א שְׁנַיִם שֶׁהָיוּ אוֹחֲזִים בִּכְלִי אֶחָד, אוֹ שֶׁהָיוּ רוֹכְבִים עַל גַּבֵּי בְּהֵמָה אַחַת, וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן רע"א אֵיזֶה רוֹכֵב אֵינוֹ קוֹנֶה (ע"ל סִימָן קנ"ה ס"ה), אוֹ שֶׁהָיָה אֶחָד רוֹכֵב וְאֶחָד מַנְהִיג, אוֹ יוֹשְׁבִים בְּצַד עֲרֵמָה שֶׁל חִטִּים הַמֻּנָּחִים בְּסִמְטָא אוֹ בְּחָצֵר שֶׁל שְׁנֵיהֶם, מִיהוּ, אִם הַבַּיִת שֶׁל אֶחָד וְלָקַח חֲבֵרוֹ אֶצְלוֹ וַחֲלוּקִים עַל הַנְּכָסִים שֶׁבַּבַּיִת, הֲרֵי הֵם בְּחֶזְקַת הַמֻחְזָק בַּבַּיִת (רִיבָ"שׁ סִימָן רס"ד), זֶה אוֹמֵר: הַכֹּל שֶׁלִּי, וְזֶה אוֹמֵר: הַכֹּל שֶׁלִּי, כָּל אֶחָד מֵהֶם נִשְׁבָּע (בִּנְקִיטַת חֵפֶץ) שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּזֶה הַדָּבָר וְשֶׁאֵין לוֹ בָּהּ פָּחוֹת מֵחֶצְיוֹ, וְיַחֲלֹקוּ. וְאִם אָמַר אֶחָד לַחֲבֵרוֹ: הִשָּׁבַע וְטֹל כֻּלּוֹ, שׁוֹמְעִין לוֹ. וְאִם גַּם הַשֵּׁנִי אֵינוֹ רוֹצֶה לִשָּׁבַע, חוֹלְקִין בְּלֹא שְׁבוּעָה. הַגָּה: שְׁנַיִם שֶׁהָיוּ חֲלוּקִין עַל גַּג שֶׁעַל בֵּיתָם, וְכָל אֶחָד אוֹמֵר: כֻּלָּהּ שֶׁלִּי, הֲרֵי הוּא כְּאִלּוּ שְׁנֵיהֶם תּוֹפְסִים בּוֹ, וְחוֹלְקִין (רִיבָ"שׁ סִימָן תל"ד).
ב וְאִם זֶה אוֹמֵר: כֻּלָּהּ שֶׁלִּי, וְזֶה אוֹמֵר: חֶצְיָהּ שֶׁלִּי, הָאוֹמֵר: כְּלָּהּ שֶׁלִּי, יִשָּׁבַע שֶׁיֵּשׁ לוֹ בָּהּ, וְשֶׁאֵין לוֹ בָּהּ פָּחוֹת מִשְׁלֹשָׁה חֲלָקִים, וְהָאוֹמֵר: חֶצְיָהּ שֶׁלִּי יִשָּׁבַע שֶׁיֵּשׁ לוֹ בָּהּ, וְשֶׁאֵין לוֹ בָּהּ פָּחוֹת מֵרְבִיעַ, זֶה נוֹטֵל שְׁלֹשָׁה חֲלָקִים וְזֶה נוֹטֵל רְבִיעַ. הַגָּה: וְאִם הוּא דָּבָר הָרָאוּי לַחֲלֹק, יוּכַל לִטֹּל הַחֵצִי שֶׁמּוֹדֶה לוֹ בְּלֹא שְׁבוּעָה, וְנִשְׁבָּע כָּל אֶחָד אַחַר כָּךְ שֶׁאֵין לוֹ בַּנִּשְׁאַר פָּחוֹת מֵחֶצְיוֹ (הַמ"מ בְּפֶרֶק ט' מִטּוֹעֵן בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ"א).
ג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁאוֹחֲזִין בִּשְׂפַת הַטַּלִּית, שֶׁאֵין בְּיַד שׁוּם אֶחָד מִמֶּנָּה שָׁלֹשׁ (אֶצְבָּעוֹת) עַל שָׁלֹשׁ, אָז חוֹלְקִין אוֹתָהּ, אֲפִלּוּ שֶׁהַטַּלִּית מֻזְהֶבֶת וְהַזָּהָב לְצַד אֶחָד מֵהֶם, וְאֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: חֲלֹק אוֹתָהּ לְרָחְבָּהּ שֶׁיָּבֹא הַזָּהָב לְחֶלְקִי, אֶלָּא חוֹלְקִים אוֹתָהּ לְאָרְכָּהּ כְּדֵי שֶׁיָּבֹא לִשְׁנֵיהֶם בְּשָׁוֶה. אֲבָל אִם כָּל אֶחָד קְצָתָהּ בְּיָדוֹ, וְזֶה אוֹמֵר: כֻּלָּהּ שֶׁלִּי, וְזֶה אוֹמֵר: כֻּלָּהּ שֶׁלִּי, זֶה נוֹטֵל עַד מָקוֹם שֶׁיָּדוֹ מַגַּעַת וְזֶה נוֹטֵל עַד מָקוֹם שֶׁיָּדוֹ מַגַּעַת, וְהַשְּׁאָר חוֹלְקִים בְּשָׁוֶה וְנִשְׁבָּעִים עַל הַדֶּרֶךְ שֶׁנִּתְבָּאֵר. וְיֵשׁ לְכָל אֶחָד לְגַלְגֵּל עַל חֲבֵרוֹ שֶׁכָּל מַה שֶּׁנָּטַל כְּדִין נָטַל.
ד כָּל חֲלֻקָּה הָאֲמוּרָה כָּאן, אִם הוּא דָּבָר שֶׁיִּפָּסֵד אִם יֵחָלֵק מַמָּשׁ, חוֹלְקִים אוֹתוֹ בְּדָמִים.
ה הָיָה אוֹחֵז אֶת כֻּלָּהּ, וְזֶה מִתְאַבֵּק עִמּוֹ וְנִתְלֶה בָּהּ, הֲרֵי זוֹ בְּחֶזְקַת הָאוֹחֵז אֶת כֻּלָּהּ.
ו בָּאוּ שְׁנֵיהֶם אֲדוּקִים, וּשְׁמָטָהּ הָאֶחָד מִיַּד חֲבֵרוֹ בְּפָנֵינוּ, וְשָׁתַק הַשֵּׁנִי, אַף עַל פִּי שֶׁחָזַר וְצָוַח אֵין מוֹצִיאִין אוֹתָהּ מִיָּדוֹ, שֶׁכֵּיוָן שֶׁשָּׁתַק בַּתְּחִלָּה הֲרֵי זֶה כְּמוֹדֶה לוֹ. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֲפִלּוּ מֵבִיא עֵדִים אַחַר כָּךְ שֶׁהִיא שֶׁלּוֹ לָא מְהַנֵּי לֵהּ, דְּהוֹדָאַת בַּעַל דִּין כְּמֵאָה עֵדִים דָּמִי (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ).
ז חָזַר הָאֶחָד וּתְקָפָהּ מִיַּד זֶה הַתּוֹקֵף, אַף עַל פִּי שֶׁצָּוַח מִתְּחִלָּה וְעַד סוֹף, יַחֲלֹקוּ כְבַתְּחִלָּה. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכֵיוָן שֶׁזָּכָה הָרִאשׁוֹן מִשּׁוּם הוֹדָאָתוֹ שֶׁל זֶה, אֵין הָאַחֵר יָכוֹל לִתְקֹף מִמֶּנּוּ בְּלֹא רְאָיָה (רַאֲבַ"ד וְטוּר וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק קַמָּא דִּמְצִיעָא).
ח בָּאוּ שְׁנֵיהֶם אֲדוּקִים בְּטַלִּית, וְאָמְרוּ לָהֶם: צְאוּ וְחַלְּקוּ אֶת דָּמֶיהָ, יָצְאוּ וְחָזְרוּ וַהֲרֵי הוּא תַּחַת יַד אֶחָד מֵהֶם, זֶה טוֹעֵן: (שֶׁכְּנֶגְדּוֹ) הוֹדָה לִי וְנִסְתַּלֵּק מִמֶּנָּה, וְזֶה טוֹעֵן: שְׂכַרְתִּיהָ לוֹ, אוֹ: נִתְגַבֵּר עָלַי וַחֲטָפָהּ, הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה; וְאִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה, יִשָּׁבַע זֶה שֶׁהִיא שֶׁלּוֹ, וְיִפָּטֵר. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם אָמַר שֶׁחֲטָפָהּ מִמֶּנּוּ, נֶאֱמָן, וְיַחֲלֹקוּ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ). וְלָכֵן אִם אָמַר: שְׂכַרְתִּיהָ לוֹ בִּפְנֵי פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי וְהָלְכוּ לָהֶם לִמְדִינַת הַיָּם, נֶאֱמָן, בְּמִגּוֹ שֶׁהָיָה אוֹמֵר: חֲטָפָהּ מִמֶּנִּי (הַמַּגִּיד פ"ט מִטּוֹעֵן בְּשֵׁם הָרַמְבַּ"ן והָרַשְׁבָּ"א), וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר:
א סָעִיף א או יושבין בצד ערימה של חטין כו'. הטור בסי' קל"ט כתב דין זה בשם הרמב"ם וכתב על זה שם ז"ל נראה דס"ל כיון שהיא מונחת בסימט' שהיא מקום הראוי לקנות ושניהם יושבים בצדה חשוב כאלו שניהם מוחזקין בה עכ"ל נראה דדוקא קאמר ושניהם יושבים בצדה דאל"כ אע"פ שהיא בסימטא לא חשיב כאלו שניהם מוחזקין בה והכי מוכח בפ' חז"ה (דף ל"ה) דפריך מהמחליף פרה בחמור ושפחה אארבא וארבא ע"כ אין שניהם מוחזקין בה כדלקמן ר"ס קל"ט ופרה ושפחה ע"כ מיירי בדקיימא באגם וסימטא כדאיתא בפ' השואל (דף ק' ע"א) ע"ש ודו"ק עיין בתשו' ר"ש כהן ס"ג ריש סימן קכ"ב:
ב סָעִיף א ולקח את חבירו אצלו כו'. פי' ואסף את פלוני חברו לדור אצלו בבית כיון שהוא עיקר הבית הנכסים בחזקתו וה"ה אפילו אין הבית שלו לחלוטין רק שהוא שכר הבית ופורע השכירות רק שאסף את חברו אצלו הנכסים בחזקתו לבדו כיון שהוא לבדו שכר הבית לאפוקי כששניהם שוכרים הבית ואין האחד עיקר בבית יותר מאחר אז חולקים כן היא בריב"ש שם:
ג סָעִיף א ואם אמר אחד לחבירו השבע וטול כולו כו'. פי' כיון שעליך לישבע שאין לך בה פחות מחצי' השבע בנק"ח מצד גלגול שכולה שלך אבל בלא"ה א"י להפך עליו רק היסת כדלעיל סי' פ"ז סי"א וי"ב ע"ש ודו"ק:
ד סָעִיף ג שאין ביד אח' שלש על שלש כו'. פי' וכיון שאינו דבר חשוב אין ראוי לו' עליו שיטלנו קודם חלוק' אבל ודאי אם רוצה ליטלו קודם אף שהוא פחות מג' על ג' הרשות בידו וכן משמע בהרא"ש ע"ש ודוק:
ה סָעִיף ג והשאר חולקין בשוה ונשבעין כו'. הב"ח והת"ח פסקו דדוקא השאר חולקין בשבועה אבל מה שאוחזים נוטלים בלא שבועה ולפע"ד עיקר בש"ס כדעת רוב הפוסקים דגם מה שאוחזים צריך שבועה ומטעם דכתבו התוס' והפוסקים כדי שלא יהא כל א' הולך ותוקף כו' וגם מטעם שכתב הרא"ש והרשב"א דא"כ מאי אשמועינן ר' אבהו דהא מתני' היא ומה שהקשה בספר ת"ח דמאי פריך היכא משכחת לה לישני כגון ששניהם אדוקין בשוה לק"מ דמ"מ ק' ל"ל למיתני יחלוקו דמשמע משום ממון המוטל בספק חולקין לעולם בשוה דהא לא תלי מידי בהכי אלא מה שכל א' אוחז בידו נוטל עד מקום שידו מגעת וה"ל למיתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת וזה נוטל עד מקום שידו מגע' ואדרבה להרמב"ם וסייעתו קשה מאי קאמ' תלמודא אלא מתניתין מדקתני דפלגי לה ולא קתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת כו' משמע שהבין בשכל א' אוחז בגוף הטלית אלא דפריך אמאי קתני יחלוקו ליתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת והא גם אי הוה קתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת ק' שבועה זו דבמתני' למה א"ו הכי פריך אלא מתני' דקתני יחלוקו אפי' תימא דמיירי בששניהם אדוקין בשוה מ"מ כיון דהעיקר תלוי במה שכל א' אוחז בידו א"כ ה"ל למיתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת כו' דממילא הוי שמעינן דה"ה להיכא שאינם אדוקים בשוה וזה ברור גם בלא"ה א"א לפ' מתני' בששניהם אדוקין בשוה דא"כ בסיפא בזה אומר חצי' שלי אמאי נוטל רק רביע ה"ל ליטול החצי וליכא למימר דמיירי שאינו אוחז כ"א הרביע וחברו אוחז ג' דא"כ ל"ל דקתני ז"א כולה שלי אפילו אינו אומר רק מה שאני תופס בידי שלי נוטל מה שתפוס בידו והיינו דפריך תלמודא אלא מתני' דקתני דפלגי לה כלומר לפי דבריהם שטוענים פלגי לה הא לא נ"מ בדבריהם רק במה שהם תפוסים ודוק גם מ"ש ה' המ' בשם רב האי גאון תמיה לי על ה' המ' דאדרבה רב האי גאון כתב להדיא בס' משפטי שבועות שלו שער ט"ו דף י"ז ע"א וז"ל אבל אם רוב האחד תופס רוב הבגד וא' מקצתה אין מוציאין מידו אלא נשבע שיש לי בה ואין לי בה פחות ממה שבידי וזכה במה שבידו ואחר עוד כן והנשאר יחלק ביניהם כמו שאמרו תני רב תחליפא כו' עכ"ל ועוד כ' שם וז"ל והדרך השלישי שנוטל מה שתופס וחצי השאר שניהם בשבועה כו' ומ"ש רב האי שם ועוד אמרו מחוי רבי אבהו והשאר חולקין בשבועה צ"ל דל"ד אשאר קאי אלא ה"ק הא דקאמר זה נוטל כו' והשאר חולקין מחוי ר' אבהו בשבועה וגם מ"ש בשם בעל ה"ג תמיה לי עליו שבבה"ג שלפנינו דצ"ד ע"ד ליתא רק מחוי ר' אבהו ובשבועה וכמו שהוא בש"ס:
ו סָעִיף ו בפנינו כו'. כלו' בפני ב"ד ואם היה הדבר בפני עדים יש מחלוקת בין הפוסקים והעיקר נראה דדינו כאילו היה בפני ב"ד ועיין בספרי:
ז סָעִיף ו אע"פ שחזר וצוח כו'. דין זה דחזר וצוח הוא בעי' בש"ס ולא איפשטא אבל בשתק מתחלה ועד סוף אי' בש"ס בפשיטות דאודויי אודי ליה ולפ"ז פשיטא דאפילו חזר הראשון ותקפו מוציאי' אותו ממנו ונותני' אותו ליד התוקף הראשון כשהוא צווח ומ"ש הרמב"ם והמחבר בסעיף שאח"ז יחלוקו כבתחיל' לא קאי אלא אסיפא כשחזר וצוח עיין בתשו' מהרא"ן ששון סי' קל"ב ובתשובת ר"י לבית לוי סי' כ"ג ועיין בתשובת מהרי"ט סוף סי' ק"ו:
ח סָעִיף ו וי"א כו'. והב"ח חולק על הר"ב ואמר דדוקא כששתק מתחלה ועד סוף הוא דאמר הרא"ש דלא מהני עדים אבל לא בחזר וצוח ע"ש ואין מזה השגה על הר"ב דאם נאמר דהטור דוקא ארישא קאי א"כ גם הר"ב ארישא קאי שהרי גם הטור כתב דברי הרא"ש כאן ממש כמ"ש הר"ב אבל באמת פשט דברי הטור והר"ב נראין דגם בסיפא לא מהני עדים ונראה הטעם דכיון דהאי תפיס מצי למימר אודויי אודי לי א"כ מה שיביא עדים לא יועיל דהודאת בע"ד כק' עדים דמי ודוק עיין בתשובת מהר"מ פאדוי סי' מ' ועיין בס' א"א דף פ"ז ע"א:
ט סָעִיף ז יחלוקו כבתחילה. הגהות מרדכי דב"מ כתב דאפילו לפי סברא זו אם הקדישה הראשון קודם שתקפו לה ממנו הוי הקדש ותו לא פקע ממנו אף אם תקפו מידו השני ד"מ ז' עכ"ל סמ"ע וכן הוא בתוספות דב"מ דף ו' סוף ע"א ובהגהות אשר"י ואגודה שם בשם ר"י. ומ"מ אפשר לחלק דהגה' מרדכי והפוסקים הנ"ל שם אמסות' דדיינינן כל דאלים גבר ואהא כתבו דאם תקפו הא' והקדיש כשהוא בידו תו לא פקע אפי' חזר חבירו ותקפו ממני וי"ל דדוקא התם כיון דהב"ד פוסקים כן כל דאלים גבר נמצא זה שתקף בראשונה תקף ע"פ הדין משא"כ היכא שתקף שלא על פי ב"ד ודו"ק:
י סָעִיף ז וי"א כו'. והב"ח השיג על הר"ב וכתב דהראב"ד והטור לא קאמרי הכי אלא בשתק מתחלה ועד סוף ולפעד"נ אם נפרש דברי הראב"ד והטור כן א"כ גם דברי הר"ב יתפרשו כן שהרי גם הם כתבו דבריהם כאן כמ"ש הר"ב וכן נראה עיקר לדינא דבשתק מתחלה ועד סוף א"י לחזור ולתקוף ממנו ובשתק ולבסוף צוח יכול לחזור ולתקוף ממנו:
יא סָעִיף ח המע"ה. בש"ס משמע דכאן אנן סהדי דאודויי אודי ליה ולפ"ז אין חברו יכול לחזור ולתקפו ממנו עיין בתשובת ר"י לבית לוי סי' כ"ג:
יב סָעִיף ח ישבע זה כו'. פי' שבועת היסת. כתב ר' ירוחם במישרים נתכ"ג סוף חלק י' שנים שבאו ממדינת הים ואשה וחבילה עמהם זה אומר זו אשתי וגם החבילה שלי והאחר אומר כך צריכה שני גטין וגובה כתובה אחת מן החבילה ואם האשה אומרת הכל שלי והם עבדי יש מחלוקת אם יש לה שום דבר המותר מן הכתובה אחר שגירשה והעיקר שאין לה במותר כלום. קדושין עכ"ל. ודבריו צ"ע ונראה שהם מוטעים כי העולה מסוגיא דקידושין פ' האומר (דף ס"ה ע"ב) ורש"י שם כך הוא דשנים שבאו ממדינת הים ואשה עמהם וחבילה עמהם זה אומר זו אשתי וזה עבדי וזו חבילתי וזה אומר זו אשתי וזה עבדי וזו חבילתי ואשה אומרת אלו שני עבדי וחבילה שלי לעולם החבילה מונחת עד שיבא אליהו אא"כ נתנו לה שניהם גט מעצמם והגט מביא' לידי גבית כתובה ממ"נ והמותר על שלשתן בספק עד שיבא אליהו וכתב הריטב"א שם דודאי דכל היכא דאתי' למיגבה בתורת כתוב' לית לה כלל דכל כה"ג בתר הודאה דידה אזלינן כדין האומר לחברו חייב אני לך מנה והלה אומר אינך חייב לי כלום שזה פטור כיון שאין לו תובע ולא עוד אלא דכיון דהודית השתא שאחד מהן בעלה דקא תבעה כתובה הרי הוא כאלו הודית שאין לה בחבילה זכות אחר אלא מדין כתובה ונמצא קרחת מכאן ומכאן אלא הכא במאי עסקינן דקא אתיא עלייהו ממ"נ שתאמר לדברי חבילה זו כולה שלי ולדבריכם הרי יש לי בה לכל הפחות שיעור כתובה אחת וגובה אותה ממ"נ והשאר ידה עמהם שוה כדין ממון המוטל בספקו חולקין או להיות מונח עד שיבא אליהו או לדון כדין כל דאלים גבר ע"כ ועוד כ' שם כמה חלוקי דינים בזה ע"ש:
א סָעִיף א ועיין לקמן בסי' רע"א. נ"ל שצריך להיות בסי' קצ"ז כי שם סעיף ה' נתבאר דלפעמים הרכיבה אינו קונה וכ"כ שם בטור ע"ש אבל בסי' רע"א לא כתב שם מזה מידי ע"ש ודע הא דכתב המחבר דרכיבה קונה הוא דעת הרי"ף והרמב"ם אבל דעת הרא"ש והטור פסקו כמ"ד דלא קנה רכיבה לחוד עד שינהג ג"כ ברגליו כמ"ש בסי' זה ס"י ע"ש ובסי' קצ"ז סעיף ז' ומור"ם הסכים לדעת המחבר שפסק כהרי"ף ורמב"ם ומ"ה סתם כאן ובסי' קצ"ז ס"ג גם בסי' רע"א ס"ג כתב שם בהדיא שנים שהיו רוכבים כו' ולא הזכיר כלל דבעי' הנהגת רגלים בהדי רכיבה ע"ש:
ב סָעִיף א או יושבים בצד ערימה של חטים גם הטור כ' זה בשם הרמב"ם בסי' קל"ט ס"ו וכ' עליו שם ז"ל נראה דס"ל כיון שהיא מונחת בסימט' שהוא מקום הראוי לקנות ושניהם יושבים בצדה חשוב כאילו שניהם מוחזקים בה עכ"ל:
ג סָעִיף א ולקח את חבירו אצלו. אבל אם שניהם שולטים בבית בשוה יחלוקו וכמ"ש אחר זה בהג"ה בדין גג שעלביתם:
ד סָעִיף א וחלוקים על הנכסים. דוקא בחלוקים על הנכסים שבבית הב"ה מיקרי מוחזק טפי אבל בענין קנית דבר הפקר שנכנס לבית מעצמו או לענין קניית מציאה שם שניהם שווים בו וכמ"ש לקמן בסי' ר"ס ס"ד ע"ש:
ה סָעִיף א שיש לו בזה הדבר ושאין לו כו' וכן הוא גם כן ל' הגמ' ועפ"ר שם מבואר טעמו דאלו נשבע שאין לו בה פחות מחצי' איכא למיחש לרמאות דלית ביה כלל ושפיר קמשתבע שאין לו בה פחות מחציה כיון דלית ליה בה אפי' כלום אבל השתא נשבע שבועה שיש לו בה ושוב כשנשבע שאין לו בה פחות מחציה א"א לפרשה אלא שיש לו בה חציה לכל הפחות ולא רצו לתקן שישבע שיש לו בה חציה דמרע לדיבוריה שאמר בתחלה כולה שלי וג"כ לארצו לתקן שישבע כ"א שכולו שלו כיון שאין נותנין לו אלא החצי והרמב"ם והטור לא כתבו שצריך לישבע שבועה שיש לו בה וכתבתי בדרישה דנראה דה"ט משום דאנו משביעים ע"ד המקום וע"ד הב"ד ותו ליכא למיחש לרמאות ע"ש מ"ש עוד מזה:
ו סָעִיף א ויחלוקו. ועיין בטור ס"א דכ' שרש"י ורמב"ן ס"ל ☜ דדוקא כשאפשר ששניהן זכו בו והיינו שמצאו והגביהו כא' או שלקחו כא' הוא דאמרי' יחלוקו אבל אם תפסו בדבר שאחד מהן ודאי רמאי כגון שכל א' אומר אני ארגתיה יהא מונח עד שיבא אליהו אבל ר"י והרא"ש ס"ל דגם בזה יחלוקו ומדסתם המחבר משמע דלא חילק כדעת ר"י והרא"ש:
ז סָעִיף א על גג שעל ביתם. שם בריב"ש קאי שהגג היה נסמך על כותל של א' מצד א' ועל הכותל השני מצד השני ור"ה הי' באמצע מתחת לגג ופסק דיחלוקו וע"ש:
ח סָעִיף ב ושאין לו בה פחות מג' חלקים שאם היה נשבע שאין לו בה חציה שהוא אומ' שהוא שלו פחות מרביעית איכא למיחש לרמאות שיהא דעתו על החצי שהוא מודה לו ומ"ה כ' המ"מ דהיינו דוקא בדבר שאינו ראוי לחלוק אבל בדבר הראוי לחלוק כו' וכמ"ש מור"ם בהג"ה:
ט סָעִיף ב והאו' חציה שלי ישבע כו' התו' דרפ"ק דב"מ הקשו ולמה לא יהא נאמן לומר חצי שלי במיגו דהי' אומר כולה שלי ותירצו דמגו להוציא לא אמרי' וע"ל ס"ס פ"ב שכ"כ ג"כ הטור אענין אחר אבל יש חולקים ע"ז והביאו מור"ם ז"ל שם בסי"ב ועיין מ"ש שם בסמ"ע מזה וגם משאר דיני מגו:
י סָעִיף ג שלש על שלש כצ"ל. ופי' ג' אצבעות על ג' אצבעות ראויין לבגד ואצבע היא ל' נקיבה וכן בגמ' שם שלש על שלש ולא שלשה על שלשה:
יא סָעִיף ג והשאר חולקין בשוה ונשבעין כו'. כן הוא ל' המיימוני פ"ט דטוען וס"ל שדוקא על המותר נשבעין אבל מה שהוא ביד כל א' א"צ לישבע עליו אלא אם ירצה מגלגלין אותו כדמסיק וכ"כ המ"מ בשם רב האי גאון וכ' שהראב"ד והרמב"ן והרשב"א לא ס"ל הכי אלא דנשבעין גם על מה שביד כל אחד וכוותיהו סתם ג"כ הטור ומהתימא על המחבר ועל מור"ם שלא הזכירו דעת החולקין שהן רוב מנין ובתראי:
יב סָעִיף ד אם הוא דבר שיפסד כו' בדרישה הוכחתי דאפי' אם לא יפסיד לגמרי אלא שיפסיד בחלוקה מאשר היה כגון טלית גדול שלאחר שיחלוקו אותו ראוי לעשות ממנו ב' טליתים קטני' אפי' הכא ימכרו אותו בשלימותו ויחלוקו בדמים:
יג סָעִיף ה היה אוחז את כולה. כן הוא ל' הרמב"ם שם ועיקר ועפ"ר:
יד סָעִיף ז יחלוקו כבתחילה הגמ"ר דב"מ כתב דאפילו לפי סברא זו אם הקדיש' הראשון ☜ קודם שתקפה ממנו הוה הקדש ותו לא פקע ממנו אף אם תקפה מידו השני ד"מ ז':
טו סָעִיף ז דכיון שזכה הראשון. במרדכי פ"ב דכתובות ומהרי"ק ובת"ה כתבו דאם התוקף טוען ברי מהני התפיסה אפילו לאחר שנולד הספק ומיהו הכא שאני דדנין אותו כהודה לו תחלה ועיין בנ"י רפ"ק דב"מ ובר"י נ"ג חלק ה' בחלוקי דיני תפיסה ועד"מ:
טז סָעִיף ח שכרתיה לו או נתגבר עלי כו'. ז"ל הגמרא דאמרינן ליה עד השתא חשד' ליה בגזלנות או השתא אוגרתא ליה בלא סהדי כן הוא בגמרא וס"ל להטור ולרמב"ן ורשב"א דמה"ט דוקא לומר שכרתיו אינו נאמן אבל חטפה מידי נאמן וזהו טעם הי"א דכ' מור"ם בהג"ה והמ"מ כתב שם דהרמב"ם ס"ל דה"ה לומר חטפה מידי א"נ כיון דידע דהוא גזלן ה"ל להשמר ממנו וליקח עדים עמו זהו טעם דהמחבר:
יז סָעִיף ח במיגו שהיה אומר חטפה ממני. אבל בלא אמירה שכרתיה לו בפני פלוני א"נ במיגו דחטפה ממני דה"ל מיגו במקום חזקה:
א סָעִיף א ושאין לו בה פחות. בתוס' רפ"ק דמציעא ד"ה ויחלוקו כתבו דלא דמיא להך מנה שלישי דקי"ל מונח דהתם אי אפשר לחלוקה להיות אמת דאין דרך שיקנה לו החצי אחרי שהוא מופקד ביד חבירו וע"ש. והרא"ש כ' טעמא דמנה שלישי דשאני התם דקודם שנודע מחלוקתן ידוע לנפקד שאינו של שניהם דאומר אחד מכם הפקיד ע"ש. ובתומים כ' להקשות בטעמא דהרא"ש וז"ל אך לטעם זה ק' דלקמן סי' רכ"ב הביא הטור וש"ע במקח בישנו ביד המוכר וקיבל המוכר משניהם חד מדעתיה וחד בע"כ יחלוקו והא ידוע למוכר קודם מחלוקתם שאינו של שניהם כי לא קיבל רק מאחד מהם והיינו הך דנפקד ואם דעת הרא"ש לחלק דשם במקח וממכר יכולה להיות החלוקה אמת משא"כ התם דאין דרך שיקנה אחרי שהוא ביד אחר והוא דעת התוס' לא הי' צריך הרא"ש לחלק בהך חלוקה דקודם מחלקותם היה ידוע לנפקד שאינו של שניהם שהיא חלוקה וסברא חדשה מה שנא נזכר בדברי התוס' וע"ש שהניח בצ"ע. וקושיא זו תקשי נמי לדברי תוס' דכי היכא דגבי מנה שלישי אמרי' דאין החלוקה אמת כיון שידוע לנפקד שא' הפקיד כולו תו לא אמרי' שמא זה הפקיד ק"ן וזה ק"ן ואחרי כן נמי אין דרך שיקנה לחבירו החצי שהוא ביד חבירו וה"נ במוכר שאומר שלא נתרצה אלא לא' וגם אין דרך להקנות א' לחבירו את המחצית אחר שהוא ביד המוכר וא"כ ה"ל ממש דין נפקד: ומיהו לפמ"ש הש"ך בס' ש' דהיכא דליכא רמאי אפי' בהך דמנה שלישי נמי חולקין ע"ש א"כ ניחא גבי מכר בהך דסי' רכ"ב דיחלוקו דליכא רמאי דכל חד סבור לדידיה הוא דנתרצה ולא קשה בין לפי' תוס' בין לפי' הרא"ש:
ב סָעִיף ו באו שניהם אדוקין. בפ"ק דב"מ (דף ו') בעי ר' זירא תקפה א' בפנינו. וכ' רש"י ז"ל תקפה א' הוציאה מיד חבירו בחזקה והרי כולה בידו קודם שנשבעו עכ"ל. ומדכ' קודם שנשבעו משמע דלא אמרי' שתיקה כהודאה אלא קודם שבועה דעדיין בספיקא הוא דמי יימר דמשתבע וה"ל כאומר איני נשבע דאינו יכול לחזור וע' ש"ע סי' כ"ב סעיף ב'. אבל אחר שנשבע דאז כבר זכה בחציו תו לא אמרי' אודויי אודי ואפי' שתק מתחלה ועד סוף לא אמרי' שתיקה כהודאה ועמ"ש בסי' פ"א סק"ו. ולפ"ז נראה דהיכא שהביא עדים שחציו שלו מהני אפי' בשתק מתחלה ועד סוף כיון דלא אמרי' שתיקה כהודאה בגוף הממון אלא דה"ל כאומר איני נשבע וכיון דאתו סהדי תו ליכא ספיקא ועדיף מנשבע דתו לא אמרי' שתיקה כהודאה:
ג סָעִיף ז יחלוקו כבתחלה. ע' ש"ך שכ' בטעמא דמהני תפיסה משום דשתק ולבסוף צווח היא בעיא דלא אפשיט' אבל שתק מתחלה ועד סוף הוא בש"ס בפשיטות דאידי ליה ומש"ה חזר ותקפו מוציאין אותו מידו ע"ש: וקשה דהא שטת הרמב"ם דהלכת' בכל מקום שאמרו את"ל והרי אמרו בש"ס את"ל אודויי אודי ליה הקדישה מהו וא"כ היכי כ' הרמב"ם יחלוקו כבתחלה. והנה הכ"מ כ' בפ"ט דטוען וז"ל באו שניהם אדוקין וכו' לא צריכא דשתק ולבסוף צווח וכו' ולא איפשט' בעי' זו ולזה פסק רבינו שאין מוציאין אותו מיד זה שתפסה כיון שהדבר ספק וכן פסקו ז"ל ועוד שאמרו שם את"ל תקפה א' בפנינו אין מוציאין אותו מידו ודרך רבינו לפסוק כאת"ל עכ"ל והיא תמיה כיון דדרכו לפסוק כאת"ל למה כ' הרמב"ם חזר השני ותקפה מראשון אע"פ שהראשון לא צווח מתחלה ועד סוף חולקין הא פשיטא דאודי ליה גם בשתק ולבסוף צווח: עוד כ' הכ"מ שם ז"ל ואע"פ שהראשון לא צווח מתחלה ועד סוף וזה צווח מעיקרא מ"מ ע"כ לא אמרי' דאם לא חזר ותקפה השני דאין מוציאין אותו מן הראשון אלא משום ספק והממע"ה אבל עכשיו שחזר זה ותקפה ודאי חולקין ע"ש. ונראה סותר למ"ש בתחלה שדרכו של הרמב"ם לפסוק כאת"ל. ובלחם משנה שם כ' וז"ל ואע"ג דסובר רבינו דכל את"ל פשיטות' הוא מ"מ כ' למטה הרב המגיד דאין מוציאין אותו מן הראשון משום ספיקא דאע"ג דאמרו את"ל מ"מ עיקר הדבר בעיא הוא ע"ש. ולסוף דעתו הרמה לא ירדנו דהא בכל מקום עיקר הדבר בעיא הוא וכשחזרו ואמרו את"ל פשיטות' הוי לשטת הרמב"ם ולכן נראה דשטת הרמב"ם בזה כשטה שנאמרה בשטה מקובצת שם בסוגי' דבעין דשתק ולבסוף צווח מלתא דפשיטא הוא דאיכא לספוקי ביה אם שתיקתו שבתחלה הודה על הודאה או נימא כיון דצווח לבסוף איכא למימר דלאו הודאה היא וא"כ מידי ספיקא לא נפקא לעולם אלא דבעיין הוא מי נימא טלית זו מתחלה בספק היתה עומדת שלא היינו יודעין של מי הוא וכיון שכן אף ספק הודאה מהני ביה להעמידה ברשות התוקף או דלמא כיון דצווח ואיכא למימר האי דאשתק לאו משום הודאה ואין תולין לו' שלא הודה לפי שטלית זו מתחלה ג"כ לא היתה עומדת בספק אלא אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא וכיון שכן אין ספק הודאה מוציא מידי ודאי ואם תרצה תפרש דכי אמרי' או דלמא כיון דקא צווח הכי קאמרי' שאפי' נאמר שטלית זו בספק היתה מונחת בתחלה אין מעמידין אותו בחזקת זה שתקפה משום דליכא לאסתפוקי בהודאה כלל כיון דקא צווח אגלאי מלתא בודאי דהאי דשתק דסבר הא חזי לי רבנן וע"ש. וכיון דבעיין דשתק ולבסוף צווח אינו אלא אם הוא ספק הודאה ואין מוציאין מידו או ודאי לאו הודאה וכשאמרו את"ל אין מוציאין ופשיט ליה דהוי ספק הודאה ומשום הכי אין מוציאין מידו וא"כ כשחזר ותקפה הראשון נמי אין מוציאין מידו ויחלוקו כבתחלה כיון דאינו ודאי הודאה אלא ספק הודאה וזה ברור: ולפי המתבאר מהשטה דהא דספק הודאה מהני להעמידה ברשות התוקף אינו אלא משום דטלית זה בתחלתו נמי בספק עומדת ואתי ספק ומוציא מידי ספק וא"כ לפ"ז היכא דאתו עדים שטלית זה שלו תו לא אתי ספק ומוציא מידי ודאי ומזה נראה עיקר כדברי הב"ח דדוקא כששתק מתחלה ועד סוף הוא דקאמר הרא"ש דל"מ עדים ע"ש ובש"ך כ' כיון דהאי דתפיס מצי למימר אודויי אודי א"כ זה שיביא עדים לא יועיל דהודאת בע"ד כמאה עדים ע"ש. ולפמ"ש דשתק ולבסוף צווח אפי' לפי מה דמבעי' ליה אינו אלא בספק הודאה ומשום דטלית נמי בתחלתו ספק משא"כ כשבאו עדים הרי טלית ודאי שלו ולא אתי ספק ומוציא מידי ודאי ודו"ק:
ד סָעִיף ח ישבע זה. ע' ש"ך ס"ק י"ב וע' מה שכתב' בסי' פ"ח סק"ו:
ה סָעִיף ח שכרתי' לו בפני פ' ופ' וזה מרברי הרמב"ן והרשב"א הובא בהרב המגיד ומשום דנאמן במגו דחטפתי' ע"ש וממילא נשמע לדעת הפוסקים דאינו נאמן לו' חטפתי' ודאי אינו נאמן לו' שכרתי' בפני פ' ופ' כיון דאינו טענה מחמת עצמה אלא במנו דחטפתי' והא דאמרו בש"ס בטעמא דאינו נאמן לו' שכרתי' משום דאמרי' ליה עד השתא חשדית ליה בגזלן והשתא מוגרת ליה בלא סהדי ומשמע דהיכא דמשכירו בסהדי ה"ל טענה מחמת עצמה היינו משום דבתר דמסיק עד השתא חשדת ליה בגזלן וצריך להשכירו בעדים א"כ ה"ל כמו דברים שהן עשוין להשאיל ולהשכיר דעיקר דברים העשויין להשאיל ולהשכיר תלוי באהבת האיש ובשנאתו וכמבואר בטור סי' ע"ג וברע"א שם סעיף י"ז וכיון דאינו עשוי להשאיל ולהשכיר בלא עדים תו לא הוי מדברים העשוין. להשאיל דאין דרך להשכיר בעדים וכדאמרי' בפ' כל הנשבעין גבי שכיר וליתיב ליה בעדים טריחא ליה מלתא ע"ש וא"כ אפי' דברים העשוין להשאיל חשיב כמו דברים שאין עשוין כיון דצריך עדים לכך וזה נראה פשוט: אלא שראיתי בתומים שכ' דע"כ לא צריך מגו אלא בדברים שאין עשוין להשאיל אבל בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר ואומר שכרתי בפני עדים הוי טענה מחמת עצמה ע' שם. ונראה כמ"ש דכיון דצריך עדים תו לא הוי מדברים העשוין להשאיל לגבי האי וע' מ"ש בסי' ח"ב סק"ט:
א סָעִיף א יושבים בצד ערימה. לכאודה תמוה דהא התוס' בב"מ בסוגיא דרכוב ומנהיג כתבו דאם רכוב אינו קונה דלא הוי ג"כ מוחזק ועיין במהר"מ שיף שם דאפי' בשניהם רוכבין לא הוו מוחזקין וא"כ מה"ת יהיו היושבין מוחזקין הא אין בישיבה קנין ועכצ"ל כיון דמיירי בסימטא דד' אמות של אדם קונין לו והווין שפיר מוחזקין א"כ קשה הא דמיבעיא ליה התם ברכוב במקום מנהיג שם ניחזי הי מינייהו קדים בהד' אמות וכיון דבאין לפנינו והן שניהן שווין בד"א שניהם מוחזקין בשוה הן ובסוגיא דרכוב ומנהיג הארכתי בזה אמנם נראה דבמו"מ דאין ד"א קונין לא הוי מוחזקין:
ב סָעִיף א ולקח את חבירו אצלו היינו דוקא בחנם אבל בשכירות כיון דשכירות ליומא ממכר הוא שניהם מוחזקין בשוה וכ"כ העטרת צבי בסוף הספר בשו"ת שלו ע"ש ולפ"ז תמוה מ"ש הסמ"ע בס"ק ד' מסי' ר"ס דהא שם בשכירות מיירי ובשלקחו בחנם לביתו ודאי דלא קני אף במציאה ועמש"ל בסי' ר' דכל שאין לו קנין בהחצר גופיה להפירות דלא מיקרי חצירו רק חצירו של בעה"ב נקרא לענין קנין ובשכירות כיון דהוי קנין הוי מוחזק כמ"ש התוס' בסוגיא דרכוב ומנהיג ואפי' מנהיג' בקול הוי מוחזק כיון דהוא קנין
ג סָעִיף א ויחלוקו. עסמ"ע ס"ק ו' ועקצה"ח דלהתוספות והרא"ש בעינן תרווייהו שאין החלוקה יכול להיות אמת וגם שיהיה אחד מנייהו רמאי ובלא"ה חולקין דהא במנה שלישית בשמא ושמא חולקין משום דליכ' רמאי וקיימתי מסברא דנפשאי:
ד סָעִיף א חולקין בלא שבועה מה שהקשה ע"ז מסי' ע"ב סעיף כ"ח דשם כתב דשניהם נשבעין נתבאר שם:
ה סָעִיף ג והשאר חולקין בשוה. עש"ך ס"ק ח' מה שהקשה על הת"ח ומדבריו משמע שהבין דהקושיא של הת"ח הוא דלוקמי דכל אחד תפס החצי אמנם יש לו' דהקושיא הוא דלוקמי שכל אחד תופס בגוף החפץ בשוה טפח או יותר:
ו סָעִיף ד דבר שיופסד בתרומת הדשן סי' של"ו מבואר דאם ההפסד הוא פחות מחומש לא מיקרי הפסד וחולקין וכן הוא בהג"ה לקמן סי' קע"א סעיף ה' ותמוה שלא הביאו כאן ועיין בכנה"ג בשם מהרש"ך שחולק אדין של תרומת הדשן הנ"ל:
ז סָעִיף ו אפילו מביא עדים עש"ך ס"ק ח' ובט"ז ובתומים הכריעו כהב"ח דהא דלא מהני עדים היא רק בשתק לגמרי אבל בשתק ולבסוף צווה מהני עדים והביאו ראיה ברורה מהא דמוקי בש"ס דהמע"ה בשתק ולבסוף צווח אלמא דראיה מהני אבל מה דמשמע מהט"ז דאפילו בשתק לגמרי מהני ראיה העיקר כהתומים דמ"ש הט"ז דהא אפילו בהודאה גמורה יכול לטעון טעיתי כדמוכח בסי' קכ"ו תמוהין דבריו דשם במודה לפני עדים מיירי אבל במודה לפני ב"ד עפ"י תביעת הא' ודאי דא"י לטעון טעיתי כדמוכח בסי' פ"א ובסי' פ"ח גבי טענו חיטין והודה לו כשעורין דלא מהני עדים וכן בב"מ דל"ו גבי והלה מה טוען דאמר התם אי בהלה שותק הא שתיקה כהודאה אף דאנן סהדי דאינו חייב לשניהם וכן מוכח בכמה דוכתי אמנם אם תקפה לפני עדים ושתק לגמרי אף דהש"ך בס"ק ל' כתב דשוה ב"ד לעדים מ"מ נראה דדוקא אם אין טוען טעיתי רק לא הודיתי בשתיקתי אז אין בטענתו ממש דאנן סהדי דשתיקה כהודאה אבל בודאי יכול לטעון טעיתי כשמביא עדים כמבואר בסי' קכ"ו דאפי' כשיש לו מגו יכול לטעון טעיתי מכ"ש כשיש עדים וזה ברור והטעם דבשתק לגמרי לא מהני עדים ובשתק ולבסוף צווח מהני עדים ומוציאין מיד המוחזק אף דבש"ס הוא איבעיא דלא איפשטא אי חשיבא הודאה וכמקום הודאה הא דלא מהני עדים והא מטעם שכתב הר"ן הובא בשיטה מקובצת דהש"ס לא מספקא ליה רק אי חשיבה ספק הודאה מהני בשנים אוחזין שהדבר ספק של מי הוא ולהכי במקום שיש עדים אין ספק מוציא מידי ודאי. וכ"כ בקצה"ח והוא פשוט:
ח סָעִיף ז יחלוקו כבתחילה עש"ך ס"ק ז' עד חוזרין ונותנין ליד התוקף הראשון כשחזר וצווח משמע מדבריו דאם התוקף הראשון שתק לגמרי בתקופה שניה אין מוציאין מידו ותמיה לי דהא כתב הרשב"א הובא בשיטה דדוקא בטלית שהיו מעיקרא שניהם תפוסין אמרינן שתיקה כהודאה משא"כ כשהוא ת"י א' מהן וחבירו תקפה ממנו אפי' שתק לגמרי הוי גזלן ומוציאין ממנו ומוכח לה מנסכא דר' אבא דלא מפלגינן בין שתק לצווח א"כ זה שככר הוחזק הטלית שהוא של התוקף הראשון מחמת שתיקת השני ששתק לגמרי ואפי' עדים לא מהני כמש"ל וכיון שהוא מוחזק שהוא של הראשון ויוצא כולו מת"י הראשון לא מהני שוב תקיפת השני אפי' שתק הראשון לגמרי דדמי ממש למ"ש הרשב"א כנ"ל ברור:
ט סָעִיף ז כבתחילה. עסמ"ע ס"ק י"ד ונראה ליתן בהא דאם תקפה והקדישה דשוב לא מהני תקיפת השני דמה"ת יהיה כח הקדש אלים מכח תוקף הראשון הא מה מכר ראשון לשני וע"כ צ"ל הטעם דהנה הרא"ש ריש כ"מ כתב הטעם דהא דפסקינן כל דאלים גבר הוא דכל מי שהאמת אתו ודאי יטרח להביא ראיה או ימסור נפשו עליו משא"כ השני ודאי לא ימסור נפשו עליו דיודע שלמחר יביא השני ראיה ויוציאנו מידו ולפי זה אפשר לומר דהא דמהני תקיפת השני מיד הראשון ואין מוציאין מיד המוחזק דאמרינן אלו היה האמת עם התוקף הראשון היה טורח להביא ראיה משא"כ בכבר מכר או הקדיש או מת והוריש טענינן ללוקח וליורש ואמרינן אלו היה קיים הי' מביא ראיה וכעין שמבואר בסי' ס"ב ובסי' קל"ג סעיף ד' שטוענין כן ללוקח וליורש ועוד דהתוקף הראשון יש לו כעין חזקת מ"ק כמ"ש התומים בסימן קל"ט רק שיש סברא להחזיק כח התוקף השני מחמת שרואין שהתוקף השני מוסר נפשו יותר מהראשון ואמרינן אלו היה האמת עם המערער היה גם הוא מוסר נפשו כיון שיודע בברי ע"ש בתומים וזה לא שייך בלוקח ויורש שטוענין בעצמן שמא רק שאנן טוענין עבורן ברי לא שייך שימסור נפשו כיון שא"י בברי מש"ה מוקמינן לה בחזקת התוקף הראשון שהוא כעין מ"ק ובמטלטלין יש לומר עוד טעם פשוט והא דמהני תוקף והקדש דכשתקף לא גרע מגזלן וסתם גזילה הוי יאוש בעלים כמבואר בסימן שס"ח ואפי' הש"ך דפליג שם אפשר דבאין לו עדים וכבר פטרוהו ב"ד אף הש"ך מודה דהוי יאוש רק שהגזלן לא קני ביאוש אבל כשהקדיש או מכר דאיכא יאוש ושינוי רשות בודאי קנה מש"ה לא מהני שוב תקיפת השני:
י סָעִיף ח הממע"ה ואפילו הן דברים העשויין להשאיל או להשכיר מ"מ כאן חשיב כדברים שאין עשויין להשאיל נגד זה מטעם דאמרינן עד השתא חושדתו בגזלן והשתא מוגרית ליה בלא סהדי אבל אם טען ואמר השכרתי לו בפני פלוני ופלוני והלכו למדה"י דשוב לא שייך סברא זו פשיטא דנאמן בדברים העשויין להשאיל וכ"כ בתומים ובקצה"ח כתב דמ"מ הוי ליה נגד זה בדברים שאינן עשויין להשאיל כיון דצריך עדים והוא דוחק ועיקר כהתומים:
יא סָעִיף ח שחטפה ממנו ואף דבשאר מטלטלין אם טען גנבת אינו נאמן מטעם דאחזוקי אינשי בגנבא לא מחזקינן כמבואר בסי' קל"ג מ"מ וזכא בשנים אוחזין בטלית וכבר אמר כולה שלי לא שייך זוז דהא לא חשדי' אותו לגזלן כלל דאפילו לרמאי לא חשדינן ליה כמבואר בריש ב"מ דאמרינן דסובר דהוא באמת שלו:
א סָעִיף א רע"א. נ"ל שצ"ל בסי' קצ"ז כי שם ס"ה נתבאר דלפעמים הרכיבה אינה קונה וכ"כ שם בטור ע"ש אבל בסי' רע"א לא כת' שם מזה מידי. סמ"ע:
ב סָעִיף א בצד. הטור בסימן קל"ט כ' דין זה בשם הרמב"ם וכת' על זה שם וז"ל נראה דס"ל כיון שהיא מונחת בסימטא שהוא מקום הראוי לקנות ושניהם יושבים בצדה חשוב כאילו שניהם מוחזקין בה עכ"ל נראה דדוקא קאמר ושניהם יושבים בצדה דאל"כ אע"פ שהיא בסימטא לא חשיב כאילו מוחזקין בה שניהם והכי מוכח בפ' חז"ה דף ל"ה דפריך מהמחליף פרה בחמור כו' ע"ש ועיין בתשובת רש"ך ס"ג ר"ס קכ"ב. ש"ך:
ג סָעִיף א אצלו. פירוש לדור אצלו בבית ודוקא בחלוקים על הנכסים שבבית בעה"ב מקרי מוחזק טפי אבל בענין קניית דבר הפקר שנכנס לבית מעצמו או לענין קניית מציאה שם שניהם שוים בו וכמ"ש בסי' ר"ס ס"ד ע"ש. סמ"ע:
ד סָעִיף א שיש. כן הוא לשון הגמרא ג"כ והטעם דצריך לישבע שיש לו בה ולא אמרינן דישבע רק שאין לו בה פחות מחציה משום דאיכא למיחש לרמאות דלמא לית ליה בה כלל והרמב"ם והטור לא כתבו שישבע ג"כ שיש לו בה נראה דה"ט משום דמשביעין אותו ע"ד המקום וע"ד הב"ד ותו ליכא חשש רמאות. שם:
ה סָעִיף א וטול. פי' כיון שעליך לישבע שאין לך בה פחות מחציה השבע בנק"ח מצד גלגול שכולה שלך אבל בלא"ה א"י להפך עליו רק היסת כמ"ש סי' פ"ז סי"א וי"ב ע"ש. ש"ך:
ו סָעִיף א ביתה. שם בריב"ש קאי בגג שהיה נסמך על כותל של א' מצד זה ועל כותל השני מצד זה ור"ה הי' באמצע מתחת לגג ופסק דיחלוקו וע"ש. סמ"ע:
ז סָעִיף ב ישבע. התו' רפ"ק דב"מ הקשו דיהא נאמן במגו דהיה אומר כולה שלי ותירצו דמגו להוציא לא אמרינן וע"ל ס"ס פ"ב דגם הטור כ"כ בענין אחר אבל י"ח ע"ז והביאו הרמ"א שם בסי"ב וע"ש גם משאר דיני מגו עכ"ל הסמ"ע. (כתוב בתשובת מהר"מ מינץ ז"ל סימן ע"ד דכל דינים הללו ה"ה אם היה הדבר ביד שליש ואומר השליש שהופקד בידו מחמת שניהם אבל אינו ידוע כמה חלקים לזה וכמה לזה ואם הנפקד הוא עובד כוכבים אינו נאמן ושניהם מוציאים אותו מהעובד כוכבים ואז חולקים בשבועה וע"ש. כנה"ג):
ח סָעִיף ג שלש. פי' כיון שאינו דבר חשוב אין ראוי לומר עליו שיטלנו קודם חלוקה אבל ודאי אם רוצה ליטלו מקודם אף שהוא פחות מג' על ג' הרשות בידו וכ"מ בהרא"ש ע"ש. ש"ך:
ט סָעִיף ג והשאר. והש"ך הוכיח מהש"ס דעיקר כדעת רוב הפוסקים דגם במה שאוחזי' צריכין שבועה ע"ש:
י סָעִיף ד שיפסד. בדרישה הוכחתי דאפי' אם לא יפסד לגמרי אלא שיפסד בחלוקה מאשר היה כגון טלית גדול דלאחר שיחלקוהו ראוי לעשות ממנו ב' טליתים קטנים אפ"ה ימכרו אותו בשלימותו ויחלקו הדמים עכ"ל הסמ"ע (ובכנה"ג כ' בשם ת"ה סי' של"ו דדוקא אם ההפסד לאחר חלוקה הוא יותר מחומש ומהרש"ך ז"ל בח"ב סי' קכ"ב הקשה עליו ועיין שם):
יא סָעִיף ו בפנינו. כלו' בפני ב"ד אם היה הדבר בפני עדים יש מחלוקת בין הפוסקים והעיקר נראה דדינו כאילו היה בפני ב"ד. ש"ך:
יב סָעִיף ו וצווח. דין זה הוא בעיא דלא איפשטא אבל בשתק מתחלה ועד סוף איתא בפשיטו' דש"ס דאודויי אודי ליה ולפ"ז פשיטא אפי' חזר הראשון ותקפה מוציאים ממנו ונותנים לתוקף הראשון כשהוא צווח ומ"ש המחבר בסעיף שאח"ז יחלוקו כבתחלה לא קאי אלא אסיפא כשחזר וצוח עיין בתשו' מהר"א ששון סי' קנ"ב ובתשו' ר"י לבית לוי סי' כ"ג ובתשו' מהרי"ט ס"ס ק"ו. שם:
יג סָעִיף ו עדים. והב"ח חולק על הרב דלא אמר הרא"ש דלא מהני עדים אלא בששתק מתחלה ועד סוף ולא בחזר וצווח עיין שם ואין מזה השגה די"ל דגם הרמ"א ארישא קאי אבל באמת פשט דברי הטור והרמ"א נראין דגם בסיפא לא מהני עדים ונראה הטעם כיון דהאי דתפיס י"ל אודויי אודי לי א"כ העדים לא יועילו דהודא' בע"ד כק' עדים דמי וע' בתשו' מהר"ם פדואה סי' מ'. שם:
יד סָעִיף ז שזכה. הש"ך כ' דנראה עיקר לדינא דבשתק מתחל' ועד סוף א"י לחזור ולתקוף ממנו ובשתק ולבסוף צווח יכול לחזור ולתקוף ממנו (היכא שיש לתלו' בשתיקה מאיזה טעם שתק לא אמרי' שתיקה כהודאה דמיא. בנימין זאב סי' ל"ז משפטי שמואל סי' ק"ב. ב' או ג' חברים שאמר אחד מהם אנו עשינו זה ושתקו האחרים שתיקה כהודאה דמיא וה"ל כאילו אמרו שהם ג"כ עשאוהו. הרדב"ז ח"ב סי' רפ"ג. כנה"ג) (ועמ"ש הט"ז בדין זה ע"ש):
א סָעִיף א בחזקת המוחזק בבית. ע' בתשובת עבודת הגרשוני סי' קכ"א בענין אלמנה אחת שסילקו לה ב"ד כתובתה והתפשרו עמה שתחזיק אצלה בניה היתומים ותדור בבית בעלה ותתעסק בנכסי בניה בתורת אפוטרופסו' אח"כ נשאת לאיש שמו שמעון והתנה עמו שיהיה מחוייב לפרנס להבנים הנ"ל ויתנו לו מדי שנה בשנה סך ידוע גם ידור עם האשה ובניה בחנם בבית הנ"ל ששייך להיתומים ואחר זה כמו ב' שנים הלכה האשה הנ"ל לעולמה ונפלו הכחשות בין אפוטרופסים של היתומי' ובין שמעון הנ"ל והעיקר שהאפטרופסים טוענים כל מה שנמצא בבית שייך הכל להיתומים כי כל עזבון של אביהם היה הכל תחת יד אמם ובהיות שגוף הבית שייך להיתומים רק ששמכון דר בו בשכירות מה שנותן להם מזונות ע"כ הם מוחזקים בכל מה שנמצא בבית כמ"ש הרמ"א סי' קל"א ושמעון השיב שאדרבה הוא עיקר בבית והם טפלים לו ונגררים אחריו ומקרי מוחזק בבית ובכל אשר בתוכו כדאי' בסי' ר"ס ראובן הדר עם שמעון בביתו כו' משמע דוקא מפני שדר שמעון עמו בבית הא אם השוכר לבדו בבית מקרי הוא לבד מוחזק מפני דשכירות ליומא ממכר היא והא דבסי' קל"ח מיירי שלקח חבירו אצלו לדור עמו בחנם כו'. והשיב שהדין עם היתומים כי מה שטוען שמעון שהוא לבדו נקרא מוחזק מפני דשכירות ליומא ממכר הוא ז"א חדא שרבו הדיעות דס"ל דלא אמרי' ממכר הוא אלא לענין אונאה ולא לענין אחר וכן סתם הש"ע בסי' שי"ג ס"ג (עמ"ש שם) ועפ"ז נסתר ג"כ החילוק שהוא מחלק בין בחנ' ובין בשכר כי התם משמע שהשוכר שכרו ואפ"ה היה הזבל מבהמות דאתא מעלמא לבעל החצר המשכיר ועוד שבנ"ד כ"ע ס"ל שאין שכירות זה כממכר די"ל דע"כ לא אמרי' שכירות ליומא ממכר הוא אלא היכא שהקנה המשכיר להשוכר את גוף הבית לדור בו דאז אין המשכיר ולא השוכר יכולים לחזור בהם ואפי' אם מוחל השוכר על השכירות אין מחילתו מחילה עד שיחזור ויקנה להמשכיר כמ"ש הריב"ש סי' תק"י (הובא בסמ"ע סי' קפ"ט וסי' שט"ו) אבל בנ"ד שכתוב בשטר התנאים כנגד זה ידור הזוג בבית של היתומים הנ"ל בחנם כו' אין ל' זה מועיל כלל ויכולים היתומים או האפוטרופסים לחזור בהם אע"פ שדר בו כמה שני' דהא דאמרי' כשם שהקרקע נקנית בכסף כו' כך שכירות קרקע כו' היינו שהשכיר לו בל' המועיל אבל כשלא אמר אלא ל' ידור פלוני לא מהני שום קנין ויכולים לחזור בהם ואף אם נאמר שכיון שדר בו א"י לחזור בהם מחמת שנעשה בת"ח כו' מ"מ לא אמרינן בזה שכירות ליומא ממכר הוא כי אין לו בגוף הקרקע כלום (עמ"ש בפ"ח לאה"ע סי' צ"ג ס"ק ט"ו) ומה שטען עוד דהוא מקרי עיקר בבית שהרי רשאי להשכיר לאחר כדין שוכר בסי' שט"ז נלע"ד שאין משם ראיה כ"כ דאפשר לומר שאינו רשאי להשכירו ממ"נ כו' (ע"ל סימן שט"ז ס"א סק"ג) וסיים מכל הלין משמע שאין שמעון מוחזק בבית ולכן הדין עם היתומים ע"ש ועי' בנה"מ מזה:
ב סָעִיף ו שכיון ששתק כו'. עבה"ט ס"ק י"ד מענין שתיקה כהודאה ועיין בתשובת שבו"י ח"ג סי' קנ"א ראובן ושמעון שהשלישו דבר אצל שליש ואמרו שלא יתן לא' מהם אם לא בריצוי שניהם ואח"ז באו שניהם ואמר שמעון שהתפשרו חד ששייך השלישית לו וראובן שתק אי שתיקתו הוי כהודאה או לא. והשיב לכאורה יש לדמות למ"ש בח"מ סי' פ"א שכ"ה ראובן שאמר לשמעון ולוי מנה לי בידכם ואמר שמעון הן ולוי שתק כו' אבל לגבי לוי לא הוי הודאה כו' אך באמת נראה דהא לא דמי אלא למ"ש בסי' קל"ח ס"ו באו שניהם אדוקין כו' עד שכיון ששתק בתחלה ה"ז כמודה לו והסכמת הש"ך כהרא"ש דאפי' עשה כן בפני עדים וא"כ הכא כוון ששניהם האחינו לשליש דהוא מהימן כבי תרי וכ"ז שהוא ביד שליש הוי כתפסי תרווייהו (עי' בתו' רישי ב"מ ר"ה ויחלוקו) וכיון שזה אמר בפניו ששייך לו לבדו הוי כתקפה מידו והוא שותק ודאי הוי כהודאה ואין לראובן שום טענה עוד כו' ע"ש:
ג סָעִיף ו מביא עדים. עבה"ט ועי' בתשו' שמן רקח ח"א סי' ס"ז מ"ש בזה:
א סָעִיף א (ליקוט) וע"ל סי' רע"א כו'. ר"ל שם בטור שכ' דעת הרא"ש דרכוב לא קנה אלא ברגליו כשמואל בגמ' שם אבל בש"ע לא הוזכר אלא דעת הרי"ף ורמב"ם דרכוב קנה כמ"ש כאן ועמש"ש (ע"כ):
ב סָעִיף א או יושבים בצד. שם ב' א' מאי מצאתיה ראיתיה כו' ושם יו"ד ב' מתיב כו' ראה את המציאה כו' כי תקינו רבנן כו' א"כ בכה"ג ה"ה מצאתיה ראיתיה:
ג סָעִיף א או בחצר. נלמד מד"א דסמטא וכמ"ש שם יש לה חצר ויש לה ד"א:
ד סָעִיף א מיהו אם. ר"ל שלא השכירו וע"ל סי' רס ס"ד והוי כמו טלית יוצאת מתחת ידו של א' שם מ' א':
ה סָעִיף א בנק"ח. כדין שבועת המשנה כמ"ש הגאונים בריש כל הנשבעין ועברא"ש שם וכמש"ל סי' פז ע"ש:
ו סָעִיף א ואם אמר אחד לחבירו. כמש"ל סי' פז סי"ב אע"פ שהנשבעים כו' וכמ"ש בגמ' דכתובות וב"ק וב"ב האומר אי אפשי בתקנת חכמים כו' וכן כאן יכול להפוך אף על חציו שלו היסת על חבירו רק שמגלגול שבועה נשבע על הכל בנק"ח:
ז סָעִיף א ואם גם השני. ר"ל שהיפך את הכל עליו היסת כנ"ל והוא חזר והפך עליו וכמ"ש שם ואם יחזיר הנתבע ויהפך כו' ע"ש:
ח סָעִיף א שנים שהיו. תוס' שם ד"ה ויחלוקו תימא כו' וי"ל כו' וכ"כ בב"ב שם וכן כאן שהגג הוא בין שני הבתים ונסמך על ביתם:
ט סָעִיף ב (ליקוט) ישבע שי"ל בה. כמ"ש בס"א אבל יש לחלק דכאן א"צ לישבע שי"ל בה דהא מודה לו בחציה (ע"כ): (ליקוט) ישבע שי"ל בה. והרי"ף והרמב"ם השמיטוה ותמהו עליהם הר"ן ונ"י שם (ע"כ):
י סָעִיף ב ואם הוא דבר. עברא"ש שם ומן הדין היה לו ליטול כו':
יא סָעִיף ג שאין ביד שום כו'. הרא"ש שם מדאמרינן שם ש"מ האי סודרא כו':
יב סָעִיף ג והשאר חולקים כו' ויש. הלא"ה אין נשבע רק היסת מדאמרינן שם ש"מ האי סודרא כו' מ' דמאי דתפיס כאלו אוחז בלבד וכמ"ש שם ו' א' בד"א ששניהם אדוקים אבל כו' דאל"כ האיך הוכיח ר"ח כמאן דפסיק אבל ע"י גלגול נשבע בנק"ח כנ"ל: (ליקוט) והשאר כו' ויש כו'. אבל הרא"ש כ' דעל כולם נשבע דאל"כ מאי קמ"ל מתנ' היא וכ"פ תוס' שם (ע"כ):
יג סָעִיף ו באו שניהם. כדין כל ספק דממונא וכמ"ש בב"מ פ' השואל ק"ב ב' בענין המרחץ ובב"ק פ' הגוזל עצים בענין המוגרמתא ע"ש:
יד סָעִיף ו (ליקוט) אע"פ כו'. כדין ספיקא ועוד דמ' שם בסוגיא דאין מוציאין מדאיבעיא להו שם מאי הוי עלה דמסותא ואת"ל דמוציאין מידו הרי איפשטא כמש"ש את"ל תקפה כו' ת"ש דההיא כו' (ע"כ):
טו סָעִיף ו וי"א דאפילו. זה לא קאי אלא ארישא ששתק לגמרי דבסיפא שחזר וצוח ודאי נאמן בראיה וכמ"ש ת"ש בד"א כו' המע"ה כו' אלא כו' ש"מ דבראיה נאמן וכמ"ש למטה בס"ז בהג"ה בלא ראיה מ' דבראיה נאמן והוא דעת הריטב"א שהקשה בגמ' שם דקא' אלא שתקפה א' בפנינו והקשה דלמא ששתק לגמרי ותירץ דא"כ לא מהני ראיה כמ"ש כאן דהודאת כו':
טז סָעִיף ז חזר אחד כו'. זה לא קאי אלא אסיפא שחזר וצוח ולכן כ' בהגה בלא ראיה כנ"ל ואזיל לטעמיה שפ' כן בכל ספיקא דדינא כמ"ד תקפו כהן אין מוציאין מידו וי"א הולכין ג"כ לשיטתן כמ"ד תקפו כו':
יז סָעִיף ח או נתגבר. דאם היה נאמן בזה היה נאמן ג"כ בטענה דשכרתיה במגו דחטפה:
יח סָעִיף ח וי"א. דס"ל דהוי מגו במקום עדים כמ"ש תוס' שם וכן מוכח בגמ' דנאמן דאל"כ ל"ל למימר דאמרינן ליה עד השתא חשדת כו' והלא אפי' בטענת חטפה דליכא האי טעמא אינו נאמן ועל סברת הרמב"ם תי' הריטב"א דמיירי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר דהיה נאמן לומר שכרתיה אי לאו האי טעמא אבל טענת חטפה בלא"ה אינו נאמן אפי' בדברים כו' כמ"ש בשבועות דאחזוקי אינשי בגנבי כו':
יט סָעִיף ח ולכן אם. דכאן לא הוי מגו במקום עדים:
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.