנאי לא היה אלא על החזר' שלא יחזיר אלא בעדים אבל לקוח הוא מלתא אחריתי וכמ"ש בש"ע סי' ע"א דאם האמינו לענין הפרעון לא האמינו לענין מחילה. והא דמשמע מדברי תוס' שם דף מ"ה דלרבה דס"ל דמפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר בעדים דלא מהימן אפי' לקוח במגו דנאנסו ומשום דאיהו דאפסיד אנפשיה ע"ש. היינו משום דלרב' דצריך להחזיר בעדי' משום שחושדו ומפקידו בעדי' א"כ לקוח נמי נכנס בכלל התנאי כיון דלקוח נמי כמו חזרה וכה"ג אי' בפ' מרובה שהקדישו בעלים ביד גנב והא חזרה קרן לבעלים וא"כ כיון דלקוח נמי בכלל החשד הי' לו ללוקחו בעדים אבל לדידן דאינו אלא משום התנאי שלא יחזירנו אלא בעדים ואין בל' אלא חזרה ולא לקוח וכמו שאינו נכלל מחילה כמ"ש בש"ע סי' ע"א. ואע"ג דבריש' כ' דאינו נאמן לקוח במגו דנאנסו אלא דוקא לטענת חזרה הוא דמהני מגו דנאנסו ע"כ ואין דבריו מוכרחין: אמנם אפי' בטוען החזרתי נראה דנאמן במגו דנאנסו לפמ"ש הרב המגיד פט"ו ממלוה בטעמא דאינו נאמן לו' פרעתיך ביני לבינך במגו דפרעתיך בעדים שאין כאן דין מגו שהרי מודה שלא קיים תנאו ולפיכך צריך לקיימו דהא איהו מחייב נפשיה בקיום התנאי דאמר לא קיימי' וכיון שלא נתברר שפרע אמרי' ליה מחייבת לקיומי תנאך עכ"ל והגאון חכם צבי בסי' ס"ט בהגהת הט"ז סובר עיקר כדברי הה"מ ע"ש וא"כ נראה דהיינו דוקא גבי הלואה ופרעון דכ"ז שלא נתברר שפרע נשתעבד בקיום תנאו אבל בפקדון כל שהגיע גוף הפקדון ליד בעלים אפי' בינו לבינו ליכא שעבוד בקיום התנאי דלא גרע מנאבד באונס ודו"ק:
ג סָעִיף ג קרינן ביה שפיר עדים וראה בט"ז כ' ז"ל מ"ש הסמ"ע סק"ה שמקבלין מה שהוא לחובתו לא ידענא טעמא אטו מי שאמר חוץ לב"ד לויתי ופרעתי מקבלין מה שהוא לחובתו כו' אלא עיקר הטעם דצריך שיהי' לו מגו בשעה שבא לפני ב"ד שפוסקין לו שבועה כו' וכן דעת הש"ך דהיינו דוקא בשבועת משכון דצריך נק"ח הוא דל"מ חוץ לב"ד משא"כ בטענת לקוח ע"ש ואכתי לא אתברר דמה לי היסת או נק"ח והא בש"ך סי' פ"ז העלה בספיקא דדינא דגם היסת צריך נק"ח וכיון דחדא טכסיסא נינהו אין לחלק ועוד דא"כ שטר פקדון דנאמן לו' החזרתי במגו דנאנסו ואם יאמר חוץ לב"ד החזרתי לא יהי' נאמן כיון דשבועה בעי בנק"ח ולכן נראה עיקר כדברי מבי"ט בסי' ר"ה וז"ל כי מה שהביא מתשובת הרא"ש כלל ק"ו מי שערך לו טענה זו לא העריך ההבדל שיש בין מ"ש הרא"ש לנדון זה כי מ"ש הרא"ש ז"ל שעתה לא יכול לישבע היינו אחר שראו החפצים בידו קודם שתבעו לדין שאינו יכול לטעון שהם ממושכנים בידו אפי' אמר כן קודם שראו ואזל ליה מגו דיליה אבל אם לא ראו אלא שהוא הודה שהיו בידו אפי' בפני ב"ד ואמר שהיו ממושכנים בידו הוא נאמן במגו שהי' יכול לכפור או היה יכול לו' החזרתי ע"ש. וא"כ תו לא קשה מלויתי ופרעתי שאומר חוץ לב"ד כיון דבהודאה אין אנו מקבלין מה שהוא לחובתו ולא קאמר הרא"ש אלא בראו דבפני ב"ד מקבלין המגו דלא היה מראהו וחוץ לב"ד שדבריו כמאן דליתי' א"כ ממילא הוי ליה ראה אבל בהודאה חוץ לב"ד גם להרא"ש אין אנו יכולין לקבל מתוך דבריו מה שהוא לחובתו וזה דלא כש"ך שחולק על דברי המבי"ט כי דברי המבי"ט לענ"ד נכונים וכמ"ש ועמ"ש בסי' א' סק"ח ובסי' מ"ז סק"ג:
ד סָעִיף ג עדים וראה ז"ל הסמ"ע כ"כ ג"כ בטור והוא ברא"ש כלל ק"ו ושם כ' המעשה שהיו עדים שנמסרה לידו בפקדון וכן מוכח מלשון עדים וראה דסתם עדים ר"ל שנמסר בפניהן עכ"ל ובש"ך השיג וז"ל תמיה לי כיון שראו העדים עכשיו ואמר שממושכן בידו ואזל ליה מגו דיליה מה בכך שלא הפקידו בעדים כו' כלומר אע"פ דליכא עדים שהפקידו בידו מחשב כעדים וראה מטעם שכ' הרא"ש והטור כי הכל תלוי בשבועתו וכו' וגם בתשו' הרא"ש לא היה המעשה שהיו עדים שנמסר לידו בפקדון רק הי' ע"א עכ"ל ע"ש: ולפי מ"ש לעיל סק"ג דבהודאה חוץ לב"ד אין אנו יכולין לקבל מקצת דברים לחוב ולא לזכות אלא דבריו כמאן דליתיה דלא פלגי' דיבורא אלא דוקא כשראו העדים כיון דאין אנו מקבלין מה שטען חוץ לב"ד דעיקר טענה תליא בב"ד ה"ל ראה ממילא וא"כ עדי ראיה בלא עדי פקדון ל"מ מידי כיון דבדברים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר נאמן לו' לקוח ואפי' הודה שאינו לקוח אלא ממושכן אין מקבלין דברי חוב מתוך דברי זכות אלא דוקא היכי דאי' עדי פקדון ועדי ראיה דתו ליכא שום טענה הפוטרת אלא מגו דלא היה מראהו וחוץ לב"ד שאין מקבלין דבריו ה"ל ראה וכמ"ש ובדברים העשוין להשאיל ולהשכיר כל שיש עדים שהיו שלו סגי בראו לחודיה ומ"ש בש"ך דשם בתשו' הרא"ש לא הי' רק ע"א ודאי ע"א במקום שנים כדין נסכא דר"א וכל זה ברור:
ה סָעִיף ג ויתרה בו בפני אותם עדים איכא למידק כיון דאכתי מצי טען נאנסו וא"כ אכתי נאמן לו' ממושכן במגו דנאנסו ואי משום דנאנסו בעי שבועה הא בטענת משכון נמי בעי שבועה בלק"ח וע"י מגו דנאנס' נמי אינו אלא שבועה דרבנן בנק"ח לדעת הש"ך בסי' רצ"ו בשטר פקדון ואפשר דכיון דחוץ לב"ד קרי' ביה עדים וראה ולא מהימן לו' למשכון א"כ מחזיקין אותו בדין כופר בפקדון דחייב באונסין ועמ"ש בסי' רצ"ד סק"א:
ו סָעִיף ד ואמרתי לו אל תחזירהו. בסמ"ע כ' אפי' יש עדים על זה כיון שהוא מוחזק אמרי' אלו הי' הנפקד לפנינו הי' מברר דבריו ע"ש ודעת הב"ח דכל שאומר אל תחזיר אלו בפני אלו ומעידין שלא החזיר בפניהם מוציאין מידו כיון שאי אפשר בחזרה ובש"ך חולק על הב"ח ומשום דאמרי' שמא בטל ההתראה בפני אחרים או שמא נתן לו כת"י שהחזירו וע' שם שהביא ראיה מפ' חז"ה דף מ"ה דמוכח התם דאפי' למ"ד המפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר בעדים אם טען אתה מכרתו כי נאמן ע"ש: מיהו אינו השגה על הב"ח דע"כ לא אמר אלא היכא שאומר אל תחזיר אלא בפני אלו דא"א כיון שמעידין שלא החזיר בפניהם אבל בהאי דפ' חזקת שאומר שהחזיר בעדים. אלא דבעיקר דבריהם במ"ש סמ"ע וש"ך דהיה מברר שהחזיר בעדים או שמא נתן כת"י שהחזירו קשיא לי טובא דא"כ היכי מוציאין מיתמי דברים להשאיל ניחוש שמא אלו הי' אביהם לפניהם הי' מברר בעדים או בכת"י שלקחו. ולכן נראה דטור וש"ע ס"ל כיון שהלוקח לא התנה אלא הנפקד הוא שהתנה א"כ נהי שהנפקד צריך לקיים תנאו אבל הלוקח לא נשתעבד בקיום תנאי ומצי טעון מכרתו לי. וכ"כ בבדק הבית ז"ל דאף אם יביא עדים שבפניהם א"ל אל תחזיר יאמר המחזיק שמא החזירו לך בעדים ואיני מאמינך במה שאתה אומר שלא החזירו לך ולא עוד אלא שאני יודע שאתה משקר כיון שאתה הכרתו לי וא"כ ודאי שהחזירו לך ע"ש וא"כ אפי' אמר אל תחזיר אלא בפני פ' ופ' ואתו הנך ואמרי שלא החזיר בפניהם נהי שהנפקד יצטרך לשלם מחמת תנאו שהתנה אבל הלוקח שלא התנה נאמן בטענתו: והטור שכ' להקשות על דברי הר"ר יונה שהרי אז הנפקד היה לפנינו גם הוא הי' נאמן לו' החזרתי לך בפני פ' ופ' והלכו למד"ה. לאלומי קושיא הוא אבל באמת ס"ל דאפי' אומר אל תחזיר אלא בפני אלו אין הלוקח מתחייב בתנאו של זה ועוד דאפי' היה טוען הלוקח מכרתו לי בעודו ביד הנפקד נמי איתיה במכירה וא"כ אפי' לא נאמין ללוקט שהנפקד החזירו נאמן הוא עכ"פ שטענתו לקוח וכל זה ברור: ולדעת הר"ר יונה קשה מהא דאמרי' פ' חזקת (בבא בתרא דף מ"ה) דהיכא דטען אתה מכרתו לי נאמן והתם למ"ד המפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר בעדים: ונראה לישב דלא ראה אצל הלוקח. וכ"ת אי בלא ראה א"כ אפי' לא טען אתה מכרתו טענינן ליה טענתיה דאומן שהי' נאמן לו' לקוח במגו דנאנסו וכמ"ש בסמ"ע סי' קל"ד ס"ק י"ב דכיון דלוקח גופיה במקום עד ראיה הי"ל נסכא דר"א ואפילו לדעת הש"ך סי' ע"ב ס"ק צ"ג דאין הלוקח במקום עד ראיה ע"ש: היינו מטעמים שכ' דהלוקח צריך היסת וה"ל עד הצריך שבועה ולא נתקנה היסת אלא בימי רב נחמן וק"ל:
ז סָעִיף ז והלה טוען שנגנבו בש"ך העלה דאפי' טוען גנובים נאמן במגו דהשאלתים או החזרתים לך ומ"ש הב"ח דמגו להוציא לא אמרי' כו' משום דלא הוי מגו להוציא כיון שנוטל הדמים ע"ש ולפ"ז היכא דטען המחזיק במתנה נתנו לי דאינו נוטל הדמי' אינו נאמן במגו משום דהוי מגו להוציא ועמ"ש בזה בסי' פ"ב ס"ק י"ב בשטת תוספת דסברי דהיכא דלא ה"ל למידע ולא אמרי' מ"ש ואינ"מ ומשום דאמרי' שבועת ה' בין שניהם ולא בין היורשין וטעמא דיורשין פטורים משום דלא ה"ל למידע. עיין שם בתו' ר"פ הפרה וכיון דשמא דיורשין לא עדיפא משמע דלא ה"ל למידע א"כ כי היכא דאמרי' מגו להוציא בברי ושמא אפי' היכא דלא ה"ל למידע וכדמוכחי מהאי דמשארסתני נאנסתי דאמרי' מגו להוציא וא"כ ה"ה נגד לוקח דטען שמא אע"ג דלא ה"ל למידע אמרי' מגו להוציא אבל הרמב"ם דס"ל דאפי' לא ה"ל למידע אמרי' משואיל"מ וטעמא דיורשין פטורי משום דעדיפא שמא דלהון דטענינן להו טענתיה דאבוהן וכמ"ש בש"ך סי' ע"ה ועמ"ש שם ס"ת ט"ז ה"ל נמי טענתיה דלוקח כמו טענת ברי דטענינן ללוקח ומש"ה ל"מ מגו להוציא ומש"ה ס"ל להרמב"ם דטוען גנובין נגד לוקח אינו נאמן במגו והתו' והרא"ש והסמ"ג והמרדכי דסברי במכיר כליו וספריו ביד אחר דנאמן במגו משום דאזלי בשטת התוס' דהיכא דלא ה"ל למידע לא אמרי' מתוך והיינו טעמא דיורשין פטורי וא"כ לא עדיפא טענתיה דיורש ולוקח אלא משום דלא ה"ל למידע וכה"ג אמרי' מגו להוציא בברי ושמא וכמ"ש:
א סָעִיף א שהוא ביד האדם בס' קצה"ח כ' דמיד קטן מוציאין דלא שייך גבי קטן חזקה דכל מה שת"י הוא שלו והוכיח זה ממ"ש המגיד פי"ג מטוען דחש"ו אין אכילתם ראי' וז"ל המ"מ לפי שאין טענתן כשאר ב"א ואין מקחן מקח דבר תורה וכו' ומזה הוכיח הקצה"ח דאף במטלטלין אין להם חזקה ע"ש וישתקע הדבר דל"ד קרקע למטלטלין דבקרקע אין לו קנין כלל במקח והקטן יכול לחזור בו תמיד כמבואר בסי' רל"ה בסמ"ע ס"ק כ"ט ולכך א"נ בטענה זו ומתנה לא שכיח שנטעון כן ועוד דגבי קרקע חזקה מכח שטרא קאתי וקטנים לאו בני שטרא נינהו כמבואר בסי' רל"ה סעיף ח' וגם לאו בני מחאה נינהו משא"כ במטלטלין דבני קנין מדרבנן נינהו והוי קנין דאורייתא במקום שדעת אחרת מקנה להן דהפקר ב"ד מדאורייתא הפקר כמבואר באה"ע ודאי יש להן חזקה ואפי' אם תאמר דלאו בני טענה נינהו מ"מ לא גרע מגדול שלא בפניו דאנן טענינן להו להחזיק מה שנמצא ת"י ופשוט. ועמ"ש בזה בסי' קמ"ט סעיף י"ח:
ב סָעִיף ב נאמן לומר לקוח עש"ך ס"ק א' ועמ"ש בסי' ע"ב ס"ק ל"ח ישוב שלא תקשה לדבריו מהא דב"ב דף מ"ה בראה עבדו ביד אומן דמשמע דאפי' טוען בפני עדים לקוח דא"נ שוב וגם שלא תקשה לדבריו דא"כ אפי' אם טוען בפני עדים לקוח ואח"כ בפני ב"ד ממושכן יהיה נאמן במיגו דאי בעי היה טוען גם בב"ד לקוח ועמ"ש שם יישוב לכל זה:
ג סָעִיף ב אל תחזיר אלא בעדים. עש"ך ס"ק ב' שהוכיח מדברי התו' ב"ב מ"ה דא"נ במיגו דנאנסו ועיין תומים שתמה ע"ז דהא אפילו בשטר מהימן כמגו מכ"ש באל תחזיר והתו' לא כתבו שם רק למאן דס"ל דלא מהימן בשטר במיגו אבל לדידן דקי"ל דאפי' בשטר נאמן מכ"ש באל תחזיר ולפענ"ד נראה דלק"מ דהא התומים עצמו כ' בסי' ע"א ס"ק ג' דכשנתן לו נאמנות בפקדון דא"נ אפי' יש לו מיגו דנאנסו דאל"כ מה מהני נאמנות שלו דלעולם יש לו מיגו זו ע"ש ולפ"ז לא קשה דבשלמא בשטר י"ל דלקח שטר משום דהיה ירא שמא ימותו עדים או ילכו למדה"י ויטעון להד"ם וגם נ"מ לענן לקוח כשיהיה עידי ראה ולא עידי פקדון משא"כ בהתרה בו אל תחזיר ודאי היתה כוונתו לפסול המגו דנאנסו דאל"כ מה הועיל בתנאי שלו שהתנה לפני עידי פקדון הא אף לפי התנאי יהיה נאמן לטעון החזרתי בלא עדים במיגו דנאנסו בלא ראה ובראה אף בלא התנאי רק בעידי פקדון לבד לא יוכל לטעון החזרתי וע"כ היה כוונתו בהתנאי לפסול המיגו דנאנסו ועמש"ל בביאורים סימן ע"א ס"ק ד' והחולקים כאן דס"ל דנאמן במיגו נראה ליישב בדוחק דסוברים דהא שהתנה אל תחזיר ע"כ לאו מטעם שלא יהיה יכול לטעון החזרתי שלא בעדים דהא מ"מ יהיה יכול לטעון החזרתי בפני עדים שמתו או שהלכו וע"כ לא התנה רק משום שסמך עצמו שכשיתנה כן ודאי לא יחזיר שלא בעדים וגם לא יטעון כן שלא יהיה נראה כמשקר בעיני העולם ודחוק ולכן העיקר כדברי הש"ך ובקצה"ח כ' דאפי' לדעת הש"ך מ"מ נאמן לטעון לקוח במיגו דנאנסו כמו בנאמנות דמהני לענין פרעון ולא לענין מחילה וטענת לקוח דהוא כטענת מחילה דסי' ע"א ע"ש והא ודאי ליתא דמ"ל שטוען החזרתי גוף חפץ או דמיהן גם מה שחילק דהמפקיד בעדים למאן דס"ל דצריך להחזיר בעדים הטעם הוא משום שחושדו מש"ה אפי' לקוח א"נ משא"כ בהתנה אל תחזיר הטעם הוא משום התנאי ליתא דכשהתנה ג"כ ע"כ משום שחושדו התנה כן גם מה שחילק לדעת הה"מ שכתב דא"נ לטעון פרוע במיגו משום דנתחייב בקיום התנאי משא"כ בפקדון דאף שנתנו בינו לבינו נפטר ומה שכופר המפקיד הוי כנאנס ושומר פטור מאונסין זה ג"כ ליתא דבהלוואה ג"כ כשהגיע הפרעון בינו לבינו נפטר רק שחייב משום שנתחייב עצמו וה"נ הרי נתחייב עצמו כשיחזיר שלא בעדים והרי חייב עצמו על אונס זה:
ד סָעִיף ג שפיר עדים וראה עש"ך ס"ק ח' שתמה על הסמ"ע ומסיק דאפילו ליכא עדי פקדון לא מהימן ע"ש ונראה דלפמ"ש הסמ"ע לעיל בסי' ס"ד ס"ק ד' והש"ך בעצמו שם ס"ק ה' דכשטוען משכון הוא בידי מתחילה דנאמן בלא מיגו וע"ש ובביאורים שם דהטעם הוא מהא שכתב הרמב"ן בספר הזכות בכתובות פ' הכותב וז"ל בלא מיגו תהיה נאמנת לומר ממושכן דמאי אילמא לקוח טפי מממושכן והלא מקח היינו ממשכון כו' וכן מסתבר דכמו שנאמן לטעון לקוח מטעם חזקה שכל מה שת"י אדם הוא שלו והיינו משום דהאיך בא לידו א"כ מה"ט גופיה נאמן לטעון משכון ותי' כיון שבא ליטול ע"ש וכ"כ הבעה"ת שעד מ"ט בהדיא וז"ל ועוד כיון דבע"ח קונה משכון הוא גופיה קנין הוא והוי כטוען קניתי במקצת או קניתיו לפירות דודאי נאמן מטעם חזקה זו ולכך בסי' ע"ב שכ' דבעינן מגו היינו כשבא ליטול אכל כשאינו רוצה ליטול רק להחזיק המשכן כידו עד שישלם אפי' בלא מגו מהימן וכן פסק הר"ן הובא בש"ך סי' ע"ב ס"ק ע"א דאם המלוה אינו רוצה לתובעו רק הלוה תובעו להחזיר המשכון אינו נשבע רק היסת דהוי כטוען על גופו של משכון ומה"ט נמי משכון טענה מעלייתא הוא בלא מיגו ולכך הצריך הסמ"ע עידי פקדון שלא יהיה נאמן אפי' להחזיק המשכון עד שישלם והנה בקצה"ח הקשה על הרא"ש שכ' הטעם בהא דאינו נאמן כשטען בפני העדים משכון משום דצריך שבועה דא"כ בפקדון בשטר כשטען החזרתי לפני העדים דאיגו נאמן רק במיגו דנאנסו דבעי שבועה לא יהי' נאמן שוב לטעון לפני ב"ד החזרתי דלק"מ דבשלמא במשכון יש הודאה של חיוב לפני העדים בגוף החפץ אבל בטוען בפקדון החזרתי דהוא לפטור ואפילו לפני ב"ד יכול לשנות טענותיו מפטור לפטור מכ"ש חוץ לב"ד שאין אדם רוצה לגלות טענותיו אלא בב"ד משום הכי יכול גם כן לשנות טענותיו לטעון נאנסו משא"כ הכא שטען לפני העדים ממושכן שוב א"י לשנות ולטעון החזרתי לפני ב"ד שהרי חייב עצמו בגוף החפץ והוי מחיוב לפטור ובענין דברי המבי"ט שהביא הש"ך בס"ק ה' (ומ"ש דברי המבי"ט בס"ק ו' הוא ט"ס ושייך לכאן) ודאי העיקר כדברי הש"ך שאין חילוק בין כשראו העדים בידו או הודה לפניהם וראיה לזה מדברי הנ"י שכתב בב"ב מ"ה גבי רמאי דפומבדיתא וז"ל כבר שמוה כו' כלומר שמוה בעליהם אבל אינו אומר כבר שמו טליתיך דא"כ היה מודה שהוא שלו וברשותו עכ"ל מוכח בהדיא דהודאה לפני העדים הוי כמו ראה:
ה סָעִיף ג ויתרה בו לכאורה קשה דהא מ"מ יהיה נאמן במיגו דנאנסו וכן קשה על מ"ש הסמ"ע ס"ק ה' והביאו הרמ"א בסימן ע"ב דאם טוען לקוח בפני עדים דאינו נאמן שוב לטעון בפני ב"ד לקוח במגו דהחזרתי משום שאין עומד להחזירו קשה דיהי נאמן במגו דנאנסו ובקצה"ח תי' דהוי ככופר בפקדון דחייב באונסין כיון שאינו נאמן כאמירת משכון ע"ש ולפענ"ד נראה נהי דכשטוען לקוח אפשר דצדקו דבריו כיון דאנן מחזקינן טענתו לשקר מכח חזקת מ"ק ממילא מחזקינן אותו ככופר בפקדון וחייב באונסין אבל אם טוען מתחלה שמעכבו בשביל חוב שיש לו עליו אין כאן כופר בפקדון כלל כיון שאינו כופר בגוף החפץ ולא הוי רק כמעכב הפקדון שכתב בעצמו בסי' רצ"ך דלא נתחייב באונסין ומלשון המחבר משמע דאפי' אם טען שמעכבו בשביל חוב ג"כ מהני התראה ולפע"ד נראה דכשמתנה אל תחזיר אלא בפני פלוני ופלוני ודאי לא מהימן במגו דל"מ לדעת הפוסקים דס"ל דאפילו אם מביא עדים אחרים שהחזיר בפניהם ל"מ מכ"ש מגו ואפילו להפוסקים דס"ל דנאמן כשמביא עדים מ"מ נראה דלא מהני מגו דעיקר אמירת בפני פ' ופ' אמר בש"ס דהיא כדי דלא לדחיי' והיינו שלא יהיה נאמן לטעון פרעתיך בפני עדים ומתו ואם נאמר דיהיה נאמן במגו הרי מצי לדחיי' בפקדון דהא לעולם אית ליה מגו דנאנסו ובודאי היה כוונתו לפסול המגו ואף שפסק הסמ"ע דלא היה דעתו לפסול עדים מ"מ מגו ודאי היה דעתו לפסול דאל"כ לא הועיל במה שהתרה בו דבשלמא אם התרה בו סתם א"ל תחזיר נוכל לומר כמ"ש לעיל בס"ק ב' דלא היה כוונתו לפסול טענתו אלא משום דודאי לא יטעון כן אבל באם התרה בפני פ' ופ' אמר בש"ס בהדיא הטעם כדי דלא לדחי' ולכך פסק דלא מהני מגו ובהא דסי' ע"ב דמיירי כשטוען אז לקוח נוכל לומר כמ"ש הקצה"ח:
ו סָעִיף ג כדי שלא יוכל לטעון החזרתי לך ונראה דאם אין טענתן רק על גוף החפץ ולא על הדמים כגון שטוען לקוח ועדיין לא שלמתי וחייב אני לך הדמים נאמן במגו דהחזרתי אף שהתרה בו דהא אם יטעון החזרתי לא יתחייב לשלם רק הדמים ובזה נוכל ליישב קושית התו' ב"ב מ"ה ד"ה ל"ש כמ"ש בחדושי הלכה ותו':
ז סָעִיף ד ואמרתי לו אל תחזיריהו בתומים כתב לתרץ דברי ר"י בטור שפסק דהמערער נאמן דמיירי שטוען המחזיק שהמערער מכרו לו וצווה להנפקד ליתן לו ולקחו מהנפקד וגם הנפקד יודע שמכרו לו וכיון דהנפקד חייב לשלם בעד החפץ להמפקיד מחוייב המחזיק להחזיר מטעם שיכול לומר מה לי ולך כמו בסי' נ"ח ע"ש וממילא חייב המחזיק לשלם להמפקיד מדר"נ ע"ש וליתא דכבר כתבתי בסי' נ"ח דדוקא כשתופס בעד חוב י"ל מה לי ולך אבל כשתופס מחמת שהוא שלו לגמרי אין הנפקד יכול לומר מוז לי ולך ע"ש ובקצה"ח הקשה על המחבר דא"כ בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר דמוציאין מיתמי יטענו היתומים אלו היה אבינו קיים שמא היה מברר בעדים ולק"מ דדוקא הכא שיש להמחזיק חזקה דכל מה שת"י אדם הוא שלו רק שאנו באין לקלקל החזקה מטעם הפקדון של אחר והתרה בו וע"ז טענינן שמא היה מברר בכדי לקיים החזקה דכל מה שת"י אדם הוא שלו משא"כ בדברים העשויין להשאיל דליכא חזקה להיתומים וברשותא דמ"ק קאי מה"ת נטעון כן להוציא מחזקת מרא קמא.
ח סָעִיף ז והלה טוען שנגנבו עסמ"ע ס"ק ט"ז שתמה על הרמ"א שהביא היש חולקים הא בנגנבו כ"ע מודו דנאמן כמבואר בסעיף ו' ובש"ך ס"ק י"ג הביא בשם אביו שדחק עצמו לתרץ דמיירי שטען שהשאיל לפ' וכיון שטוען שפ' ששאל לו מכרו הוי כטענת גניבה להרמב"ם והט"ז בסי' קל"ד סעיף ד' תמה ע"ז דא"כ גבי אומן ביצא מת"י אחר ואמר שהאומן מכרו לו אמאי א"נ הא כשטוען שנתנו להאומן לתקן והאומן מכרו לזה הוי כטענת גנובין ע"ש והוא תמיה קיימת (ובתומים כאן נשמטו ממנו דברי הט"ז) וגם תמה עצמו בש"ך על גוף הדין שכ' בסעיף ו' דא"נ בטוען גנובים דהא התוס' והרא"ש כתבו דדוקא כשטוען אתה גנבת לא מהני מגו דלא מהני מגו לאחזוקי אינשי בגנבי אבל כשטוען סתם נגנבו נאמן דכמה גנבי איכא בעולם ולכן נלפע"ד ליישב קושית הסמ"ע והש"ך דדעת הרמ"א לחלק דדוקא כשטוען המחזיק אתה מכרתו לי והוא טוען נגנבו א"נ המערער אבל כשטוען פ' מכר לי נאמן המערער אפי' בטענת גנובים וטעם החילוק נראה דבב"מ דף וז' ע"ב כ' רש"י הטעם דכופר בפקדון פסול לעדות דליכא אשתמוטי דאם אבד יטעון שאבד ויפטור וע' בש"מ שם דהיינו דלמה לו להעיז ולכפור יטעון שאבד ע"ש וא"כ כשטוען אתה מכרת לי והלה טוען שנגנבו א"נ אם נאמין להמערער שנגנבו מידו במגו דהשאלתים נוציא החפץ מיד המוחזק ע"כ צריכין לומר שהמחזיק בעצמו גנבו דאי גנב אחר גנבו ומכרו לאחרים והמחזיק מיד אחר לקחו היה לו לטעון כן שלקחו מיד אחר ולא לכפור ולהעיז דהא מכח הוכחה זו אנו פוסלין אותו לעדות בכופר בפקדון ומשום חשש דשמא השאילו לו ודאי דאין מוציאין דהא המערער בעצמו טוען שנגנבו ומודה שלא השאילן וע"כ הא שמוציאין אותו מיד המחזיק הוא מטעם שמאמינין להמערער מטעם מגו דשאולין שהאמת האו שנגנבו ובע"כ נצטייר לומר שהמחזיק בעצמו גנבו מדלא טען שלקחו מאחר ואין מאמינין לזה במיגו שנגנב להוציא שכנגדו מחזקת כשרות ולהחזיקו בגנב דהוי כמגו במקום חזקה משא"כ בסעיף ז' שהמחזיק טען שפלוני מכר לו ופלוני אינו בפנינו מאמינין לזה שנגנב דהא אין מוציאין פ' מחזקת כשרות דאומר לקחו מאחר שלקחו מגנב ולכך מהני מגו אמנם הרבה פוסקים ס"ל דמטעם אחר א"נ במגו דהי' מגו להוציא והש"ך מסיק דלא הוי מגו להוציא כיון שמחזיר דמים ואין להקשות ע"ז מהא שכתבו התוס' ריש ב"מ דא"נ לטעון חציה שלי במגו דכולה שלי דהוי מגו להוציא אף דמיירי כמו"מ דיהיב דמי וכן הקשה בקצה"ח בסי' פ"ב די"ל דאני חתם דהתביעה שלו הוא על גוף החפץ בלא דמים והשני יטול דמיו מהמוכר ואם יאנסו הדמים מן המוכר אין לו עליו כלום הוי שפיר מגו להוציא משא"כ הכא דא"א לו ליטול החפץ בלא דמים שפיר כ' הש"ך דלא הוי מגו להוציא אך מ"מ תמוה דא"כ כמתנה וכן כשהחפץ שוה הרבה יותר מהדמים שנתן הוי מגו להוציא ולא אישתמיט שום פוסק לכתוב חלוקים כאלה לכן העיקר דיכול המחזיק לומר קים לי דהוי מגו להוציא וכן הסמ"ע בסי' קל"ד ס"ק ב' פסק בכה"ג דהוי מגו להוציא ובקצה"ח כ' דטעמא דאמרינן כאן מגו להוציא משום דהלוקח טוען שמא והמערער ברי וכבו"ש אמרינן מגו להוציא כמו במשארסתני נאנסתי ע"ש והן דברי התומים בכללי המגו וע"ש בחידושי דליתא דטענת יתומים ולוקח ודאי דהוי טענת ברי כיון דטענינן להו מה שאין כן במשארסתני נאנסתי דלא טענינן לבעל וכמבואר בדברי הרא"ש ריש האשה שנתארמלה דטענת יורשים חשיבא טענת ברי ע"ש ואם טוען טענת פקדון בדברים העשויין להשאיל נאמן המערער לכולי עלמא כמבואר ברמב"ם פ"ח מטוען הביאו הש"ך בסי' שנ"ז ס"ק א' ע"ש ועש"ך ס"ק י"ג שכ' וז"ל ועוד הא דמחלקינן כין יצא לו שם גניבה היינו בעשוי למכור וכו' כוונת דבריו כמ"ש לעיל בשם הסמ"ג שהביא לעיל וכ' בלשונו אפילו בעשוי למכור משמע דחד דינא אית ליה בין כשעשוי למכור או אינו עשוי למכור ובאינו עשוי ודאי דנאמן בדברים העשויין להשאיל אפילו לא יצא לו שם גניבה כמ"ש הש"ך בסי' שנ"ז:
א סָעִיף א דמיו. בסי' ע"ב נתבאר דנאמן בזה במגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי והיה מחזיק בכולו גם בטענה זו נאמן עד כדי דמיו כולו ואף שאם היה טוען לקוח נפטר בהיסת מ"מ השתא דמודה שהוא של המערער אלא שהשכינו בידו וה"ז נשבע ונוטל מש"ה צריך לישבע בנק"ח ואפילו אם מודה שלא בא לידו בתורת משכון רק שטוען שחייב לו ואח"כ בא לידו ומחזיקו עד שיפרע לו חובו אפ"ה נאמן עד כדי דמיו בשבועה בנק"ח. סמ"ע:
ב סָעִיף ב עתה. ר"ל סמוך לתביעה בב"ד באופן דל"מ למימר שהחזירו אח"כ אבל במה שראוהו בידו בב"ד בזה אינו מפסיד דהרי שטרו ושוברו בצדו משא"כ אם ראוהו עדים בידו קודם תביעה דאז אף אם אמר לעדים שהוא לקוח או משכון בידו אינו נאמן כשיש עדים להמערער שהוא שלו וה"ט שכל מה שאומר חוץ לב"ד אינו כלום והרי ראוהו בידו סמוך לתביעה. שם:
ג סָעִיף ב לקוח. ע"ל סי' ס"ד וכתב הרמ"א בהג"ה בסי' ע"ב סי"ח דאם טען בפני עדים לקחתיו ממנו אפילו זמן רב קודם שבא לדין שוב אינו נאמן לומר לפני ב"ד לקחתיו במגו דהחזרתי דכיון שטען לקחתי אינו עומד להחזירו כ"כ הסמ"ע ולפי מ"ש שם דנאמן אח"כ לומר לקחתי צ"ל דכאן איירי שבשעה שאמר לפני עדים לקחתי לא היה נאמן כגון שהעדים ראו אותו בידו קודם שאמר לפניהם לקחתי. ש"ך:
ד סָעִיף ב דנאנסו. כ' הש"ך דלפי מ"ש הסמ"ע בסי' ע' ס"ג דמכח החזקה דאנן סהדי שלא פרעו כיון שהתרה בו לית ליה מגו א"כ הכא אינו נאמן במגו דנאנסו וכן משמע בתו' פ' חז"ה דף מ"ה ע"ב ד"ה המפקיד כו' ע"ש וא"כ דברי המחבר צ"ע עכ"ל (וכ"כ הט"ז ע"ש ועיין בתשוב' מהרי"ט ח"א סי' ל"ג וחח"מ סי' ל"ז וסי' ק"ח ובתשוב' מהר"א ששון סי' קל"ה וקצ"ה ובתשו' מהר"מ אלשיך סי' ל' וסי' ק"ל):
ה סָעִיף ב דאורייתא. לא ש"ד ממש אלא שבועה דרבנן בנק"ח כעין דאורייתא כמש"ל סי' רצ"ו ומ"ש הרא"ש וב"ח הביאו דאינו נאמן בשבועה דרבנן ר"ל היסת כמ"ש שם. ש"ך:
ו סָעִיף ב פלוני. אבל כשאומר החזרתיו לך בפני עדים סתם והלכו למדה"י אינו נאמן כמ"ש הטור בסי' ע' ס"ו ע"ש. סמ"ע:
ז סָעִיף ג וראה. כ"כ ג"כ הטור והוא מהרא"ש כלל ק"ו ע"ש ושם כתב המעשה שהיו עדים שנמסר בפקדון לידו וכן מוכח מל' עדים וראה כו' ומש"ה השיב הרא"ש דמוציאין אותו מידו כו' כיון דבעצמו הודה חוץ לב"ד בפני עדי ראיה שהוא משכון בידו מקבלין דבריו שאמר לחובתו ולא מה שאמר שמשכון הוא בידו עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דדבריו תמוהין דכיון שראו עדים עכשיו ואמר שהוא בידו ממושכן ואזיל ליה מגו דיליה מה בכך שלא הפקידו בעדים וכן משמע בט"ו דסגי בראו עדים כו' וגם בתשובת הרא"ש שם לא היה רק עד א' שנמסר לידו בפקדון ע"ש (גם הט"ז כתב דלא ידע טעם לדברי הסמ"ע ע"ש):
ח סָעִיף ד מכרתו. וה"ה אם טוען אתה צוית לפ' למוכרו כי נאמן במגו שהיה טוען אתה מכרתו כמ"ש בסי' קל"ד ועיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' ר"ה שכ' דלא קאמר הרא"ש בתשובה אלא כשראו העדים אבל לא כשהודה ואין דבריו נלפע"ד דמה לי עדי ראיה או הודה עיין בתשוב' מהר"א ששון ס"ס ק"ז עכ"ל הש"ך (ועמ"ש הט"ז בזה):
ט סָעִיף ב אמורים. קאי אמ"ש בס"ב דאם לא מסרו לו בעדים אפי' ראו אותו בידו נאמן לו' לקוח הוא בידי ע"ז קאמר דהיינו דוקא באינו עשוי להשאיל כו'. סמ"ע:
י סָעִיף ה להחזירו. פי' הסמ"ע אחר שישבע המערער היסת כו' ולשון אחר אינו מדוקדק וגם בטור אין הל' מדוקדק וכן הוא ברמב"ם שמחזירו ואח"כ ישבע היסת על טענתו. ש"ך:
יא סָעִיף ה לישבע. היסת משום דאנן טענינן להו כל מאי דאבוהון מצי למטען כ"כ הסמ"ע ועי' בתשובת מהר"א ששון ס"ס קנ"ה ובתשוב' מהרש"ך ס"ג סי' ע' (וז"ל הט"ז קשה דלקמן סי' רצ"ז פסק דמוציאין מהיורשים בלא שבועה וכן קשה גם על רבינו וצ"ע עכ"ל) וכתב הש"ך דצ"ע דהמחבר גופיה הביא בסימן ק"נ ס"ו דעת הי"א דצריך המערער לישבע וגם על הרמ"א קשה דה"ל לכתוב גם שם דהעיקר כסברא אחרונה כמ"ש כאן ובסמ"ע סימן קמ"ט סכ"א תירץ דברי רמ"א בדוחק גם מכ"ש קשה על המחבר ע"ש ונראה לי לתרץ לדברי המחבר דדוקא התם שבא ליטול שהרי אינו טוען שגוף הפירות הם שלו צריך לישבע בנק"ח כמ"ש הגאונים גבי מלוה על המשכון כו' כמ"ש בסי' ע"ב סי"ז משא"כ הכא כיון שצריך להחזירו א"כ לא שייכא שבועה דנשבעין ונוטלין אלא דהיה יכול להשביעו היסת לאחר שהחזירו ואין נשבעין היסת על טענת שמא לכ"ע עכ"ל:
יב סָעִיף ז שנגנבו. הש"ך האריך בדין זה ע"ש מה שהעלה לדינא (ועמ"ש הט"ז בזה ע"ש):
יג סָעִיף ז אינו. כיון דאיכא עדי ראיה. ש"ך:
יד סָעִיף ז מוציאין. כיון דאיכא עדי ראיה ואין לו מגו דלהד"ם או החזרתי. שם:
א סָעִיף ב וכן נאמן לומר לקוח. עבה"ט עד ולפי מ"ש שם [בבה"ט ס"ק נ"ד] דנאמן אח"כ לומר לקחתי צ"ל דכאן איירי כו' ועמ"ש שם בסי' ע"ב סי"ח בד"ה שהן מכורין בשם תשובת רע"ק איגר סימן קל"ה שמחלק בדין זה בין היכא דא"י להעדים שהחפץ היה של המערער רק מכח דבורו דבזה נאמן ג"כ במה דאמר לקוח חוץ לב"ד ובין היכא דעדים עצמן בראייתן מכירין בזה א"נ לומר לקוח חוץ לב"ד ע"ש לפ"ז י"ל דכאן איירי שהעדים עצמן מכירין:
ב סָעִיף ג עדים וראה. עבה"ט עד וכתב הש"ך דבריו תמוהין כו' מה בכך שלא הפקידו בעדים כו' ועיין בתשובת רע"ק איגר ס"ס קל"ה מ"ש בזה:
א סָעִיף א כ"ד המטלטל כו'. ב"ב מו א' אומן הוא כו' יש לו חזקה וערשב"ם במתני' ד"ה אין להם חזקה כו' אבל במטלטלי כו' מאחר כו'. וז"ש כאן אפי' אם כו' (וכ"ה בפ"ב דכתובות יז ב' ה"ד אי דאכל שני חזקה אלמא דכל שיש לו חזקה אפי' עדים כו' וה"ה כאן לאלתר כמש"ל ל"ו א') ואפי' לאלתר כמ"ש רשב"ם שם וכן מ' שם ל"ו א' והאמר ר"ל כו' מאי אין כו' ושם הנהו עיזי כו' וע"כ לאלתר מיירי:
ב סָעִיף א הפקדתיו לך. דומיא דאומן שמסרו בידו:
ג סָעִיף א או השאלתיו לך. שבועות מו ב' דשלח כו' דברים כו' מ' דבדברים שאין עשוין נאמן ושם זה אומר שאולין כו' ודוקא דאית בהו כל הענינים דשם:
ד סָעִיף א אתה מכרתו לי או. ב"ב מ"ה ב' אתה מכרתו כו' ודוקא אומן כנ"ל ושם בפני אמרת כו':
ה סָעִיף א ואם טען כו'. ב"מ קט"ו א'.
ו סָעִיף א ונשבע. כיון שאין טוען על גוף החפץ. ב"ק קיד ב' המכיר כו' וכל שבועת המשנה בנקיטת חפץ כמ"ש הרא"ש בר"פ כל הנשבעין וכמ"ש בר"פ שבועת הדיינים (שבועות ל"ח ב)' היכי משבעינן כו' לאתפוסי חפצא כו' ומ' דבכל שבועת הדיינין:
ז סָעִיף א ואם טען כו' נכון. סנהדרין כט א' אמור כו':
ח סָעִיף ב אפי' אם מסר. ב"ב מ"ה א' אפי' בעדים נמי כו' שיכול כו' כי אמר כו'. וז"ש נאמן כו' וכן נאמן כו' ושם הדרי בי וכן מסקינן בשבועות מ"א ב':
ט סָעִיף ב ואם אמר. ע"ש בתוס' דב"ב ד"ה המפקיד כו' ואר"י כו' וי"מ דהא כו' ונ"מ לדידן באומר אל תחזירהו כו' וכמ"ש בשבועות שם ואם אמר כו':
י סָעִיף ב ואם טוען. שם:
יא סָעִיף ב ומתו. כן דעתו דומיא דהלכו וכן מ' בב"ב ברא"ש שם סי' מד ע"ש דמפ' כל הענין וע"ל סי' ע"א:
יב סָעִיף ב נשבע היסת. ע"ש בתוס' הנ"ל ומיירי קודם כו' וכן מבואר כל היסת כנ"ל:
יג סָעִיף ב ואם לא. ב"ב מו א' אלא לאו דליכא כו' וע"ש בתוס' ד"ה אי כו' וכ"כ כל הגאונים ועברא"ש וכן שם בגמ' ראה עבדו כו' ושם ראה תניא משוי ליה ראה:
יד סָעִיף ב אבל אם. שם אי דאיכא כו' וכמ"ש תוס' כנ"ל:
טו סָעִיף ב ודוקא שהעדים כו'. שם מה א' אמר רבה כו' וע"ש בתוס' ד"ה אבל כו' וי"ל כגון שמסר כו':
טז סָעִיף ג אם ראו. שם מו א' תא אחוי לך כו' ופי' בשם תוס' קודם שבאו לב"ד וז"ש שפיר קאמר כו' ואי חכים כו' ועבהג"א ס"פ המקבל ד"ה אלא:
יז סָעִיף ג דעו כי. שם ואי חכים כו' לאו משום כו':
יח סָעִיף ג ויתרה כו' שלא יוכל כו'. אע"ג דאין נאמן לומר החזרתיו קודם לכן כמו באומר לא לויתי שם ו' א' מאי אין לך כו' ופי' שמעיקרא אמר אין לך כו' ואמר אתם עידי ושתק ואח"כ אמר נתתיו לן קודם לכן והקשו א' כ ל"ל בב"מ למימר הוחזק כפרן וצריך דוקא העדים מכחיש ודוקא בב"ד ותי' דנ"מ דבב"ד אפי' אח"כ פרעתי אינו נאמן משא"כ בעדים ועבסי' עט ס"ט אבל אם כו':
יט סָעִיף ד אמר המערער. שם מ"ה ב' סיפא כו' דאי בעי אמר כו' וערשב"ם שם ד"ה ביוצא כו' והלא כו' ודין אומן כדין אל תחזירהו כמ"ש ברישא ראה עבדו כו' לא אמר כלום:
כ סָעִיף ד שבע. ר"ל היסת כנ"ל:
כא סָעִיף ה בד"א כו'. שבועות מו ב':
כב סָעִיף ה ויש למערער. כנ"ל בס"ח וכמו שהוכיח הרי"ף שם בעובדא דשכוני גואי מהא דכתובות יז ב':
כג סָעִיף ה וראו. כנ"ל ועתוס' הנ"ל וגמ' שם:
כד סָעִיף ה אע"פ שאין דאל"כ אף דברים שאין עשוי אין נאמן וכנ"ל בסוף ס"ב וערי"ף בסוף המקבל ורא"ש שם:
כה סָעִיף ה אינו כו' לקוח שבועות שם:
כו סָעִיף ה ולא ממושכן. ב"מ קטז א':
כז סָעִיף ה צריך. שם:
כח סָעִיף ה אפי' אם. דומיא דאומן דפי' רשב"ם במתני' דאיירי שמטלטלין ושם אפי' ג' שנים כמ"ש שם והאריסין כו' אין לאיש כו' ואמרו דוקא שחלק ואשה שנתגרשה:
כט סָעִיף ה ואפי' מת כו'. בשם ושם ועבב"ב נ"ב א' ב':
ל סָעִיף ה בלא שבועה. ואם טען כו'. שם לג א' בעובדא דרבה בר שרשום וע"ש בתוס' ד"ה מיגו כו' וי"ל כו':
לא סָעִיף ה וי"א. ע"ש ברא"ש סי' ז' א"נ כו' ותירץ זה כו'. ודעת הראב"ד כתוס' אלא דכאן כיון שנוטל נשבע בנק"ח ואפי' בטענת שמא כמו כלי הנשבעין ונוטלין כמו המכיר כליו כו' והמוציא הוצאות על נכסי אשתו וכמ"ש בסי' צא ס"ג בהג"ה ועבסי' עב בש"ך ס"ק ס"ז ועבה"ג:
לב סָעִיף ו בד"א כו' אבל. שבועות שם ולא אמרן אלא זה כו' ועסי' צ' דיש חולקים:
לג סָעִיף ו אא"כ יצא. ב"ק קיד ב' אבל בע"ה שאינו כו' וה"ה בדברים העשוין דחד דינא אית להו וכ"ש הוא כמ"ש בשבועות שם אינו נאמן ולא אמרן אלא בע"ה כו' ובכולהו נמי כו' כגי' תוס' ועדיף דבבע"ה שאין כו' צריך לכל התנאים משא"כ בדברים כו' ועסי' שנז בהגה די"ח:
לד סָעִיף ז מי שהיו בידו כו' ואם טען זה. ב"ב מ"ה ב ראה עבדו כו' בפני אמרת כו' מ"ש רישא ומ"ש סיפא אלמא אם טוען לאומן אני נתתי לך לתקנו והוא טוען שלקחו מאחר המערער נאמן ואומן יש לו דין דברים העשוין להשאיל ולהשכיר:
לה סָעִיף ז ואם היו מדברים. שם אמר רבה סיפא כו' ואע"ג דשם דוקא בפני היינו משום דטוען שלקחו מאומן וכמ"ש שם ל"ו מי איכא מידי דאלו נכרי כו' אלא א"ר אי אמר כו' אבל בלקחו מי שאינו אויין א"נ ואחר דין דברים שאין עשוין כו' ומ"ש ברישא אבל פלוני מכרם כו' והלה טוען שנגנבו ממנו. הוא דברי המ"מ ועש"ך שפי' בשם אביו דר"ל שהוא מכרם לך בגניבה ואפילו בכה"ג ס"ל לרמב"ם דאחזוקי אינשי כו' ואיתרע ליה חזקה דדברים כו' כנ"ל ס"ו וע"ז כ' רמ"א וי"ח וס"ל כמ"ש בגמ' שם מי איכא מידי כו' כנ"ל וכמ"ש שם מ"ה ב' בפני אמרת כו' דוקא בפני וה"ה כאן נמי אם אמר בפני אמרת נאמן אף לרמ"א מגו דאי בעי אמר מינך זבנתה ואז היה נאמן כיון שאין טוען השאלתיה לך וצ"ע בדברי כרמב"ם וש"ע סי' שנז ס"א או שהיו כו' מכלים העשויין כו' ע"ש ואפילו אם נפרש דברי רמב"ם וש"ע שבכאן סי' קלג דטוען גנובים ממש וכמ"ש בסמ"ע מ"מ צ"ע ואז ק' ג"כ על הרמ"א וא"ל דס"ל לרמ"א דאפילו טוען גנובים כטוען שאולים וכס' הראשונה שבסי' צ' סי"א דא"כ הו"ל לאפלוגי גם אס"ו הנ"ל ועוד דבסי' שנז ס"א כ' להיפך ע"כ צריך לפרש כמ"ש הש"ך ועל הרמב"ם וש"ע עדיין צ"ע. ומ"ש אע"פ שהודה כו' משום רבותא דסיפא ואם טען זה כו' דאפי' באין עדים שהיה שלו. שם למ"ד א"ל את לאו קא מודית כו' אבל בסיפא ואם היו כו' לא מיבעיא בהודה דל"ד לשם דאותו שמכר לא היה לו חזקה אבל כאן כל מה שביד האדם מדברים שאין עשוין כו' בחזקתו והוי כמ"ששם מ"א ב' אי א"ל קמאי דידי כו ואפי' הביא עדים כו' כמ"ש שם מ"ה ב' בפני אמרת כו' מיגו כו' וע"כ בהביא עדים שהוא שלו דאל"כ אפילו רישא נאמן כמ"ש לקמן בסי' קלד ס"א האומן בדבר כו' והביא עדים שהם כו':
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.