א הָיוּ מִטַּלְטְלִין בִּרְשׁוּת הַלּוֹקֵחַ הַמִּשְׁתַּמֵּר לְדַעְתּוֹ, הַגָּה: וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דִּבְמֶכֶר אוֹ מַתָּנָה אִם מְשֻׁמָּר לְדַעַת הַמּוֹכֵר אוֹ הַנּוֹתֵן, סָגֵי, וְקָנָה (עַיֵּן בב"י), וְכֵן נִרְאֶה לְהוֹרוֹת. מִיהוּ, אִם הַמּוֹכֵר הִשְׂכִּיר לוֹ חָצֵר עַצְמוֹ, וְהַמִּטַּלְטְלִין שֶׁמּוֹכֵר לוֹ מְעֹרָבִין עֲדַיִן עִם שְׁאָר מִטַּלְטְלִין שֶׁל מוֹכֵר, מִקְרֵי חָצֵר שֶׁאֵינוֹ מְשֻׁמָּר וְלֹא קָנָה (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי פ"ק דִּמְצִיעָא). אוֹ שֶׁהוּא עוֹמֵד בְּצַד אוֹתוֹ רְשׁוּת, וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּבָעֵינָן דַּוְקָא בְּתוֹכוֹ אֲבָל חוּצָה לוֹ לֹא (הַמַּגִּיד פי"ז דִּגְזֵילָה), כֵּיוָן שֶׁקִּבֵּל עָלָיו הַמּוֹכֵר לִמְכֹּר, קָנָה לוֹקֵחַ וְאַף עַל פִּי שֶׁעֲדַיִּין לֹא מָדַד, וְהוּא שֶׁפָּסַק דָּמִים. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאַרְבַּע אַמּוֹת שֶׁל אָדָם קוֹנִין לוֹ כְּמוֹ בִּמְצִיאָה (עַיֵּן בב"י).
ב הָיוּ בִּרְשׁוּת הַמּוֹכֵר, אוֹ בִּרְשׁוּת אָדָם אַחֵר שֶׁהֵם מֻפְקָדִים אֶצְלוֹ, לֹא קָנָה הַלּוֹקֵחַ עַד שֶׁיַּגְבִּיהַּ הַמִּטַּלְטְלִין אוֹ עַד שֶׁיִּמְשְׁכֵם, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר. הַגָּה: וּמִיהוּ, אִם שָׂכַר הַמָּקוֹם שֶׁמֻּנַּח בּוֹ אוֹ נְתָנוֹ לוֹ בְּמַתָּנָה וּבְקִנְיָן, אוֹ אֲפִלּוּ בְּדִבּוּר בְּעָלְמָא, קְנָאוֹ, דְּהַשְׁתָּא הָוֵי בִּרְשׁוּתוֹ וְקוֹנֶה לוֹ. וְהָא דִּמְהַנֵּי דִבּוּר בְּעָלְמָא, הַיְנוּ בִּרְשׁוּת אַחֵר. אֲבָל אִם מֻנַּח בִּרְשׁוּת הַמּוֹכֵר וְאוֹמֵר: יִזְכֶּה חֲצֵרִי לַלּוֹקֵחַ בַּמִּקָּח שֶׁקָּנָה מִמֶּנִי, לֹא קָנָה עַד שֶׁיַּשְׂכִּיר לוֹ מְקוֹמוֹ וְיַקְנֶה לוֹ בְּאֶחָד מִדַּרְכֵי הַקְּנִיָּה (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ וְר' יְרוּחָם נ"י ח"ב). וְאִם הָיוּ הַפֵּרוֹת מֻפְקָדִים בְּיַד אַחֵר, לֹא סָגֵי שֶׁיֹּאמַר: תִּקְנֶה חֲצֵרִי לַלּוֹקֵחַ, עַד שֶׁיֹּאמַר כֵּן מִדַּעַת הַמּוֹכֵר (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַמְבַּ"ן וְהַמַּגִּיד פ"ד דִּמְכִירָה).
ג כֵּלָיו שֶׁל אָדָם, כָּל מָקוֹם שֶׁיֵּשׁ לוֹ רְשׁוּת לְהַנִּיחוֹ, קָנָה לוֹ. וְכֵיוָן שֶׁנִּכְנְסוּ הַמִּטַּלְטְלִים בְּתוֹךְ הַכְּלִי אֵין אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, וַהֲרֵי זֶה כְּמִי שֶׁהֻנְחוּ בְּתוֹךְ בֵּיתוֹ. הַגָּה: וְיֵשׁ מְחַלְּקִין, דְּאִם אֵינָן בִּרְשׁוּת לוֹקֵחַ רַק בְּסִמְטָא וְכַיּוֹצֵא בְּזֶה אֵין כֵּלָיו קוֹנִים, אֶלָּא אִם כֵּן מָדַד, אוֹ עַד שֶׁיֹּאמַר לוֹ: זִיל וּקְנֵי (טוּר וְתוֹס' וְהָרֹא"שׁ פֶּרֶק הַסְפִינָה וְהַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פ"ד דִּמְכִירָה). לְפִיכָךְ אֵין כֵּלָיו שֶׁל אָדָם קוֹנִים לוֹ בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, וְלֹא בִּרְשׁוּת הַמּוֹכֵר, אֶלָּא אִם כֵּן אָמַר לוֹ הַמַּקְנֶה: לֵךְ וּקְנֵה בִּכְלִי זֶה, וְאָז קָנָה אִם הוּא בִּרְשׁוּת הַמּוֹכֵר:
ד וְכֵן אִם קָנָה הַכְּלִי מֵהַמּוֹכֵר וְהִגְבִּיהוֹ, וְאַחַר כָּךְ הִנִּיחוֹ שָׁם בִּרְשׁוּת הַמּוֹכֵר וְחָזַר וְקָנָה מִמֶּנּוּ הַפֵּרוֹת, כֵּיוָן שֶׁנִּכְנְסוּ בְּתוֹךְ כְּלִי זֶה קָנָה אוֹתָם, שֶׁמִּפְּנֵי הֲנָאַת הַמּוֹכֵר בִּמְכִירַת הַכְּלִי אֵינוֹ מַקְפִּיד עַל מְקוֹמוֹ.
ה כְּשֵׁם שֶׁאֵין כֵּלָיו שֶׁל לוֹקֵחַ קוֹנֶה לוֹ בִּרְשׁוּת מוֹכֵר, כָּךְ אֵין כֵּלָיו שֶׁל מוֹכֵר קוֹנֶה לַלּוֹקֵחַ אַף עַל פִּי שֶׁהוּא בִּרְשׁוּת לוֹקֵחַ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים אֲפִלּוּ אָמַר לֵהּ הַמּוֹכֵר: זִיל קְנֵה, לֹא קָנָה (טוּר בְּשֵׁם הָר"י וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ).
ו מְשִׁיכָה מְהַנְיָא בְּכֵלָיו שֶׁל מוֹכֵר, שֶׁאִם מָדַד הַמּוֹכֵר וְנָתַן לְתוֹךְ כֵּלָיו, וּמְשָׁכוֹ הַלּוֹקֵחַ בְּפָנָיו, קָנָה, וַאֲפִלּוּ לֹא אָמַר לוֹ: מְשֹׁךְ הַכְּלִי לִקְנוֹת מַה שֶּׁבְּתוֹכוֹ.
ז אֵין הָרְשׁוּת קוֹנָה, וְלֹא הַכְּלִי, וְלֹא מְשִׁיכָה, וְלֹא הַגְבָּהָה, אֶלָּא אִם כֵּן פָּסַק תְּחִלָּה הַמִּדָּה בְּכָךְ וְכָךְ; אֲבָל כָּל זְמַן שֶׁלֹּא פָּסַק, אֵין לוֹ שׁוּם צַד שֶׁיִּקְנֶה בּוֹ, דְּכָל זְמַן שֶׁלֹּא פָּסַק לֹא סָמְכָה דַּעַת שְׁנֵיהֶם, שֶׁמָּא לֹא יַסְכִּימוּ עַל הַסְכוּם. וְאִם הַמִּקָּח דָּבָר שֶׁדָּמָיו קְצוּבִים, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא פָּסַק, קָנָה. וְכֵן אִם אָמַר לוֹ: הֲרֵינִי מוֹכֵר לְךָ כְּפִי מַה שֶּׁיְּשָׁמוּהוּ ג', קָנָה, אֲפִלּוּ אֵין דָּמָיו קְצוּבִים. הָיוּ הַפֵּרוֹת בְּסִמְטָא אוֹ בְּחָצֵר שֶׁל שְׁנֵיהֶם, וַאֲפִלּוּ הָיוּ בִּרְשׁוּת לוֹקֵחַ, וְהָיוּ בְּתוֹךְ כֵּלָיו שֶׁל מוֹכֵר, קִבֵּל עָלָיו הַמּוֹכֵר לִמְכֹּר וְהִתְחִיל הַמּוֹכֵר לִמְדֹּד בְּתוֹךְ כֵּלָיו שֶׁל מוֹכֵר, אִם אָמַר לוֹ: כּוֹר בִּשְׁלשִׁים סֶלַע אֲנִי מוֹכֵר לְךָ, יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ אֲפִלּוּ בִּסְאָה אַחֲרוֹנָה, הוֹאִיל וַעֲדַיִן הַפֵּרוֹת בְּכֵלָיו וְלֹא גָמַר כָּל הַמִּדָּה, וְכֵלָיו שֶׁל מוֹכֵר אֵינָן קוֹנִים לַלּוֹקֵחַ אַף עַל פִּי שֶׁהוּא בִּרְשׁוּת לוֹקֵחַ. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכָל שֶׁגִּלָּה דַּעְתּוֹ שֶׁאֵינוֹ רוֹצֶה לִמְכֹּר רַק הַכּוֹר בְּיַחַד, אֲפִלּוּ הָיָה בִּרְשׁוּת לוֹקֵחַ וּבְכֵלָיו שֶׁל לוֹקֵחַ, אוֹ שֶׁמָּשַׁךְ אוֹ שֶׁהִגְבִּיהַּ, לֹא קָנָה אֶלָּא אִם כֵּן מָדְדוּ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ וּכְשִׁיטַת הָרַשְׁבַּ"ם). וְאִם אָמַר לוֹ: כּוֹר בִּשְׁלשִׁים סְאָה בְּסֶלַע, רִאשׁוֹן רִאשׁוֹן קָנָה, כֵּיוָן שֶׁפָּסְקוּ דָמִים עַל כָּל סְאָה וּסְאָה, כָּל סְאָה שֶׁיַּגְבִּיהַ הַמּוֹכֵר וִיעָרֶה אוֹתָהּ נִגְמְרָה מְכִירָתָהּ, הוֹאִיל וְאֵין הַפֵּרוֹת בִּרְשׁוּת הַמּוֹכֵר וְלֹא בִּרְשׁוּת הָרַבִּים. וְאִלּוּ לֹא הָיוּ הַפֵּרוֹת בְּכֵלָיו שֶׁל מוֹכֵר, כֵּיוָן שֶׁהֵם בִּרְשׁוּת לוֹקֵחַ קָנָה מִשֶּׁפָּסַק, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא מָדַד, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר (בִּסְעִיף ג'). הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא קָנָה רִאשׁוֹן רִאשׁוֹן אֶלָּא מִטַּעַם שֶׁהוּא מֻחְזָק; וְלָכֵן אִם לֹא נָתַן הַמָּעוֹת, הַלּוֹקֵחַ יָכוֹל לַחֲזֹר (טוּר בְּשֵׁם הרמ"ה). פָּתַח לוֹ הַמּוֹכֵר חָבִית יַיִן, וּכְשֶׁמָּדַד לוֹ הַחֵצִי רוֹצֶה הַלּוֹקֵחַ לַחֲזֹר וְלֹא לִקַּח יוֹתֵר, וְהַמּוֹכֵר אוֹמֵר שֶׁהַמּוֹתָר יַחֲמִיץ, צָרִיךְ הַלּוֹקֵחַ לִקַּח כֻּלּוֹ, אוֹ לְקַבֵּל אַחֲרָיוּת עַל הַמּוֹתָר אִם יִתְקַלְקֵל, שֶׁיְּשַׁלֵּם לוֹ כָּל הֶחָבִית כְּפִי מַה שֶּׁהָיָה שָׁוֶה בְּשָׁעָה שֶׁקְּנָאוֹ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ כְּלָל ק"ב סי"א). וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכָל זֶה כְּשֶׁמָּדַד הַמּוֹכֵר; אֲבָל אִם מָדַד הַלּוֹקֵחַ, קָנָה בְּכָל עִנְיָן, דִּמְדִידָתוֹ הָוֵי כִּמְשִׁיכָה (טוּר). וְיֵשׁ חוֹלְקִין (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ"ד). כָּל שֶׁנִּקְנָה הַמִּקָּח אֵין אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לַחֲזֹר, אַף עַל פִּי שֶׁנָּפְלוּ חִלּוּקִים בֵּינֵיהֶם וּמֵאֵן הַמּוֹכֵר לָתֵת לוֹ מִקָּחוֹ, אֶלָּא יָדוּנוּ אַחַר כָּךְ עַל מַה שֶּׁבֵּינֵיהֶם (רִיבָ"שׁ סִימָן רכ"ב).
ח הִכְנִיס הַלּוֹקֵחַ אֶת הַחֲמוֹרִים לְבֵיתוֹ עִם הַתְּבוּאָה שֶׁעֲלֵיהֶם, אוֹתָהּ מְשִׁיכָה אֵינָהּ כְּלוּם, אֲפִלּוּ אִם פָּסַק הַדָּמִים וּמָדַד הַמּוֹכֵר עַל הַחֲמוֹרִים, לֹא קָנָה. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֲפִלּוּ מָדַד לוֹקֵחַ עַל הַחֲמוֹרִים, לֹא קָנָה, שֶׁלֹּא נִתְכַּוֵּן לִמְשִׁיכָה וְלִקְנוֹת בִּמְדִידָה זוֹ, דְּלִמְדִידָה בְּעָלְמָא נִתְכַּוֵּן. וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ אִם מָדַד לוֹקֵחַ קָנָה, וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר.
ט הַמּוֹכֵר יַיִן אוֹ שֶׁמֶן לַחֲבֵרוֹ בְּסִמְטָא אוֹ בְּחָצֵר שֶׁל שְׁנֵיהֶם אוֹ בִּרְשׁוּת לוֹקֵחַ, וְהָיְתָה הַמִּדָּה שֶׁל סַרְסוּר, עַד שֶׁלֹּא נִתְמַלְּאָה הַמִּדָּה, הֲרֵי הֵן שֶׁל מוֹכֵר; מִשֶּׁנִּתְמַלְּאָה הַמִּדָּה, הֲרֵי הֵן בִּרְשׁוּת לוֹקֵחַ וְאֵין אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ. וְכֵן פֵּרוֹת שֶׁהָיוּ צְבוּרִים בְּסִמְטָא אוֹ בְּחָצֵר שֶׁל שְׁנֵיהֶם, וְהַמִּדָּה אֵינָהּ שֶׁל אֶחָד מֵהֶם, וְהָיָה הַמּוֹכֵר מוֹדֵד, עַד שֶׁלֹּא נִתְמַלְּאָה הַמִּדָּה הֲרֵי הִיא בִּרְשׁוּת מוֹכֵר, וּמִשֶּׁנִּתְמַלְּאָה הַמִּדָּה הֲרֵי הִיא בִּרְשׁוּת לוֹקֵחַ:
י הָיְתָה הַמִּדָּה שֶׁל אֶחָד מֵהֶם, וְהָיוּ בָהּ רְשָׁמִים לֵידַע חֶצְיָהּ שְׁלִישָׁהּ וּרְבִיעָהּ וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן, כֵּיוָן שֶׁהִגִּיעַ לְרֹשֶׁם מֵהָרְשָׁמִים קָנָה רִאשׁוֹן רִאשׁוֹן, וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נִתְמַלֵּאת הַמִּדָּה; שֶׁכָּל רֹשֶׁם מֵהֶם כְּמִדָּה בִּפְנֵי עַצְמָהּ, שֶׁהֲרֵי כָּל אֶחָד מֵהֶם הוּא הַמִּדָּה וְהוּא סוֹמֵךְ עַל הָרְשָׁמִים שֶׁבָּהּ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם הַמִּדָּה שֶׁל מוֹכֵר, לֹא קָנָה עַד שֶׁיְּעָרֶה אוֹתָהּ (טוּר).
יא הַנּוֹטֵל כְּלִי מִבֵּית הָאוּמָן עַל מְנַת לְבַקְּרוֹ, אִם הָיוּ דָּמָיו קְצוּבִים, וְנֶאֱנַס בְּיָדוֹ, חַיָּב, שֶׁהוֹאִיל וְדָמָיו קְצוּבִים מֵעֵת שֶׁהִגְבִּיהָ נַעֲשָׂה בִּרְשׁוּתוֹ וְאֵין הַמּוֹכֵר יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ; וְהוּא שֶׁיַּגְבִּיהֶנּוּ כְּדֵי לִקְנוֹת אֶת כֻּלּוֹ, וְיִהְיֶה אוֹתוֹ חֵפֶץ הַנִּמְכַּר חָבִיב עַל הַלּוֹקֵחַ. אֲבָל חֵפֶץ שֶׁהַמּוֹכֵר קָץ בּוֹ, וְהוּא מְבַקֵּשׁ וְרוֹדֵף לְמָכְרוֹ, הֲרֵי הוּא בִּרְשׁוּת הַמּוֹכֵר עַד שֶׁיִּפְסֹק הַדָּמִים וְיַגְבִּיהֶנּוּ הַלּוֹקֵחַ אַחַר שֶׁפָּסַק. וְאִם גִּלָּה דַעְתּוֹ שֶׁאֵינוֹ חָפֵץ בּוֹ, וְנִגְנַב אוֹ נֶאֱבַד קֹדֶם שֶׁיַּחֲזִירֶנּוּ, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁהוּא כְּשׁוֹמֵר שָׂכָר, וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁהוּא כְּשׁוֹמֵר חִנָּם.
יב אֶחָד הַמּוֹשֵׁךְ אוֹ הַמַּגְבִּיהַּ אוֹ הַמַּחֲזִיק בְּעַצְמוֹ, אוֹ שֶׁאָמַר לְאַחֵר לְהַגְבִּיהַ אוֹ לִמְשֹׁךְ לוֹ אוֹ לְהַחֲזִיק לוֹ, הֲרֵי זֶה זָכָה לוֹ; וְכֵן בִּשְׁאָר דַּרְכֵי הַקְּנִיָּה:
א סָעִיף א וכן נראה להורות כו'. ונראה שטעם הרב שנמשך אחר מ"ש הרא"ש פ"ק דמציעא וז"ל ורב אלפס ז"ל לא הביא דברי רב פפא ומתוך דבריו משמע שאין מחלק בין מציאה למתנה וסבר כשנוי קמא דמטלטלים אג"ק הקנה להם ויותר נראה כאשר כתבתי דרב פפא בתרא' הוא וגם רב אשי מתקן דבריו מה שהקשה לו רב שימי מגט למתנה עכ"ל אבל לפע"ד נראה עיקר כהרי"ף ורמב"ם דהכי מוכח כול' סוגיא דסתם ש"ס פ"ק דקידושין (דף כ"ז) דבעי למפשט התם מעובדא דר"ג דבעי' צבורי' במטלטלי אג"ק ודחי דילמא התם כי היכא דלא ליטרחינהו ובתר ה"ק נמי אבעיא להו שדה במכר ומטלטלין במתנה מהו ת"ש עישור שאני עתיד למוד נתון ליהושע ומקומו מושכר לו ש"מ והובא כל זה בהרי"ף והרא"ש פ"ק דקידושין ובשאר הפוסקים אלמא דלא ס"ל לסתם ש"ס כשנויא דרב פפא דאל"כ היכא פשוט מהתם דילמא התם לאומדין אג"ק הוי אלא מטעם חצירו וכשנוי' דרב פפא (הגה ועוד קשה לפע"ד דאם איתא לדרב פפא ל"ל לר"ג לאגב תיפוק ליה דבלא"ה קנה מטעם חצרו) הגם שאפשר לדחוק וליישב מ"מ נלפע"ד עיקר מכח הסוגיא זו דליתי' לשנויי דרב פפא ואין להאריך (ומ"ש הרא"ש וגם ר"א מתרץ דבריו יתבאר לקמן) כ"כ ה"ה פ"ד מה' זכיה וז"ל ויש פוסקים כרב פפא והרמב"ן ז"ל כתב מתוך דברי הרי"ף ז"ל נראה שהוא משוה מתנה למציאה וכן מוכחת הסוגיא שבספ"ק דקידושין וזהו דעת המחבר ז"ל עכ"ל ומביאו ב"י לקמן סי' רמ"ג סעיף כ"ה וכ"כ הריטב"א פ"ק דמציעא וז"ל ואיכא מאן דפסק כרב פפא דבתרא הוא וסוגיין הכא כוותיה וכן דעת הרב ר"י בר ראובן ברצלוני ומיהו מדברי הרי"ף נראה דלא ס"ל הכי אלא אף במתנה בעי עומד בצד שדהו כמו במציאה והפקר דאע"ג דשני לן משום דעת אחרת מקנה לענין רץ אחריהם לא שני לן בהא והכי ודאי מסתברא דהא בקידושין בפ"ק נקיט כתירוצא קמא דהכא דהתם בעי לענין אגב מטלטלין במתנה ושדה במכר ופשיט ליה ממעשה דר' גמליאל וזקנים ומדפשיט ליה ש"ס מיניה אלמא דס"ל דמדין אגב ולא משום חצר דרב פפא וכיון דהכי הוא מסתברא דליתיה לדרב פפא עכ"ל וכן משמע עוד להדיא בדברי הריטב"א להדיא פ"ק דקידושין ע"ש בריטב"א סביב הש"ס בסוף דף ל"ד וכ"כ התוס' רי"ד פ"ק דקידושין דף כ"ז ע"א דכל זו השיטה אתיא דלא כרב פפא וכן דעת הסמ"ג דף קס"א ע"ד וכן נראה דעת ר"י נט"ו ח"ב וכן נראה דעת הר"ן שהביא ב"י לקמן ס"ס רמ"ג ומ"ש הרא"ש דרב אשי מתרץ דברי רב פפא אינה ראיה לפע"ד דאפי' יהיה כן דרב אשי ס"ל כרב פפא מ"מ כיון דמסתמא דש"ס פ"ק דקידושין לא ס"ל הכי לא קי"ל הכי ועוד שכבר כתב הב"י ס"ס רמ"ג בשם הר"ן דרב אשי לאו לפרוקי אליבא דרב פפא לחוד אתא אלא כי היכא דלא תיקשי לדידן גט דאפי' משתמרת בעינן עומדת בצד ביתה כו' עכ"ל וכ"כ הריטב"א פ"ק דמציעא וברור הוא אך כיון שראיתי שגם בעל העיטור בריש אות קנין ס"ל כהר"י ברצולני וכהרא"ש ומביאו ב"י לעיל סי' קצ"ו מחו' ח' וכן דעת ראב"ן ריש מציעא ריש דף צ"ד וכ"כ בהגהות מרדכי פ"ק דמציעא ובהגהת מיי' פ"ג ופ"ה דה' מכירה איני כדאי להכריע והוי ספיקא דדינא אבל להורות לכתחלה וכמ"ש הרב ודאי לא נהירא שכבר בררתי שדעת רוב הפוסקים כהרי"ף והרמב"ם ושכן עיקר:
ב סָעִיף א מיהו אם המוכר כו' דברי הר"ב בזה תמוהין דהוציא כן ממ"ש הב"י בשם הגהות מרדכי פ"ק דמציעא ובהגה"מ שם עצמו מבואר בשם ר"י דלא כתב כן אלא לתירוצא קמא בש"ס דצריך חצר המשתמרת אף במכר ומתנה והלכך כיון שאין הפסק בין הפירות והן מעורבין ה"ל חצר שאינו משתמרת והוא דעת המחבר וסייעתו וא"כ להרב שפסק כר' פפא קנה אף במעורבין וכן מבואר להדיא בהגהות מרדכי שם וז"ל אם מקנה אדם לחבירו פירות שהם בביתו ומשכיר לו מקומן ואין הפסק בין אותן פירות לפירות של בע"ה לא קנה ומיקרי חצר שאינו משתמרת ובמציא' לא קניא להחצר מיהו במתנה מסיק רב פפא דקני משום דדעת אחרת מקנה אותו שאני פי' ר"י עכ"ל וכ"כ בהגהות מיי' פ' ד' דה' מכירה וכן מוכח בתוס' פ"ק דמציעא סוף דף י"א ושלא כדברי הר"ב:
ג סָעִיף א דוקא בתוכו כו' ל' המ"מ עומד בצדו ובתוכו:
ד סָעִיף א ויש אומרים דארבע אמות כו' הרא"ש ורי"ו בב"י וד"מ ס"ס זה תמהו על הטור שלא כ' דרך קנין זה מאחר שהרא"ש כתב דקונה ואשתמטינהו שכתבו הטור ל' ס"ס רמ"ג ע"ש וגם על הר"ב קשה שכאן כ' דין זה בל' י"א ולקמן סימן רמ"ג סכ"ב כתב המחבר כך בפשיטות:
ה סָעִיף א דד' אמות של אדם קונין כו' וכתב ב"י שכ' הר"ן ותלמידי רשב"א וא"ת א"כ למה הוצרכו חכמים לתקן משיכה ומסירה בסימט' יקנה בד' אמות י"ל דלא אמרו ד"א אלא כשעומד ונתנו לו בתוך ד' אמותיו הא אם קדם כלי לא לפי שמקומו של כלי קנוי הוא לבעל הכלי ע"כ ונ"ל דוקא במתנה ומכר מחלק הר"ן ות"ר בכך אבל במציאה אין חילוק כדמוכח בש"ס פ"ק דמציעא דף י' סוף ע"א ומ"מ כ"ש הוא מתנה ממציאה גבי נתנו לו בתוך ד' אמותיו ודוק וכתב עוד ב"י שמדברי הרא"ש נראה שאין חילוק בין קדם הוא לכלי ולעולם קנה ומביאו הד"מ וכ' שגם מדברי ר' ירוחם נראה כן ומביאו הסמ"ע ס"ק ג' וכ' מדסתם הרב בהג"ה משמע דלא חילק ודוק עכ"ל ונראה לתרץ לדעתם הא דהוצרכו למשיכה בסימטא היינו חוץ לד' אמות כגון שמושכו בחבל א"נ דע"י משיכה הוי קנין דאורייתא וקנין ד' אמות אינו אלא מדרבנן:
ו סָעִיף ב או אפילו בדיבור בעלמא קנאו. דאם היה בידו וא"ל זכה לפלוני זכה לו לפי שזכין לאדם וחצרו נמי זוכה לו עכ"ל רמב"ן בחדושיו וכ' ב"י נ"ל דלאו למימרא שצריך שיאמר לו זכה לפלוני אלא כיון שא"ל פירו' שברשותך תנם לפלוני וקבל עליו לתתם לו קנה הלוקח דה"ל כאו' זכה בהם לפלוני עכ"ל ולי נראה דוקא שיאמר זכה לפלוני דאל"כ לא הוי תן כזכי כיון שאינו מוסרם עתה לידו אלא היו מופקדים אצלו כבר כדלעיל סי' קכ"ה סעי' ו' וע"ש מ"ש בס"ק כ"ז ול"א וכן מוכח להדיא בחדושי הרמב"ן שם ובהרא"ש ספ"ק דגיטין ריש סי' י"ז ע"ש ודוק:
ז סָעִיף ג אם הוא ברשות המוכר וה"ה אם נתן לו רשות להניחו שם הכלי קנה וכ"כ הטור בשם ר"י מג"ש ודלא כהרמ"ה כ"כ הב"ח ודבריו נכונים ודלא כמ"ש בב"ה ודוק ועיין בס' א"א דף צ"ד ע"ב:
ח סָעִיף ו משיכה מהני ע"ל סי' ר"ב סט"ו:
ט סָעִיף ו מה שבתוכו כו' ע"ל סי' קצ"ז ס"ו:
י סָעִיף ז כפי מה שישמוהו כו' וקנה בא' מדרכי הקנאה:
יא סָעִיף ז אא"כ מדדו וכ' הב"ח וכיון דפלוגתא דרבוותא היא היכא דקיימו זוזא תיקום:
א סָעִיף א המשתמר לדעתו. פי' לאפוקי אם אין משתמר לדעת הלוקח אף שהוא משומר לדעת המוכר אינו קונה דחצירו דומיא דידו ושלוחו בעינן דהם משומרים לדעתו דלוקח או שלוחו כמותו וכמ"ש הטו' והמחבר לקמן סי' רס"ח ס"ג והיש חולקים ס"ל דדוקא במציא' בעינן לקמן שיהא משומר לדעת הזוכה בה משום דלית שם דעת אחרת מקנה לו אבל במכר ומתנה דיש אח' דמקנה להלוקח או להמקבל מתנה שמירתו דהמקנה הוה כשמירה דהקונה וזוכה באותו חצר המשומר לדעת המקנ' לו:
ב סָעִיף א מעורבין עדיין כו'. לאו דוקא מעורבין קאמר אלא ר"ל מונח בצדו כל זמן שלא נחלק ממנו לגמרי דהא שם בהג"מ כ' ז"ל אם אין הפסק בין אותן פירות לפירות ב"ה לא קנה ומיקרי חצר שאינו משתמרת ע"ש:
ג סָעִיף א כמו במציאה. וכ"כ הר"ן פ"ק דמציעא בשם ירושל' דגיטין וטעמו כיון דדעת אחרת מקנה אותן הוא עדיף ממציא' שד"א קונות לו אלא שחילק הר"ן שם וכ' דדוקא כשקדם הוא לכלי שנתנו הכלי לתוך ד"א שלו משא"כ אם קדם הכלי לאדם לא קנה אבל רי"ו נ"י ח"ב לא חילק וכ"כ בתו' שם ומדסתם מור"ם כאן משמע דלא חילק ודו"ק:
ד סָעִיף ב ובקנין או אפי' בדבור פירוש בקנין מהני השכירות או המתנה בין שהוא ברשות אחרים בין ברשותו דמוכר משא"כ בדבור לא מהני כשהוא ברשותו דמוכר וכדמסיק מ"ה קאמר ובקנין או אפי' בדבור כו':
ה סָעִיף ב אבל אם מונח ברשות המוכר כו'. הטעם כ' בשם הרא"ש ז"ל שאין אדם יכול לקנות בשל עצמו לחבירו שלא ע"י אחרים אלא צריך שיגבהנו או ישכיר את מקומו בכסף או בשטר וחזקה משא"כ כשהוא בחצר אחר דיכול לו' בעל החצר יזכה חצירי לפלוני במקח שקנה מפלוני דחצירו כידו והרי הוא יכול לזכות לחבירו כידו של אחרים עכ"ל:
ו סָעִיף ב עד שיאמר כן מדעת המוכר ז"ל הב"י וד"מ ונראה מדברי הרמב"ן אם קיבל עליו הנפקד שיהא מעת' רשותו של הלוקח לא מהני אא"כ קיבל עליו במעמד המוכר לאפוקי א"ל הלוקח פירות שברשותך מכרן לי פלוני וקבל עליו הנפקד לתתם לו דלא קנה עד שיאמר לו המוכר וקיבל עליו ע"פ מאמרו:
ז סָעִיף ג כ"מ שיש לו רשו' להניחו פי' כגון בסימטא או בחצר שהוא של שניהן לאפוקי בר"ה וכ"ש בחצר דמוכר וכדמסיק:
ח סָעִיף ג אא"כ מדד כו' פי' מדדם המוכר ונתנם לתוך כליו דהלוקח העומד בסמטא אבל אם מדד הלוקח קנה במדיד' אפי' בלא כליו משום דבשע' המדידה משכן וכמ"ש הטור בסי' זה סי"ג ומור"ם ס"ז בהג"ה ע"ש:
ט סָעִיף ג לפיכך אין כליו של אדם כו' ולא ברשות המוכר כו' המחבר נמשך אחר שיט' הרי"ף והרמב"ם דס"ל דהוא איבעיא דאיפשטא בגמ' דכליו של לוקח ברשות מוכר אינן קונין ומטעם דבעי' תרתי דוקא כליו דלוקח ורשותו דלוקח ומה"נ כתב אחר זה בס"ה ז"ל כשם שאין כליו של לוקח ברשות מוכר קונה לו כך אין כליו דמוכר קונין לו ברשות לוקח ומטעם דתרתי בעי' ולא כשטת הרא"ש והטור דס"ל דשניהן הוא איבעיא דלא איפשטא בגמ' אי הכלי בטל לגבי הרשות או לו ויש בינייהו כמה נ"מ לדינא כמ"ש הטור בס"ח עיין בב"י ובדרישה מ"ש מזה עוד:
י סָעִיף ג אם הוא ברשות המוכר. פי' לאפוקי אם הוא בר"ה דבו לא מהני אמירתו לך וקנה:
יא סָעִיף ה אפי' א"ל המוכר זיל קני ז"ל הטור בשם ר' יונה ולא דמי לכליו של לוקח ברשות מוכר דשאומר לו זיל קני נתן לו רשות להניח הכלי ואף ע"פ שאין המקום קנוי לו מ"מ הכלי קנוי לו עכ"ל ור"ל שאני התם דהכלי שקונה בו הוא כבר שלו ואף שהרשות אינו שלו מ"מ בדבור זיל קני גלי דעתיה דאינו מקפיד על מקום הנחת הכלי משא"כ כאן דהכלי שיקנהו לו אינו שלו ואינו נקנה לו בדבור בעלמא ועפ"ר:
יב סָעִיף ו משוך הכלי לקנות מה שבתוכו לעיל סי' קצ"ז ס"ו כ' המחבר דל' לקנות לא מהני אפי' לקנות הכלי עצמו וכ"ש לקנות ע"י מה שבתוכו דל"מ ל' לקנות אלא דלא נחית כאן לדקדק באיזה ל' מקניהו אלא בא לומר דכל שמשכו בפני המוכר אין צריך שיאמר לו המוכר משכהו וקניהו באופן המועיל וק"ל:
יג סָעִיף ז דבר שדמיו קצובים כו' ופי' הרשב"ם פ' המוכר הספינה כגון כלים שיש להם קצבה לתנם לעולם בכך וכן נראה מדברי הרמב"ם פ"ד דמכירה ולאפוקי המ"מ שם בשם הרשב"א דפי' דמיו קצובים מפי המוכר או שאמר עכשיו בפי' זה כך וכך כו' ע"ש שהאריך ובד"מ שהביאו ע"ש:
יד סָעִיף ז כפי מה שישומו ג' לאו דוקא ג' אלא ה"ה אם אמר כפי מה שישום א' לדעת הרשב"א שהביא הב"י בס"ס ר"ו ועפ"ר מ"ש עוד מזה:
טו סָעִיף ז היו הפירות בסימטא או בחצר של שניהן. פי' אפי' היו בכליו של לוקח מ"מ כיון שדקדק לומר כור בשלשים אני מוכר לך ולא אמר סאה בסלע גילה דעתו שיהיה הכל קנין א' ולא יקנה זה בלא זה מ"ה יכולין לחזור בו קודם שיגמור למדוד כל הכור דהיינו ל' סאין אבל אם הי' המוכר מודד לתוך כליו של לוקח העומד ברשות הלוקח כיון דאיכא תרתי לטיבותא רשות וכלי הכל של לוקח ס"ל להרי"ף והרמב"ם והרמ"ה דאינן יכולין לחזור שום א' מהן ממה שכבר מדד לתוך כליו של לוקח אף שלא גמר המדידה דבכה"ג אמרינן דגמרו דעתן לקנות ראשון ראשון כל מה שנמדד ומ"ה כ' ג"כ המחבר ואפי' היה ברשות לוקח והיו בתוך כליו של מוכר דוקא בכה"ג שהן בכליו של מוכר ואמר כור בל' לא קנה עד שימדד כל הכור משא"כ אם מדד לכליו של הלוקח ועפ"ר:
טז סָעִיף ז וכליו של מוכר אינם קונים כו'. זהו נתינת טעם אמ"ש לפני זה הואיל ועדיין הפירות בכליו של מוכר אפי' אחר המדידה וע"ז כתב וכליו של מוכר אינם קונים ללוקח משא"כ אם מדד לכליו של לוקח וכמ"ש וק"ל:
יז סָעִיף ז וי"א דכל שגילה דעתו שאינו כו'. והיינו דא"ל כור בל' סלע אני מוכר לך והוא דעת רש"י והרא"ש וכתב הטעם דאמרינן ודאי היה צריך לקנות מקח או לשלם חוב מסך ל' סלעין ופחות מזה לא יעלה המעות בידו לכלום וכל שלא יהיה במכר כדי ל' סלעין לא ימכור כלל ועפ"ר:
יח סָעִיף ז אא"כ מדדו. פירש מדד לו כל הל' סלעין (סאין) דאז סמכה דעתו כשרואה שיהיה בידו דמים כדי צרכו:
יט סָעִיף ז ואם אמר ליה כור בל' סאה בסלע כו'. ה"ה איפכא סאה בסלע כור בל' נמי הוה מספיקא דינא הכי עפ"ר:
כ סָעִיף ז ה"ג כיון שפסקו דמים על כל סאה וסאה כל סאה שיגביה כו'.
כא סָעִיף ז כיון שהם ברשות לוקח כו'. גם בסימטא ובחצר של שניהן מיקרי ברשות לוקח כיון שיש להלוקח רשות להניח כליו שם וכעין שכ' המחבר בריש סעיף ג' דשם השוה ג"כ סימטא לרשות לוקח וזהו שמסיק וכתב ז"ל אע"פ שלא מדד כמו שנתבאר ור"ל שם בס"ג דכ' המחבר כן וע"ש דכ' מור"ם דעת המחלקין בזה וס"ל דכשהוא בסימטא או ברשות שניהן בעינן שמדדו המוכר ג"כ:
כב סָעִיף ז אלא מטעם שהוא מוחזק כו' טעמייהו דמספקא לן אי נלך אחר ל' ראשון דאמר כור בל' דמשמע שידקדק שלא יהא מכר עד שימדדו לו כל הכור או נלך אחר ל' אחרון דאמר סאה בסלע דאז אמרי' ראשון ראשון קנה ומספיק' אמרינן המוחזק ידו על העליונה:
כג סָעִיף ז אם לא נתן לו מעות כו' פי' אף ע"פ שכבר מדד לכליו של לוקח העומדים ברשותו דלוקח אפ"ה יכול לחזור בו הלוקח משום דהוא מוחזק במעות דהמע"ה:
כד סָעִיף ז או לקבל אחריות על המותר כו'. בטור ובתשובת הרא"ש כתב עוד ז"ל ויקבלנו המוכר בדמיו בשימת ב"ד כו' ושם פירשתי דנ"ל דר"ל דהב"ד ישומו מה שהוא שוה זה שנשאר בחביות ויש עליו חשש חימוץ וכפי אותו שומא צריך לנכות לו המוכר כשיבא לשלם לו כל החביות כמו שמכר לו וכן הוא כוונת מור"ם אלא שקיצר:
כה סָעִיף ז ויש חולקין. דברים אלו כתבן הד"מ בס"ו וכ' ע"ז דכ"כ רבי' בסי"ג והן הן הדברים שכתבן "המחב' "בסעיף שאחר זה אלא שמור"ם העתיק כאן לשון הגמ' אגב שיטפא:
כו סָעִיף ח אפי' אם פסק הדמים כו'. הטור מסיק ע"ז וכתב ז"ל אא"כ פרקם והכניסם שאז יקנה לו ביתו לכשיפסק אם הוא במשא שאינו מונח בכליו של מוכר אע"פ שלא מדד עכ"ל וכתבתי בפרישה דר"ל אע"פ שפסק דמיו אחר המשיכה כיון דבשעת הפסיק' עדיין מונחים ברשות הלוקח קנה ע"ש:
כז סָעִיף ט עד שלא נתמלאה המדה להמוכר דמסתמא הסרסור או אחר שמשאיל המדה למדוד בו כוונתו הי' דעד שתתמלא המד' תהי' שאול' להמוכר למדוד בו והרי הוא כאלו הן הפירות בכליו של מוכר אבל כשתתמלא המדה דעת המשאיל להיות ברשו' הלוקח עד שיערה ממנו הפירות לתוך כליו של עצמו הלכך עד שתתמלא המדה יכול המוכר לחזור בו וכ' הטור ע"ז אפי' יש בו רישומים לידע עד היכן הוא לוג או ב' לוגין וא"ל כל רושם ורושם בכך וכך עכ"ל:
כח סָעִיף י וי"א דאם המדה של מוכר כו' דכיון דהמוכר הוא המודד ומודד לתוך מדה שלו מסתמא אמרי' שלא הי' דעתו שיקנהו הלוקח עד שיתמלא המדה כדי שאם ירצה יכול לחזור בו משא"כ כשהמדה היא של הלוקח והמוכר מודד בה. ואם הלוקח מודד בה כבר נתבאר בס"ח דמיד כשהגביה הפירות בשעת מדיד' שקנאן כ"ש כשמודד במדה שלו וגם יש לו רישומים וזה נראה פשוט דגם כשהמדה היא של המוכר והמוכר מוכר בה אם הלוקח אמר למכור לו ב' לוגין ומודד לו בכלי זה שיש בה רישומין מיד שיגיע לרושם שיש בה ב' לוגין הרי הוא כאלו נתמלאה המדה וגם המוכר אינו יכול לחזור בו:
כט סָעִיף יא והוא שיגביהנו כדי לקנות כו' פי' מגביה אותו לקנותו בסך דמי' כדי קצבתו אם ייטב בעיניו ומ"ה אין המוכר יכול לחזור בו והלוקח יכול לחזור בו ולומר להמוכר הגבהתיהו לקנותו כשייטב בעיני ולא טוב הוא בעיני ומ"מ חייב הוא באונסין כל זמן שלא גילה הלוקח דעתו קודם האונס שאינו חפץ בו כ"כ הרמב"ם אבל התוס' והרא"ש והטור ס"ל דאפילו לא הגביה הכלי כדי לקנותו אפ"ה הוא ברשותו להתחייב באונסין כל שלא גילה הלוקח דעתו שאינו חפץ והוא כלי הנמכר בקל ואין המוכר קץ בו דאמרינן מסתמא הי' דעתו לקנותו דאל"כ לא הי' נוטלו ממנו ומהתימא על מור"ם שהשמיט דעתם ולא כ' דיש חולקין על הרמב"ם בזה:
ל סָעִיף יא עד שיפסוק הדמים דגביהנו. הגבהה ל"ד אלא ה"ה א' משאר קנינים וכ"כ בטור ז"ל עד שיפסק דמיו ויקנהו הלוקח באחד מדרכי הקנאות:
לא סָעִיף יא י"א שהוא כש"ש דדימה זה לדין הנוטל כלי מבית האומן לשגרם לבית חמיו ולשלם לאומן אם יקבלם ממנו שנתבאר בטור ובדברי המחבר לעיל סי' קפ"ו דאף בעת החזרה שלא קבלו ממנו נעשה עליו ש"ש בההוא הנאה דהתפאר בו בבית חמיו ה"נ הנא' הי' לו בזה שהברירה בידו לקחתם או להחזיר' לו ואף שיהי' לו שם הנאה טפי במה שנתפאר בבית חמיו הלא כפי אותו הנאה התנה עם האומן לשלם כשיחזור ליתנם לו וכמ"ש שם וי"א דאפ"ה לא ה"ל כאן אלא ש"ח משום דשאני התם דהי' לו הנאה טפי ועפ"ד וצ"ע למה השמיט המחבר וגם מור"ם לא הגיה ולהביא מ"ש הטור בשם הרמב"ם והרא"ש דחייב אפי' באונסין:
לב סָעִיף יב וכן בשאר דרכי הקנייה כתב בד"מ ר"ס זה ז"ל ע"ל ר"ס ק"ץ אם המוכר נותן דמים להלוקח וא"ל במה שתקבל ממני הדמים תקנה שדה קנה באדם חשוב וכב"י שם דה"ה במטלטלין דקנה בכה"ג ול"נ דה"ה כל חלקי הדיני' שנתבארו שם בבבא ההוא אין בין קרקע למטלטלין ולכך לא הוצרך רבינו לשנותן אצל מטלטלין וסמך על מ"ש שם כנ"ל עכ"ל ד"מ שם וכן בר"ס ר"ד כתב ב"י דמדין קנין קרקע נשמע: לדין קנין מטלטלין ע"ש וכתבתיהו ג"כ בפרישה שם בסי' ר"ד ע"ש:
א סָעִיף א ברשות לוקח כ' באגודה ריש מעיל' ז"ל מצא דבר בבה"כ זכה בו ולא אמרי' דחצר בה"כ קונה להקדש דחצר קונה מכח יד ואין יד להקדש והובא במגן אברהם הל' בה"כ. ומקור הדין בפ' הספינ' (דף מ"ט) תנן התם כל הראוי למזבח ולא לבדק הבית לבד"ה ולא למזבח וכו' מועלין בהם ובמה שבתוכן כיצד הקדיש בור מלאה מים אשפה מלאה זבל שובך מלא יונים כו' מועלין בהם ובמה שבתוכן אבל הקדיש בור ואח"כ נתמלא מים אשפה ואח"כ נתמלא זבל וכו' מועלין בהם אבל לא במה שבתוכן וכ' רשב"ם דלא אלים רשות הקדש לקנותו דאלו בהדיוט אתרבי מואם המצא תמצא בידו אבל לא בהקדש וכ"כ תוס' שם ז"ל ואין מועלין במה שבתוכן דלא אמרי' שיקנה חצר הקדש כמו שקונה חצר דהדיוט דחצר משום יד אתרבי ואין יד להקדש עכ"ל. ומה"ט נמי חצר בה"כ אינו קונה להקדש: אמנם דברי התוס' נראין תמוהין כאשר עמד עליהן אא"ז בתי"ט פ"ג דמעילה ע"ש דכתב עלה וז"ל ותמיהני דהתם מסקינן בגמ' פ"ק דמציעא דאע"ג דחצר משום יד אתרבי לא גרע משליחות ולמה לא יהי' שליחות להקדש דהא הני כהני שלוחי שמים כמ"ש במשנה ג' פ"ד מנדרים וכשהגזבר עומד בצד כל הני דהשתא הוי חצר המשתמרת תקני להקדש ודוחק לומר דגזבר גופי' שליח דהקדש הוא ואין שליח עושה שליח וצ"ע עכ"ל. וראיתי בס' צאן קדשים שכ' על דברי תי"ט הנזכר דאישתמיטתי' מיני' מ"ש תוס' בקידושין דף כ"ג וביומא דף י"ט הא דלא איפשטא הך איבעיא דכהני שלוח' דידן או שלוחא דרחמנא מהך דרב הונא ברי' דרב יושיע דאמר הני כהני שלוחא דרחמנא דאי שלוח' דידן מי איכא מידי דאנן לא מצי למיעבד דמיבעיא לי' אי הני כהני שלוח' דידן ושלוח' דרחמנא או שלוח' דרחמנא דוקא ע"ש ולפ"ז כיון דלא איפשט' אפשר לומר דהוי נמי שלוחא דידן ולא שלוח' דרחמנא דוקא וכיון דהוי נמי שלוח' דידן אע"פ שהגזבר עומד בצד כל הני לא מצי לאקדושי מה שבתוכו שלא מדעת בעלים כנ"ל ברור ונכון עכ"ל. שותא דמרן לא ידענא דנהי דכהני שלוח' דידן אבל גזבר ודאי שלוחא דשמים דכהנים הוא דבעי לה בש"ס משום דמקריבין קרבנות דבעלים ומש"ה מספק' להו בשלוח' דידן אבל גזבר ודאי שלוח' דרחמנ' ומ"ש בתי"ט מהני כהני שלוח' דשמים אינו אלא לראי' דאיכ' שליחות לשמי' גם מ"ש בצאן קדשי' דכיון דכהני הוו נמי שלוחא דידן אע"פ שהגזבר עומד בצד כל הני לא מצי לאקדשינהו שלא מדעת בעלי' תמהני בדבר הפקר מאין יהי' להם בעלי' והמי' והזבל מעלמא אתו ואין להם בעלים דהפקירא נינהו ואין ברבריו מזור לתמיהת תי"ט: והנרא' לפענ"ד בזה לפמ"ש תוס' פ"ב דגיטין דף כ"א בהא דאמר רבא כתב לה גט ונתן בחצירו וכתב לה שטר מתנ' עליו קנאתו ומתגרשת בו וכו' אמר אביי מכדי חצר מהיכ' אתרבי מיד' מה ידה דאיתי' בין מדעת' בין בע"כ אף חצרה דאיתי' בין מדעת' בין ב"כ והא מתנה מדעת' איתא בע"כ ליתי' מתקיף לה רב שימי והא שליחו' לקבלה דלדעת' איתי' בע"כ ליתי' ואביי אטו שלוחו' מיד' אתרבי מושלח ושלחה אתרבי וכתבו שם תוס' ז"ל וא"ת דאמרי' פ"ק דמציע' דחצר משום ידה אתרבי ולא גרע משליחות ובמציא' דזכות הוא קני אע"פ שאינו עומד בצדו ולא הוי דומיא דיד וקני מטעם שליחות דזכין לאדם שלא בפניו א"כ הכא דכתב לה שטר מתנה עליו אע"ג דלא הוי דומיא דידו דמתנה ליתי' בע"כ תתגרש מכח שליחות וי"ל דדוקא לענין שלא בפניו אמרי' דלא גרע משליחות לקנות במידי דזכות הוא לו אבל שאר דברים בעינן דומיא דידה דאל"כ חצר מהלכת אמאי לא קנה תקנה מטעם שליחות כמו שליח מהלך אע"כ דמטעם יד לא קני עכ"ל ומבואר יותר בשטה מקובצת וז"ל לא גרע משליחות וכו' אבל חצר מהלכת כיון דכלל לא דמי ליד לא קני אפי' משום שליחות דלהכי אהני דאתרבי משום יד שלא יקנה משום שליחות חצר שאינו דומה ליד כלל כגון חצר מהלכת דלא דמי לאינו משתמר. דהתם אין מיד גוף החצר רק שימור חצר לו אבל מהלכת גוף החצר חלוק מיד עכ"ל. וכיון דל"מ חצר שאינו דומה ליד אלא גבי חצר שאינו משתמר שאינו חלוק לגמרי מיד אבל מהלך שאינו דומה ליד כלל אפי' משום שליחות ומשום דלא הוי חצר משום שליחות אלא חצר שדומה לידו דלהכי אתרבי מידו א"כ ממילא בהקדש דליכא תורת יד כלל א"כ חצר נמי ליתי' ואפי' משום שליחות דגם שליחות דחצר ליכא אלא הדומה ליד ואין יד להקדש וזה ברור. והרמב"ן בחידושיו שם פ' הספינה כ' ז"ל והא דאמרי' אין מועלין במה שבתוכן שמעתי משום דלא קניא חצר להקדש דמשום יד אתרבי ואין יד להקדש וכ"כ הר"ר שמואל ז"ל וז"ל א"נ קני לה אין מעילה בזכייתה עכ"ל ונרא' טעמא משום דאין מעילה אלא בהקדש שהוקדש ע"י אדם אבל זה שאינו קדוש ע"י דעת אחרת מקנה אלא ממילא זכי לה הקדש בתורת חצר אין מועלין בו ותדע דהא אפי' בקדשי עכו"ם פליגי תנאי בזבחים דף מ"ה אם מועלין בו ואע"ג דודאי קני לה הקדש וזה שהוקדש ממילא שלא ע"י אדם אין מועלין אליבי' דכ"ע. ולפ"ז מצא מציאה בבה"כ אכתי יש לחוש לדעת הרמב"ן דיש חצר להקדש לזכות בו מיהו קשה בהא דתנן שקלים פ"ז מעות שנמצאו לפני סוחרי בהמה לעולם מעשר בהר הבית חולין ואמרי עלה בירושלמי דלא חיישי' לתרומת הלשכה דחזקה אין כהן מוציא מעות מתרומת הלשכה עד שהוא מחללן על הבהמה ע"ש ומשמע דהוא חולין ממש ואמאי לא קני חצר לגבוה כיון דהר הבית חצר דהקדש הוא ונרא' לפמ"ש הרא"ש והנ"י פ"ק דמציעא והרב המגיד פ"ט מגזילה גבי מצא בגל דלא קני חצירו היכא דאתי לחצר קודם יאוש ומשום דלא עדיפא מידו דבאיסורא אתי לידיה דלא זכי אע"ג דמייאש בתר הכי וע"ש. וא"כ מה"ט נמי לא זכי חצר הקדש מעות הנמצא בו משום דאתי לידו קודם יאוש דאע"ג דאדם עשוי למשמש כיסו בכל שעה כיון שבשעה שנפל להר הבית לא ידע דמייאש א"כ באיסורא אתי לחצר וא"כ פשיטא דמה"ט נמי נמצא מעות בבה"כ לא זכי הקדש כיון דבא קודם יאוש אמנם לפמ"ש הראשונים תירוצים אחרים בהאי דמצא בגל דלא זכי חצירו והוא משום דאין חצירו זוכה שלא מדעתו אלא בדבר שרגיל לבא אבל בדבר שאינו רגיל לבוא ולא אסיק אדעתי' אין חצירו זוכה שלא מדעתו וכ"כ הרמ"א סי' רס"ח ע"ש. וא"כ בחצר דהקדש ל"ש האי טעמא דגבי הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת וכדאי' בפ' כיצד הרגל דף כ' אמר רבה הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת ופי' רש"י דדעת שכינה איכא ע"ש וא"כ הדרא קושיא לדוכתיה בהר הבית חולין תיקני הר הבית לגבוה. וצ"ל להנך פוסקים שתי' בכותל ישן ובגל משום דלא רגילי לבא ואינו קונה שלא מדעת והוא שטת הרמב"ם שם ודעימי' והובא ברמ"א סי' רל"ב ורס"ח דסברו דאין חצר כלל להקדש וכשטת רשב"ם ותוס'. אולם בעיקר דברי אגודה תמיהא לי דכ' בחצר בה"כ דאין יד להקדש דהא בה"כ אין לו דין הקדש אלא הרי הוא כמו חצר השותפין ומה"ט כ' בריב"ש דארבע אמות זוכה לכל אדם בבה"כ דה"ל חצר השותפין וכדאי' בנדרים ר"פ השותפין והובא בב"ש באה"ע סי' ל' סק"ט ע"ש וא"כ ה"ל חצר השותפין שמבואר בש"ע סי' ר"ס סעיף ד' דזוכין השותפין ובהדיא תניא ר"פ אלו מציאות המוצא מעות בבתי כנסיות ובבתי מדרשות הרי אלו שלו וע"ש דפ"ד דמיירי בשל ישראל וא"כ מוכח להדיא דמצא בבה"כ הרי אלו שלו אבל לאו מטעמא דאין יד להקדש כיון דבתי כנסיות דין שותפין דהדיוט הוא וכדאיתא להדיוט בנדרים והרי בתי כנסיות כחצר שאין בו דין חלוקה אלא כיון דהדיוטות הוו א"כ שפיר שייך בי' כל התירוצים שנאמרו בגל ובכותל או משום דה"ל באיסורא אתי לחצר או משום דאינו רגיל לבא אינו זוכה שלא מדעת כיון דהדיוטות דשותפין צריך דעת וזה ברור: אמנם בהא דכ' הרמב"ן דשפיר קנה להחצר דהקדש אלא שאין מעילה בזכייתה בהא אמרי' פ"ב דשבועות גבי יש אוכל אכילה אחת ע"ש דפריך וליחשוב נמי שבועה שלא אוכל ומשני מידי דאית' בשאלה לא קתני ופריך והא מוקדשין דאי' בשאלה וקתני ומסיק בבכור ואי נימא דיש חצר להקדש אם כן במוקדשין נמי כיון דכבר נשחט בעזרה קנה לה הקדש דעזרה הוי חצר דהקדש ותי ל"מ שאלה בתר דאתי ליד גזבר וכמ"ש תו' בכמה דוכתי וה"נ כבר אתי בזכי' לרשות הקרש. ובתשובת מוהר"ר בצלאל אשכנזי כתב בטעם הדבר דל"מ שאלה בתר דאתו ליד גזבר משום דל"מ שאלה בהקדש אלא משום דאתי דיבור ומבטל דיבור אבל היכא דאתי ליד גזבר דכבר קני לה הקדש במשיכה לא גרע כח הקדש מכח הדיוט דבתר דקני לה במשיכה אינו חוזר והובא בש"ך סי' רנ"ה ע"ש וה"נ כיון דחצר קונה להקדש והוא העזר' תו לא מצי מתשיל עלה דבהדיוט נמי כל דאתי לחצירו תו אינו חוזר ואי' בי' מעיל' כיון שקדוש ע"י דעת אחרת ושאל' לית ביה כיון דכבר הקנ' אותו להקדש ע"י חצר ותו לאו בדידי' קיימא למתשל עלה כיון דכבר קני לה הקדש וכיון דליתי' בשאל' ממילא מעיל' אית בי' כיון דקדושתו ראשונה קיימת וצ"ע. ומזה נראה ראי' ברור' למ"ש תוס' ורשב"ם דאין חצר להקדש. ונסתפקתי לפמ"ש דאין חצר להקדש אם היינו דוקא חצר דהקדש הוא דאינו קונ' להקדש אבל הדיוט שאמר יזכה חצירו להקדש וכהאי דסעיף ב' שפיר קני לה הקדש ע"י חצר להדיוט או דלמא אין קנין חצר להקדש ואפילו ע"י חצר דהדיוט. ונרא' דחצר הדיוט שפיר זוכה להקדש וראי' מהא דאי' בנדרים דף ל"ב אמר רבא הית' לפניו ככר של הפקר ואמר ככר זה להקדש מועלין בו ומפרש הר"ן כגון שהככר מונח תוך ד' אמותיו וזכו ד' אמות שלו להקדש כמו המגבי' מציא' לחבירו ע"ש. וכיון דארבע אמות אינו אלא מתורת חצר אם כן מוכח דחצר דהדיוט שפיר זוכה להקדש וזה ראי' ברור' ומזה נרא' מוכח כדברי תו' והרשב"ם דאין חצר להקדש דאי נימא דקני לה הקדש אלא שאין מעיל' בזכיית' א"כ בככר של הפקר היכי מעל ע"י זכיה שזכ' הקדש ע"י ד' אמות כיון דאינו אלא ע"י זכיה ומה לי חצר דהקדש או חצר דהדיוט סוף סוף לא הוקדש ע"י אדם אלא ע"י זכיה במה שהגבי' מציא' להקדש דה"ל כאלו הקדש הגבי' וא"כ אינו אלא ע"י זכיה ואפ"ה מועלין בו ומוכח מזה דכל דזכי הקדש אפילו ע"י זכיה נמי אית ביה מעיל' וא"כ הא דתנן בור ונתמלא מים אין מועלין ע"כ משום דאין חצר להקדש ודוקא חצר דהקדש אבל חצר דהדיוט שפיר מהני וכמ"ש והא דפליגי בקדשי עכו"ם אם אית ביה מעיל' וממעט לה מדכתיב מקדשי בני ישראל ומשמע דבעי' קדשי בנ"י שיהי' קדוש ע"י אדם מישראל וזה בא ע"י זכייה נרא' לפמ"ש תוס' שם בזבחים דף מ"ה דהיינו דוקא מקדשי מזבח אבל בקדשי בדק הבית כ"ע מודו ע"ש והך דככר דה"ל קדשי בדק הבית לא בעי' מקדשי בני ישראל ופ' הספינ' דף ע"ט שם אלא הא דתניא הקדישן מלאין מועלין בהן ובמה שבתוכן ור"א בר"ש מחליף ואי בשד' ואילן אמאי מחליף ומסיק דפליגי בבור ושובך בריקנין ובמליאין בריקנין פליגי בפלוגתא דר' מאיר ורבנן דת"ק סבר לה כרבנן דאמרי אין אדם מקנה דשלבל"ע וראב"ש סבר לה כר' מאיר דאמר אדם מקנ' דשלבל"ע אימא דשמע' ליה לר' מאיר כגון פירות דקל דעבידי דאתי הני מי יימר דאתי אמר רבא משכח' לה במים הבאים דרך חצירו לבור ויונים הבאים דרך שובכו לשובך וכתבו שם תוס' ד"ה אימר דשמע' וז"ל משמע אי הוי עבידי דאתי ניחא אכתי תיקשי איך המים והיונים קדושים אפילו אדם מקנה דשלבל"ע שהרי מכח חצירו של הקדש אינם קדושים דאין חצר להקדש ומכח מה שמקדיש נמי אינם קדושים דאיך יוכל להקדיש דבר שלעולם לא יבא לרשותו ולא יזכה בו לעולם ורשב"א פי' דמצינו לפרש כגון שהקדיש בור ושובך על מנת שיש לו כח בבור ושובך לזכות בו לצורך הקדש היונים והמים עכ"ל וכיון דמהני חצר דהדיוט שיזכ' להקדש לפמ"ש א"כ נהי דאין אדם מקנה דשלבל"ע הא כה"ג לאו מכח מקדיש הוא אלא מכח זכיה שזוכ' הקדש ע"י חצר כיון שמשייר כח בבור ושובך לזכות להקדש ואי נימא דאפילו חצר דהדיוט נמי אינו זוכה להקדש ניחא דא"כ צריך לשייר לעצמו זכות בבור ושובך שיזכה בו לעצמו ואח"כ להקדש וכיון דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו קדוש אבל לפמ"ש דמהני חצר דהדיוט לזכות לצורך הקדש א"כ כיון שמשייר לנפשי' כח בבור ושובך ה"ל חצר דהדיוט שזוכה להקדש: ונראה כיון דחצר משום שליחות וגבי שליחות כה"ג נמי לא מצי למשוי שליח בדבר שלבל"ע וכדאי' בנזיר דף י"ב וכן פסק הרמב"ם פ"ח מאישות דאין אדם עושה שליח לקדש אלא אשה שיכול לקדש הוא בשעת השליחות ע"ש וכיון דלא היה המים והיונים בעולם ל"מ אמירה שאומר יזכה חצירי למים ויונים שיבואו שיזכ' בו להקדש ולר' מאיר דאית ליה אדם מקנ' דבר שלא בא לעולם ה"ה דיכול לעשות שליח לדבר שאינו בעולם וה"ל כאומר יזכה חצירי להקדש למים ויונים שיבואו:
ב סָעִיף א אם משומר לדעת המוכר ומשמע דאם אינו משומר כלל אפילו לדעת המוכר ודאי לא קני דהא דמהני דעת אחרת מקנה אינו אלא משום דהוי משומר לדעת המוכר ועיין סמ"ע סק"א. אבל בשטה מקובצת משמע דהיכא דאי' דעת אחרת מקנה לא בעי שימור כלל וז"ל פ"ק דמציעא דף י"ב במתנה מועיל גם באינו משתמר' משום דמתנה אינו משתמר' כמשתמרת דמיא דלעולם היא משתמר' למקבל אף כי החצר אינו משתמר כיון דדעת אחרת מקנ' אותו הרי אין שום אדם יכול לקנות בו כי אם מדעת המקנ' והרי נותנ' ומקנ' אותו למקבל נמצא שהמתנ' משתמרת למקבל אף כי אינה משתמרת משאר בני אדם מה בכך מ"מ אינו יכולין לזכות בו אבל מציא' דהפקר הוא וכל הקודם זכה בו להכי לא זכי בה באינה משתמרת דאין המציא' משתמר לבעל החצר יותר משאר בני אדם כיון שהחצר אינו משתמר' ומה"ט ניחא שיש ליתן טעם מה מועיל דעת אחרת מקנ' גבי מתנ' למימר אף כי רץ אחריהן ואין מגיען אלא ודאי ה"ט דגבי מציא' בעי' רץ אחריהן ומגיען כדי לעשותו חצר המשתמר אבל במתנ' דדעת אחרת מקנ' כו' חשיב כמשתמר עכ"ל. ודבריו נחמדים מפז וכן נראה מדברי הגה' מיימוני שהוא בב"י בסימן ר"ב ז"ל נ"ל דלא בעי ישן אלא בגט דחוב הוא לה התם בעי' חצר המשתמר לדעת' אבל במכר ומתנ' דזכו' הוא לו ויש שם דעת אחרת מקנ' אפילו אינו משתמר ואינו עומד בצידו וכו' ואפילו הוא ניעור כיון שאינו יכול לילך הוי שפיר חצר לקנות בו המטלטלין שעליו וכך אמר בהדיא פ"ק דמציעא דמתנ' לא בעי חצר המשתמר דלא גרע משליחות וזכין לאדם שלא בפניו כיון דאית דעת אחרת מקנה ע"ש. ובניעור הא ליכא שימור כלל ואפילו שימור דנותן לית' ביה ואפ"ה מהני מדעת אחרת מקנה וע"כ משום דגבי דעת אחרת לא בעי שימור כלל כיון דשום אדם לא יזכה בו וכמ"ש בשיטה: והנה הב"י כתב בסי' זה ז"ל אפילו לדעתם נ"ל שאם אינו חצר המשתמר בעי' שיהא עומד בצדו דחצר שאינו משתמר דאמרי' התם אף ע"פ שאין חצר משתמר לדעת לוקח או מקבל אבל מקום משתמר היא לדעת המוכר או הנותן כו' אבל היכא שאינו משתמר כלל ליכא למ"ד דקני אפילו במכר ומתנה והכי דייק לשון הרא"ש שם שכ' אבל במתנ' מסכמ' דעת המקבל בכ"מ שיתנהו הנותן שיזכ' לו המקום דשמיר' הנותן חשיבא לו כשמירתו הלכך קני אפילו אינו עומד שם עכ"ל. ותמהני במ"ש ליכא למ"ד דקני נהי דמשמע ליה להב"י הכי מלשון הרא"ש כיון דמדברי הגה' מיימוני פ"ג ממכיר' משמע להדיא דלא בעי שימור כלל דהא בניעור העבד אינו משומר כלל וכמ"ש והגם דבהגה' מיימוני שלפנינו כתב דבעי' ישן כיון דהב"י כתב בשמו דלא בעי ישן ודאי היה לפניו הגה' מיימוני שהי' כתוב שם דלא בעי ישן וכן מרץ אחריהן ואין מגיען דמהני בדעת אחרת משמע דלא בעי שימור כלל וכמ"ש בשטה. וכן נרא' ראי' מהא דאמרי' בפ' השואל דף ק"ב גבי יצא לו שם מציא' בעיר ואמר כל מציאות שיבא לחצירי היום תזכה לי חצירי דקנה אפילו בחצר שאינו משתמר ואמרו שם בגמ' כיון דיצא לו שם מציא' מיבדל בדילי אינשי מיני' וה"ל כחצר המשתמר ע"ש ומכ"ש בדעת אחרת מקנה דמיבדל בדילי אינשי מינה כיון שאין דעת הנותן להם וזה ראיה ברור': ובזה נרא' לענ"ד לישב קושיות תו' פ' הזורק (גיטין דף ע"ט) ושם אמר אביי שתי חצירות זו לפנים מזו פנימית שלה וכו' משא"כ בקופ' פנימ' שלה וחיצונית שלו וזרקו לה אפילו תגיע לאויר הפנימית אינה מגורשת מ"ט דהא לא נח וכתב שם רש"י ז"ל דהא לא נח ואין מחיצות כלי עשוין לאוירן לשמור דאין כלי עשוי אלא להניח בתוכו עכ"ל והקשו בתוס' מפרק בתרא דע"ז דף ע"א גבי יין נסך דפריך מכי מטא לאוירא דמנא קנה יין נסך לא הוי עד דמטא לארעא דמנא ומשמע דאויר כלי קונה וע"ש. ונרא' דודאי אויר כלי נמי חצירו אלא לפי שאינו עשוי אוירו לשמור ה"ל כמו חצר שאינו משתמר וכמ"ש רש"י דאינ' עשוי אוירן לשמור ובגט דבעי' דוקא חצר המשתמר וכדאי' ר"פ הזורק דבעי דומיא דידה מה ידה משתמרת לדעת' ע"ש וכיון דאין עשוי אוירן לשמור ה"ל חצר שאינו משתמר ול"מ בגט אבל במכר ומתנ' דלא בעי שימור כלל א"כ אויר כלי נמי מהני ומש"ה פריך לה מכי מטי לאויר דמנא קני'. ואפשר גם כוונת הרא"ש שכ' ושמירת הנותן חשוב' לו נמי כוונתו על דרך שכ' בשטה כיון דשם אדם לא יזכה בלתי דעת הנותן:
ג סָעִיף א וכן נראה להורות. ע' ש"ך שהוכיח מהסוגיא דפ"ק דקידושין דף כ"ז דקנין דר"ג וזקנים לאו משום חצר אלא משום אגב דבעי שדה במכר ומטלטלין במתנ' מהו ת"ש עישור שאני עתיד למוד נתון ליהושע ומקומו מושכר לו ע"ש ועמ"ש בסי' ער"ה סק"א בזה:
ד סָעִיף א דארבע אמות של אדם. ע' סמ"ע וש"ך שכתבו שם תלמידי הרשב"א דוקא כשקדם הוא לכלי תוך ד' אמות שלו אבל אם קדם הכלי לא אבל רי"ו לא חילק וכ"כ הב"י מדברי הרא"ש שאינו מחלק בין קדם הכלי או לא ובש"ך כ' דאפילו לדעת הר"ן ות"ר היינו דוקא במתנ' אבל במציאה אין חילוק כדמוכח בש"ס פ"ק דמציעא ע"ש ואסברא לך טעמא דר"ן ות"ר לפמ"ש תוס' פ"ק דקידושין דף כ"ה ד"ה בהמה גסה שהקשו שם בהא דמשיכ' אינו קונה אלא בסימטא ומסיר' אינו קונה אלא ברה"ר וכי משיכ' ומסיר' מצות הן שמבטלות זו את זו ולמה אינו קונה מסירה בסימטא וכתבו בשם הר"ר חיים כהן לפי שבסימטא היא רה"י והקודם בו זכה וסתמא דמלתא המוכר קדם והביא בהמתו לשם קודם שבא הלוקח וא"כ הוי מקום בהמתו כחצירו ואין מסירה ולא שום קנין ברשות מוכר אע"ג דמשיכ' קניא שם היינו משום שעקר ממקומו הראשון ע"ש והיינו טעמא דר"ן ות"ר כיון דארבע אמות אינו קונה ברה"ר אלא בסימטא דוקא ובסימטא כל הקודם זכה ומש"ה בקדם הכלי נעשה רשות מוכר ואין ד' אמות קונה ברשות מוכר ובמציא' והפקר שאין לו בעלים קונה ד' אמות אפילו קדם הכלי. ולפ"ז נראה בגיטין וקידושין דמהני ד' אמות אפילו ברה"ר ומשום תקנת עגונות ועיין ש"ע אה"ע סי' ל' וא"כ ברה"ר מהני אפילו קדם הכלי דשם לא הוי רשות בעלים ומיהו בגט ל"מ קדם הגט משום דה"ל טלי גיטיך מע"ג קרקע אבל נ"מ גבי קידושין דמהני טלי קידושיך מע"ג קרקע דאם זרק לה כסף קידושין ברה"ר ובאתה האשה אח"כ תוך ארבע אמות דמהני כיון דברשות הרבים ליכא בעלים:
ה סָעִיף ב עד שישכור לו מקומו. ונסתפקתי בראובן שנתן שטר מתנ' לשמעון על ביתו ונתן השטר תוך ביתו ואמר לו הנני נותן לך הבית עם השטר מתנה שבתוכו מי נימא כה"ג חצירו ומתנתו באין כאחד דכה"ג אמרו ר"פ הזורק חציר' מה שקנת' אשה קנה בעלה ומסיק יד דעבד כיד רבו אלא גיטו וידו באין כאחד וה"נ חציר' וגיטה באין כא' והרי בשעה שזרק לה הגט תוך חצירה עדיין אינו חצירה אלא ע"י הגט נעשה חצירה וכמו גבי עבד דנעשה ידו ע"י הגט שחרור וה"נ נעשה חצר דשמעון ע"י השטר מתנה שבחצר. ולאחר העיון נראה פשיטא דכה"ג אינו זוכה דכיון דהחצר והשטר עדיין לא יצא מרשותו איך יזכה בו המקבל ומאין יהי' לו להמקבל זכי' בביתו ובשטרו. והא דאמרי' גבי גט חציר' וגיטה באין כאחד נראה דגט שאני דגט אשה ודעבד לא בעי זכי' שיזכה דרך זכי' כיון דאשה ועבד בע"כ ואין זכי' בע"כ אלא ודאי דגבי אשה לא בעי רק ונתן בידה וכן בעבד וליכא תורת זכי' והקנאה בע"כ ומה"ט נמי נראה בהא דקי"ל כתבו על איסורי הנאה כשר ואע"ג דליכא תורת זכי' כלל באיסורי הנאה וכמ"ש הרשב"א בתשוב' סי' תר"ב ע"ש וזה דלא כדברי ריב"ש דס"ל דיש זכי' באיסורי הנאה אלא ודאי משום דגירושין בע"כ לא בעי זכי' כלל אלא ונתן בידה. ולפי זה נראה בשטר מתנה שכתבו על איסורי הנאה דל"מ ומשום דגבי שטר מתנה כתוב ואקח את ספר המקנה ובעינן שיזכה בו המקבל ובאיסורי הנאה ל"ש תורת זכי' לפמ"ש הרשב"א בתשובה הנזכר ואפ"ה גבי קידושין מהני כתבו באיסורי הנאה וכמ"ש בחלקת מחוקק באה"ע סי' ל' משום דאתקש ויצאה והיתה וכיון דלא בעינן בגט אשה ועבד תורת זכי' בשטר אלא ונתן ביד' או בחצר' ומש"ה כל שידה וגיט' באין כאחד סגי לה והוי ונתן בידה כיון דהחצר והיד באין עם נתינת הגט כא' אבל במתנ' דבעי' שיזכה המקבל בשטר מתנה דרך זכי' וכל זמן שלא בא החצר לידו לא זכה בשטר מתנה ועיין ל' רש"י ר"פ הזורק גיט' וידה באין כא' ע"י הגט באה ידה לה ע"י נתינתו עכ"ל והיינו משום דלא בעי' התם זכי' רק נתינ' ודו"ק. ובהכי ניחא מאי דקשיא לי בהא דקי"ל בשטר שחרור שלא לשמה דפסול והיא הלכה רווחת בישראל כדאי' בפ"ק דגיטין דף ט' והא גופו של שחרור הרי את בן חורין הרי את לעצמך הרי את קנוי וכדאי' בפ' השולח וא"כ אמאי לא קני עצמו בתורת שטר דמ"ש מנותן את עבדו לאחר וכותב לו עבדי קנוי לך דנקנ' בשטר ולא בעי לשמה והשתא דהקנ' אותו לעצמו אמאי אינו קונה את עצמו בשטר. ואין לו' הא דבעי לשמה היינו להתירו בבת חורין אבל למקני נפשי' קני אפי' שלא לשמה דא"כ תיקשי לשמואל דס"ל פ' השולח (גיטין דף מ') המפקיר עבדו יצא לחירות ומותר בבת חורין ומשום דבעי עבד איש ע"ש ולשמואל כיון דקנה נפשי' ממילא מותר בבת חורין ולפמ"ש ניחא דשלא לשמה כיון דאינו בתורת שחרור אלא בתורת קנין ובעי זכי' בשטר' וכיון דיד עבד כיד רבו ה"ל כנותן שטר מתנה לחבירו על חצירו ונתן השטר מתנ' בחצר דלא קנה לא החצר ולא השטר ודוק ולפ"ז בשטר ע"י אחרים קנה נפשי' אלא שאסור בבת חורין וע' פ"ק דקידושין דף כ"ג ואכתי צ"ע:
ו סָעִיף ה כשם שאין כליו של לוקח כ' בש"ע אה"ע סי' קל"ט ס"ט שתי קופות זו לפנים מזו פנימית שלה וחיצונה שלו וזרק לה בתוכה גיטה אפי' הגיע לאויר הפנימית אינה מגורשת עד שינוח על צד הקופה הפנימית בד"א כשהית' מוטה על צדה ואין לה שולים אבל אם יש לה שולים אפי' נח בקרקעית' אינה מגורשת שכלי האשה ברשות הבעל אינה קונ' לה גט אא"כ אינו מקפיד על מקומו ע"כ וכת' ב"ש ואין לה שולים ז"ל וע"כ איירי בקרקע שלה הוא וכמ"ש הר"ן דאל"כ קשה הא כלי אינו קונ' אפי' בסימטא ונשמע מכאן כלי של לוקח בתוך כלי של מוכר ועומד על גבי קרקע של לוקח אינו קונ' דאל"כ למה לי' לאוקמי בקופה שאין לה שולים עכ"ל: והנה מ"ש ב"ש דקי"ל כלי של לוקח אינו קונה אפי' בסימטא אינו נרא' דהא מבואר בפ' הספינ' דף פ"ה דבסימטא כיון שיש רשות ללוקח להניח כליו קונין לו כליו וכן הוא בש"ע סעיף ג' ואפי' למ"ש הרא"ש פ' הספינה והוא דעת הטור דבסימטא אינו קונה אא"כ מדד או דא"ל זיל קני ע"ש היינו משום דאין דעת המוכר שיקנה לו כליו עד דמדד או שיאמד לו זיל קני ומשום דמחוסר מדידה הוא אבל גבי גט אינו מחוסר כלל: ומ"ש ב"ש בשם הר"ן דמיירי דעומד בקרקע שלה נמי אינו נרא' דמ"ש הר"ן קרקע שלה לסימטא נמי הוא דקרי לה הכי כיון שיש לה רשות להניח שם כלים ותדע דהא הר"ן כתבו שם בשם הרמב"ן ובחידושיו לגיטין כ' להדיא סימטא ע"ש ר"פ הזורק וזה ברור: ומ"ש הב"ש דנשמע מכאן כלי של לוקח תוך כליו של מוכר ועומד ע"ג קרקע של לוקח אינו קונה. הנה נראה דבר זה תליא במחלוקת הרמב"ם והרא"ש דלשטת הרמב"ם כליו של לוקח דאינו קונה ברשות מוכר לאו משום ספיקא הוא וכן כליו של מוכר ברשות לוקח דלא קנה לוקח נמי לאו משום ספיקא הוא א"כ בעינן תרתי דוקא כליו של לוקח וברשות לוקח אבל לשטת הרא"ש ודעימי' הא דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה אינו אלא משום ספיקא דרשות מבטל כלי או אינו מבטל וכן להיפך היינו ספיקא בכליו של מוכר ברשות לוקח ומש"ה כ' הטור דאי אתרמי תרווייהו גבי חד לוקח וחד מוכר חדא כליו של לוקח ברשות מוכר וחדא כליו של מוכר ברשות לוקח דאתי לוקח בתורת ממ"נ ומפיק חד מינייהו ע"ש וא"כ השתא בתרי זביני מפיק ממ"נ דאם רשות מבטל כלי קונה לו כליו של מוכר ברשות לוקח ואם אינו מבטל כלי קונה לו כליו של לוקח ברשות מוכר מכ"ש כי אתרמי בחד זבינא כליו של לוקח בתוך כליו של מוכר וברשות לוקח דקונה ממ"נ אם רשות מבטל כלי קונה לו רשותו ואם רשות אינו מבטל כלי קונה לו כליו המונח בתוך כליו של מוכר וזה ברור: וב"ש לפי שהבין מדברי הר"ן דבעי קרקע שלה ממש הוא דכ' הכי אבל לפי מ"ש דהר"ן לאו דוקא קרקע שלה אלא לסימטא נמי קרי קרקע שלה לפי שיש לה רשות להניח כלים א"כ אין ראי' כלל: ומ"ש הב"ש דנשמע מכאן ונראה דאפי' לדעת הרמב"ם דלאו משום ספיקא הוא דלא קני כליו של לוקח ברשות מוכר נמי יש לומר דכל כה"ג דכליו של לוקח תוך כליו של מוכר וברשות לוקח דכיון דאיכא תרתי כליו של לוקח וגם רשותו אע"ג דמפסקי כליו של מוכר קני לה שפיר ואפי' נימא לדעת הרמב"ם כל כה"ג נמי לא קני אבל אנן הא קי"ל כדעת הרא"ש והטור דהוא משום ספיקא והוא נמי דעת הרמ"ה והרי"ן מג"ש דמשום ספיקא הוא וכיון דאפי' בתרי זביני מהני מכ"ש בחד ודו"ק:
ז סָעִיף ח ויש חולקין וס"ל דאם מדד. כ' הטור הכניס הלוקח וכו' והראב"ד כ' דאפי' מדד לוקח על החמורים לא קנה שלא נתכוין למשיכה ולקנות במדיד' זו דלמדיד' בעלמא נתכוין ולא מסתברא עכ"ל: ובמשנה למלך פ"ד ממכיר' ז"ל ותימה דבטור י"ד סי' קל"ב כ' היה עכו"ם מודד הגביהו תחל' לקנותו קנאו וכו' וכ' מרן שם פי' אע"פ שהגביהו בשעת שהוא מודד לא קנה מפני שאות' הגבהה לא הי' לקנות אלא למדיד' וזה הוא כסברת הראב"ד וצ"ע עכ"ל ועמ"ש בזה בסי' ער"ה סק"ד:
א סָעִיף א פתיחההנה בקנין חצר רבו הדיעות בטעם קנינו. שיטת הרי"ף בפ"ק דב"מ דחצר דגברא מטעם שליחות איתרבי וחצר דאיתתא מטעם ידה איתרבי ע"ש ולכאורה משמע מדבריו דחצר דאיתרבי גבי גניבה בין משתמרת ובין עומד בצדו הכל מטעם שליחות איתרבי דהא כתב זה ליתן טעם על הא דקטן לית ליה חצר משום דלית ליה שליחות ואי נימא דעומד בצידו מטעם ידו הוא גם קטן ליקני בחצר כשעומד בצידו: שיטת הר"ן דאפי' משתמרת ואינו עומד בצדו מטעם ידו הוא מטעם דכל דבר שהוא זכות לו בחצירו המשתמר הוא נותן וידו אריכא הוא והוכיח זה דאי מטעם שליחות הוא במציאה אמאי קונה הא במציאה לא מהני שליחות ע"ש בב"מ במשנה דראה אות' רצין וממילא מוכח ג"כ מכח הוכחה זו דגם באינו משתמרת ועומד בצידו מטעם ידו הוא: שיטת הרא"ש דעומד בצידו דהוא דומיא דידו בסמוכה מטעם ידו הוא ומשתמר מטעם שליחות. ולכאורה קשה על כל השיטות דלשיטת הרי"ף קשה חדא הוא דבב"מ י"א אמרינן בהדיא גבי ממון חצר משום ידו איתרבי ולא גרע משליחות אלמא דגם בממון איכא בחצר גם משום יד: ?(ב) קשה הא בר"פ הזורק מצריך לחצר דגניבה וחצר דגט ואי נימא חצר דגט מטעם ידו וחצר דגניבה מטעם שליחות וא"כ א"א למילף גט מגניבה דהא בגט לא שייך שליחות דאין חבין לאדם כמבואר בב"מ י"ב וא"צ להצריכתות דאמר התם: ?(ג) קשה הא הרא"ש הביא דברי הרי"ף דקטן לית ליה חצר משום דחצר דגברא מטעם שליחות משמע דס"ל כוותיה ובסוגיא דראה אותן רצין כת' דבעומד בצדו מטעם ידו הוא: (ד) קשה דאי הכל מטעם שליחות הוא א"כ עכו"ם דלאו בר שליחות הוא אין קונה לו חצר דהא אין שליחות לעכו"ם כמו לקטן ובע"ז ד' ע"א מוכח דאית ליה חצר דהא מקשה שם ותיקני ליה כליו וכלים מטעם חצר הוא כמ"ש הש"מ ד' ט' (ובקצה"ח סי' קצ"ד כת' לחלק דבעכו"ם כת' רש"י הטעם בגיטין ך"ג בהא דאנן לדידהו לא הוי שליח משום דאיתקיש שליח לשולחו וכיון דחצר לא שייך גבי בן ברית לא שייך להקיש שליח לשולחו ולכך אית ליה חצר לעכו"ם מטעם שליחות משא"כ בקטן כתב רש"י ר"פ האיש מקדש הטעם בהא דאין עושה שליח לגדול משום דעיקר שליחות בגט כתיב דהוא רק בגדול מש"ה גם לחצר א"י לעשות לשליח ע"ש ולפע"ד הוא תמוה דדדאי גם בעכו"ם שייך הטעם שכת' דש"י גבי גט דכיון שעיקר שליחות בגט כתיב ובגט הוא רק בגדול ובישראל ולא בעכו"ם) ולשיטת הר"ן שכת' דהכל מטעם יד הוא קשה דא"כ גם קטן יהי' לו חצר הואיל ואית ליה יד וכן קשה לשיטת הרא"ש דס"ל בעומד בצדו הוא מטעם יד א"כ קטן יקנה עכ"פ בעומד בצידו:לכן נלפענ"ד דבקטן ודאי חצר לאו מטעם יד הוא דבין לסברת הר"ן שכת' בחצר המשתמרת כיון דכל דבר שהוא זכות לו בחצר המשתמר הוא נותן מש"ה הוא ידו ובקטן כיון דלא שייך סברת הר"ן הנ"ל דקטן לאו בחצר המשתמרת הוא נותן דבקטן אבידה מדעת היא כדמוכח בב"ב פ"ז ולכך לא הוי יד בקטן וכן בעומד בצדו אף שהוא דומיא דידו בסמוכה מ"מ בקטן לאו יד הוא דהנה בגדול וישן בצדו מוכח מהר"ן בגיטין פ' הזורק במשנה דכנסי שט"ח זה דלא מהני בנותן בידה כשהי' ישינה משום דלא מינטר והא דאינה מתגרשת בחצר המשתמרת כשהי' ישינה בצדו משום דבעינן עומדת בצדו. ולפ"ז מוכח מדבריו דבממון בחצר המשתמרת דלא בעינן עומד בצידו קונה אפי' כשהוא ישן משא"כ במקום דבעינן עומד בצדו ישן לא חשיב עומד בצדו דבסמוך לחוד לא סגי דליהוי דומיא דידו רק שיהי' עומד בצדו ודעתו עליו לשומרו ולכך ישן לא חשיב עומד בצדו וא"כ ה"ה בקטן דלית ליה דעת כלל ואינו שומרו כלל לא חשיב עמידתו עומד בצדו. ועוד כיון דעיקר קרא דחצר בגניבה כתיב דהוא רק בגדול דקטן אינו קונה במציאה ובגניבה כיון דליכא דעת אחרת מקנה אותו ולכך לא חשיב עומד בצדו ידו רק בגדול וכעין שכת' רש"י בקידושין ר"פ האיש מקדש לענין שליח בקטן ע"ש משא"כ בקטנה דגזירת הכתוב הוא דחשיב ידה ע"י עמידתה בצידו אף דאין דעתה לשמור וקטן מקטנה לא ילפינן והא דתלה בש"ס הא דקטן לית ליה חצר משום דלית ליה שליחות ולא אמר בפשיטות משום דלא שייך גבי' לא משתמרת ולא עומד בצידו כמש"ל להר"ן צריך טעם זה משום מתנה דלא בעי עומד בצידו ולא משתמר משום דדעת אחרת מקנה אותו וא"כ גבי מתנה גם קטן היה לו לקנות לכך אמרו בש"ס הטעם משום דבמתנה בכה"ג ודאי משום שליחות הוא כמ"ש הר"ן הובא בש"מ ב"מ י"א בד"ה ורבים הקשו דחצר הוי שלוחו של המקבל משום דדעת אחרת מקנה אותו והוי גם כן שלוחו של בעל הממון עיין שם ולענין מתנה אמר דקטן לית ליה חצר כיון דבמתנה כה"ג מטעם שליחות וכיון דלית ליה שליחות לקטן לית ליה חצר ומאן דאמר דקטן אית ליה חצר סביב דילפינן קטן מקטנה והוי מטעם יד ולהרי"ף והרא"ש שכתבו דחצר דגברא מטעם שליחות איתרבי אף דבעומד בצידו מטעם יד הוא אין כוונתם רק על חצר המשתמרת ואינו עומד בצדו דומי' דחצר קטן שאינו שייך רק בחצר המשתמרת דהא קטן אפי' עומד כאינו עומד בצידו חשיב ובחצר כזה כתבו שפיר דחצר דגברא מטעם שליחות הוא וקטן כיון דלית ליה שליחות חצר נמי לית ליה רק בקטנה הוא גזירת הכתוב שיהי' עמידתה בצידו חשיב יד:ולפ"ז בעכו"ם להר"ן קנה בין משתמרת בין באינו משתמרת ועומד בצידו כיון דתרווייהו מטעם יד הוא רק במתנה דישראל קונה אפי' באינו משתמר ואינו עומד בצידו דהוא מטעם שליחות לא קנה עכו"ם הואיל ולית ליה שליחות ולהרי"ף והרא"ש לא קנה עכו"ם ע"י חצר רק בעומד בצידו דהוא מטעם יד אבל במשתמרת ואינו עומד בצידו דהוא רק מטעם שליחות לא קנה עכו"ם כנ"ל ברור. ולפ"ז נתיישבו כל הקושיות הנ"ל דלכל השיטות יש בחצר משום יד ומשום שליחות כמש"ל ועיין בראב"ד שהביא השיטה בסוגיא שם דמשמע דאיכא תרי ריבוים שכתב וז"ל ואיצטריך היקישא דיד כו' והקישא דשליחות ושפיר מצריך בגיטין בהא דאיצטריך ריבוי' דיד בגט כיון דכתיב בגניבה ג"כ יד ואי תיקשי הא איצטריך ריבוי גבי גט משום קטנה דלא שייך בגניבה דזה אינו דהא ע"כ הא דילפינן חצר בקטנה בגט ע"כ הוא כיון דצ"ל דהאי ונתן בידה דכתיב בגט דלאו ידה ממש הוא דהא רבי רחמנא ונתן מ"מ אלמא דידה היינו דשותה כמ"ש רש"י בב"מ דף י' בד"ה משום ידה ע"ש מוכח ממילא דאפי' בקטנה דהא קרא דנותן בידה על כל הנשים המתגרשות קאי אפי' בקטנה ולזה מקשה הש"ס כיון דכבר גילה רחמנא בגניבה דידו היינו רשותו נילף גט מניה וא"כ בגדולה ע"כ מתגרשת בחצר וא"כ ע"כ ידה דכתיב בגט ג"כ היינו רשותה וממילא גם בקטנה מתגרשת בחצר דהא קרא אכל הנשים המתגרשות קאי:והא דאמרינן בש"ס דילפינן מציאה מגט אף דבר"פ הזורק אמרינן דלא ילפינן מגט נראה דדוקא אלו לא היה כתיב כלל חצר בגניבה והיינו לומדין במה מצינו מגט ועל מה מצינו פרכינן מה לגט שכן בע"כ משא"כ כשיש בגניבה כלל ופרט דמרבינן כעין הפרט וכיון דחצר דקטנה יד הוא גבי גט שוב הוי חצר דקטנה כעין הפרט כיון דשוה ליד בגט אבל בקטן דלא מצינו על חצירו שם יד לא הו' כעין הפרט ולא ילפינן קטן מקטנה. והני תרי ריבוים שכתב הראב"ד אף דלא מצינו בקרא תרי ריבויי אפשר לו' דהוא מטעם דרש"י כתב דהריבוי הוא לגלות דידו היינו רשותו והקשה בשטה דא"כ למה לי הכלל ופרט ולפי הנ"ל א"ש דהכלל ופרט צריך לריבויי דשליחות אף במקום דלא הוי דומיא דידו ואתי שפיר נמי קושית התוס' ב"מ דף י' בד"ה ת"ל המצא תמצא דהא בגט ליכא כלל ופרט ולפי מ"ש אתי שפיר כיון דבגט ליכא שליחות רק משום יד א"צ רק ריבוי א':ולפ"ז נתיישב מה שהעיר חכם א' אהא דר"פ הזורק דמשני מה לגט שכן בע"כ דנילף קידושין מגט מהיקשא דויצאה והיתה ואח"כ נילף גניבה מקידושין כמ"ש התוס' בקידושין דף מ"א בד"ה מה לגירושין ע"ש ולפמ"ש א"ש דמקידושין ליכא למילף ידו בגניבה דבקידושין כיון דאיכא דעת אחרת מקנה מקודשת אפי' באינה משתמרת ואינה עומדת בצידה מטעם שליחות לרב פפא כמבואר באה"ע סי' ל' סעיף א' ע"ש וא"כ ליכא למילף יד בגניבה דהיינו בעומד בצידו באינו משתמרת דהוא רק מטעם יד בגניבה דשליחות ליכא באינה משתמרת משום דאינו דומה לשליח שהשליח משומר הוא כמ"ש הפוסקים משא"כ היכא דאיכא דעת אחרת מקנה אמנם להנך דלא סברי הא דרב פפא תקשה כנ"ל וע"כ צ"ל בישוב זה משום דהרשב"א בקידושין ד' ס' כ' דלאו לכל אנפי מקשינן יציאה להוי' ע"ש ממיל' לא קשה קושיא הנ"ל: ולפמ"ש צדקו דברי רש"י ותוס' והר"ן שהביא הש"ך בסי' רמ"ג סק"י דקטנה ג"כ לא זכי בחצר המשתמרת כשאינו עומד בצדו כיון דלאו דומיא דידו הוא שאינו סמוכה ולא הוי רק מטעם שליחות ואין שליחות לקטנה ואף שהר"ן בעצמו כתב דחצר המשתמרת ג"כ מטעם ידו הוא מ"מ בקטן לא הוי יד כמש"ל רק דבקטנ' בגט רבי רחמנא מגזירת הכתוב דקני' מטעם ידו ובעינן דוקא דומיא דידה בסמוכה כנ"ל ברור: ולענין אי קונה בחצר כשהוא ישן כבר נתבאר לעיל בסמוך דבחצר המשתמרת שא"צ לעמוד בצידו קנה אפי' כשהוא ישן משא"כ באינו משתמרת דצריך עומד בצידו וכשהוא ישן לא חשיב עומד בצידו כמ"ש הר"ן בגיטין במשנה דכנסי שט"ח: ולענין אי יש חצר להקדש הנה המ"א בא"ח בסי' קנ"ד סק"ג הביא בשם אגודה וז"ל מצא דבר בבהכ"נ זכה בו ולא אמרינן דחצר בהכ"נ קונה להקדש דאין יד להקדש ע"ש ובאגודה למד דין זה מהקדיש בור ונתמלא מים דאין מועלין במה שבתוכן והוא מטעם דאין יד להקדש ע"ש אמנם הרמב"ן ב"ב דף ע"ט כ' די"ל דהקדש קנה לה רק שאין מעילה בזכייתה ע"ש והיינו דאין מעילה רק כשהוקדש ע"י ישראל דכתיב מקדשי בני ישראל ואפי' להתוס' דפליגי בזבחים דף מ"ה וס"ל דמועלין בקדשי עכו"ם בקדשי בד"ה מ"מ כשהקדיש שלא ע"י אדם כלל אין מועלין בו אלמא דס"ל לרמב"ן דיש יד להקדש והנה בתיו"ט פ"ג דמעילה תמה על הא דאין יד להקדש דניהו דאין יד להקדש הא מ"מ יש שליחות להקדש דהא הני כהני שלוחי דרחמנא נינהו וחצר מטעם שליחות הוא ע"ש ועיין בקצה"ח בסי' זה ולפענ"ד נראה לתרץ קושית התיו"ט דהא הנ"י בב"מ במשנה דראה אותן רצין כתב דבמציאה א"א לזכות בחצר מטעם שליחות דמגביה מציאה לחבירו אפי' עשאו שליח לא קנה משום דבממון בעינן שליחות של בעל הממון ע"ש בנ"י וגם משום דבמציאה הוי חוב לאחריני לא מהני שליחות ואינו קונה רק מטעם יד והואיל ואין יד להקדש לא קנה חצר בהקדש במציאה ואפי' למה שהביא בש"מ בשם הר"ן בב"מ דף י"א דזכה גם במציאה בחצר מטעם שליחות מדרבנן מ"מ אפשר דלא תיקנו רק בהדיוט כמו שתיקנו ד' אמות כדי דלא ליתי לאנצויי ובהקדש לא שייך זה: אך הא קשה דהא מצינו ג"כ יד להקדש דהא כתב הש"ך בסי' רנ"ה דאין שאלה בהקדש באתי ליד גזבר מטעם דהגזבר קונה במשיכה ע"ש אלמא דיש יד להקדש והגזבר יד הקדש הוא וא"כ מה"ת לא יקנה במציאה ומוכח לכאורה כדעת הרמב"ן הנ"ל דיש יד להקדש אמנם נראה דצדקו דברי האגודה וליכא מחלוקת כלל בין האגודה להרמב"ן דמציאה לא מהני יד הגזבר כיון דגזבר גופיה מטעם דשליח דרחמנא הוא ובמציאה לא מהני שליחות מטעם שכתב הר"ן דבממון בעינן שלוחו של בעל הממון וגם משום שהוא חב לאחריני וכשם שלא עשאו רחמנא שליח לשום אדם לזכות לזה ולחוב לאחריני כך לא עשאו שליח לזכות להקדש ולחוב לאחריני ובזה מודה הרמב"ן ואף דהר"ן בנדרים דף ל"ד כתב גבי ככר של הפקר המונח בחצירו של אדם דיכול לזכות ע"י חצירו להקדש שאני התם דהדיוט מזכה ע"י חצירו להקדש דשייך גבי' מיגו דאי בעי זכי לנפשי' ע"י חצירו זכה נמי להקדש ע"י חצירו משא"כ ע"י חצר דהקדש אין ההקדש זוכה מטעם הנ"ל והרמב"ן מיידי בבור ונתמלא מים ובשובך ונתמלא יונים דאין כאן חב לאחריני דהא אי לאו בירא ושובכא דהקדש לית כאן מים ויונים וההקדש גורם להמים ויונים שיבואו ולזה הוי שפיר הגזבר יד דהקדש ושלוחא דרחמנא וגם בהפקר א"צ שליחות של בעל הממון דהא ליכא בעל הממון כלל משא"כ במציאה דכ"ז שלא אתי ליד זוכה לא יצא מרשות הבעלים ולכך בעינן שליחות מבעל הממון דוקא ולזה א"ש המשנה דפ"ו דשקלים במצא מעות בהר הבית דהמעות חולין ולא זכה בהם הקדש שרימז לזה המ"א שם ע"ש ול"ק כלל מזה לשיטת הרמב"ן הנ"ל דבמציאת ממון הרמב"ן מודה דאין יד ושליחות להקדש אבל אם מזכה א' דבר א' להקדש ודאי דאפי' לא מסרו להגזבר רק לחצר הקדש בפני הגזבר דהקדש זוכה בו דהגזבר יד הקדש הוא והחצר זוכה מטעם שליחות כמו שר"ג זיכה המעשר עני ע"י ר"ע שהיה יד עניים ע"י שהשכיר החצר להעניים כמבואר בב"מ י"א וכן בנותן מתנה להקדש ודאי קנה ע"י חצר של הקדש דאיכא שליחות מבעל הממון וגם ליכא משום חב לאחריני ולכך זכה בו הקדש. ומה שהקשה הקצה"ח על האגודה דהא בהכ"נ חצר השותפין הוא נראה לפענ"ד דמ"מ הוצרך האגודה לטעם דאין יד להקדש דכיון ששיעבדו הקהל הבית לצורך הקדש של בהכ"נ לא גרע מחצר המושכר להקדש דהא חצר המושכר קונה לשוכר והגזבר יד הקדש הוא ורוצה לזכות לצורך הקדש וגם דעת שכינה איכא לכך הוצרך האגודה ליתן טעם להא דהמוצא מציאה בבהכ"נ ובבהמ"ד דהרי הוא שלו דאין ההקדש זוכה בו מטעם דאין יד להקדש גם מה שהקשה הקצ"הח בהא דאמר בשבועות דף כ"ד גבי יש אוכל אכילה אחת דמוקדשין אית להו שאלה ואמאי הא העזרה חצר הקדש הוא וזוכה להקדש ע"ש ומזה הוכיח דאין חצר להקדש ולפענ"ד אין מזה ראיה דודאי לענין שלא יהיה המקדיש יכול לחזור בו גם כן הוי הקדש תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דלא מהני זכיה מטעם שליחות כמבואר בגיטין דף י"א לענין שיחרור עבד וגם בעינן בממון שליחות של בעל הממון ובעי' שיאמר דוקא זכה אבל ודאי היכי דל"ש חב לאחריני ולא שליחות של בעל הממון ודאי יש חצר להקדש אך בפשיטות היה לו להקשות דהא הש"ך בסי' דנ"ה כתב דאחר שבא ליד הגזבר דאין בו שאלה שוב דמשיכת הגזבר הוי כמו משיכה ע"ש וא"כ ה"נ כיון שמסרו לכהנים שלוחי ררחמנא ושחטו וזרקו מה"ת יהיה מהני בו שאלה אמנם גם הא ל"ק דבאמת כתבו התוס' בכריתות דף י"ג בד"ה ארבע חטאות דאין שאלה אחד שחיטה וזריקה וע' בבה"ז שם שתמה דהא בשבועות שם אמרינן על משנה זו דיש אוכל אכילה אחת דלא קתני מידי דאית ביה שאלה פריך והרי מוקדשין דאית ביה שאלה וקתני וכו' אלמא דיש שאלה אחר שחיטה וזריקה ע"ש ובאמת לק"מ דבשבועות כוונת הש"ס דלא חשיב מידי דמצינו בו לפעמים שאלה ובהקדש היה עכ"פ אפשר בשאלה קודם שחיטה ולא קתני רק מידי דא"א בו שאלה כלל ופריך שפיר דהא מוקדשין אית ביה שאלה וקתני ומוקי לה בבכור אבל בכריתות דאמר התם אקדשי' מיגו דאיתוסף איסור וכו' דלשיטת הש"ס זו א"א לאוקמא בבכור כמו שהוכיחו התוס' שם וע"כ ל"ל דלא חשיב שבועה משום דעדיין אפשר בשאלה דעל השבועה אפשר בשאל' לעולם משא"כ בהקדש אף דהי' אפשר בשאל' מ"מ עכשיו אחד שחיטה א"א בשאל' ולא קתני וסוגיא דשבועות וסוגיא דכריתו' מתחלפו' דבשבועות ס"ל דלא חשיב במתני' אפילו דבר שהיה אפשר בשום פעם בשאלה ובכריתות ס"ל דלא חשיב רק מידי דאפשר עדיין בשאלה מה שא"כ הקדש דלא אפשר בשאלה עכשיו לא חשיב וא"ש כנ"ל:ובענין חצר המושכר אי קונה לשוכר או למשכיר עיין סי' שי"ג מבואר דחצר המושכר קונה למשכיר אף ע"פ שהיא שכורה ביד אחרים ותמה הסמ"ע דהא בסי' ר"ס סעיף ד' פסק המחבר דכשהמשכיר והשוכר דרין ביחד ונכנס לתוכו צבי שבור דזוכין בו שניהם ע"ש ולפענ"ד נרא' לחלק בחצר המושכר דאף דחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו מ"מ חצר המושכר אינו קונה לשוכר רק כשהוא מדעתו של המוכר ואמר שיקנה לו חצירו השכור לו אבל כשבא מציאה לתוכו שלא מדעת השוכר קנוי הוא לבעה"ב והטעם נראה דודאי חצדר המושכר מיקרי ג"כ ידו של השוכר מטעם שכ' הר"ן הובא בנ"י במשנ' דראה אותן רצין דכיון שכל מה שהוא זכות לו מניח בתוכו חשיב כידו וא"כ ה"ה חצר המושכר כיון שהשוכר מניח כל מה שיש לו בתוכו הוי כידו אך מ"מ כיון דגוף החצר של המשכיר והוא יד המשכיר רק שהשוכר שכרו הוי ממש כשוכר יד בעה"ב ומבואר בסי' ר"ע סעיף ג' בשוכר פועל דהוי כשוכר ידו למלאכתו והדין הוא דמציאת פועל לעצמו וע"ש בטור וב"י הטעם משום דלאו להכי אגריה וכן הדין בבתו הקטנה דמציאת' לאביה משום דבתו הקטנ' כחצר וכיד אביה דמיא ואם שכר א' לבתו הקטנ' מ"מ מציאת' לאביה והוא מטעם כיון דאפילו שכר ליד אביה ממש מציאתו לעצמו א"כ ה"ה אם שכר בתו דהוי כשוכר ידו דמציאת' לאביה והוא ג"כ מטעם משום דלאו אדעתא דהכי אגדיה ומש"ה נמי בשוכר חצר של בעה"ב ונכנס מציאה לחצר שלא מדעת השוכר המציא' לבעל החצר מטעם שכ' הש"ך בסי' שי"ג דמיידי שלא מדעתו של השוכר המציא' של בעל החצר משא"כ בסי' ר"ס דמיירי בצבי שבור וגוזלות שלא פרחו וכ' הסמ"ע בסי' רס"ח סקט"ו דבצבי שבור בעינן שיאמר שיקנה לו שדהו ומבואר בסי' ר"ע דאם שכר פועל לכל מלאכ' שיצטרך והראהו ללקט מציאות דהמציא' של בעה"ב ועיין בטור דה"ה בעבדו העברי כשהראהו ללקט מציאות והוא מטעם דיד פועל ועבדו כיד בעה"ב וקנה אפי' למאן דאמר המגבי' מציא' לחבירו לא קנה חבירו כמבואר בב"מ דף י' ע"ש מש"ה בשכירות בית וחצר כשרא' מציא' שנכנס להחצר ואמר תקני ליה הוי ממש כהראהו ללקט מציאות דמה לי אם שכר ידו של בעה"ב והראהו ללקט מציאות דהוא של שוכר והכא נמי אם שכר חצירו של בעה"ב דהוי כשוכר ידו של בעה"ב וראה את המציא' הנכנסת ואמר יקנה לי שדי הוי ממש כהראהו ללקט מציאות דהמציא' של השוכר וא"ש הא דנקט בסי' ר"ס צבי שבור וא"ש ג"כ הא שהקש' הראב"ד על הרמב"ם שפסק דחצר המושכר קונה למשכיר מהא דחצירו מושכר לו בב"מ דף י"א דאלמא דהשוכר קונה ע"י חצר המושכר לו וגם אנן קיי"ל כן כמבואר לעיל בסי' קצ"ח סעיף ה' בשם הרמב"ם דאם הי' ביתו של מוכר מושכר ללוקח והחפץ מונח בתוכו דקנ' המטלטלין מדין חצר אף שהרמב"ם והמחבר בסי' שי"ג כתבו דחצר המושכר קונ' למשכיר ולא לשוכר והוא מטעם זה דמה שהשוכר רוצה שיקנ' לו חצירו המושכר לו קונה החצר להשוכר אבל להיפך כשחצירו של לוקח מושכר למוכר והחפץ מונח בהחצר המושכר אין החפץ נקנה להלוקח המשכיר מחמת שמונח בחצירו המושכר להמוכר דלא נקרא חצירו של המשכיר שיקנ' החפץ ע"י דדוקא נגד מציא' דלאו אדעתא דהכי אגרי' נקרא החצר חצירו של המשכיר כיון שלא שכרו השוכר לזה משא"כ לשאר חפצים ששכרו השוכר לאלו החפצים ואדעתא דהכא אגרי' נקרא נגד אלו החפצים שהניח השוכר שהוא המוכר לתוכו חצירו של השוכר אמנם בתשובת מהרי"ט סי' ס"ה ח"א כתב דקנה המשכיר דנקרא חצירו של המשכיר ובסי' קצ"ה סעיף ה"ו מבואר להיפך גבי אם הי' חצירו של לוקח מושכר למוכר דקונה מטעם מעות ולא מטעם חצר עיין שם [ואחר כך הגיע לידי ס' מחנה אפרים כתב גם כן כדברי לחלוק על מהרי"ט מטעם אחר והוא משום דכל הקנא' בעינן הוצאה מרשות לרשות וכיון שהוא שכור' למוכר עדיין לא יצאו החפצים מרשות המוכר אבל כשהן ברשות מוכר והשכיר מקומן יצא מרשות מוכר לרשות לוקח כיון שהקרקע יצא מרשותו לחצאין לקנין פירותיו עיין שם] ולפענ"ד נראה דעיקר הטעם הוא הטעם שכתבתי:וחצר המושכר הוא לאו דוקא וה"ה אם שאל לו החצר דשאל' ושכירות קונין דתרוייהו יש בהן קנין פירות כדמוכח בעירובין דף ל' בד"ה ולא ידענא שהקשו דלמה להם לקבל שכר לשיילה האי איתתא בק"ס אלמא דחצר השאול ג"כ קונ' לשואל ואף דבפועל בעינן דוקא בשכר כמבואר בש"ך סימן ק"ה גבי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דלא מהני רק בשכר אבל בחנם לא הוי כשואל גופו שיהי' לו דין פועל דשאני פועל שאין לו דין עבד רק כשמשכיר עצמו בשכר דבחנם יכול לחזור בו אפי' בדבר האבוד כמבואר לקמן סי' של"ג סעיף ד' בהג"ה ע"ש וגם השוכר יכול לזכות לאחר ע"י חצירו המושכר לו דחצירו הוא לגמרי רק לענין מציא' דשלא מדעתו לא הוי שלו משום דלאו אדעת' דהכי אגריה: ובענין אם המפקיד הקנה להנפקד דבר המופקד אצלו שכתב הט"ז בסי' קפ"ט דאין הנפקד קונה מטעם חצירו ומוכיח לה מהא שכ' הרשב"ם בב"ב פ"ה שרשות הנפקד שהחפץ מונח שם הוי רשות המפקיד עיין שם ובמהרי"ט ח"א סימן ס"ה דחה זה מכמה טעמים.א דבמה קנה המפקיד לרשות הנפקד הא בעינן כסף או חזקה.ב בלא ייחד לו מקום אין מקום זה קנוי לו כלל.ג כיון דמקנ' לו הפקדון הרי חצירו ומתנתו באין כא' ונקנ' להנפקד ע"ש והדין עמו ובקצות החושן סי' קפ"ט רצה לסתור ראיות המהרי"ט ולי נראה רהעיקר כמהרי"ט דמ"ש בקצה"ח לסתור ראיה א' של מהרי"ט דלשאל' לתשמיש קונה בתשמיש עמ"ש בסי' קצ"ב דלענין שיהי' חצירו לקנות על ידו לא מהני שאלה לתשמיש עד שיהי' לו קנין ממש בגוף החצר ע"ש גם מ"ש נסתור ראיה הב' דאף דלא ייחד לו מקום כיון דאושליה מעיקרא לכל מקום שיניחו כל מקום מקומו הוא ג"כ לאו סתיר' היא דמ"מ כיון שיש רשות להנפקד להוציאו ממקום זה ולהניחו במקום אחר מיקרי מקום זה חצירו של הנפקד גם מה שכתב לסתור טעם הב' שא"י המפקיד להקנות להנפקד המקום ליתא דודאי המפקיד יכול לבטל ולמחול להנפקד שלא יהי' שום חיוב עליו ולהחזיק הפקדון בביתו בדיבור בעלמא ואין זה צריך ראיה לכן העיקר כמהרי"ט וגם בקצה"ח גופיה מביא ראיה ברור' במהרי"ט מקידושין דף מ"ז דהמקדש אשה בפקדון שיש לו בביתה דמקודשת ע"ש וראי' ברור' היא ולענין אי קונין זה מזה בחצר השותפין עמ"ש רסי' קע"ו:פרטי דינים היוצאים מהפתיחהחצירו של אדם שאינו משתמר ועומד בצדו לכ"ע הוא מטעם יד כיון שהוא דומיא דידו בסמוכה ודוקא בגדול אבל בקטן לא חשיב עומד בצדו יד כיון דבגדול ובישן בצדו לא קחשיב יד משום דאין דעתו לשמור וקטן שאין לו דעת כישן דמי ובקטנ' אף דג"כ אין לה דעת מ"מ כיון דבגט גזה"כ הוא דחשיב חצירה ועומדת בצדה יד לכן גם בממון חשוב חצירה ועומדת בצדה יד וכיון דבגדול עומד בצדו מטעם יד שהוא מש"ה עכו"ם ג"כ קונה בחצירו כשהוא עומד בצדו כיון דיש לו יד ויש לו דעת לשמור ל"ד לקטן:חצר המשתמר ואינו עומד בצדו להרי"ף והרא"ש מטעם שליחות הוא ולכך בין קטן ובין קטנה ובין עכו"ם לא קנה בחצר המשתמר בלא עומדת בצדו הואיל ואין להם שליחות והש"ך בסי' רמ"ג חולק וס"ל דקטנה קונה בממון בחצר המשתמרת ואפילו בלא עומדת בצדו והעיקר כרוב הפוסקים ולהר"ן אפילו בחצר המשתמרת בגדול בדבר שהוא זכות לו מטעם יד הוא כיון דכל דבר שהוא זכות לו בחצירו המשתמר הוא נותן וכידו אריכת' דמי ולדידיה קונה בעכו"ם אפילו בחצד המשתמרת ואינו עומד בצדו כיון דמטעם יד הוא ועכו"ם אית ליה יד:אמנם בקטן וקטנה דלא שייך גבייהו טעם הר"ן הנ"ל דקטן וקטנ' לאו בחצר המשתמרת הם נתונים דלאו בני שמיר' נינהו דכל מה שבידם חשיבי אביד' מדעת וגם אין שליחות להם ולכן אף הר"ן מודה דאינן קונין בחצר המשתמרת בלא עומדת בצידה וחצר המשתמרת קונה בגדול אפי' בישן כיון דהחצר מצד עצמו משומר הוא אבל בחצר שאינו משתמר דבעינן עומד בצדו ישן לא חשיב עומד בצדו ולא קנה:חצר שאינו משתמר ואינו עומד בצדו לשיטת הרי"ף והרמב"ם לא פסקו כר"פ בב"מ י"א לא קנה כלל אפילו במתנ' ולהרא"ש ור"ן שפסקו כר"פ קונה במתנה מטעם שליחות כיון דאיכא דעת אחרת מקנ' מש"ה קטן וקטנה ועכו"ם דלאו בני שליחות נינהו לא קנה וע"ב סקע"ו דהא דחצר קונה אפי' שלא מדעת בכל גוונא לא הוי רק מטעם שליחות ולכך קטן וקטנה ועכו"ם דלאו בני שליחות נינהו לא קנה:חצר הקדש אי זוכה להקדש ע"ב דבמציאת ממון לא קנה חצר להקדש אפילו להרמב"ן בב"ב ע"ט דס"ל דיש יד להקדש מ"מ היינו דהגזבר יד הקדש הוא והגזבר גופי' שלוחא דרחמנא הוא ובמציא' דאית בה חב לאחרים לא מהני ביה שליחות ועוד במציא' כיון דכל כמה דלא אתי לידו לא יצא מרשות בעלים ובממון בעינן שלוחו של בעל הממון ולכך לא קנה החצר להקדש במציא' אבל הקדיש בור ונתמלא מים ובשובך ונתמלא יונים כיון דאי לאו בורו ושובכו של הקדש לא הי' כאן מים ויונים אין כאן חב לאחרים וגם הפקר לית ליה בעלים כלל ולא שייך שלוחו של בעל הממון כלל ולכן קנה החצר להקדש לכ"ע במתנ' להקדש כיון דאתי לחצר כשבא לחצר הקדש זכה בו ההקדש כיון דאיכא שליחות מבעל הממון וגם ליכא חב לאחרינא וכן אם א' מזכה ע"י חצירו להקדש דבר הפקר המונח בחצר שלו קנה הקדש מטעם דאי בעי זכי לנפשי' זכה נמי להקדש קדשים שנמסרו ליד הגזבר אפי' שאלה לית בהו דהוי כמו משיכ':חצר ששכרו או שאלו בקנין להשתמש בו הוי חצירו וידו של שוכר ודמי ממש לשוכר פועל כמו שהשוכר פועל המציאות לפועל מן הסתם משום דלאו אדעתא דהכי אגרי' רק אם הבעה"ב אומר לפועל שיזכ' המציא' בשבילו אז המציא' לבעה"ב ה"נ כששוכר חצירו של חבירו דהוי כשוכר ידו של חבירו למלאכתו המציא' שמונח בחצר הוא של המשכיר מן הסתם מטעם הנ"ל דלאו אדעתא דהכי אגרי' אם לא כשהשוכר רואה את המציא' שנכנס לחצר ואמר יזכה לי אז המציא' להשוכר ומכ"ש כשא' מהם נתן מתנ' להשוכר ואפילו אם המשכיר עצמו נותן מתנ' לשוכר בחצירו המושכרת לו ודאי דקונ' השוכר ע"י חצר וכן יכול השוכר לזכות לאחרים ע"י חצר המושכרת לו אבל כשהשוכר נותן מתנה להמשכיר ומניחו בחצירו המושכרת לו אין המשכיר קונה ע"י חצירו כיון שהיא מושכרת לו:כללא דמילתא חצר המושכר והמושאל הוא ממש כידו של השוכר והשואל מטעם שכתב הר"ן:משומר לדעת המוכר. עש"ך סק"א שתמה על דיעה זו דהא בקידושין דף כ"ז קאמר סתמא דהש"ס מהא דר"ג בעישור שאני עתיד למוד נתון ליהושע היה מטעם אגב ואי איתא לדרב פפא ל"ל טעמא דאגב ת"ל דקנה מטעם חצר אלמא דלית הילכתא כר"פ ע"ש ונלפע"ד ליישב דבהא דעישור שאני עתיד למוד אף דאיתא לדר"מ וקני מטעם חצירו מ"מ בעינן ג"כ לטעמא דאגב דנהי דבמעשר שנתן לר"י אפשר לומר דהקנין היה מטעם חצירו מ"מ בהא דמעשר עניים שנתן לר"ע כדי שיזכה בו לעניים א"א לומר כלל ומטעם חצר דלא מיבעיא לדעת הכ"מ ברמב"ם פ"ד מהלכות מכירה הלכה ו' דברשות המופקדים אצלו לא מהני שיקבל עליו הנפקד ויזכה להלוקח ע"י חצירו עד שהלוקח ישכור את מקומו של הנפקד בודאי לא היה ר"ע יכול לזכות לעניים ע"י חצירו ששכר אצל ר"ג אלא אפי' להמגיד שם דיכול הנפקד לזכות על ידי חצירו להמקבל מ"מ הא כתב הש"ך בסי' קכ"ה ס"ק ל"ב דכשלא הגביהו הנפקד לזכות להמקבל ובא לזכות ע"י חצירו בעינן דוקא שאחר שאמר הנותן להנפקד זכו בשביל פ' בעינן נמי שיאמר הנפקד אח"כ יזכה חצירי להמקבל וכיון דלא קתני במתניתין שאמר ר"ע אח"כ יזכה חצירי להעניים כמו דקתני שם במתני' וקבלו שכר זה מזה אלמא דבאמירת ר"ג במה שאמר לר"ע שיזכה בו להעניים לחוד סגי וזה א"א מטעם חצר וע"כ צ"ל שהקנה לעניים מטעם אגב וכל הוכחות הש"ס בקידושין לא היה רק מהמעשר עני שנתן לר"ע משא"כ בכ"מ בהא דר"פ דאמר שהוא מטעם חצר הוא רק בהא דמעשר שנתן לר"י בעצמו והי' יכול לזכות בו מטעם חצר ובהא לא היה יכול לומר מטעם אגב מטעמא דאמר התם דט"ה אינו ממון לקנות באגב ואפ"ה היה יכול ר"ג להקנות להעניים המעשר עני באגב אף דט"ה אינו ממון דהנה לכאורה קשה בהא דט"ה אינו ממון דהא בפסחים מ"ו סבר ר"י דאף דט"ה א"מ מ"מ חשיב ממונו משום דאי בעי מיתשל עליה והוי לגמרי ממונו א"כ ה"נ יהיה חשיב ממון לענין לקנות באגב מטעם הואיל ואי בעי מיתשל אך יש לחלק דמטעם הואיל לא חשיב ממון רק גבי חמץ דהא אפי' גורם לממון חשיב ממון גבי חמץ משא"כ כשאר דברים כמו כן י"ל דמטעם הואיל ואי בעי מיתשל עליה לא חשיב ממון רק לגבי חמץ ולא לענין שאר דברים ועוד דכיון דהמקבל א"י ליתשל עליו לא הוי ממון לגביה כיון שהמקבל אין לו בו אלא ט"ה דלאו ממון הוא. אמנם בש"מ כתב במעשה דר"ג דהתבואה היה עדיין טבולה למעשר ונתן לר"י המעשר ומה שעתיד להפריש ובלא זה ל"ק דהא בלא"ה טבל הוא ולא נתן לו רק מה שעתיד להפריש והרי בע"כ יצטרך להפריש ויהיה שייך לר"י ול"ש לומר אי בעי מיתשל עליו נמצא שלא יהיה לו במה שעתיד להפריש רק ט"ה וט"ה א"י להקנות באגב ולכאור' קשה דנהי דט"ה לאו ממין דל"ש גביה אי בעי מיתשל מ"מ הא הטבל שוה להסיק תחת תבשילו או לשאר הנאות וממון גמור הוא דז"א דבטבל הטבול לתרומ' ולתרומת מעשר אסור בהנאה של כילוי ומטעם דילפי' מהיקש כמבואר בשבת דף ך"ו דכתיב את משמרת תורומותי בשתי תרומות הכתוב מדבר א' טהורה וא' טמאה ואיתקש תרומה טמאה לטהור' מה טהורה ההיתר שבה דהיינו אכילה אינו מתחיל אלא משעת הרמה אבל בטבל' אסורה בהדלקה והדר מקשינן טהור' לטמאה שיהיה אסור בהדלק' ובהנאה של כילוי בטבלה (וע' במל"מ פ"ב מהל' תרומות הי"ד) וכיון דהנאה של כילוי אסור ממילא לית בהתרומות מעשר דין ממון רק משום ט"ה דאית ביה ושפיר קאמר דט"ה לאו ממון לקנות באגב ולפ"ז גבי טבל למעשר עני שהקנה ר"נ לר"ע דהנא' של כילוי מותר גבי מעשר עני דל"ש בזה ההיקשא דאת משמרת תרומותי וא"כ טבל של מעשר עני ממון גמור הוא דחזי אצלו להדלקה ולשאר הנאות של כילוי שפיר יכול להקנות באגב ומזה היה הוכחת הגמרא בקידושין משא"כ טבל הטבול לתרומת מעשר דהנא' של כילוי אסור בה ולית ביה רק משום ט"ה שפיר קאמר דט"ה א"י לקנות באגב והוצרך ר"פ לו' דהוא מטעם חצר:
ב סָעִיף א מיהו אם המוכר עש"ך ס"ק ב' שתמה ע"ז דהא להך דיעה דס"ל דבדעת אחרת מקנה במשומר לדעת המוכר סגי אפילו בכה"ג קנה כדמוכח בב"מ בסוגיא וכן קשה הלשון חצר עצמו ומה בא למעט כמו שתמה בט"ז ע"ש ולפעד"נ דהאי ומיהו אין מקומו כאן וצ"ל בראשון ההג"ה וקאי אהמחבר דחצר המשתמר קנה ע"ז כתב רמ"א ומיהו אם המוכר השכיר לו החצר עצמו פי' שאותו החצר עצמו המשתמרת השכיר לו המוכר והמטלטלין של המוכר מעורבין והוא שכר באותו חצר מקום הפירות שקנה מיקרי חצר שא"מ ואינו קונה וא"ש ג"כ הל' חצר עצמו וכוונתו דדוקא שאם אותו החצר עצמו השכיר לו המוכר והיו מטלטלין שלו מעורבין אז מיקרי חצר שאינה משתמרת אבל כשהיה מטלטלין של מוכר בחצר הלוקח ומכר לו מקצתן אף דעדיין מטלטלין של המוכר מעורבין מיקרי חצר משתמרת אף דהמוכר יש לו רשות כניסה ויציאה בהחצר להפירות שלו מ"מ לא הרי רק כאכסנאי שאינו מבטל שמירת הלוקח וקנה אפי' לדעת המחבר כמבואר בש"מ וע"ז כתב הי"ח דבמכר ומתנה קנה בכה"ג ואתי למעוטי דאם היו המטלטלין לגמרי בחצר הלוקח שאינו משתמרת דאפילו במכר או מתנה לא מהני וכמ"ש הב"י בסי' זה ע"ש והטעם נראה כיון דעיקר הטעם דקנה במכר הוא משום דשמירת הנותן חשיבא ליה כשמירתו וכמ"ש הסמ"ע סק"א וכיון דבחצר שא"מ אפי' המקבל בעצמו שומר החצר מבחוץ כל שאינו עומד בתוך החצר ממש שיהיה דומ' לידו שהיא בסמוך לא קנה כמו שאבאר בסמוך א"כ מה"ת יהיה שמירת הנותן עדיף משמירת המקבל ובמה שהנותן עומד בתוך החצר ודאי משום זה לא חשיב החצר כיד המקבל ובזה נסתר ג"כ סברת ש"מ שכ' דמתנה חשיב לעולם חצר המשתמרת כיון שאין אדם רשאי ליטלו אף אם לא קנאו המקבל חשוב משתמרת ולפי מה דקי"ל דאפי' אם המקבל שומרו לא חשוב חצר המשתמרת כשאינו עומד בצדו דהא הרמ"א לא הביא רק הך דיעה בהג"ה ולא הביא החולקין ולפ"ז גם מתנה אף שהיא משומרת מכח הנותן לא מהני כיון דמ"מ לא דמי החצר ליד המקבל וע' עוד בסמוך מ"ש: והנה אף שכתב הב"י דבחצר שאינו משומר לא לדעת המוכר ולא לדעת הלוקח דלא קנה מ"מ אם ראובן נתן מטלטלין לשמעון והשכיר לו מקום הפירות והיה הפירות מעורבין לדיעה זו דס"ל דאפילו משומר לדעת הנותן סגי דקנה שמעון ואחר זמן הקנ' שמעון ללוי אותן מטלטלין שקנ' מראובן והשכיר לו ג"כ הזכות שהיה לו בחצירו של ראובן להנחת הפירות קנה לו אף דהחצר אינו משתמר לא לשמעון הנותן ולא ללוי המקבל מ"מ קנה כיון שהוא משתמר להנותן של נותן שלו וראיה לזה דהא על משנה זו בהא דר"ג נתן המעשר לרבי יהושע והשכיר לו מקומו מוכיח ר"פ דינו דבדעת אחרת מקנה מהני אף בחצר שאינה משתמרת וכתבו התוספות שם דביתו של ר"ג לא היה משתמר נגד הזקנים משום דהפירות שנתן היו מעורבין עם הפירות של ר"ג עיין שם ושם במתניתין תנן עמד ר"י ואמר תרומות מעשר שאני עתיד לתרום נתון לראב"ע ומקומו מושכר לו ואף דהחצר לא היה משתמר לא לר"י הנותן ולא לראב"ע המקבל והיה סגי בזה משום דהיה משתמר לדעת של ר"ג שהיה הנותן של ר"י הרי מוכח כמ"ש:
ג סָעִיף א דוקא בתוכו לכאורה קשה כיון שעמד כל כך בסמוך עד שהחצר משומר על ידו מה"ת לא יהיה דינו כחצר המשתמר ונראה כיון דעיקר הטעם דחצר שא"מ לא קנה דבעינן דומיא דשליח שהוא משתמר ומשום הכי כל שהחצר אינו משתמר אף שהוא משמרו לאו שליח הוא כיון שהחצר עצמו אינו דומה לשליח ולכך בעינן דוקא בתוכו שיהיה דומ' לידו שהיא סמוכ' ומזה מוכח לחצר שאינו משתמרת ועומד בצדו מטעם יד הוא דקנה ומשום הכי בעינן סמוכ' ממש דאי מטעם שליח רק דבעינן עומד בצדו משום שיהיה משתמר כמו השליח שהוא משתמר ודאי דאין לחלק בין בתוכו או חוצה לו ואפילו בסמוך לא בעינן רק אפילו מאה אמה ויכול לשומרו יקנה אלא ודאי דמטעם יד קנה ומכל מקום בעינן גם כן שיהיה משומר על ידו דבלאו הכי לא הוי דומיא דידו דידו גם כן משתמר הוא ומש"ה אם השדה גדול' ומונח בצד האחר שאינו משתמר על ידו שם לא קנה ועמ"ש באה"ע סי' קל"ט: והנה מה נקרא אינה משתמרת נרא' דדוקא כשהיא מגולה בלא מחיצות נקרא אינה משתמרת אבל כל שיש מחיצות סביב אף שאינו נעול במנעל נקרא חצר המשתמרת וכן מוכח בגיטין פ' הזורק וראיה לזה דהא כלים מטעם חצר הוא כמבואר בשיטה ואם כן קשה למאן דסבירא ליה דבעינן דוקא בתוכה א"כ כלי בסימטא אמאי קנה דהא לאו משתמרת היא ועומד בתוכה אי אפשר בכלי אלא ע"כ דמחיצות הכלי כמחיצות החצר וחשיב בחצר המשתמרת:
ד סָעִיף א דד' אמות של אדם עש"ך סק"ה עד ונרא' לתרץ לרעתם הא דהוצרכו לתקן משיכה בסימטא כו' ע"ש ולפענ"ד נראה בפשיטות דהוצרכו לתקן באם המוכר עומד שם ג"כ דאז בוודאי אין הלוקח קונה בד"א ומשיכה קונה בסימטא אפילו אם המוכר בא שם מקודם וזכה בהד"א והנה בקצה"ח כתב דלהר"ן דמחלק בין קדם הכלי או לא והטעם דבקדם הכלי נקנ' מקום הכלי לבעל החצר בסימטא ולפ"ז בקידושין דמהני ד' אמות אף ברה"ר ולכך אפי' זרק לה הבעל הקידושין ברה"ר ואחר כך באתה האשה לתוך הד"א של הקידושין מקודשת דהמקום שהיה הקידושין מונח עליו לא נקנה להבעל דהא רה"ר לאו מקום קנין הוא להבעל רק לענין קידושין עשאו קנין ד' אמות אף ברה"ר ולפענ"ד א"א לו' כך דא"כ אפילו בקדם הבעל גופיה לתוך ד"א ברה"ר ואח"כ באתה האש' יכול לזרוק לה גיטה וקידושה דהא הבעל לא היה לו קנין בתוך ד"א ברה"ר רק להאשה ובהדיא אמרינן בגיטין ד' ע"ח ונחזי הי מנייהו קדים אלא ע"כ צ"ל דהחכמים נתנו לענין גיטין וקידושין לרה"ר דין סימטא בין להבעל בין להאשה וכמו שהבעל יכול לבטל קנין הד"א של האש' ברה"ר כמו כן יכולין כליו ומעותיו של בעל המונחין ברה"ר לבטל קנין האשה כנ"ל ברור:
ה סָעִיף ב או אפי' בדיבור בעלמא עש"ך סק"ו שכתב דבעינן דוקא שיאמר זכה דהוא תמוה בעיני דממ"נ במאי מיירי אי מיירי שהי' הלוקח גם כן במעמד בשאמר לו זכה ודאי דבתן סגי דהא קנה הלוקח במעמ"ש ובמעמ"ש בתן סגי ואי מיירי שלא היה הלוקח במעמד כשאמר לו זכה אפי' זכה לא מהני לענין שלא יהיה הלוקח יכול לחזור בו כמבואר לק' סי' דל"ה סעיף כ"ג בזיכה ע"י אחר דיד הלוקח על העליונ' ובש"ס אמרינן דהיה ברשות המופקדים משקיבל עליו וקנה ומשמע דקנה לענין שאין שניהם יכולין לחזור בו לכ"נ דודאי מיירי כאן שלא היה הלוקח במעמד דאם היה הלוקח במעמד קנה מדין מעמ"ש ולדעת המחבר קנה אפי' בע"כ של הנפקד כמבואר בסי' קכ"ו דא"צ שיקבל עליו הנפקד וגם הרב רמ"א לא הגי' שם אלא ע"כ מיירי כאן שהלוקח עשאו להנפקד שליח לקנות וכיון דהנפקד נעשה שליח חצירו של השליח שהוא הנפקד בחצירו של הלוקח דמי ואפילו לא אמר זכה רק שנתרצ' המוכר ואמר להנפקד שיעשה קנין בשביל הלוקח וקיבל עליו הנפקד ואמר חצירי יזכה לו קנה וכן אפי' אמר תן נראה דדוקא במתנה פליגי הפוסקים אי תן כזכי אבל במקח וממכר שקיבל המוכר הדמים הרי מחוייב ליתן להלוקח החפץ וכחוב דמי דאמרינן ביה דתן כזכי דהא כתב הר"ן בגיטין פ' התקבל וז"ל אע"ג דאמרי' גבי עבד כל האומ' תנו כאו' זכו דמי היינו טעמא משום דכיון דהרבה פעמים נותן דמי עצמו ויוצא וכו' ועיין בב"י באה"ע סי' ק"ח שכתב וז"ל דה"ה כחוב ע"ש והיינו משום דכבר קיבל הדמים בעד שיחרורו ה"ל כחוב א"כ מכ"ש במו"מ דודאי קיבל כל דמי שוויו דה"ל כחוב דאמרינן ביה דתן כזכי וכן כל הפוסקים שכתבו דשיחרור הוי כחוב משום דאי לאו דעביד ליה נייח נפשי' לא הוי שחררי' ושיחרור הוי כמוכרו לו כמבואר פ' השולח נראה דמכ"ש במכר שקיבל כל דמי שווין דהוי כחוב דאמרינן ביה תן כזכי אמנם בסי' קכ"ה סעיף וי"ו ובש"ך ובתומים שם כתב דאפשר דאפי' בחוב כשלא מסרו לידו עתה לא הוי תן כזכי:
ו סָעִיף ג כלי של אדם ע' בש"מ ב"מ דף ט' שכתב בשם הרשב"א ושאר מפרשים דכלים מטעם חצר קונה ועמש"ל דכלי נידון כחצר המשתמרת וא"צ לעמוד בצדו ולפ"ז במקום דאין חצר המשתמרת קונה כגון בקטנה בסי' רמ"ג גם כלי לא קנה:
ז סָעִיף ג אא"כ מדד ברא"ש דהוא מרא דהאי דינא מבואר הטעם דודאי לא הוי דעתו דליקני לי' כליו כיון דמחוסרין מדיד' אלא לדעתא שימדדם ואח"כ ימשכם ויזכה בהן וכו' ע"ש מוכח מלשונם דבדבר שא"צ מדידה כגון שהמדה ידוע שכבר מדדם המוכר או אחר או דבר שא"צ מדידה קנה בלא מדידה וכ"כ הרא"ש בהדיא ובהכי מיושב קושיית המהרש"א שהקשה בדברי התוס' בד"ה זיל קני שכתבו שם דבסימטא בעינן דא"ל זיל קני או מדידה דאם כן מאי איבעי' ליה בכליו של לוקח ברשות מוכר בלא א"ל זיל קני ולפמ"ש מיושב דמיבעיא להו בדבר שא"צ מדידה:
ח סָעִיף ג לך וקנה. עש"ך סק"ז דה"ה אם נתן לו רשותו להניח שם הכלי קנה דלא כהרמ"ה וכו' ודלא כמ"ש בב"ה ע"ש: ונלפענ"ד דהעיקר כהרמ"ה דהנה לכאורה קשה לשיטת התוס' והרא"ש שהביא הסמ"ע ס"ק ט' הא דתלה הש"ס בכ"כ דף פ"ה הא דכליו של לוקח ברשות מוכר בהא דכליו של מוכר ברשות לוקח דאי חד קנה אידך לא קנה הא התוס' שם בד"ה כליו של לוקח כתבו וז"ל דאע"ג דאמר ר"י בכ"מ שיש לו רשות להניחו דילמא לא אתי למעט אלא רה"ר אבל מוכר שמא משאיל לו המקום שיקנה שהוא מוכר לו וכו' ולכאורה משמע מדברי התוספת דהאיבעיא בש"ס הוא אי המוכר משאיל לו המקום ללוקח או לא וא"כ שוב אין שייך כלל לתלות זה בזה דאף אי כליו של לוקח בר"מ לא קנה מ"מ י"ל דהרשות בטל לגבי הכלי וכליו של מוכר ברשות לוקח ג"כ לא קנה דהא דכליו של לוקח בר"מ לא קנה הוא מטעם דאינו משאיל לו המקום וממילא לא קנה ליה כליו כיון דאין רשות להניח שם והוי כרה"ר וכליו של לוקח ברה"ר לכ"ע לא קנה וכליו של מוכר ברשות לוקח ג"כ לא קנה דהרשות בטל לגבי הכלי ועוד דהא הפוסקים תלו האיבעיא בש"ס אי הרשות בטל לגבי הכלי ולא בעי אי המוכר משאיל המקום או לא ועוד קשה להבין הסברא מה זה ענין לו' דהרשות בטל לכלי. לכ"נ דהא היה פשיטא ליה להש"ס דהמוכר משאיל המקום ללוקח כמ"ש בתוספות ואין כוונת התוס' בלשונם שמא המוכר משאיל לו' דזה הוא הספק בש"ס דז"א כמ"ש אך כוונתם לתרץ סוגיית הגמ' ולו' אפשר דזה היה פשיטא ליה להש"ס דהמוכר משאיל המקום ללוקח והאיבעי' בש"ס הוא כך דהנה לכאורה קשה על הא דמספקינן בכליו של מוכר ברשות לוקח אי קנה הא בב"מ דף ק"ב פריך הש"ס גבי קולט מן האויר הרי הוא שלו הא אויר חצירו הוא ומשני משום דאויר שאין סופו לנוח הוא ופי' בש"ס דהיינו משום דמפסיק כלי ואין סופו לנוח עג"ק ופריך הש"ס הא מיבעיא ליה לרבא אי אויר שאין סופו לנוח קנה ומשני שאני הכא דמפסיק כלי ע"ש (") ולפ"ז קשה דבכליו של מוכר ברשות לוקח ודאי לא קנה לוקח דהא אויר שאין סופו לנוח הוא ומפסיק כלי דבהפקר כה"ג לא קנה ומה"ת יקנה במו"מ כיון שאין סופו לנוח בחצר כיון דמפסיק כלי ומאי מיבעיא ליה לש"ס וע"כ צריך לחלק דשאני התם בב"מ דמיירי בחצר שכיר לשיטת הרמב"ם לק' בסי' שי"ג ואין המשכיר יכול לסלק הכלי מהמקום חשיב הפסק כלי הפסק שיהא חשוב אויר שאין סופו לנוח שלא יקנה ואפילו לרש"י ותוס' שם שכתבו דמיירי בחצר שלא השכירו אפשר לחלק כיון דמיירי שאין המשכיר שם וא"י לסלק הכלי חשיב הפסק הכלי להפסק משא"כ הכא דאין הלוקח משאיל המקום להמוכר ואפי' אם הלוקח משאיל המקום מ"מ הא לא שאלו לזמן ידוע ויכול לסלק תמיד הכלי מהמקום לא חשיב הפסק הכלי להפסק. ולפ"ז קאי האיבעיא בש"ס בענין זה אי אויר כלי ככלי דמי ונקרא אויר כלי או שאויר כלי לאו ככלי דמי רק אויר הכלי שייך לבעל החצר ואויר חצירו הוא ולא אויר כלי וזהו כונת הפוסקים במ"ש אי הרשות בטל לגבי הכלי או הכלי בטל לגבי הרשו' כוונתם על אויר הכלי אי אויר כלי בטל להכלי או להחצר: אמנם אף אם ת"ל דאויר כלי לאו ככלי ואויר חצר הוא אכתי תליא האי איבעיא בענין האיבעיא בש"ס דב"מ אי אויר שאין סופו לנוח כמונח דמי או לא דנהי דהפסק כזה לא חשיב הפסק שיהא גרע מחמת הפסק כלי מאויר שאין סופו לנוח מ"מ כיון דהחפץ לא מונח עג"ק ממש דהא הכלי מפסיק בין הקרקע להחפץ הרי לא מונח רק באויר החצר ואין סופו לנוח עג"ק דהא המקשה בכ"מ דלא ידע משנויא דש"ס דמפסיק כלי ומ"מ חשיב ליה כאויר שאין סופו לנוח כמו שכתב הש"מ שם והשתא הספק בכליו של לוקח בר"מ תליא ג"כ בספק זה דאי אויר שאס"ל כמונח דמי א"כ כליו של לוקח כר"מ לא קנה דנהי דכליו כידו הוא וכשהכלי תופסו הוי כתופס בידו מכל מקום הא אף להמוכר יש בחפץ זה תפיסת יד מכח אויר חצירו דהוי ג"כ כידו דהא אויר כלי כאויר חצר יחשב ואויר שאס"ל כמונח דמי והאויר קני מצד עצמו א"כ האויר ג"כ ידו של המוכר חשיב והוי יד שניהם תופסין בו דלא קנה הלוקח ואי אויר שאס"ל לאו כמונח דמי א"כ אין להאויר קנין בעצמותו ולא חשיב ידו של מוכר ממילא קנה לוקח דהא אין להמוכר שום תפיסת יד בזה החפץ דאוירו לאו כלום הוא כיון שאס"ל. ולפ"ז שפיר תלאו זה בזה דאם כליו של לוקח כר"מ קנה א"כ ע"כ צ"ל או דאויר כלי ככלי דמי או דאויר שאס"ל לאו כמונח דמי וא"כ בין אי נימא דאויר שה"ל לא קנה אי דאויר כלי ככלי דמי או דאויר שס"ל לאו כמונח דמי בין אי נימא דאס"ל לא קנה או דאויר כלי ככלי דמי דמבטל קנין הרשות ומש"ה בכליו של לוקח כר"מ קנה מחמת שאין להמוכר קנין בהחפץ מחמת הרשות א"כ בכליו ש"מ ברשות לוקח לא קנה לוקח דבמה יקנה כיון דאין אויר חצירו קונה לו כיון שהוא אויר שאס"ל א"נ מטעם דאויר כלי ככלי ואף דאין קנין לבעל הכלי כיון שאין לו רשות להניח שם מ"מ אין שם אויר חצר על אויר הכלי ומבטל קנין החצר כיון דאויר כלי ככלי וכן אם נאמר דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קני משום דאויר כלי כאויר חצר דמי ואויר שס"ל כמונח דמי והפסק כלי כי האי לא חשיב הפסק א"כ ממילא כליו של מוכר בר"ל קנה לוקח ואין להקשות כיון דגם לכלי יש קנין א"כ הוי ג"כ כיד המוכר תפוס בו דז"א דהא הלוקח אינו משאיל המקום למוכר וכליו של אדם אינן קונין במקום שאין לו הרשות להניחם ולא הוי כיד המוכר תפוס בו וא"ש נמי הא דבכליו של לוקח ב"מ מהני כשאמר ליה המוכר זיל קני דהוא מטעם דהוי כאומר שא"ר שיקנה לו חצירו ודמי למשאיל לי' האויר של הכלי ג"כ הפי' (וכצ"ל בכ"מ דאיכא אומדנא דמוכח כגון בהיה הבעל מוכר קלתות ה"ל כאלו פי' בהדיא וא"ל זיל קני) וממילא לא הוי שוב כיד המוכר תפוס בו וכליו קונין ללוקח משא"כ בכליו של מוכר ברשות לוקח לא מהני זיל קני דאם נאמר דאשס"ל לא קנה מה בכך שא"ל המוכר זיל קני במה יקנה כיון דאויר חצירו אינו קונה לו כיון דאויר שאס"ל הוא וא"כ ע"כ צריך לו' בשיטת הרמב"ם והמחבר דס"ל דכ"ז שאינו משאיל לו ג"כ האויר של הכלי ואין האויר והכלי שלו לא קנה ולכך ס"ל דתרוייהו לא קנה. ולפ"ז נ"ל דלכ"ע דזיל קני הוא דוקא דאז מקנה לו ג"כ אויר הכלי כיון דא"ל שיקנה הכלי הרי ע"כ השאיל לו באופן שיהיה יכול לקנות על ידו וע"כ השאיל לו ג"כ אוירו משא"כ בנתן לו סתם רשות להניח שם הכלי ודאי לא קנה דהא אפילו מן הסתם צ"ל דנותן לו רשות להניח הכלי דבלא"ה ליכא למיבעי מידי דהא בהדיא אמרו דכליו של אדם קונה אלא במקום שיש לו רשות להניח כמ"ש התוס' וכן נראה דהעיקר דזיל קני דוקא וכן מיסתבר דאלת"ה צ"ל להש"ס לו' דא"ל זיל קני הול"ל סתם דנתן לו רשות להניח הכלי:
ט סָעִיף ה כשם שאין כליו של לוקח ומ"מ חילוק דין יש בכליו של לוקח ב"מ מבכליו ש"מ ברשות לוקח דבכליו של מוכר ברשות לוקח מהני מדידה לדעת המחבר כמבואר לקמן סעיף ז' דכי אמר כור בל' דכשגמר כל המדיד' דקנ' אף דמיירי בכליו ש"מ ברשות לוקח וכתב הב"י הטעם משום דכשמדד הוי כאלו אמר זיל קני דמהני להרי"ף משא"כ בכליו של לוקח בר"מ לא מהני מדידה רק כשא"ל זיל קני כמבואר ברא"ש ובטור ולכאור' קשה כיון שכתב הב"י דמדד ה"ל כאלו א"ל זיל קני א"כ גם בכליו של לוקח ברשות מוכר ליקני כשמדד ואח"כ מצאתי בלח"מ ברמב"ם פ"ד מה' מכירה ה"ז ליישב זה וכתב ז"ל דהמדידה שהוא בתוך כלי ש"מ הוי ודאי כאלו משאיל לו הכלי כיון דהוא מענין המדיד' אבל הרשות צריך שיאמר לו זיל קני ואפי' שימדוד לו מהני המדידה לומר דהוי כאלו משאיל לו הרשות דאין זה מענין המדיד' ע"ש ולפמש"ל יש להסביר הדברים דבכליו ש"מ ברשות לוקח תיכף כשהגיעו המטלטלין לאויר חצירו נקנו לו כמו שהקשה הש"ס בב"מ ד' ק"כ ומשני שם ש"ה דמפסיק כלי וכתבתי לעיל דכשיש לו רשות לסלק הכלי לא חשיב הפסק הכלי להפסק ומש"ה בכליו ש"מ ברשות לוקח קנה כשמדד לו כל הכור שכתב הב"י דהוי כאומר לו זיל קני כוונתו דהוי כאלו אמר שאיני שואל ממך מקום העמדת כלי ותוכל לסלקו וממיל' יקנה לך אויר חצרך משא"כ בכליו של לוקח בר"מ שיהי' המדידה חשיב כאלו אמר לו שמשאיל לו המקום בחצרו שיקנה ע"מ זה לא אמרינן:
י סָעִיף ה אפי' אמר לו המוכר זיל קני. ולפ"ז מכ"ש דהך דיעה פליג אהא דסעיף ז' בכור בל' דמיירי בכליו ש"מ ברשות לוקח וקאמר שם דיכול לחזור בו אפילו בסאה אחרונה דמשמע דאחר שגמר מדידת כל הכור קנה והטעם כתב בב"י דמדיד' חשיב כאלו אמר לי' זיל קני וכמש"ל וא"כ לדעת הי"א אלו דאפילו זיל קני לא מהני מכ"ש דמדיד' לא מהני ותימ' על הרב שלא הגי' בסעיף ז' דלי"א אפי' אחר מדידת כל הכור יכול לחזור בו ואפשר שסמך עצמו עמ"ש בסעיף זה דזיל קני לא מהני וכ"ש דמדיד' לא מהני:
יא סָעִיף ז היו הפירות בסימטא. עסמ"ע ס"ק ט"ו שכ' דאפי' היו בכליו של לוקח מ"מ יכול לחזור בו קודם שיגמר מדידת כל הכור וכו' ע"ש ולכאורה סותר ד"ע שכתב לקמן ס"ק כ"א על מ"ש המחבר דכשהוא ברשות הלוקח קנה אע"פ שלא מדד וכתב הסמ"ע שם דה"ה אם היה בכליו של הלוקח בסימטא דקנה כמו ברשות לוקח ונראה כוונתו דודאי אף שהפירות הן בסימטא ובכליו של לוקח כשיש שם כל הכור שאמר לו למכור והרי נגמר כל הקנין של כל הכור ביחד ואינו מחוסר רק מדיד' ולכך קנה אף שלא מדד דכלי של לוקח קונה בסימטא אפי' בלא מדיד' להרי"ף כמבואר בסעיף ג' וכאן בס"ק ט"ו כוונתו דאם היו הפירות בסימטא היינו על קרקע הסימטא דאין בו קנין ומ"ש דאפי' היו בכליו של לוקח כוונתו שמדדו אח"כ לתוך כליו של לוקח ומש"ה יכול לחזור בו אפילו בסאה אחרונה דכיון שאמר כור בל' והקפיד שלא יתפוס הקנין עד שיגמור הקנין על כל הכור וכ"ז שלא גמר ליתן הסאה אחרונה לחוד כליו של לוקח ולא קנה הסאה אחרונ' שלא קנה כלל כיון שהקפיד שלא יתפוס הקנין עד שיוגמר הקנין על הכל ובכליו של מוכר ברשות לוקח הטעם פשוט דכיון דלא קנה רק כשמדד לדעת המחבר שהוא דעת הרי"ף והרמב"ם לכך בעינן דוקא שימדוד כל הכור כיון דאמר כור בל' חזינן שהוא מקפיד האיך תהי' המדיד' כמ"ש הט"ז אבל כשנתן בתוך כליו של לוקח העומד ברשות לוקח כיון שנעש' בפניו קנין טוב כ"כ שיש בו תרתי לטיבותא הוי כמו משכו בפניו דמהני אפי' לא נגמר הקנין על כל הכור וראשון ראשון קנה ומשמע מדברי המחבר דאחר שגמר מדידת כל הכור אפי' עירה כל סאה וסאה על הקרקע בסימטא דמ"מ קנה דאיגלאי מלתא שקנה כל סאה וסא' למפרע וכדעת הרא"ש שהביא הטור ושלא כדעת הב"י דס"ל דבעינן שיהי' כל הכור ביחד עומד בכליו דבלא"ה נתבטל משיכת הראשונה בשעת גמר קנין האחרון:
יב סָעִיף ז וי"א דכל שגילה דעתו הנה בש"מ על ב"ב כתב דלדיעה זו ה"ה בהך דסי' ר"ג בפרה וטלה בכור חיטין אף שהוא ראוי לחלוק לא קנה והרב רמ"א לא הגיה שם ועמ"ש שם דיש לחלק והנה בד"מ כתב דאפי' נתן לו דמים על כל סאה וסאה דמ"מ לא קנה עד שגמר מדידת כל הכור וכאן לא כתבו בש"ע ועמש"ל בסי' קפ"ב דלפענ"ד עיקר כהרשב"א והריטב"א דכשנותן לו דמים בעד כל סאה וסאה דראשון ראשון קנה וראיה ממכר י' שדות בי' מדינות ולא נתן דמי כולן ומ"מ קנה כנגד מעותיו וא"י לו' לדמי כולן הייתי צריך ע"ש:
יג סָעִיף ז לקבל אחריות. עסמ"ע ס"ק כ"ד ונראה דשמין החבית כפי מה שהיה שוה בשעה שפתח כמי השומא שכתב הסמ"ע ואפילו אם נתקלקל יותר קודם העמד' בדין א"צ לשלם רק כשעת נזק דהא פחת נבילה דניזק הוא ול"ד להא דב"ק דף ל"ד דכחש מחמת המכה כשעת העמדה בדין משום דא"ל קרנא דתורא קבירא ביה דהתם שאני דהוא מטעם שכתב הש"מ שם דדרך להחזיק שור החי שמא יתרפא משא"כ הכא דהוא רק גורם ואינו חייב אלא מטעם דחשבינן אותו לברי היזיקא א"כ דמי לפחת נבילה שכתב בשטה שם הטעם משום דקילקול הנבלה כשמשהה אותה ידוע והיה לו למוכרה תיכף ע"ש וה"נ דכוותיה דהא ברי היזיקא (ולפ"ז ל"ק מה שהקשה הט"ז מהא דנפקד ששלח יד והחמיצה דמשמע דאחר פטור (ויש שם חסרון קצת תיבות בהט"ז) ולפמ"ש ל"ק דהנפקד ששלח יד נעשה גזלן על הכל ואין שמין לגזלן ולכך נתחייב באונסין ואפי' על מה שהחמיץ אח"כ חייב משא"כ אדם אחר אינו חייב רק מה שנפחת בשומא מיד כשנטל ועל מה שהחמיץ אח"כ פטור) ויש ללמוד מכאן דאם אמר אחד לחבירו הבא לי סחורה פ' ידועה שדמי' קצובין ואקנ' אותה ואח"כ לא רצה לקנות דמשלם לו יציאותיו דדמי להך דהכא וגם דמי להא דסי' י"ב בא"ל לך ואני אבוא אחריך דחייב מצד גורם היזק:
יד סָעִיף ח דלמדיד' בעלמא נתכוין. לכאורה תמיה דהא הרשב"א בגיטין דף ך' כתב גבי זקן שהיה מלוה לכל בני הכפר דמקשה הש"ס הא בעינן ספר מקנה דמשני שאני זקן דידע לאקנויי והקשה הרשב"א שם הא הלוים לא ידעו שהזקן הקנה להם ודמי לעודר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו דלא קנה ותי' שבדעת אחרת מקנה שאני וכן הנ"י פ' חזקת הבתים גבי רב ענן דשקיל בידקא בארעא כתב וז"ל ושמעינן מהכא דאילו ידע המוכר אע"ג דלא ידע רב ענן הזוכה קנה ואע"ג דהעודר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו לא קנה תי' הראב"ד דש"ה דאיכא דעת אחרת מקנה וכו' וא"כ קשה ה"ה הכא אמאי לא מהני מדידת הלוקח (אח"כ בא לידי ס' מחנה אפרים וראיתי שהביא זה לפסק הלכ' דבדעת אחרת מקנה אף שלא נתכוין בשעת קנין לקנות קנה) אח"כ מצאתי בקצה"ח סי' ער"ה שהקשה זה אהך דהכא מה בכך שלא נתכוין לקנות רק למדיד' בעלמא הא בדעת אחרת מקנה לא בעינן כוונה וכתב דתרי ראב"ד נינהו ומזה סתר ג"כ מה שפסק מהר"י מינץ ובעבודת הגרשוני ובצ"צ גבי לפטור בהמה מבכורה דאף שעשה העכו"ם משיכה כל שעשה שלא בכוונת קנין דלא מהני וסתר בקצה"ח דבריהם מכח דברי הרשב"א והנ"י הנ"ל ולפעד"נ דהראב"ד והרשב"א והנ"י לא כתבו זה רק שאם בשעה שעשה הקונה הקנין בלא כוונת קנין נתכוין המקנה לקנין מש"ה קנה כיון שנעשה קנין בכוונת קנין מהמקנה וס"ל דאין חילוק בין כשהיה בשעת קנין כוונת קנין המקנה או כוונת קנין מהקונה מש"ה בגיטין גבי זקן דידע לאקנויי דנתכוין המקנ' לקנין קנה וכן בהך דרב ענן דשקיל בידקא בארעא ובנה עליו בחזקת שלו והמזכ' ראה וידע דאמרינן דנתכוין ליתן במתנה בודאי דבלא"ה לא היה קונה רב ענן וכיון שבשעה שעשה רב ענן הקנין בקרקע נתכוין המקנה להקנות מש"ה קנה רב ענן אילו היה ידע המזכה בשעת מעשה משא"כ הכא דהמוכר והלוקח נתרצו שניהם בפיסוק דמים זה לקנות וזה למכור וא"כ כמו דאמרינן בלוקח שלא נתכוין בשעת מדיד' לשם קנין לקנות אלא הי' בדעתו למדיד' בעלמא ואם ירצה לחזור יהי' הרשות בידו לחזור ה"נ אמרינן במוכר שלא נתכוין במדיד' זו להקנות רק למדיד' בעלמא דהא המוכר ולוקח היו שוין בריצוי זה ועוד יש לחלק בין מתנה למכר דבשלמא במתנה שפיר אמרינן דדעת אחרת מקנה אותו שאני דהא המקבל אלו הי' ידע מזה ודאי היה רצונו לקנות ואומדנא דמוכח הוי בכל דוכתי כאלו נתרצה משא"כ במוכר ולוקח מה בכך דהמוכר נתכוין להקנות מ"מ אומר הלוקח אין רצונו עדיין לקנות שיתחייב בדמיו ואפשר דעתו שלא יעשה קנין עדיין כדי שיהיה יכול לחזור בו עדיין מש"ה בעינן כוונה לשם קנין:
טו סָעִיף ח דאם מדד הלוקח קנה. במל"מ פ"ד מה' מכירה תמה דהא בי"ד בטור סי' קל"ב כתב דאם הי' העכו"ם מודד והגביה מתחלה לקנותו קנאו וכתב הב"י דאף ע"פ שהגביהו בשעה שמודד לא קנה מפני שלא הי' כוונתו רק למדידה ע"ש. ובקצה"ח כתב דדעת אחרת מקנה הוא מטעם זכי' ובעכו"ם לא מהני זכי' ע"ש (והנה אם דעת אחרת מקנה הוא מטעם זכיה יתבאר אי"ה בסי' רל"ה וער"ה) ולפעד"נ דבלא"ה ל"ק דהא כתב המהרי"ט חלק ח"מ סימן קמ"א דרשותו קונה לו שלא מדעתו והאי דעדר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו דלא קנה התם שאני דהוי מעשה קנין ולא קנה אלא מדעת ובכוונה אבל רשותו קונה שלא מדעתו עכ"ל ולפ"ז א"ש דהא דפסק הכא דקנה אף שלא נתכוין הוא מטעם דהגבהה מטעם ידו הוא וידו לא גרע מחצירו דידו נמי רשותו הוא וקונה לו שלא מדעתו (ואף דבישן עדיפא חצירו מידו דחצירו קונה אפילו כשהוא ישן וידו לא קנה כשהוא ישן כמש"ל הוא מטעם דידו אינו משתמר כישן ואפילו עומד בצדו לא מהני עד שיהא משתמר מחמתו ובישן לא משתמר ידו אבל בחצר המשתמרת משתמר אפילו כשהוא ישן כמש"ל משא"כ בניעור ודאי לא גרע ידו מחצירו וקנה אפילו שלא מדעתו) וכיון דהגבהה זו מעשה קנין אפילו שלא מדעתו הרי עשה הלוקח מעשה קנין בפני המוכר והוי כאלו משך בפני המוכר דקנה ומבואר בב"מ די"א דהא דחצירו קונה שלא מדעתו הוא מטעם דלא גרע משליחות ע"ש ואם כן ה"ה ידו שלא מדעתו לא הוי רק מדין שליחות דהא חצירו איתרבי מדין ידו (ואח"כ בא לידי ס' מחנה אפרים וכתב בהדיא בה קנין משיכה סי' ה' דהוא רק מטעם שליחות ע"ש) וכיון דבעכו"ם לא מהני שליחות ממילא אין חצירו המשתמרת קונה לעכו"ם רק מדעתו דהא מטעם יד כמ"ש הר"ן בב"מ במשנה דראה אותן רצין משא"כ שלא מדעתו דאין חצר קונה שלא מדעתו רק מטע' שליחות לא קנה כעכו"ם וא"כ ידו בעכו"ם לא קנה לו שלא מדעתו דהוא ג"כ מטע' שליחות דא"ש הא דיו"ד סי' קל"ב ובזיכה מן ההפקר שלא בדעת קני' יתבאר אי"ה בה' הפקר ובהלכות אבידה ומציא':
טז סָעִיף י וי"א דאם המדה של מוכר עסמ"ע ס"ק ך"ח עד שלא הי' דעתו שיקנהו הלוקח עד שיתמלא המדה וכו' והוא תמוה דהא לדיעה זו בעינן דוקא שיערה אותה ולא סגי במה שיתמלא המדה וגם כל דבריו שבס"ק זה תמוהין ומגומגמין לכ"נ דט"ס הוא וצריך לציין על דברי המחבר על היתה המדה של אחד מהם וע"ז כתב כיון דהמוכר הוא המודד וכו' כוונתו דמ"ש המחבר היתה המדה של אחד מהן ע"ש הכוונה בין שהמדה של לוקח בין שהוא של המוכר והי' ק"ל להסמ"ע דמה"ת לא יקנה בכליו של לוקח ברשות לוקח דהסמ"ע זה קאי על סעיף ט' דמיירי ברשות לוקח וכן משמע לשון הג"ה דמיירי ברשות לוקח דאמר עד שיער' אותה דמשמע אפילו על הקרקע וקרקע סימטא לא קני ולכך ציין הסמ"ע על הרב בהג"ה לכך פי' הסמ"ע דמיירי דהמוכר מודד במדה של לוקח לכלי של מוכר העומד ברשות לוקח וקאי על אי ברשות לוקח המבואר בסעיף ט' ולכך לא קנה ע"י המדידה אף שהיה המדה של לוקח כיון דאין המוכר נותן תוך המדה רק כדי למדוד בה לכליו אמרינן דמסתמא לא היה דעתו שיקנהו הלוקח וכו' משא"כ כשהמדה של לוקח והמוכר מודד בה וכו' פי' דדוקא כשהמוכר מודד לתוך המדה של לוקח שישאר במדה של לוקח שיקחנה כך לביתו אז קנה משא"כ כאן ומה שמסיים וזה נראה פשוט דגם כשהמדה של המוכר והמוכר מודד בה וכו' ונראה דהג"ה ט"ס וצ"ל של הסרסור וכמ"ש הסמ"ע שאם לא מכרו לו רק ב' לוגין דהוי כנתמלא המדה, וזהו לשיטת המחבר דס"ל כהרי"ף והרמב"ם דכלי ש"מ ברשות לוקח קונה במדיד' וע"ז כתב הרב בהג"ה די"א דבעינן דוקא שיערה והוא דעת הי"א שהביא בסעיף ה' דאפילו זיל קני לא מהני ומכ"ש מדד ולפ"ז ל"ק מה שהקשה הט"ז על הסמ"ע ע"ש:
יז סָעִיף יא הנוטל כלי מבית האומן. עמש"ל סי' קפ"ו פרטי דינים השייכים לכאן:
יח סָעִיף יב וכן בשאר דרכי הקנייה עסמ"ע ס"ק ל"ב מ"ש בשם הד"מ ותמוה לי דהא הב"י ריש סימן ק"ץ הביא שם דעת הר"ן דבאדם חשוב לחליפין דמי דקנה במטלטלין קנין גמור משא"כ בכל חלקי הקנין המוזכר ברסי' ק"צ לא קנה במטלטלין רק למי שפרע דלא עדיף ממעות:
א סָעִיף א להורות. והש"ך האריך להוכיח מש"ס ופוסקים דהעיקר כדעת המחבר ע"ש ומ"מ מסיק וז"ל אך שאיני כדאי להכריע והוי ספיקא דדינא אבל להורות לכתחלה כמ"ש הרב ודאי לא נהירא שכבר בררתי שדעת רוב הפוסקים כהרי"ף והרמב"ם ושכן עיקר עכ"ל:
ב סָעִיף א מיהו. הש"ך והט"ז השיגו על הרמ"א בזה וכתבו שדבריו תמוהין מאד דהוציא כן מהגמ"ר ושם מבואר דלא כ"כ אלא לתירוצא קמא דבש"ס דאף במכר ומתנה צריך חצר המשתמר לדעת הלוקח והמקבל אבל הרמ"א שפסק כר"פ קנה אף במעורבין וע"ש:
ג סָעִיף א מעורבין. לאו דוקא אלא ר"ל מונח בצדו ולא נחלק ממנו לגמרי דהא בהגמ"ר שם כתב וז"ל אם אין הפסק בין אותן פירות לפירות של בעה"ב לא קנה ומקרי חצר שאינה משתמרת ע"ש. סמ"ע:
ד סָעִיף א וי"א. בב"י וד"מ ס"ס זה תמהו על הטור שלא כתב דרך קנין זה מאחר שהרא"ש כ' דקונ' ואישתמיטתייהו שכתבו הטור בס"ס רמ"ג ע"ש וגם על הרמ"א קשה שכאן כתב דין זה בל' י"א ובסימן רמ"ג סכ"ב כתב המחבר כן בפשיטות. ש"ך:
ה סָעִיף א במציאה. וכתב הר"ן דדוקא כשקדם הוא לכלי שנתנו הכלי בתוך ד"א שלו אבל אם קדם הכלי לאדם לא קנה ור"י נ"י ח"ב לא חילק וכ"כ התוס' בפ"ק דב"מ ומדסתם הרמ"א כאן משמע דלא חילק עכ"ל הסמ"ע. ועמ"ש הש"ך בזה עיין שם:
ו סָעִיף ב שימשכם. (תימא דהא משיכ' לא קנה בזה כמ"ש כל הפוסקים וברמב"ם עצמו כתב עד שיגביה הפירות או עד שיוציאם מרשותו בשכירו' מקום כו' ובדוחק י"ל דהאי עד שימשכם ר"ל יוציאם מרשותו ונלע"ד שיש ט"ס וצ"ל כמ"ש ברמב"ם. ט"ז):
ז סָעִיף ב קנאו. דאם היה בידו וא"ל זכה לפלוני זכה לו לפי שזכין לאדם וחצרו נמי זוכה לו כ"כ הרמב"ן וכת' ב"י נ"ל דלאו למימרא שצריך שיאמר לו זכה לפלוני אלא כיון שא"ל פירות שברשותך תנם לפלוני וקבל עליו ליתן לו קנה הלוקח דה"ל כאומר זכה בהן לפלוני עכ"ל ולי נראה דוקא שיאמר זכה לפלוני דאל"כ לא הוי תן כזכי כיון שאינו מוסרם עתה לידו אלא שכבר היו מופקדים אצלו כמ"ש בסי' קכ"ה ס"ז ע"ש וכן מוכח להדיא בחדושי הרמב"ן שם ובהרא"ש ספ"ק דגיטין ר"ס י"ז ע"ש. ש"ך:
ח סָעִיף ב המוכר. הטעם כת' הרא"ש שאין אדם יכול לקנות בשל עצמו לחבירו שלא ע"י אחרים אלא צריך שיגביהנו או ישכיר את מקומו בכסף או בשטר וחזקה משא"כ כשהוא בחצר אחר די"ל בעל החצר יזכה חצירי לפלוני במקח שקנה מפלוני דחצירו כידו והרי הוא יכול לזכות לחבירו בשל אחרים ע"כ. סמ"ע:
ט סָעִיף ג רשות. פי' כגון בסימטא או בחצר שהוא של שניהן. שם:
י סָעִיף ג מדד. פירוש מדדם המוכר ונתנם לתוך כליו דהלוקח העומד בסימטא אבל אם מדד הלוקח קנה אפילו בלא כליו דהא משכן בשעת המדידה כמ"ש בס"ז בהג"ה ע"ש. שם:
יא סָעִיף ג המוכר. פי' לאפוקי אם הוא בר"ה דבו לא מהני אמירת לך וקנה כ"כ הסמ"ע וכתב הש"ך דה"ה אם נתן לו רשות להניח שם הכלי קנה וכ"כ הטור בשם ר"י מג"ש ודלא כרמ"ה כ"כ הב"ח ודבריו נכונים ודלא כמ"ש בב"ה עיין בס' א"א דף צ"ד ע"ב עכ"ל:
יב סָעִיף ו שבתוכו. ע"ל סי' קצ"ז ס"ז ולקמן סי' ר"ב סט"ו:
יג סָעִיף ז ג'. לאו דוקא ג' אלא ה"ה אם אמר כפי מה שישום א' לדעת הרשב"א שהביא הב"י בס"ס ר"ו. סמ"ע:
יד סָעִיף ז מוכר. אבל אם מדד המוכר לתוך כליו של לוקח העומד ברשות הלוקח כיון דאיכא תרתי לטיבותא רשות וכלי הכל של לוקח א"י לחזור שום אחד מהן ממה שכבר מדד לתוך כליו של לוקח אף שלא גמר המדידה דבכה"ג אמרינן דעתן לקנות ראשון ראשון כל מה שנמדד שם:
טו סָעִיף ז ביחד. והיינו דא"ל כור בל' סלע אני מוכר לך והוא דעת רש"י והרא"ש וכתבו הטעם דאמרינן ודאי היה צריך לקנות מקח או לשלם חוב בסך ל' סלעין ופחות מזה לא יעלה המעות בידו לכלום וכל שלא יהי' במכר כדי ל' סלעין לא ימכור כלל. שם:
טז סָעִיף ז מדדו. וכת' הב"ח וכיון דפלוגתא דרבוותא היא היכא דקיימי זוזי תיקום. ש"ך:
יז סָעִיף ז בסלע. ה"ה איפכא סאה בסלע כור בל' נמי מספיקא דינא הכי. סמ"ע:
יח סָעִיף ז המעות. פירוש אע"פ שכבר מדד לכליו של לוקח העומדים ברשות הלוקח אפ"ה הלוקח יכול לחזור בו משום דהוא מוחזק במעות והמע"ה. שם:
יט סָעִיף ז אחריות. (צ"ע לכאורה דכיון שלא משך הלוקח רק שחייב מצד שנקרא מזיק במה שיחמיץ אח"כ וכמו דאמרינן בס"פ המפקיד דאם הנפקד שלח יד והחמיצה משלם את כולה אפילו לא נטל אלא רביעית א"כ אפילו אדם דעלמא שעשה כן מתחייב ואי אדם דעלמא פטור דלא ברי היזקא גם זה יהי' פטור. ט"ז):
כ סָעִיף ח פסק. הטור מסיק ע"ז וז"ל אא"כ פרקם והכניסם שאז יקנה לו ביתו לכשיפסק אם הוא במשא שאינו מונח בכליו של מוכר אע"פ שלא מדד עכ"ל ור"ל אע"פ שפסק דמיו אחר המשיכה כיון דבשעת הפסיקה עדיין מונחים ברשות הלוקח קנה. סמ"ע:
כא סָעִיף ט המדה. וכ' הטור ע"ז אפי' יש בה רישומים לידע עד היכן הוא לוג או ב' לוגין וא"ל כל רושם ורושם בכך וכך עכ"ל (וכת' הט"ז נ"ל דמיירי שהשאילה הסרסור בתחלה לשניהם אבל אם השאילה למוכר לחוד אלא שהמוכר הודיעו בשעת שאלה שהוא ימדוד בה למכור לא הוי שאלה רק למוכר לחוד וכן משמע ברשב"ם פ' הספינה דף פ"ז):
כב סָעִיף י אחד. (כתב הט"ז דאין לפרש הן של מוכר הן של לוקח דא"כ עדיף כלי של מוכר משל אחר דבשל אחר צריך נתמלא דוקא ולא רשמים ובכלי של מוכר מהני רשמים ונראה דלא רצה הרמב"ם לשנות ל' הש"ס דאמרינן היתה המדה של אח' מהן ופירשו כל המפרשים דאלוקח קאמר וכ"כ הראב"ד על לשון הרמב"ם של א' מהם א"א של לוקח ע"כ משמע שבא לפרש ולא להשיג ונמצא מ"ש הרמ"א וי"א שאם המדה כו' לפי מ"ש אין כאן מחלוקת דגם הרמב"ם ס"ל כן עכ"ל):
כג סָעִיף יא לקנות. פי' שמגביה אותו לקנותו בסך דמים כדי קצבתו אם ייטב בעיניו ומש"ה המוכר א"י לחזור בו והלוקח יכול לחזור בו ולומר למוכר הגבהתיו לקנותו כשייטב בעיני ולא טוב הוא ומ"מ חייב באונסין כל זמן שלא גילה דעתו קודם האונס שאינו חפץ בו כ"כ הרמב"ם אבל התוס' והרא"ש והטור ס"ל דאפילו לא הגביהו כדי לקנותו אפ"ה חייב באונסין כל שלא גילה דעתו שאינו חפץ והוא כלי הנמכר בקל ואין המוכר קץ בו כו' ותימא על הרמ"א שלא הביא דעתם כלל. סמ"ע:
כד סָעִיף יא ויגביהנו. לאו דוקא דה"ה א' משאר קנינים וכ"כ הטור ז"ל עד שיפסוק דמיו ויקנהו הלוקח בא' מדרכי הקנאות. שם:
כה סָעִיף יא שכר. צ"ע למה השמיטו המחבר והרמ"א מ"ש הטור בשם הרשב"ם והרא"ש דחייב אפילו באונסין. שם:
א סָעִיף א וכ"נ להורות. עבה"ט ועין בתשובת חתם סופר חח"מ סי' ס"ו מ"ש בזה:
ב סָעִיף ב בעלמא קנאו. עבה"ט עד ולי נראה דוקא שיאמר זכה כו' ועיין בס' מחנה אפרים הל' קנין מעות סי' ו' ובתשובת בית אפרים חח"מ סימן כ' מ"ש בזה:
ג סָעִיף ז כפי מה שישמוהו ג' קנה. עבה"ט וע"ש לעיל סי' י"ב ס"ז ס"ק ט' בענין אם צריך לפרט דוקא מי יהיו השמאים עי' שם:
ד סָעִיף ז קנה. עיין בספר כתונת פסים מהגאון מהרי"מ ז"ל מבריסק ספ"ה דב"ב שכ' וז"ל הנה עובדא בא לידי באחד שמכר כ' שורים כל שור ושור במקח קצוב ומשך קצת מהשורים ואח"כ רצה המוכר לחזור ואמרתי דיכול המוכר לחזור אף דקצב לו כל שור במקח קצוב ודמיא להיכא דא"ל כור בל' סאה בסלע דראשון ראשון קנה יש לומר כיון דכל שור ושור אינם שוים דיש שור טוב ויש שור גרוע ומה שנתן מקח קצוב עבור כל שור היינו משום שחשב בדעתו סך הכולל כי כך וכך שוים השורים בכולל א"כ כל השורים ביחד הכל מכירה אחת ונהי דאמר כל שור בסך קצוב מ"מ חשבינן הכל כמכירה אחת כיון דאין אחד דומה לחבירו ומה שנתן דבר קצוב עבור כל שור ושור היינו בכולל חשבינן הכל מכירה אחת ויכול המוכר לחזור כך מסתברא ועדיין צ"ע עכ"ל:
ה סָעִיף ז וי"א דלא קנה כו' ולכן אם לא נתן המעות כו'. עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר סי' ל"ז שכ' מלשון זה משמע דבנתן לו מעות א"י לחזור הלוקח כיון דהמוכר מוחזק יכול לומר קים לי דתפיס לשון אחרון אבל בכור בל' לחוד משמע אף בהקדים לו מעות יכול לחזור והיינו כדעת הטור ולא כהרשב"א שהובא בב"י וכמ"ש בד"מ אות ד' כו' אמנם יש לדחות די"ל דהרמ"א מספקא ליה ומלתא דפסיקא נקט כו' ע"ש עוד וע' בנה"מ ובס' שטר משפט מדין זה:
ו סָעִיף ז אבל אם מדד הלוקח עיין בתשובת ח"ס חח"מ סי' צ"ט בד"ה ובר מן דין עש"ה וע' בנה"מ:
ז סָעִיף ח ויש חולקין כו'. הוא דעת הטור וע' בט"ז שהקשה ממ"ש בסי' ער"ה (בעודר בנכסי הגר) דחזקה לא מהני במקום שלא נתכוין לקנות וכן מוכח ממ"ש הטור בסי' קצ"ד ס"ה והחזיקו בו כמה שנים ולא לשם קנייה כו' וכ' ליישב בזה"ל וצ"ל דרבינו כאן ס"ל דמדידה זו מקדם נתכוין לקנותם עכ"ל ועיין בתשובת רע"ק איגר זצ"ל חי"ד סי' ל"ז ביאר כוונתו דר"ל דדוקא בעודר בנכסי הגר דאין כוונתו כלל כיון דסבר דהיא שלו אבל במדד דעכ"פ רוצה לקנות אלא דדעתו לקנות במשיכה בזה שפיר קנה בהגבהתו הכלי והוא ז"ל כ' די"ל חילוק אחר דהכא גבי מדד דהוה דעת אחרת מקנה איתו עדיף ומהני בלא כוונת קנין אך לכאורה חילוקו של הט"ז מוכרח דהרי הטור בסי' רס"ח פסק בנפל על המציאה דקנו לו ד' אמות ולא אמרי' דגלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דליקני בד' אמות לא ניחא ליה דליקני ובזה יקשה כיון דאין דעת אחרת מקנה אותו אמאי קנה בד"א בלא כוונת קנין דמ"ש מעודר בנכסי הגר אע"כ כחילוק הט"ז דבזה עדיף כיון דעוסק לקנותו אלא דהוא חשב לקנות בנפילה בזה אמרי' כיון דרוצה לקנותו קונה בד"א אולם מ"מ נ"ל ראיה לדברינו לחלק עוד בין דעת אחרת מקנה אותו כי לדברי הט"ז עדיין יקשה ממ"ש הרמ"א בסי' ער"ה סכ"א בהג"ה בבונה בנכסי הגר דלא קנה אפי' האבנים הואיל ולא כוון לזכור בהם רק ע"י בנין כו' עכ"ד ע"ש עוד ועמ"ש לקמן סי' רס"ח ס' א סק"א:
ח סָעִיף יב או שאמר לאחר. עיין בתשובת המבי"ט ח"א סי' קמ"ה שכ' על נדון דידיה וז"ל ואפי' היו בעלי הספינה עצמם הם המושכים הספינה ומסייעים אותה להקנותה לבעלי הסחורות היה נ"ל שקונים במשיכה זו שהרי נעשו שלוחים לזה הגע עצמך אדם שקנה בית מחבירו ורצה לחזוק בה בתיקון מנעול וכיוצא בה ואמר למוכר שהי' אומן שיתקן אותה בשכירות שיתן לו כדי שיחזיק בבית ועשה כן נראה פשוט שהחזיק בבית אפי' ע"י המוכר כיון שנעשה שלוחו לדעתו ובשכירותו ואפי' אם נתרצה להיות שלוחו בלי שכירות נמי וכן אם אמר לו שידוש את המצר שבין שדהו ובין השדה שקנה ממנו להחזיק בו קנה וכן אם א"ל משוך פרה זו שאתה מוכר לי לרשותו או לסימטא מר"ה כדי שאחזיק בה נראה דבכל אלו קנה דנעשה שלוחו להוציא החפץ מרשותו לרשות הקונה דכיון דקונה ע"י שליח מה לי הוא שליח דעלמא כה"ג דאמרן וה"נ אם משכו הם הספינה לקנות להם בעלי הסחורות זכו אע"ג דלא נתכוונו לכך כיון דבמצותם הם נוסעים כו' עכ"ל ע"ש ועיין בספר שער משפט שהביאו ותמה עליו שכ"כ בפשיטות והדבר תלוי בפלוגתא דרבוותא כו' ומסיק וכתב אך מ"מ היכא שקנה חפץ מחבירו ולא משך ואמר לו שלח לי ביד בנך או ביד עבדך או ביד שלוחך מיד ששלח בידם ומשכו או שהגביהו קנה הלוקח דנעשה שלוחו של הלוקח אף שלא א"ל בעצמו רק אמר לו להמוכר לומר להם לשלחו לו כדמוכח מההיא דפ' השואל כו' וה"ה לענין קנייה נמי דינא הכי ע"ש. ועמ"ש לעיל סי' קצ"ב ס"א ס"ק ב':
א סָעִיף א המשתמר לדעתו. ולא מהני לדעת הנותן כלישנא קמא שם מטלטלי אג"ק כו' ועתוס' שם ד"ה וכי כו' וי"ל דלגבי כו' וע"ל סי' קצח ס"ה:
ב סָעִיף א וי"ח וס"ל כו'. כר"פ שם דרב אשי ס"ל כוותיה:
ג סָעִיף א לדעת המוכר כו'. זהו מ"ש דעת אחרת כו' ועבר א"ש שם: (ליקוט) וי"ח כו' אם משומר כו'. כ"כ הרא"ש בב"מ שם סל"א ושמירת הנותן כו' אבל בגמ' לא מ' הכי דאע"ג שאינו משתמר כלל קנה לדעת זו דאמרי' שם ומנא תימרא כו' אע"פ שרץ כו' ושם אינו משתמר כלל וכ"מ בתוס' שם יב א' ד"ה חצר כו' שכ' ובמידי דזכות כו' ואפי' אינו משתמרת מ' אינו משתמרת כלל וכ"כ ש"פ (ע"כ):
ד סָעִיף א מיהו כו'. תוס' הנ"ל ודבריו תמוהין דתוס' כ' ללישנא קמא וכבר הקשו עליו ט"ז וש"ך:
ה סָעִיף א (ליקוט) או שהוא עומד כו'. ע"ל סי' רסח ס"ג ואמר זכתה כו' (ע"כ):
ו סָעִיף א וי"א כו'. עתוס' דעירובין צב ב' ד"ה אשה כו' וצ"ל כו'. ולר"י נראה כו' וזהו דעת ס' ראשונה:
ז סָעִיף א וי"א דד"א כו'. הרא"ש פ"ק דב"מ סכ"ח ולכ"ד קונה ד"א כו' ע"ש ועסמ"ע וכ"ה בירושלמי פ"ח דגטין הל' ג וכן לענין הקדושין כו' ר' יסא בשם ר' יוחנן זו בגטין משא"כ במתנה רובה דר"י ורובה דר"ל רובה דר"י מה אם מציאה שאינו זוכה בה מדעת ה"ה זוכה בתוך ד"א מתנה שהוא זוכה בה מדעת לא כ"ש כו' ומ"ש בגמ' שם עח ב' לגיטין כו' היינו לפי' ר' יוחנן קרוב לה אפי' מאה אמה אבל מילתא דרב אין חילוק אבל המעיין יראה שאין קונות דר"א אר"י לגטין הוא ר' ייסא א"ר יוחנן דירושלמי כידוע שר' ייסא דירושלמי הוא רב אסי דגמ' שלנו ומדגמ' לא הביא אלא דבריו ש"מ שהלכה כמותו ושם בירושלמי התיב ר"ז קומי ר' יסא והא תנינן וכן לענין קדושין א"ל הוא גטין היא קדושין והא תנינן וכן לענין החוב א"ל שכן אם א"ל זורקהו לים ויהא מחול לך מחול לו מעתה אפי' קרוב ללוה זכה הלוה ותנינן קרוב ללוה הלוה חייב שכן אם א"ל זורקהו עד שיכנס לרשותו ועדיין לא נכנס לרשותו והן הן עצמן הקושיות ותי' של גמ' שם ועתוס' שם ד"ה א"ה וז"ש בסי' ק"כ ס"א אבל א"ל זרוק לי כו' אפי' רחוק כו':
ח סָעִיף ב היו ברשות כו'. לשון הרמב"ם וכגי' הרי"ף שגריס ברשות המופקדין אצלו לא קנה עד שיגביהנה או עד שיוציאנה מרשותו:
ט סָעִיף ב מיהו אם כו'. מתני' שם אם היה פקח כו' וכמ"ש בגמ' שם ה"ק ואם ברשות בעלים כו' וכן בפ"ה דמ"ש ופ"א דקדושין ושם בברייתא לפי גי' שלנו ברשות הלה המופקדים כו':
י סָעִיף ב או נתנו כו' ובקנין. אבל בשכירות לא מהני קנין וצריך בכסף וכמ"ש תוס' בב"מ י"א ד"ה ומקומו כו' ובקדושין כז א' ד"ה ומקומו כו' כמש"ל סי' קצח ס"ט:
יא סָעִיף ב או אפי' כו' והא כו'. שם עד שיקבל עליו כו' אבל ברשות המוכר א"א לזכות ע"י עצמו כמ"ש בעירובין ופסחים וגטין ונדרים וב"מ ולהכי לא ערבינהו רשות מוכר ורשות המופקדין ועבתוס' שם ד"ה ארבע:
יב סָעִיף ב שישכיר כו' ויקנה כו'. ר"ל שהשכירות נקנה בו כנ"ל וכמ"ש ונתקבלו זה כו':
יג סָעִיף ב ואם היו כו'. רשב"ם ד"ה עד שיקבל כו' דהא מדין זכייה הוא שמוכר מזכה:
יד סָעִיף ג ויש מחלקים. עתוס' שם ד"ה כ"מ כו':
טו סָעִיף ג אם הוא כו'. לאפוקי רה"ר דהא דייקינן מדברי רב ושמואל והם אמרו חוץ מרה"ר:
טז סָעִיף ד והגביהו כו'. דבלא"ה עדיין כליו של מוכר הוא. הרי"מ:
יז סָעִיף ה כשם כו'. נ' הרמב"ם וכשיטת הרי"ף דס"ל דאיפשיט דלא קנה ממ"ש התם דא"ל זיל קני ול"ק דלמא התם כו' ויש עוד גי' אחרת לרי"ף ע"ש וכן כליו של מוכר ברשות לוקח מדאוקמיה רנב"י בששפכן ומר בר ר"א במתאכלי דתומי. אבל הרי"מ ס"ל כדעת הרא"ש דבשניהם לא איפשיט ומחמת קולא למוחזק אמרי' דלא קנה:
יח סָעִיף ה וי"א כו'. עסמ"ע וערשב"ם שם ד"ה התם כו' וכמ"ש כליו כו' בכ"מ שיש לו רשות להניחו וא"צ שיקנה הרשות ועתוס' שם ד"ה כגון כו' משא"כ בכלי ואינו קונה בדיבור בעלמא כמש"ל ס"ב וכ' וי"א לאפוקי ס' הרי"ף ורמב"ם כמש"ל ס"ז וס"י:
יט סָעִיף ו משיכה כו'. כמ"ש בב"מ ט' ב' משוך בהמה זו וקני כו' ועתוס' שם ד"ה משוך כו' ודוקא שלא בפניו צ"ל משוך כמ"ש בפ"ג דב"ב ופ"ה דב"ק אבל בפניו א"צ וז"ש ומשכו כו' ואפי' כו' ועבה"ג ובפ"י דשבת אי דאפקיה דרך פיו כו' וערש"י שם ד"ה קדים כו' אע"ג דהכיס עדיין של בעלים הוא וערש"י ד"ה בנסכא כו' ובפ"ה דע"ז ע"א ב' אי דקא כייל ורמי למנא כו' אלמא בכליו דישראל א"א למצא איסור ובירושלמי פ"א דקדושין ריש הל' ד' רב חסדא אמר משוך את הבהמה לקנותה קנה לקנות וולדותיה לא קנה לקנות היא וולדותיה קנה ומקשי אילו האומר לחבירו משוך הבהמה שיקנה לך משאוי שלה שמא לא קנה ופריק הדא דתימא בשלא היתה הבהמה עוברה אבל אם היתה הבהמה עוברה עשו אותה כמשאה:
כ סָעִיף ז היו כו'. לשון ש"ע שבס' זה וס"ט וס"י הכל לשון הרמב"ם וכשיטת הרי"ף שם וס"ל דכל שמדד המוכר בעצמו אפי' מכליו לכליו קונה דהוי כמקנה לו כליו וס"ל דמ"ש שם במודד לתוך קופתו פי' לתוך קופתו של מוכר דע"כ האי מודד הוא המוכר דאי לוקח בלא"ה קנה משום משיכה וכמ"ש תוס' שם ד"ה מדד וכמש"ל בהג"ה ומ"ש במתני' מדד ולא משך כו' במדד והניח ע"ג קרקע וכמ"ש שם ת"ש מדד ולא כו' וערשב"ם שם ד"ה מדד כו' ובע"כ במדד כו' והמ"מ לא עיין שם ובזה מתי' קו' תוס' שם ד"ה ת"ש כו' וא"ת כו' ושם בד"א במדה כו' אבל אם כו' מפ' כפשטא דגמ' אף בשל מוכר ומ"ש שם דכליו של מוכר אף ברשות לוקח לא קנה וכן שם פ"ז א' ואלא מדה דמוכר כו' כ"ז בשאין המוכר בעצמו מודד ולא מצי לאוקמי כשהמוכר בעצמו מודד דא"כ הדק"ל דאף בשלא נתמלאה דלוקח הוא כמו במדה דלוקח ומפ' מ"ש שם כור בשלשים כו' ברשות לוקח ובכליו של מוכר דאי בכליו של לוקח קנה כיון שקיבל אף בלא מדידה כמ"ש כיון שקיבל עליו ושם פירקן והכניסן כו' אלא בכליו של מוכר דקנה ע"י מדידת המוכר כנ"ל וזה שפריך שם ת"ש אם היתה מדה כו' וכפי' דאף בשל מוכר וכן מיירי ג"כ בסימטא ובחצר של שניהם דלא קנה אלא ע"י מדידה אפי' אינן בכליו של מוכר וכגון במתאכלי דתומי וכמ"ש שם עד שלא נתמלאה המדה כו' וכמ"ש הרי"ף שם דבר"ה א"א לאוקמי כמ"ש שם קתני מיהא בר"ה כו' מאי לאו כו' דאין המדידה קונה בר"ה דאף כליו של לוקח לא קנה שם וע"כ בכה"ג וכשאמר כור בשלשים הכל כמדה א' ולכן לא פריך מרישא עד שלא נתמלאה כו' דכאן כעד שלא נתמלאה אבל פריך מאם היתה דשם אפי' לא נתמלאה וה"ה כאן ומשני כדאמר"כ שנתות כו' ול"ג כגון דא"ל הין כו' דאף בסתמא לא קנה עד שיגיע למדה וכמש"ל ס"י ואין חילוק בינו למדה שאינה של שניהם אלא דשם לא מהני שנתות וס"ל להרמב"ם דאף במדה של לוקח דוקא בשנתות כמ"ש בס"י וזה הכריח לפרושי בכליו של מוכר מדפריך ת"ש אם כו' ובזה מתורץ קו' רשב"ם ותוס' ד"ה ראשון כו' וכן ס"ל דכליו של סרסור נמי לא קנה אפי' ברשותו של לוקח עד שנתמלא המדה וכמ"ש הרי"ף על מתני' שם פ"ז א' ע"ש וכמש"ל ס"ט וזה דלא אוקים בגמ' דפריך שם ומדרישא בכליו דמוכר כו' והוצרך לידחוק סתמא דמילתא כו' ולא אוקים בכליו של אחר דברשות מוכר לא קנה וברשות לוקח קנה אלא דכליו של אחר דין כליו של מוכר ועמש"ל ס"ט:
כא סָעִיף ז וי"א כו'. כפירשב"ם שם ד"ה כור כו':
כב סָעִיף ז שיגביה המוכר כו'. משום כליו של מוכר כנ"ל אבל בסימטא וחצר של שניהם ואינן בכליו של מוכר א"צ למדידת המוכר וכמ"ש ואילו לא כו' כמש"ו:
כג סָעִיף ז וי"א כו'. כמ"ש שם פ"ז וב"מ ספ"ח:
כד סָעִיף ז פתח לו כו'. כמ"ש ספ"ג דב"מ ל"ש אלא נשברה אבל החמיצה כו':
כה סָעִיף ז וי"א דכ"ז כו'. תוס' שם פ"ד ב' ד"ה מדד כנ"ל:
כו סָעִיף ז ויש חולקין. דגלי דעתיה שאינו רוצה לקנות אלא במדידה וכמ"ש בפ"ק דב"מ וכ"מ לשון הגמ' שם במודד לתוך קופתו וכפירושם לתוך קופתו של לוקח:
כז סָעִיף ז כל שנקנה כו'. ע"ל סי' קפט בהגה וכ"ש כאן אפי' אם היה המוכר מבטלם בפירוש:
כח סָעִיף ח ויש כו' ויש. כנ"ל ס"ז:
כט סָעִיף ט המוכר כו'. כנ"ל דרשות לוקח ובכליו שאינן של לוקח לא קנה:
ל סָעִיף ט וכן כו'. דגמ' דחיק שם דרישא בכליו דמוכר סיפא כו' ואח"כ שם בברייתא משך כו' מוקים במתאכלי דתומי וא"כ ברייתא הנ"ל נמי א"צ לדחוקי וז"ש שהיו צבורים ולכן כאן ברשות לוקח כיון שקיבל כו' וז"ש בסימטא או כו' וברישא אמר ג"כ ברשות לוקח כיון שהוא בכליו של אחר:
לא סָעִיף י היתה כו'. אף של מוכר כנ"ל וכן של לוקח דוקא בשנתות:
לב סָעִיף י וי"א כו'. כפי' רשב"ם וא"צ לשנתות וכ"ד ראב"ד וכל הפוסקים וז"ש בהשגות א"א קנה ראשון ראשון ואפי' בסימטא ר"ל דראשון ראשון אפי' קודם לשנתות וכגי' הרשב"ם כגון דא"ל הין כו':
לג סָעִיף יא ואין המוכר כו'. אבל הלוקח יכול לחזור כמ"ש שם משום דגמר בלבו כו' אבל המוכר א"י לחזור כמ"ש שם א"ל אין אדם מקדיש כו':
לד סָעִיף יא והוא שיגביהנו כו'. כמ"ש ובירר והניח כו' דלא קנה אע"ג שהגביה את כולם והיה בדעתו לקנות מהן אלא שלא נתכוון לקנות את כולן אלא א' מהן וזה דפריך משום דגמר בלבו כו' בשעת הגבהה עדיין לא נתכוין לזו:
לה סָעִיף יא י"א כו'. כמ"ש בב"מ פ"א א' ת"כ דאמימר הלוקח כו':
לו סָעִיף יא וי"א כו'. דל"ד לשם דשם כמ"ש משום דנהנה מהני משא"כ כאן וס' ראשונה ס"ל דשם כיון שמשלם טובת הנאה שבהן ואעפ"כ משלם וערש"י שם ד"ה בחזירה כו' מ' כס' האחרונה:
לז סָעִיף יב אחד כו'. כמו בנתינת כסף בסי' ק"צ ובקנין בסי' קצ"ה והמגביה מציאה לחבירו וכמ"ש ברשות הלה המופקדין כו' תנו שטר שחרור כו' הולך מנה לפלוני כו' ואמרי' בכמה מקומות ומזכה להם כו' וזכין לאדם כו' בשזיכה כו':
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.