א הַמַּזִּיק מָמוֹן חֲבֵרוֹ וְאֵינוֹ יוֹדֵע מַה הִזִּיק, נִשְׁבָּע הַנִּזָּק וְנוֹטֵל. כֵּיצַד, לָקַח כִּיס חֲבֵרוֹ וְהִשְׁלִיכוֹ לַמַּיִם אוֹ לָאֵשׁ אוֹ שֶׁמְּסָרוֹ לְיַד אַנָּס, וְאָבַד, בַּעַל הַכִּיס אוֹמֵר: זְהוּבִים הָיָה מָלֵא, וְהַמַּזִּיק אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ מֶה הָיָה בּוֹ, שֶׁמָּא עָפָר אוֹ תֶּבֶן הָיָה מָלֵא, הֲרֵי הַנִּזָּק נִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ וְנוֹטֵל. וְהוּא שֶׁיִּטְעֹן דְּבָרִים שֶׁהוּא אָמוּד בָּהֶם אוֹ אָמוּד לְהַפְקִידָם אֶצְלוֹ וְדַרְכָּן לְהַנִּיחָם בְּכִיס וְכַיּוֹצֵא בּוֹ. אַרְנָקִי בְּשַׂק, אִם הוּא שַׁבָּת וְיו"ט, מִקְרֵי דַּרְכּוֹ בְכָךְ, וְכָל כַּיּוֹצֵא בְזֶה (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַכּוֹנֵס). אֲבָל אִם אֵין דַּרְכָּם לְהַנִּיחָם בִּכְלִי זֶה, הוּא פָּשַׁע בְּעַצְמוֹ וּפָטוּר הַמַּזִּיק. כֵּיצַד, הֲרֵי שֶׁחָטַף חֵמֶת אוֹ סַל מְלֵאִים וּמְחֻפִּים וְהִשְׁלִיכָם לַיָּם אוֹ שְׂרָפָם, וְטָעַן הַנִּזָּק שֶׁמַּרְגָּלִיּוֹת הָיוּ בְּתוֹכָהּ, אֵינוֹ נֶאֱמָן. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ הָיוּ עֵדִים שֶׁהָיוּ שָׁם, פָּטוּר, הוֹאִיל וּפָשַׁע, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר (הַמַּגִּיד פ"ז דְּחוֹבֵל בְּשֵׁם תוס' וע"ל ס"ק ו'). וְאִם תָּפַס, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ. וְיֵשׁ חוֹלְקִין (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ). וְיִשָּׁבַע שֶׁמַּרְגָּלִיּוֹת הָיָה בְּתוֹכוֹ, וְנוֹטֵל מַה שֶּׁיֵּשׁ אֶצְלוֹ, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְאִם יָדַע הַמַּזִּיק שֶׁהַכִּיס הָיָה בּוֹ זְהוּבִים, אֲבָל אֵינוֹ יוֹדֵעַ כַּמָּה הָיוּ, אִם הַנִּזָּק אוֹמֵר: אֶלֶף, נוֹטֵל אֶלֶף בְּלֹא שְׁבוּעָה, וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה אָמוּד, שֶׁהֲרֵי הַמַּזִּיק מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּנִשְׁבַּע הַנִּזָּק וְנוֹטֵל, וְכֵן עִקָּר (טוּר סִימָן צ' בְּשֵׁם הָרַאֲבַ"ד וְהַמַּגִּיד פֶּרֶק הַנַּ"ל וְהָרֹא"שׁ).
ב הַמּוֹסֵר מָמוֹן בִּידֵי אַנָּס, בֵּין אַנָּס גּוֹי בֵּין אַנָּס יִשְׂרָאֵל, חַיָּב לְשַׁלֵּם מֵהַיָּפֶה שֶׁבִּנְכָסָיו כָּל מַה שֶּׁלָּקַח הָאַנָּס, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נָשָׂא הַמּוֹסֵר, וְלֹא נָתַן בְּיָדוֹ אֶלָּא הִרְגִּיל בִּלְבַד. וְאִם מֵת, גּוֹבִים מִיּוֹרְשָׁיו כִּשְׁאָר כָּל הַמַּזִּיקִים. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּדַוְקָא שֶׁעָמַד בַּדִּין; אֲבָל אִם לֹא עָמַד בַּדִּין, אֵין הַיּוֹרְשִׁין חַיָּבִין לְשַׁלֵּם. וְאִשָּׁה שֶׁמָּסְרָה, מְשַׁמְּתִינָן לָהּ. וְאִם יֵשׁ לָהּ מָמוֹן שֶׁאֵין לַבַּעַל רְשׁוּת בּוֹ, מְשַׁלֶּמֶת. וְאִם יֵשׁ לָהּ נִכְסֵי מְלוֹג, הַבַּעַל אוֹכֵל פֵּרוֹת כָּל יְמֵי חַיֶּיהָ, וְאִם מֵתָה חַיָּב לְשַׁלֵּם לַנִּמְסָר, וְכֵן לִשְׁאָר נִזָּק, וְאֵין הַבַּעַל לְעִנְיַן זֶה רַק כְּיוֹרֵשׁ שֶׁחַיָּב לְשַׁלֵּם (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַחוֹבֵל). בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהֶרְאָה הַמּוֹסֵר מֵעַצְמוֹ. אֲבָל אִם אֲנָסוּהוּ גּוֹיִים אוֹ יִשְׂרָאֵל אַנָּס לְהַרְאוֹת, וְהֶרְאָה, הֲרֵי זֶה פָּטוּר מִתַּשְׁלוּמִין. וְאִם אָנְסוֹ לְהַרְאוֹת שֶׁלּוֹ וְהֶרְאָה [שֶׁלּוֹ וְ] שֶׁל חֲבֵרוֹ, חַיָּב (טוּר ס"א). וְאִם נָשָׂא וְנָתַן בְּיָד, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא אָנוּס, חַיָּב לְשַׁלֵּם, שֶׁהַמַּצִּיל עַצְמוֹ בְּמָמוֹן חֲבֵרוֹ חַיָּב. כֵּיצַד, הֲרֵי שֶׁגָּזַר הַמֶּלֶךְ לְהָבִיא לוֹ יַיִן אוֹ תֶבֶן וְכַיּוֹצֵא בִּדְבָרִים אֵלּוּ, וְעָמַד מוֹסֵר וְאָמַר: הֲרֵי יֵשׁ לִפְלוֹנִי אוֹצַר יַיִן אוֹ תֶבֶן בְּמָקוֹם פְּלוֹנִי, וְהָלְכוּ וּלְקָחוּהוּ, חַיָּב לְשַׁלֵּם. הַגָּה: וַאֲפִלּוּ יִסְּרוּהוּ, וְלֹא אָמְרוּ לוֹ עַל מָה, וְהֶרְאָה מָמוֹן חֲבֵרוֹ, חַיָּב (טוּר שָׁם) ; וְלֹא מִקְרֵי אוֹנֶס, אֶלָּא הַכָּאוֹת וְיִסּוּרִין, אֲבָל לֹא אֹנֶס מָמוֹן (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא וּתְשׁוּבַת מַיְמוֹנִי דִנְזִיקִין סי"ב וְנ"י). הָיָה רוֹאֶה נֶזֶק בָּא עָלָיו, מֻתָּר לְהַצִּיל עַצְמוֹ אַף עַל פִּי שֶׁעַל יְדֵי זֶה בָּא הַנֶּזֶק לְאַחֵר (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַשֻּׁתָּפִין).
ג אֲנָסוֹ הַמֶּלֶךְ לְמוֹסֵר זֶה עַד שֶׁיַּרְאֶה לוֹ מָמוֹן חֲבֵרוֹ שֶׁהוּא בּוֹרֵחַ מִלְּפָנָיו, וְהֶרְאָה לוֹ מִפְּנֵי הָאֹנֶס, הֲרֵי זֶה פָּטוּר, שֶׁאִם לֹא יַרְאֶה לוֹ יַכֵּהוּ אוֹ יְמִיתֵהוּ.
ד נָשָׂא מָמוֹן חֲבֵרוֹ בְּיָדוֹ וּנְתָנוֹ לָאַנָּס, חַיָּב לְשַׁלֵּם מִכָּל מָקוֹם, אַף עַל פִּי שֶׁהַמֶּלֶךְ אֲנָסוֹ לְהָבִיא. ב' שֻׁתָּפִים שֶׁהָיָה לָהֶן חוֹב בְּיַחַד, וְאָנַס שַׂר לְאֶחָד לִפְטֹר הַחוֹב, פָּטוּר, דְּזֶה לֹא מִקְרֵי נָתַן בְּיָד (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא). בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁאִם אֲנָסוֹ לְהָבִיא וְהֵבִיא חַיָּב, כְּשֶׁלֹא הִגִּיעַ הַמָּמוֹן לִרְשׁוּת הָאַנָּס; אֲבָל אַנָּס שֶׁאָנַס אֶת יִשְׂרָאֵל עַד שֶׁהֶרְאָהוּ, וְעָמַד הָאֲנָס עַל הַמָּמוֹן וְנַעֲשָׂה בִּרְשׁוּתוֹ דְּהַיְנוּ שֶׁיּוּכַל לִשְׁלֹט עָלָיו וְלִטְּלוֹ (הַמַּגִּיד פ"ח דְּחוֹבֵל), וְאָנַס אֶת יִשְׂרָאֵל עַד שֶׁהוֹלִיכוּ לְמָקוֹם אַחֵר, וַאֲפִלּוּ הוֹלִיכוֹ זֶה הַמּוֹסֵר שֶׁהֶרְאָהוּ, הֲרֵי זֶה פָּטוּר, שֶׁכֵּיוָן שֶׁעָמַד הָאַנָּס בְּצַד הָאוֹצָר כְּבָר אָבַד כָּל מַה שֶּׁיֵּשׁ בּוֹ, וּכְאִלּוּ נִשְׂרַף:
ה בַּעֲלֵי דִין שֶׁהָיְתָה בֵינֵיהֶם מְרִיבָה עַל הַקַּרְקַע אוֹ עַל מִטַּלְטְלִין, זֶה אוֹמֵר: שֶׁלִּי, וְזֶה אוֹמֵר: שֶׁלִּי, עָמַד אֶחָד מֵהֶם וּמְסָרָהּ בְּיַד גּוֹיִים, מְנַדִּין אוֹתוֹ עַד שֶׁיַּחֲזִיר הַדָּבָר לִכְמוֹת שֶׁהָיָה, וִיסַלֵּק יַד אַנָּס מִבֵּינֵיהֶם וְיַעֲשׂוּ דִּין בְּיִשְׂרָאֵל. הַגָּה: מִכָּל מָקוֹם אֵין לוֹ דִּין מוֹסֵר, אַף עַל פִּי שֶׁהִפְסִיד חֲבֵרוֹ עַל יְדֵי זֶה הַרְבֵּה, דְּלָא מִקְרֵי מוֹסֵר אֶלָּא בְּמִתְכַּוֵּן לְהַזִּיק, אֲבָל לֹא בְּמִתְכַּוֵּן לְהוֹצִיא אֶת שֶׁלּוֹ (תְּשׁוּבַת מיי' דִּנְזִיקִין סִימָן כ"א וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא בְּשֵׁם ר"א). וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּמִקְּרֵי מוֹסֵר וְחַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ כָּל הֶזֵּקוֹ, אִם לֹא הָיָה חֲבֵרוֹ סַרְבָן; וְכָל שֶׁכֵּן אִם הִתְרוּ בּוֹ תְּחִלָּה שֶׁלֹּא יִדּוֹנוּ בִּפְנֵי גּוֹיִם, וְעָבַר, שֶׁיֵּשׁ לוֹ דִין מוֹסֵר (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל קַמָּא בְּשֵׁם מַהֲרַ"ם וּפֶרֶק הַמַּנִיחַ וּתְשׁוּבַת הָרֹא"שׁ כְּלָל י"ז סִימָן ד' וּמַהֲרִי"ק שֹׁרֶשׁ קנ"ד וקס"א).
ו מִי שֶׁנִּתְפַּס עַל חֲבֵרוֹ, וְלָקְחוּ גוֹיִים מָמוֹן מִמֶּנּוּ בִּגְלַל חֲבֵרוֹ, אֵין חֲבֵרוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם. אֵין לְךָ מִי שֶׁנִּתְפַּס עַל חֲבֵרוֹ וְיִהְיֶה חֲבֵרוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ, חוּץ מֵהַנִּתְפַּס מִפְּנֵי הַמַּס הַקָּצוּב עַל כָּל אִישׁ וְאִישׁ בְּכָל שָׁנָה, אוֹ הַנִּתְפַּס עַל הַתְּשׁוּרָה שֶׁנּוֹתֵן כָּל אִישׁ לַמֶּלֶךְ בְּעָבְרוֹ עֲלֵיהֶם אוֹ חַיָּלוֹתָיו, הֲרֵי זֶה חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ; וְהוּא שֶׁיִּקְּחוּ מִמֶּנּוּ בְּפֵרוּשׁ בִּגְלַל פְּלוֹנִי, בִּפְנֵי עֵדִים; וְנִתְבָּאֵר עוֹד בְּסִימָן קכ"ח.
ז מִי שֶׁיֵּשׁ עָלָיו עֵדִים שֶׁמָּסַר מָמוֹן חֲבֵרוֹ, כְּגוֹן שֶׁהֶרְאָה מֵעַצְמוֹ אוֹ שֶׁנֶּאֱנַס וְנָשָׂא וְנָתַן, וְלֹא יָדְעוּ הָעֵדִים כַּמָּה הִפְסִידוֹ בִּמְסִירָתוֹ, וְהַנִּמְסָר אוֹמֵר: כָּךְ וְכָךְ הִפְסִידָנִי, וְהַמּוֹסֵר כּוֹפֵר בַּמֶּה שֶׁטָּעֲנוֹ, אִם תָּפַס הַנִּמְסַר אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ, אֶלָּא נִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ וְזוֹכֶה בַּמֶּה שֶׁתָּפַס. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּבִסְפֵיקָא דְדִינָא לָא מְהַנֵּי תְּפִיסָה (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ) (וע"ל ס"ק ל"ב). וְאִם לֹא תָּפַס, אֵין מוֹצִיאִין מִן הַמּוֹסֵר אֶלָּא בִּרְאָיָה בְּרוּרָה. וְאִם [לֹא] יָדְעוּ בֵּרוּר הַדְּבָרִים, רַק שֶׁהֻצְרַךְ לְהִתְפַּשֵּׁר עִם הַשַּׂר בְּכָךְ וְכָךְ, הַנִּמְסַר נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל. (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא) וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם הַמּוֹסֵר אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה הִפְסַדְתָּ עַל יָדִי, יִשָּׁבַע הַנִּמְסַר וְיִטֹּל. הַגָּה: (וע"ל ס"ק ל"ז) וְכָל זֶה בְּמוֹסֵר מָמוֹן; אֲבָל מָסַר גּוּפוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ (לַאֲנָסִים), הַנִּמְסַר נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל. וְכֵן אִם גָּרַם לוֹ תְּפִיסָה, דְּהָוֵי כְּמַזִּיק בְּיָדַיִם וְצָרִיךְ לְשַׁלֵּם לוֹ כָּל הֶזֵּקוֹ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא). הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: מְסַרְתַּנִי, וְהוּא כּוֹפֵר, יִשָּׁבַע לוֹ הֶסֵּת (הַגָּהוֹת אֲשֵׁירִי). וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּצָרִיךְ לִשָּׁבַע לוֹ לִפְנֵי הַשַּׂר שֶׁלֹּא מְסָרוֹ לוֹ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא). וְאֵין צָרִיךְ לַעֲשׂוֹת נְקִיּוּת זוֹ, אֶלָּא עַל פִּי אֶחָד הַמֵּעִיד שֶׁמְּסָרוֹ, אֲבָל אֵין הַגּוֹיִים נֶאֱמָנִים בְּכָךְ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַחוֹבֵל וּפֶרֶק הַפָּרָה וּפִסְקֵי מהרא"י סִימָן פ"ג וּתְשׁוּבַת רַשְׁבָּ"א סִימָן אֶלֶף צ"ח). שְׁנַיִם שֶׁמָּסְרוּ בְּיַחַד, כָּל אֶחָד מְשַׁלֵּם הַחֵצִי, וְאִם בְּזֶה אַחַר זֶה, הָאַחֲרוֹן פָּטוּר, דְּכָל זְמַן שֶׁלֹּא נִפְטַר מִמְּסִירָה הָרִאשׁוֹנָה הַנֶּזֶק בָּא מִגְּרַם הָרִאשׁוֹן (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַפָּרָה). וַאֲפִלּוּ לֹא מְסָרוֹ, רַק רָאָה אַנָּס אוֹ גוֹיִים שֶׁיַּגִּידוּ לַשַּׂר (מַהֲרַ"ם מֵרִיזְבּוּרְק). יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאָדָם הַמֻּכֶּה מֵחֲבֵרוֹ יָכוֹל לֵילֵךְ לִקְבֹּל לִפְנֵי גוֹיִים, אַף עַל פִּי דְגוֹרֵם לַמַּכֶּה הֶזֵּק גָּדוֹל (מָרְדְּכַי הַנַּ"ל ומהרי"ו סִימָן כ"ח וּתְשׁוּבַת מַיְמוֹנִי דִנְזִיקִין סִימָן ס"ו וּמַהֲרַ"ם מֵרִיזְבּוּרְק).
ח אֵין מַשְׁבִּיעִין אֶת הַמּוֹסֵר שֶׁהֶרְאָה מֵעַצְמוֹ, לֹא שְׁבוּעָה חֲמוּרָה וְלֹא שְׁבוּעַת הֶסֵת, מִפְּנֵי שֶׁהוּא רָשָׁע וְאֵין לְךָ פָּסוּל יוֹתֵר מִזֶּה. וַאֲפִלּוּ לֹא מְסָרוֹ עֲדַיִן, רַק שֶׁאוֹמֵר: אֵלֵךְ וְאֶמְסֹר, אִם אוֹמֵר כָּךְ בְּפַרְהֶסְיָא נִפְסָל לְעֵדוּת, וְלֹא אַמְרִינָן בִּכְהַאי גַוְנָא עָבִיד אִינַשׁ דְּגָזִים וְלֹא עָבִיד (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא). וְיֵשׁ חוֹלְקִין אֶלָּא אִם כֵּן מֻחְזָק בְּכָךְ (מָרְדְּכַי שָׁם בְּפ' הַנִּשְׁבָּעִין). וַאֲפִלּוּ לֹא יוֹדְעִין אִם רָגִיל בְּכָךְ אוֹ לֹא, מִכָּל מָקוֹם יוּכַל זֶה שֶׁכְּנֶגְדּוֹ לַעֲמֹד וּלְהַצִיל עַצְמוֹ עַל יְדֵי גוֹיִים, אַף עַל פִּי שֶׁיַּגִּיעַ נֶזֶק לָזֶה (מַהֲרַ"ם מֵרִיזְבּוּרְק וּתְשׁוּבַת רַשְׁבָּ"א סִימָן קפ"א וְהָרֹא"שׁ כְּלָל ט"ז). אֲבָל הַמּוֹסֵר שֶׁאֲנָסוּהוּ לְהַרְאוֹת אוֹ לְהָבִיא, וְנָתַן וְנָשָׂא בְיַד, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא חַיָּב לְשַׁלֵּם, אֵינוֹ רָשָׁע, וּבֶן תַּשְׁלוּמִין הוּא בִּלְבַד, (וּמַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ) כִּשְׁאָר הַכְּשֵׁרִים. הַגָּה: וְכֵן אִם הוֹדָה שֶׁמָּסַר, וְאֵין עֵדִים בַּדָּבָר, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ נִפְסָל בְּהוֹדָאַת עַצְמוֹ, מִכָּל מָקוֹם חַיָּב לְשַׁלֵּם (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא).
ט אָסוּר לִמְסֹר לְיִשְׂרָאֵל בְּיַד גּוֹיִים, בֵּין בְּגוּפוֹ בֵין בְּמָמוֹנוֹ; וַאֲפִלּוּ הָיָה רָשָׁע וּבַעַל עֲבֵרוֹת; וַאֲפִלּוּ הָיָה מֵצֵר לוֹ וּמְצַעֲרוֹ. הַגָּה: וְדַוְקָא בִּדְבָרִים בְּעָלְמָא; אֲבָל אִם מְסָרוֹ, מֻתָּר לְמָסְרוֹ, דְּהֲרֵי יוּכַל לְהָרְגוֹ בַדִּין בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ חֲשָׁשׁ שֶׁיַּחֲזֹר וְיִמְסְרֶנּוּ (הָרֹא"שׁ כְּלָל י"ו סִימָן א' וב' וּתְשׁוּבַת רַשְׁבָּ"א סִימָן קפ"א) ; אוֹ אִם אִי אֶפְשָׁר לְהַצִּיל עַצְמוֹ בְּדֶרֶךְ אַחֵר; אֲבָל אִם אֶפְשָׁר לְהַצִּיל עַצְמוֹ בְּדֶרֶךְ אַחֵר, הָוֵי כִּשְׁנַיִם שֶׁמָּסְרוּ זֶה אֶת זֶה וְכָל מִי שֶׁהִפְסִיד חֲבֵרוֹ יוֹתֵר חַיָּב לְשַׁלֵּם הַמּוֹתָר בְּנֶזֶק שָׁלֵם (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַנַּ"ל וּתְשׁוּבַת מַיְמוֹנִי הנ"ל). וְכָל הַמּוֹסֵר יִשְׂרָאֵל בְּיַד גּוֹיִים, בֵּין בְּגוּפוֹ בֵּין בְּמָמוֹנוֹ, אֵין לוֹ חֵלֶק לָעוֹלָם הַבָּא.
י מֻתָּר לַהֲרֹג הַמּוֹסֵר אֲפִלּוּ בַּזְּמַן הַזֶּה. וּמֻתָּר לְהָרְגוֹ קֹדֶם שֶׁיִּמְסֹר, אֶלָּא כְּשֶׁאָמַר: הֲרֵינִי מוֹסֵר פְּלוֹנִי בְּגוּפוֹ אוֹ בְּמָמוֹנוֹ, אֲפִלּוּ מָמוֹן קַל, הִתִּיר עַצְמוֹ לַמִּיתָה, וּמַתְרִין בּוֹ וְאוֹמְרִים לוֹ: אַל תִּמְסֹר, אִם הֵעִיז פָּנָיו וְאָמַר: לֹא כִּי אֶלָּא אֶמְסְרֶנּוּ, מִצְוָה לְהָרְגוֹ, וְכָל הַקֹּדֶם לְהָרְגוֹ, זָכָה. הַגָּה: וְאִם אֵין פְּנַאי לְהַתְרוֹת בּוֹ, אֵין צָרִיךְ הַתְרָאָה (הַמַּגִּיד פ"ח דְּחוֹבֵל). וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין לַהֲרֹג הַמּוֹסֵר אֶלָּא אִם כֵּן אִי אֶפְשָׁר לְהִנָּצֵל מִמֶּנּוּ בְּאֶחָד מֵאֵבָרָיו, אֲבָל אִם אֶפְשָׁר לְהַצִּיל בְּאֶחָד מֵאֵבָרָיו, כְּגוֹן לַחְתֹּךְ לְשׁוֹנוֹ אוֹ לְסַמּוֹת עֵינָיו, אָסוּר לְהָרְגוֹ, דַּהֲרֵי לֹא גָּרַע מִשְּׁאָר רוֹדֵף (תְּשׁוּבַת מַיְמוֹנִי הַנַּ"ל וּמָרְדְּכַי הַנַּ"ל בְּשֵׁם מהר"מ).
יא עָשָׂה הַמּוֹסֵר אֲשֶׁר זָמַם, וּמָסַר, אָסוּר לְהָרְגוֹ, אֶלָּא אִם כֵּן הֻחְזַק לִמְסֹר, שֶׁהֲרֵי זֶה יֵהָרֵג שֶׁמָּא יִמְסֹר אֲחֵרִים.
יב כָּל הַמּוֹסֵר הַצִּבּוּר וּמְצַעֲרָן, מֻתָּר לְמָסְרוֹ בְּיַד גּוֹיִים לְהַכּוֹתוֹ וּלְאָסְרוֹ וּלְקָנְסוֹ; אֲבָל מִפְּנֵי צַעַר יָחִיד אָסוּר לְמָסְרוֹ. הַגָּה: (וְע"ל סִימָן תכ"ה ס"א). מִי שֶׁעוֹסֵק בְּזִיּוּפִים וְכַדּוֹמֶה, וְיֵשׁ לָחוּשׁ שֶׁיַּזִּיק רַבִּים, מַתְרִין בּוֹ שֶׁלֹּא יַעֲשֶׂה, וְאִם אֵינוֹ מַשְׁגִּיחַ, יְכוֹלִין לְמָסְרוֹ וְלוֹמַר שֶׁאֵין אַחֵר מִתְעַסֵּק בּוֹ אֶלָּא זֶה לְבַד. מִי שֶׁרוֹצֶה לִבְרֹחַ וְלֹא לְשַׁלֵּם לַגּוֹי מַה שֶּׁחַיָּב, וְאַחֵר גִּלָּה הַדָּבָר, אֵין לוֹ דִּין מוֹסֵר, שֶׁהֲרֵי לֹא הִפְסִידוֹ רַק שֶׁהֻצְרַךְ לְשַׁלֵּם מַה שֶּׁחַיָּב, מִכָּל מָקוֹם בְּרָעָה עָשָׂה דְּהָוֵי כְּמֵשִׁיב אֲבֵדָה לְגוֹי; וְאִם גָּרַם לוֹ הֶזֵּק, חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ מַה שֶּׁגָּרַם לוֹ (מַהֲרַ"ם מֵרִיזְבּוּרְק).
יג אָסוּר לְאַבֵּד מָמוֹנוֹ שֶׁל מוֹסֵר אַף עַל פִּי שֶׁמֻּתָּר לְאַבֵּד גּוּפוֹ, שֶׁהֲרֵי מָמוֹנוֹ רָאוּי לְיוֹרְשָׁיו. (וע"ל סי' ק"ח ס"ב) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּמֻתָּר לִטֹּל מָמוֹנוֹ לְעַצְמוֹ, דְּאֵינוֹ אָסוּר אֶלָּא לְאַבְּדוֹ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא).
יד מוֹסֵר, מְקַבְּלִים עֵדוּת שֶׁלֹּא בְפָנָיו. הַגָּה: וְאֵין צְרִיכִין לְכַוֵּן הָעֵדוּת כָּל כָּךְ (טוּר).
טו מִי שֶׁמֻחְזָק שֶׁשְּׁלֹשָׁה פְעָמִים מָסַר יִשְׂרָאֵל אוֹ מָמוֹנָם בְּיַד גּוֹיִים, הָיוּ מְבַקְּשִׁים עֵצָה וְתַחְבּוּלָה לְבַעֲרוֹ מֵהָעוֹלָם, הַגָּה: עַל יְדֵי גְרָמָא, אַף עַל פִּי שֶׁאָסוּר לְהָרְגוֹ (בְּיָדַיִם). מִי שֶׁמְּדַבֵּר בִּפְנֵי קָהָל וְעֵדָה דִבְרֵי מְסִירוּת, וְעַל יְדֵי זֶה נִשְׁמַע לַשַּׂר וְגָרַם הֶזֵּק, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין לוֹ דִּין מָסוֹר מִכָּל מָקוֹם מַעֲנִישִׁין אוֹתוֹ לְפִי רְאוֹת עֵינֵי הַדַּיָּנִים (רִיבָ"שׁ סִימָן רל"ט וּתְשׁוּבַת רַמְבַּ"ן סִימָן ר"מ). מִי שֶׁשָּׁלַח שָׁלִיחַ לִמְסֹר, אִם הַשָּׁלִיחַ הֻחְזַק לַעֲשׂוֹת, חַיָּב הַמְשַׁלְּחוֹ, וְאֵין לוֹמַר אֵין שָׁלִיחַ לִדְבַר עֲבֵרָה, הוֹאִיל וְהֻחְזַק בְּכָךְ. וְכֵן אִם מָסַר שְׁטָר פָּרוּעַ לְגוֹי, וְיוֹדֵעַ שֶׁיִּתְּנוֹ לַשַּׂר וְיָכֹף הַיִּשְׂרָאֵל לִפְרֹעַ שֵׁנִית, חַיָּב לְשַׁלֵּם (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רשב"ץ וּמַהֲרַ"ם מֵרִיזְבּוּרְק).
טז הוֹצָאוֹת שֶׁעָשׂוּ לְבַעֵר מוֹסֵר, כָּל הַדָּרִים בָּעִיר חַיָּבִים לִפְרֹעַ בָּהֶם, אֲפִלּוּ אוֹתָם שֶׁפּוֹרְעִים מַס בְּמָקוֹם אַחֵר:
א סָעִיף א ואינו יודע מה הזיק כו' משמע הא אם המזיק יודע מה היזק ומכחישו אין הניזק נשבע ונוטל ועיין מ"ש לקמן סימן תי"ח סי"ג עיין בתשו' מהרש"ך ס"ג סי' פ"א:
ב סָעִיף א והשליכו למים כו'. ל' המרדכי פ' הכונס ההוא גברא דבטש בכספתא כו' כ' רבינו אבי העזרי וז"ל ש"מ דכל מי שמפסיד לחברו בפשיעתו ויש לו עדים שאבד על ידו ממונו או בידו או ע"י פשיעתו שישבע כמה הפסידו ויטול כו' ומהרש"ל כ' שם בפ' הכונס סי' ל"ב וז"ל וראבי"ה כ' אפי' מי שמפסיד ממון לחברו בפשיעתו כו' ולא נ"ל דלא עשו תקנת נגזל אלא כעין נגזל במזיק בידים אבל בפשיעה דאינו מזיק בידים לא ולא עוד אלא אפי' במזיק בידים נ"ל דלא עשו תקנת נגזל אלא דומיא דנגזל במזיד ובכונה אבל המזיק בידים בשוגג לא עשו תקנה גביה וכן יראה לי מדברי הרמב"ם שכ' המזיק ממון כו' כיצד לקח כיס חבירו והשליכו למים כו' עכ"ל ולי נראה כדברי ראבי"ה ומזיק בפשיעתו דקאמר היינו מזיק במזיד בפשיעתו דהיינו דלא תימא דוקא משליכו בידים למים אלא אפילו זרקו לארץ ומכח זריקתו נתגלגל ונפל למים או שהי' ביד חברו ודחפו מיד חברו וממילא נפל למים וכה"ג חייב והיינו דאמרינן בש"ס ההוא גברא דבטש בכספתא דחבריה שדייה בנהר' כו' ומדלא קאמרי' בקצור ההוא גברא דשדייה כספתא דחבריה בנהרא משמע שהמעש' הי' שלא השליכו בידים לנהר רק דבטש ביה ומכח דחיפתו שדייה בנהר' ומ"ש הרמב"ם והשליכו למים נמי יש לפרש דבריו כן גם בהג"ה מיי' סוף פ"ז מה' חובל הבי' דברי ראבי"ה הנ"ל על דברי הרמב"ם וע"ש מיהו בהזיק בשוגג נראה כדברי מהרש"ל ונראה דאף ראבי"ה מודה בזה:
ג סָעִיף א או אמוד להפקידם. וצריך לברר טענתו מי הפקידו אצלו כ"כ מהרש"ל שם:
ד סָעִיף א הוא פשע בעצמו כו'. משמע לכאורה מלשון זה דהטעם הוא משום דלא ה"ל למזיק לאסוקי אדעתי' שיש שם דברים אלו וכ"כ בעיר שושן להדיא א"כ קשה מ"ש אח"כ אינו נאמן וגם בס' לחם משנה הניח בצ"ע וצ"ל דה"ק אינו נאמן וגם אינו מועיל שבועתו וכן משמע ברמב"ם שמסיים ואין משביעין אותו על כך שאין דרך בני אדם כו' דאל"כ הוא כפל ל' ומ"ש אח"כ ואם תפס כו' היינו משום שגם זה בכלל הבעי' דדלמא לא מיקרי פשיעה ומהני שבועתו אך מדברי הרב המ' שם נרא' שהבין שהרמב"ם מודה דכשיש עדים חייב וכ"כ מהרש"ל פ' הכונס סי' ל"ב להדיא לדעת הרמב"ם וכן נראה מדברי הרב ממ"ש וי"א כו' וקשה לדבריהם דהא כ' הוא פשע בעצמו וצ"ל לדבריהם דה"ק פשע בעצמו שהרי העולם לא יאמינו לו שעשה כן:
ה סָעִיף א הרי שחטף חמת כו'. ומהרש"ל שם כ' דבכה"ג פשיטא דאינו נאמן ולא מבעיא אלא בארגז שמניחי' בו כספים וטען שהי' בו מרגליות כמו שפירש"י ע"ש:
ו סָעִיף א אינו נאמן משמע לכאורה הא אם יש עדים מה הי' בתוכו חייב וע"כ כ' הרב וי"א דאפי' היו עדים פטור: מיהו הרב המגיד מסיק וז"ל ומ"מ אם יש עדים שאותו דבר שהוא טוען שהי' שם אע"פ שאין דרך להניחה גובין מן המזיק ונותני' לנזקין [לניזק] בלא שבועה כך העלה הרשב"א בזה שלא כדברי בעלה הלכות עכ"ל ומביאו ב"י (וביש ספרים איתא בה' המגיד שלא כדברי התוס' ונוסח' זו עיקר כי כן הוא באמת דעת התוס' ס"פ הכונס וכן הגה' אשר"י שם) ונראה מהרב המ' שגם דעת הרמב"ם כן וכ"כ מהרש"ל פ' הכונס סי' ל"ב שדעת הרמב"ם כהרשב"א וכ"נ דעת הרא"ש ס"פ הכונס וכ"נ דעת הטור וכן דעת ראבי"ה בהג"ה מיי' פ"ז מה' חובל ובמרדכי פ' הכונס וכן נראה בשלט"ג ס"פ המפקיד דף פ"ו ע"ב וכ"פ מהרש"ל פ' הכונס סי' ל"ב וכן נר' עיקר (וכן מוכח בירושלמי שהבאתי לקמן): אלא שלא מצאתי בדבריהם ישוב ברור למה שהקשו התו' דא"כ מה הוא אומר לאו היינו מתני' כו' וגם מהרש"ל שם כתב אבל ר"י פי' אפי' יש עדים שהי' בו מרגניתא כו' ולכאורה נראה כפי' ר"י כי לפי פירוש הרשב"א והרמב"ם פשיט ליה רב אחא מתקנת נגזל באשו וזה לא הוזכר במשנה כו' מ"מ נ"ל כפירוש' דלפי' התוס' ה"ל לסדר בעי' זו אחר מלתא דרבא הנותן דינר זהב לאשה כו' ולא כ' ישוב ע"ז דפשיט ממתני' ונלפע"ד דס"ל להפשטן כהירוש' שהביא הרא"ש ס"פ הכונס דביש עדים לא פליגי ר' יודא ורבנן במתני' אלא פליגי באין עדים אי עשו תקנת נגזל ע"ש א"כ ע"כ ומודים חכמים דקתני היינו כשהוא דרך להניח שם מודים דעשו תקנת נגזל ואפשר שזהו דאי' בש"ס התם לר' יודא דמחייב על נזקי טמון באש עשו תקנת נגזל באשו שכתבו התוס' דלאו דוקא לר' יודא דלרבנן נמי הוי מצי למימר כן בדבר שדרכו ע"ש וזה דוחק ולפמ"ש נראה דדוקא נקט לר' יודא לאשמועי' דלר' יודא אף בטמון עשו תקנת נגזל אבל במבעיר בשל חבירו בדבר שדרכו לא אצטריך לאשמועי' דהיינו מתני' דמודים חכמים לר' יודא דעשו תקנת נגזל ודוק כי כל זה נ"ל ברור (אחר זמן מצאתי כדברי בס' המלחמות להרמב"ם ס"פ הכונס ונהניתי):
ז סָעִיף א ואם תפס אפי' בעדים:
ח סָעִיף א ויש חולקין דתפיסה בעדים ל"מ בספיקא דדינא אבל בלא עדים פשיטא דנאמן ודוק וכבר הארכתי בזה בספרי תקפו כהן ע"ש:
ט סָעִיף א ואם ידע המזיק כו'. עיין בספר א"א דף ק"ד וע"ל סי' צ' ס"י מ"ש בזה עיין בתשובת מהרשד"ם סי' קמג:
י סָעִיף א ויש אומרים דנשבע הניזק ונוטל כו' דבדבר דלא ה"ל לידע לא אמרינן דה"ל מ"ש ואי"ל משלם וכבר הארכתי בזה לעיל סי' ע"ב סי"ב ס"ק נ"א והעליתי דבכל גווני הוי משואיל"מ וא"כ כאן העיקר כדברי הרמב"ם והמחב' וגם ר' ירוחם נל"א ח"ב כ' כדברי הרמב"ם כאן בסתם וכן הסמ"ג עשין ע' דף קמ"ח ע"ב אף שכ' הסמ"ג בעשין קצ"ה דף קפ"ה ע"ד דלא אמרינן משואיל"מ אלא בדבר דה"ל לידע וע"ש:
יא סָעִיף ב המוסר ממון כו' וה"ה בקרקע שייך דין מוסר וכדלעיל ס"ס שע"א וע"ש:
יב סָעִיף ב מהיפה שבנכסיו כלו' מן העידית כשאר מזיק ואף דדיני דגרמי רבנן כעין דאורייתא תקון והכי אמרי' לעיל סי' שפה ס"ק ב' גבי מטמא ומדמע ומנסך מיהו היינו דוקא כשאין לו מטלטלין אבל כשמשלם לו מטלטלין יכול לסלקו אפי' בסובין דכל מילי מיטב נינהו כדלקמן סי' תי"ט וכ"כ הרב המגיד ופשוט הוא:
יג סָעִיף ב אלא הרגיל בלבד כלו' הראה או דיבר לאנס וגרם שנמסר ממונו של זה ביד האנס:
יד סָעִיף ב ואם מת גובים מיורשיו היינו משום דס"ל דמוסר דינא הוא ולא קנס' דרבנן וכ"כ ה"ה והבאתיו לעיל ריש סי' שפ"ו וא"כ אפי' לא עמד בדין גובה מיורשיו והי"א דס"ל דדוקא כשעמד בדין ס"ל דמוסר דמחייב משום דינא דגרמי דרבנן הוא וכמ"ש בר"ס שפ"ו ולפ"ז במוסר שנשא ונתן ביד גם להי"א גובים מהיורשים אף שלא עמד בדין ופשוט הוא ועמ"ש לעיל סי' שפ"ה ס"ק ג' עיין בתשו' מהר"ם אלשיך סי' קל"ד:
טו סָעִיף ב וי"א דדוקא כשעמד בדין כו'. לשון הד"מ וכתב הרמב"ם ואם מת גובה מיורשיו וכתב המ"מ שכן כתב רב האי והרמב"ם והרשב"א כו' וכן הוא תשובת מהר"מ במרדכי פ' החובל דצריכי' היורשים לשלם אבל אם לא הספיק לעמוד בדין עד שמת אין היורשים צריכין לשלם כו' עכ"ל ואין דבריו נכונים דודאי תשובת מהר"מ חולק דלהמ"מ מוסר הוא דינא ולא קנסא כדאיתא בדבריו להדיא וכן הוא בדינא דגרמי להרמב"ן וגובה מיורשי' אף שלא עמד בדין ולתשובת מהר"מ לדעת ריצב"א הוא קנסא ע"ש ודוק כי זה ברור:
טז סָעִיף ב הבעל אוכל פירות כו'. כ' הסמ"ע צ"ע מ"ש מחבלה באחרים דכ' הטור והר"ב לקמן ס"ס תפ"ד וכתבו ג"כ המחבר בחבלה בבעלה דצריכה למוכרן בטובת הנאה ולשלם ממנו דמי החבלה ואפשר דבמסירה דלא הזיק' בידים הקילו דשם קנס עליו כו' עכ"ל ולא ידענ' מה קשיא ליה דודאי הכא אם הוא רוצה שתמכור נ"מ שלה בטובת הנא' מחויבת לעשו' כן וכמ"ש הוא עצמו בסי' תכ"ד סס"ק ט"ז דגם בהלואה ובהשאלה ובכל דבר הדין כן אע"פ שלא הוזכר שם כן וא"כ ה"ה הכא ואדרבה הכא אשמועי' גדולה מזה דהנכסים מיד בחזק' הנמסר רק שהבעל אוכל פירות כל ימי חייה וחייב לשלם אחר מיתתה ואדרבה איפכא קשיא דהכא חייב לשלם לאחר מיתתה ובסי' תכ"ד לא מחייבים לה אלא למכור נ"מ בטובת הנאה פי' דאם תמות ירשנה הבעל כמ"ש הטור שם הרי דאין הבעל חייב לשלם לאחר מיתתה ונ"ל לתרץ משום דהתוס' ס"ס י"נ הקשו הא אפי' לאחר תקנת אושא אמרי' דבמקום פסידא לאחריני הוי בעל יורש וא"כ תיזבין נ"מ שלה ותיתב ליה ותרצו בשם רשב"א דכיון שתקנו דלוקח הוא לא פלוג אפי' איכא פסידא כיון דלא שכיח שיהא פסידא לאחריני וכן תירץ הרמב"ן שם בחדושיו וז"ל א"נ משום חבלות דמלתא דלא שכיחא הוא לא פלוג רבנן בתקנתא דבעל עכ"ל י"ל דבמסירה דשכיח דהא דיני דחבלות לא דיינינן בזמן הזה משום דלא שכיחי ודיני מסור' דיינינן וכמו שנתבאר בסי' א' מיהו ודאי אם היא רוצה למכור נ"מ שלה בטובת הנאה לשלם להנמסר דסגי בהכי אלא דאדרב' אפי' אין כאן מי שרוצ' לקנות או שלא יעלה כ"כ מחויב הבעל לשלם אפי' מתה ואם אינו רוצה לשלם אז גוף הקרקע וגם הפירות לנמסר וכדאי' במרדכי ודלא כסמ"ע שכ' לתרץ דבמסורו' הקילו דאדרב' החמירו וכמ"ש ועוד דהא כ' הר"ב וכן לשאר ניזק מיהו צ"ל דשאר ניזק דכ' הר"ב היינו דומיא דמסורת דשכיח מיהו לתרוצ' קמא שכ' הרמב"ן שם דאיכא למימר לפסיד' דידיה חשו רבנן ותקנו הכי לפסידא דלכל מאן דאתי בתר בעל לא חששו עכ"ל משמע דאפי' בפסידא דשכיח הוי כלוקח וכן יש לכוין דברי התוס' שם ע"ש ודוק וא"כ במסור אין הבעל חייב לשלם כי יש לו דין לוקח רק תמכור נ"מ שלה בטובת הנאה ותשלם ואפי' לתירוצא בתרא דהרמב"ן י"ל דמסירה כחבלות דיינינן לה לענין זה ומהר"מ במרדכי שם דפסק דהבעל חייב לשלם י"ל דס"ל כשנויא קמא דהתוס' שם דהמ"ל ולטעמיך ע"ש ודוק: שוב ראיתי במהרש"ל פ' החובל סי' ל' פסק כהרשב"א בתוס' די"נ והעלה דבין חבלה ובין מסירה בעל לוקח הוי ולא יורש ואינו חייב לשלם לאחר מותה רק שכייפינן למכור כתובתה בטובת הנאה אם יש מי שיקנה ע"ש:
יז סָעִיף ב ואין הבעל לענין זה רק כיורש כו'. כבר כתבתי דיש חולקין בזה וס"ל דבעל לוקח הוי לענין זה ופטור לשלם וכ"פ מהרש"ל פ' החובל סי' ל' ע"ש:
יח סָעִיף ב והראה שלו ושל חבירו. אע"פ שהראה זה בכלל שלו חייב כדלעיל ס"ס שע"א:
יט סָעִיף ב כיצד כו' אלעיל קאי במוסר בלא אונס דחייב כיצד הרי שגזר המלך כו' ולא אנס כו' ועמד מוסר ואמר כו' עיין בתשובת מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' נ"ז דקכ"ו ועיין בתשובת ן' לב סי' ב' סי' נ"ד ובתשובת מהר"ם אלשיך סי' ס"ו ובתשובות מהרשד"ם סי' שד"מ ושנ"ח:
כ סָעִיף ב הרי שגזר המלך להביא לו כו'. היינו בענין שאין בו דינא דמלכותא כגון שגזר על איש ידוע וכה"ג וכדלעיל סי' שס"ט ס"ח וע"ש:
כא סָעִיף ב ואפי' יסרוהו ולא א"ל על מה והראה ממון חבירו חייב. באמת כ"כ הטור אבל לא ידעתי מנ"ל הא ומן הסברא נראה דפטו' שיכול לו' הייתי סבור שמוסרין אותו להראות להם ממון ואולי האמת כך היה ולא יהא אלא ספק אמאי יתחייב מספק וכן בש"ש איתא ישראל שאנסוהו עכו"ם והראה ממון חברו פטור ולא הוזכר שאנסוהו להראות ממון ומ"ש הב"י שהטור הוציא כן מעובדא דכסא דכספא לא נהירא דהתם נטל ונתן ביד הוי וכן השיג עליו הב"ח גם מ"ש הב"ח דהטור הוציא כן מהא דקאמר בש"ס דאחויי אחויי אין ראיה משם דמאן לימא לן דהתם אנסוהו ונראה דהטור מיירי כשנכרין הדברים שלא יסרוהו מתחלה בשביל ממון ודוק:
כב סָעִיף ב אבל לא אונס ממון כ"כ הב"י בשם תשובת מיי' וכתב דפשוט הוא אמנם בתשובת רשב"א סי' תתק"פ לא משמע כן שכתב דהסוגיא מיירי באונס ממון ואף שכתבו לקמן ס"ד ס"ק כ"ד דאין נ"ל כתשובת רשב"א בזה היינו במה שמפרש הסוגיא באונס ממון דוקא אלא הסוגיא מיירי אף באונס נפשות אבל מ"מ במה דס"ל להרשב"א דבהראה פטור אף באונס ממון אין הכרח בש"ס ופוסקים נגדו וגם מצאתי בס' החנוך להרא"ה פרשת קדושים מצוה רמ"ג וז"ל וכדתניא ישראל שאנסוהו והראה ממון פטור דכל מראה ע"י אונס פטור ופי' מורינו דלא סוף דבר אנסוהו בגופו אלא אפי' אנסוהו בממון שיקחו לו ממון אם לא יראה ממון חברו והראוהו פטור ואינו חייב אלא במראה מעצמו וכן כ' הרמב"ם ז"ל עכ"ל ואף שמ"ש וכן כ' הרמב"ם ז"ל צ"ע דאף שהרמב"ם כ' בתחלת דבריו בד"א כשהראם המוסר מעצמו כו' מ"מ ממ"ש בסוף דבריו ה"ז פטור שאם לא יראה יכהו או ימיתהו משמע דדוקא באונס הגוף פטור ואולי גירסא אחרת היה לו בדברי הרמב"ם מ"מ כיון דידוע דמורו של הרא"ה היה הרמב"ן וא"כ הרמב"ן והרשב"א והרא"ה סוברים דאף באונס ממון פטור כשהראה נראה לי דיכול לו' קיים לי כותייהו:
כג סָעִיף ג אנסו המלך כו' עיין בתשובת מהרשד"ם סי' נ"ה וסי' קל"ה וסי' ר"ז:
כד סָעִיף ד נשא כו'. חייב לשלם מ"מ כו' והראב"ד השיג על זה וז"ל ע"ד הרב הוא הולך ואין הגאון מודה לו וכן הדין שאין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש ומאין מתחייב לו שימות בשביל ממון חברו הואיל ויחדו לו בפי' וכבר הרחבנו בדברים אלו בפי' ב"ק עכ"ל והרב המגיד כ' שראיות הרי"ף נכונות ביותר ושכן העלה הרשב"א ז"ל ובאמת הרי"ף האריך בראיות וגם הבעל המאור הודה לו וגם הרמב"ן בס' המלחמות האריך עוד בראיות להרי"ף וכן דעת הרא"ה והרא"ש והסמ"ג והמרדכי והטור והמחבר ושאר פוסקים וכ"כ מהרש"ל פ' הגוזל בתרא סי' מ"ז וכ"כ הב"ח אבל בספרי הארכתי בזה ודחיתי כל ראיות הרי"ף ובעל המאור והרמב"ן והעליתי דדוקא אם אנסוהו על ממון סתם אז אף שאנסוהו להביא חייב כשנשא ונתן ביד דזה מיקרי מציל עצמו בממון חברו ודמי לנרדף ששבר הכלים לעיל סי' ש"פ ס"ג משא"כ הכא שאנסוהו להביא ממון פלוני א"כ האונס הוא מתחלה על אותו הפלוני ואין זה נקרא מציל עצמו בממון חברו אלא שמוכרח לעשות כמו שאומר לו האנס ואם לא יעשה כן נמצא יציל הוא ממון חברו בנפשו ואין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש ובההוא עובדא דאמטי ודרי בהדן לא אנסוהו אחר כך רק מתחלה אנסוהו להראות ואח"כ אמרו לו כן ודוק ותשכח שבזה נדחין כל דברי הרי"ף והרמב"ן ועיין בבעל העיטור דף מ"ח ע"ב וב"י ודוק והך דפקיע זה או עמיר זה מה שתי' הבעל לחם משנה בו אינו נכון כלל וגם נראה דאשתמיטתיה דברי בעל העיטו' והנ"י ע"ש וגם מה שתי' הבעל העיטור בזה דהתם ליכא אונס' כיון דקאי בתרי עברי דנהרי ומצי לאשתמוטי מיני' ואחריו נמשכו הב"י והש"ג והמעד"מ בתירץ זה ואינו מחוור בעיני דא"כ המקש' הי' סבור דאיכא אונסא ועיקר התירוץ דמשני דליכא אונסא הוא חסר מן הספ' וגם קמשני לישנא אריכא דלא צריך והל"ל בקצור הב"ע דליכא אונסא ועוד דאם איתא דהמקשן היה סבור דפקיע או עמיר מיירי בדאונסיה א"כ אמאי פריך אטעמא דקלייה בלאו הכי ה"ל לאקשויי לגופא דברייתא אמאי חייב הלא אנסוהו על ממון פלוני פטור דאין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש אבל באמת נלפע"ד שלחנם דחקו בעל העיטו' והנמשכים אחריו בזה אלא נרא' דבין להמקשן ובין להתרצן מיירי בשאין האנס מאנסו אלא שא"ל האנס והיינו דקתני אמר לו אנס הושיט לי פקיע זה ולא קתני אנסו להושיט לו פקיע זה ופריך דלדידך דאמרת קלייה ולאו כלום עבד א"כ ה"נ באמר לו הושיט לי ואע"ג דאינו מאנסו כלל נימא כיון דקלייה לאו כלום עבד ומשני דקאי בתרי עברא דנהרא רלא מצי אנס למשקליה וכמו שפירש"י ומיירי כפשוטו דאף דקאי בתרי עברי דנהרי מצי למאנס ליה אלא דאינו מאנסו ואשמועי' ברייתא בין להמקשן בין להתרצן דאע"ג דאנס הוא לא אמרינן דאמירת אנס אונס הוא אלא כל כמה דלא מאנס ליה בהדיא דהיינו שאומר לו אם לא תושיט לי אהרגך רק א"ל הושיט לי חייב כן נ"ל ברור: מ"מ אם אנסוהו בפי' להביא לו ממון פלו' והביא לו ביד פטור וכן דעת רב האי גאון ור"ח גאון ופשיטא דאין לחלוק על דברי הגאונים אם לא בראייה ברורה מן הש"ס וכ"ש כאן שנראה כדבריהם וכן דעת ה"ר אפרים ובע"ה וגם הנ"י כת' שדברי הראב"ד נ"ל נכון מאד וכ"כ בתשו' הרשב"א סי' תתק"פ (ואף שבמ"ש בתשו' רשב"א שם שהסוגיא מיירי באונס ממון אין נ"ל כן מ"מ במה דס"ל כהראב"ד לדינא נראה כן וע"ש) וגם הירושלמי ס"פ החובל אע"פ שדחקו הרמב"ן בספר המלחמות והרא"ש מפרשו בדרכים אחרים מ"מ נ"ל עיקר דירוש' מיירי כפשוטו דאם אנסוהו להביא ממון פלו' פטור וכר"ח גאון וגם מצאתי בביאורי מהר"א שטיין על הסמ"ג דף קמ"ח ע"ב וז"ל ובאבי"ה סי' אלף ומ' הביא דברי האלפס עם כל ראיות שלו ושם מביא דברי רבי שב"ט שסותר ראיות של הרב אלפס וגם מביא שם הירושלמי ופי' ר"ח שהכל חולקין על האלפסי והאריך מאד וקצרתי עכ"ל וכן ראיתי בפסקי מהר"מ רקנטי סי' תע"ג שכ"כ בשם ראבי"ה ובשם רשב"ט וגם בתשובת מהרשד"ם סנ"ה כ' כיון דדבר זה פלוגתא דרבוותא היא קמאי ובתראי לא מפקינן ממונא ע"ש וגם בש"ג פ' הגוזל בתרא משמע דספיקא דרבוותא הוי ע"ש ולדידי לאו ספיקא הוא אלא העיקר כהפוטרין וכמ"ש בספרי (עיין בתשובת הר"ב סי"א דף כ"ג ע"ב):
כה סָעִיף ד דזה לא מיקרי נשא ונתן ביד. ונראה דאם הי' להם משכון בשותפות על החוב ונתנו להשר דזה מיקרי נשא ונתן ביד וכן מוכח בתשו' מהר"מ שבמרדכי שם שכ' וז"ל ואי עביד הכי מדעתיה בלא אונס חייב כמו שורף שטרותיו של חברו אבל באונס פטור ואע"ג דאמרי' פ' א' דיני ממונות כיון דא"ל פטור אתה כמי שנשא ונתן ביד דמי הא אתותב עכ"ל בפ' א' דיני ממונות שם (בדף ל"ג ע"ג) בתר דאתותב קמתרץ רבי' דמיירי בשנשא ונתן ביד והא דזיכה את החייב מיירי כגון שהיה לו בידו משכון ונטלו ממנו דה"ל נשא ונתן ביד ע"ש:
כו סָעִיף ה אין לו דין מוסר כו'. בתשו' מהר"מ מלובלין סכ"ו כתב ואף שיש חולקים בזה נראה שכך הלכה עכ"ל ולא נהירא להכריע נגד מהר"מ ב"ב דלא היה בדורו כמותו כדאיתא בפסקי מהרא"י סי' קמ"ב ועוד דהא הסברא ראשונה היא רק סברת יחיד רבי אליעזר מטול' במרדכי ס"פ הגוזל בתרא ובתשו' מיימוני סוף ספר נזיקין והרי במרדכי פ' המניח משמע דרבוותא פליגי עלה דכתב שם ומעשה הי' בקולניא"ה בא' שהפקיד אצל חבירו פקדון לימים כפר לו ולקח המפקיד את שלו בידי עכו"ם ומתוך כך העלילו על הנפקד והפסיד הרבה ופסק הרב דאם אפשר למפקיד להציל את שלו בענין אחר חייב כמו הי' לו לשמטו ולא שמטו וכ"פ רבינו יקר עכ"ל וכ"כ באגודה שם שכן פסקו הגדולים וכן בד"מ מסיק כפוסקי' אלו וגם מהרש"ל פרק הגוזל בתרא סי' מ"ט כתב שאין נראה דברי ר"א מטול' לענין פטור ממון וחלילה להורות כן שיבא כמה חילול השם מזה ע"ש וקרוב אצלי דאף ר"א מטול' לא קאמר אלא כשלא הי' אפשר לו להציל בענין אחר ואפ"ה כתב שם דכשאין לו מגו לאו כל כמיניה והיינו מטעמא דכיון שהוא מחוייב להחזיר א"כ שלא כדין עבד מה שתפס ולא יוכל לומר להציל שלי נתכוונתי והיינו דהמרדכי והאגודה אע"פ שבפ' המניח כתבו כפסק הגדולים כתבו בס"פ הגוזל בתרא בסתם דברי ר"א מטול' ע"ש ודו"ק. וע' בתשובות מהר"ם מלובלין ס" ק"ך ובתשו' הר"ב סי' פ"ו דף קע"ב ובתשו' מהרי"ט ס"ס מ"ה:
כז סָעִיף ו מי שנתפס כו'. זה נתבאר לעיל סי' קכ"ב ס"ב ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' רי"ד:
כח סָעִיף ז מי שיש עליו עדים כו'. עיין בתשו' מהרש"ך ספר ג' סי' פ"ו ופ"ח באריכות מדיני מוסר:
כט סָעִיף ז או שנאנס ונש' ונתן ביד כו'. באמת כ"כ הרמב"ם וכן הוא בע"ש דמבעיא ולא איפשטא אבל קשה לי בנאנס ונשא ונתן ביד היכא נימא דהוא בעיא דלא איפשטא הא לא מבעיא בש"ס אלא במוסר למאן דדאין דינא דגרמי אבל בנאנס ונשא ונתן ביד מזיק בידים ולאו גרמי הוא ופשיטא דלא שייך תקנת נגזל דהא אנוס הוא וא"כ כיון שהוא מכחישו בברי נשבע זה שנאנס ופטור דהא אינו נפסל כיון שנאנס ויכול הוא לישבע כן נ"ל ברור ודברי הרמב"ם והמחבר והע"ש צלע"ג:
ל סָעִיף ז ונשא ונתן כו'. ואם נשא ונתן ביד בלא אונס פשיטא דעשו תקנת נגזל דהוי גזלן ממש וכ"כ מהרש"ל פ' הכונס סימן ל' בשם תשובת מהרי"ל (והוא בתשו' מהרי"ל שהבאתי לקמן ס"ק ל"ו) ושאר פוסקים והסכים כן ופשוט הוא:
לא סָעִיף ז והמוסר כופר כו'. כ' הרב המגיד ומביאו ב"י שמדברי הרמב"ם אלו משמע שסובר כר"ת דאם אין המוסר כופר אלא שאינו יודע כמה הפסידו נשבע הנמסר ונוטל והוא היש מי שאומר שהביא המחבר לקמן) ואחריו נמשך מהרש"ל פרק הבונה סי' צ' וכ' שכוונת הרמב"ם כר"ת ואין נ"ל כן דדין זה של ר"ת דין מחודש הוא וה"ל להרמב"ם לכתוב ההפוך דאם אינו כופר נשבע הנמסר ונוטל אלא נראה דהרמב"ם לטעמיה אזיל דס"ל דכל מודה מקצת ועל השאר אומר איני יודע ה"ל משואיל"מ אף בדבר דלא ה"ל לידע וכמו שנתבאר לעיל סי' ע"ב ס"ק נ"א באריכות לכך הוכרח לכתו' כאן שהמוסר כופר דאלו אומר איני יודע כמה הוה ליה משואיל"מ וכשנגדו נוטל בלא שבועה לכך לא הוצרך לכתוב ההפוך דין זה פשוט בלאו הכי ואינו תלוי בכאן כלל. כן נ"ל ברור לדעת הרמב"ם ודו"ק:
לב סָעִיף ז אם תפס אפי' בעדים. ל' מהרש"ל פרק הכונס סי' ל' ואם העמיד העכו"ם על ממון של חבירו דהוה כמוסר בידים וכל כה"ג או שמוסר לאדם בגופו נשבע הנמס' ונוטל עכ"ל ולא ירדתי לסוף דעתו אמאי בהעמיד לעכו"ם על ממון חבירו הוי כמוסר בידים ס"ס לא הוי אלא גרמי כיון שלא נשא ונתן ביד כדמוכח בסוף הגוזל בתרא ע"ש:
לג סָעִיף ז וי"א דבספיקא כו'. בב"י כתב שכ"כ התוס' והרא"ש ס"פ הכונס ולא דק אלא כוונת הטור למ"ש הרא"ש פרק כיצד הרגל דתפיס' לא מהני בספיקא דדינ' ועיין בספרי תקפו כהן:
לד סָעִיף ז בראייה ברורה. ולא באומדנא ועיין ב"ח:
לה סָעִיף ז רק שהוצרך להתפשר עם השר בכך וכך ואולי הערים או היה אפשר להתפשר בפחות ועיין בתשו' מהר"מ מינץ סי' מ"ד:
לו סָעִיף ז ויש מי שאומר בטור ובתו' והרא"ש ומרדכי וסמ"ג ושאר פוסקים הביאו מחלוקת ר"ת ור"י בזה שר"ת הוא היש מי שאומר ור"י חולק והרא"ש והטור הסכימו לר"י ויש לי לדקדק דתיפוק להו בלאו הכי הא כיון שהמוסר מודה שהפסידו ואינו יודע כמה הוה ליה מודה מקצת ועל השאר אינו יודע דקי"ל דה"ל משואיל"מ ושכנגדו אפי' שבועה לא בעי. ואמת שמצאתי בתשובת מיי' לספר משפטים סי' ס"א כ' וז"למנה לי בידך והלה אומר נ' ידענא ונ' לא ידענא דאמרי' משואיל"מ שכנגדו צריך לכל הפחות לישבע אבל לא יטול בלא שבועה וכן משמע מתוך דברי ר"ת בס"פ הכונס דפי' דאם המוסר אומר איני יודע כמה הפסדת ע"י שכנגדו נשבע ונוטל אלמא בכל כהאי גוונא שכנגדו נשבע ונוטל כו' עכ"ל אבל אין נ"ל כן דפשיטא דבנ' ידענא ונ' לא ידענא שכנגדו נוטל בלא שבועה והוא מוסכם מכל הפוסקים בדוכתי טובי וכן הפוסקים הנ"ל שהביאו מחלוקת ר"ת ור"י במוסר כתבו בדוכתי טובי בנ' ידענא ונ' לא ידענא שכנגדו נוטל בלא שבועה ועוד דא"כ מאי טעמיה דר"י דחולק אר"ת גם יתר דברי תשובות מיימוני ההיא שם גבי עד מסייע ע"ש מגומגמים ואין כאן מקום להאריך בזה ונ"ל לתרץ דאפשר דר"ת ור"י סוברים כמ"ש לעיל סי' שפ"ו ס"ק י' בשם הרמב"ן דבכל דיני דגרמי אין נשבעין שבועות התורה. א"נ כמ"ש לעיל סי' שפ"ו ס"ק א' דס"ל לר"י ישאר בעלי התוס' דדינא דגרמי דרבנן א"כ לא שייך לומר משואיל"מ וכמ"ש מהרש"ל פ' הכונס סי' ל' ול"א דלמ"ד דהוי דרבנן לא שייך ש"ד כלל והבאתיו לעיל סי' שפ"ו סס"ק י' אך תירוץ זה א"א לומר בהרא"ש וסמ"ג שהם פסקו דינא דגרמי דאורייתא עי"ל דמיירי דאומר המוסר הילך על מה שהפסידו או שיש לו כנגדו ביד הנמסר אכן מתוך דברי הרשב"א בתשו' והרא"ש ס"פ הכונס למדתי תירוץ אחר דכיון דלא ה"ל למוסר לידע כמה הפסידו לא שייך לומר דהוי מחוייב שבועה דז"ל הרשב"א בתשובה סי' תתקע"א ואפילו היא מודה בקצת הפסד ע"י מסירתה על שאר טענות שאינה יודעת עליו להביא ראיה ואינו דומה לנ' לא ידענא ונ' לא ידענא דהתם הו"ל למידע וכיון שאינו יודע ה"ל משואיל"מ ובא חברו ונוטל בלא שבועה כו' אבל כאן אינה מחויבת לדעת והו"ל כאותו של שק צרור דירושלמי גם מה שראיתי למקצת רבנים שאמרו ישבע ויטול אינו נראה לי כלל כו' ועוד דבפ' הכונס איבעיא לן אי עשו תקנת נגזל במוסר ולא איפשיטא מספיקא לא מפקינן ממונא עכ"ל ונ"ל כוונתו דאע"ג דבההיא דשק צרור של ירושל' שכנגדו נוטל בשבועה וכדאיתא בירושל' וכ"כ ה"ה להדיא בשם הרשב"א בס"פ ה' מה' שאלה וכבר נתבאר זה על נכון בסי' ע"ב מ"מ הכא אף בשבועה אינו נוטל משום דדוקא התם עשו תקנת נגזל אבל במוסר דדינא דגרמי הוא מבעיא ליה אי עשו תקנת נגזל מספיק' לא מפקינן ממוצא וכן מצאתי בהרא"ש ס"פ הכונס שמתחלה הביא דברי ר"ת ור"י והכריע כר"י דבעיא דמוסר היינו אפילו המוסר אינו יודע ואח"כ הביא הירושלמי הנ"ל דשק צרור והקשה עליו אמאי לא הוי משואיל"מ ויטול בלא שבועה ותירץ דכיון דלא הוה ליה לידע מה הפקיד אצלו לא הוה ליה מחיוב שבועה ואיל"מ אלא שעשו תקנת נגזל בפקדון כיון שהנפקד אינו יודע שישבע המפקיד ואהא מייתי לה בירושלמי והא דסלקא בתיקו אם עשו תקנת נגזל במוסר ולא פשיט ליה מפקדון משום דמוסר דינא דגרמי הוא ובדבור' בעלמא הוא דאפסדיה עכ"ל הרי משמע להדי' כמ"ש עוד נ"ל לתרץ אפי' למה שהעליתי לעיל סי' ע"ב ס"ק נ"א כהרמב"ם וסייעתו דאף בדבר שלא ה"ל לידע אמרי' משואיל"מ י"ל דר"ת ור"י בתוס' ופוסקי' מיירי כאן שהנמסר מודה שהמוסר אינו יודע דבכה"ג כתבתי שם דלכ"ע לא אמרינן משוא"י ל"מ: וראיתי בב"ח סי' נ' סי"ד שכתב וז"ל ול"נ דאע"ג דר"י והרא"ש חלקו על ר"ת דמדמה מוסר לנגזל דטפי מסתברא לדמותו למבעיר כמ"ש הרא"ש בס"פ הכונס מ"מ מטעם אחר נ"ל דדברי ר"ת עיקר דכיון דהמוסר מוד' שהפסיד על ידו אלא שאינו יודע כמה הפסיד ה"ל כנ' ידענא ונ' לא ידענא דמתוך שאיל"מ וכיון דלשם אין התובע צריך לישבע הכי נמי במוסר ודאי גם הנמסר מדינא א"צ לישבע אלא דר"ת הוא דכתב ונראה דמשביעין אותו מטעם חומרא ולא מדינא וכל זה דלא כתשובת רשב"א בסי' תקע"א עכ"ל ונ"ל שלא ירד לעומקו ולא ראה רק תחלת דברי הרא"ש דס"פ הכונס שהרי בסוף דברי הרא"ש מוכח דלא הוי משואיל"מ מטעם דלא הוי לו לידע וכמ"ש הרשב"א בתשו' סי' תקע"א גם בד"מ ובסמ"ע ס"ק כ"ד הביאו דברי תשובת הרשב"א סי' תקע"א הנ"ל בסתם וכבר מבואר מחלוקת הפוסקים בזה ומביאם הב"ח עצמו לעיל סימן צ' סי"ט וס"ס רצ"ח במסקנתו דבדבר דלא ה"ל לידע לא הוי משואיל"מ. וגם מ"ש הב"ח דר"ת הוא דכ' דישבע מטעם חומרא כו' לא נהירא דאם איתא דהוי משואיל"מ אפי' בלא מוסר א"כ כ"ש דבמוסר א"צ לישבע. והיאך שייך כלל להחמירעל הנמסר במוסר יותר מבעלמא ולענין הלכה היה נראה לכאור' לפסוק כאן דה"ל משואיל"מ כיון דכבר העליתי לעיל סע"ב ס"ק נ"א כהרמב"ם וסייעתו דאף בדבר דלא ה"ל לידע הוי משואיל"מ אם לא שהתובע מודה שהנתבע אינו יודע אך שצ"ע בכאן מטעם אחר דהרמב"ם ס"ל דאין נשבעין ש"ד אכל דיני דגרמי והבאתיו לעיל סי' שפ"ו ס"ק י' וגם יש פוסקים דדינא דגרמי הוא דרבנן ולדידהו לא שייכא ש"ד כלל וכמ"ש שם:
לז סָעִיף ז מי שאומר כו' לכאורה קשה על המחבר מאחר שכבר העתיק ל' הרמב"ם והמוסר כופר כו' דמשמע מיניה דאם אינו כופר נשבע הנמסר ונוטל וכמ"ש הב"י שכן דקדק הרב המגיד מדבריו שסובר כר"ת א"כ היאך חזר לכתוב כאן דין זה בשם יש מי שאומר. ונראה דמתחלה כתב והמוסר כופר ולפי שההפוך לא נזכר בפירוש ואפשר לדחוק ולומר דלאו דוקא כופר אלא ה"ה אומר איני יודע לכך כתב כן כאן בפירוש דיש מי שאומר דבאומר איני יודע נשבע ונוטל. וכן יש לפרש דברי הסמ"ג דף קמ"ח ריש ע"ג דבתחלה כתב כדברי הרמב"ם ואח"כ מחלוקת ר"ת ור"י ודלא כמהרש"ל פרק הכונס סי' ל' שתמה על הסמ"ג בזה: עוד י"ל בדעת המחבר והסמ"ג דמתחלה כתבו והמוסר כופר לאפוקי אם אומר איני יודע בענין שאפשר שידע דאז ה"ל משואיל"מ וכמ"ש לעיל ס"ק ל"ג וכאן מיירי כשהנמסר בעצמו מודה שהמוסר אינו יודע דבהא לא שייך מחויב שבועה כלל וכמ"ש בס"ק שלפני זה ופשיטא דמחלוקת ר"ת ור"י מיירי אף בכה"ג דהא מיירי דומי' דעשו תקנת נגזל באשו ובזה מיושב ג"כ מה שהקשה מהרש"ל על הסמ"ג גם מה שפסק מהרש"ל שם כר"ת אין נ"ל דפשט' דסוגיא משמע כר"י וכמ"ש הרא"ש שם דמיירי דומי' דתקנת נגזל באשו וכן נראה מסקנת הסמ"ג שם וכן מסיק הנ"י וכן נראה מתשובת הרשב"א סתקע"א שהבאתי בס"ק שלפני זה וכן נראה מתשובת מהר"מ במרדכי בכמה תשובות וכדלקמן ס"ק ל"ט. ועוד דנראה ממהרש"ל שם שפסק כן כיון שנראה דעת הרמב"ם כן וכבר כתבתי לעיל ס"ק ל"ג דאין נ"ל כן דעת הרמב"ם הלכך נראין דברי ר"י עיקר. ואף שבס"ק שלפני זה כתבתי שצ"ע לדינא היינו היכא שאפשר לר שהמוסר יודע אבל היכא שידוע בודאי שהמוסר אינו יודע או שהנמסר בעצמו מודה שאין המוסר יודע דבכה"ג לא שייכא שבועה על המוסר כלל רק דשייכא פלוגתא דר"ת ור"י אי עשו תקנת נגזל בהא נראה עיקר כר"י דגם בזה מבעי' לש"ס אי עשו תקנת נגזל או לא ומספיקא לא מפקי' ממונא כן נ"ל:
לח סָעִיף ז איני יודע כמה הפסדת כו' וכתב הרשב"א בתשובה סי' תקע"א גבי אחד שמסר את חברו ואינו יודע כמה הפסידו דאם תפס מטלטלים שלא בעדים אין לו עליו כי אם חרם סתם כל מה שנטל ממנו שלא כדין עכ"ל ונראה דדין זה אמת אפי' למ"ד בספיקא דדינא לא מהני תפיסה דאע"ג דלמ"ד דלא מהני תפיסה אפילו תפס שלא בעדים לא מהני וכמ"ש בספרי תקפו כהן היינו בשאר ספיקא דדינא אבל הכא דמטעם נאמנות אתינן עלה דמספקינן אם יהא נאמן בשבוע' ליטול והלכך כיון דתפס שלא בעדים ודאי נאמן מכח מגו והא דאינו נשבע וכמ"ש לעיל סי' ע"ב סעיף י"ז ס"ק ס"ז דאפי' בטוען שכנגדו שמא צריך לישבע כדי ליטול צ"ל דהרשב"א מיירי שהנמסר רוצה להחזיק במטלטלים ואינו חפץ שיפדם המוסר ושיגבה מהם חובו ובכה"ג כתבתי שם בס"ק ע"א דא"צ לישבע ולכך כ' הרשב"א דאין עליו רק חרם סתם. כן נ"ל:
לט סָעִיף ז וכל זה במוכר ממון אבל מסר גופו של חבירו כו'. דין זה אף שפסקו מהרי"ל לא נהירא לי ולפי שראיתי גם מהרש"ל פ' הכונס סי' ל' ומהר"מ מלובלין בתשובה סי' ס"א נמשכו אחרי תשו' מהרי"ל ופסקו כדבריו לכן צריך אני להאריך קצת וז"ל מהרי"ל בתשו' סי' פ"ו ובדפוס האנווא סי' צ' והשתא כיון דר' דוד מוסר גמור דנתיהו בתפיסה אחרונה ישבע ר' ישי ויטול מר' דוד כל מה שברור לו שהזיקתו תפיס' אחרונה אע"ג דרוב רבותינו פסקו דתיקו לקולא ולא עשו תקנת נגזל במוכר ה"מ במוכר דהוי דינא דגרמי כגון אחוי אחויי שהראה ממון חבירו אבל המזיק ממון חבירו בידים עשו תקנת נגזל כאשו וכאן מזיק בידים כמו שכתבו רבותינו בפי' במיימוני פ"ז במי שמוסר בידי' דעשו תקנת נגזל בההוא מוסר וכן באור זרוע וכן נ"ל שצריך ליישב שכ' המרדכי בשם מהר"מ בפ' הכונס דפסק כרבינו תם כשאין המוסר מכחישו דנשבע ונוטל דבאינך פירקי מייתי כמה תשובו' שפסק בהדי' דתיקו לקול' ואפי' אין מכחישו אלא היכא דמסר בידים כי האי דמכר גופו דחשיב מזיק בידים כדפסק ר' אפרים שלהי הגוזל קמא דכשמוסר גופו הוי מזיק ממש דאפי' רבנן מודו דהוי כחובל ובההי' תשוב' דאלכסנרי נמי קרי ליה מזיק ופשיטא דמזיק עשו תקנת נגזל כדפי' ור' ישי ישבע בנק"ח ויטול והני תשובות מן הגוזל בתרא מן הערב ומן בעל הסעודה כל הני הוה מסירת ממון ואין שם מסירת הגוף עכ"ל ולפע"ד דלא נהיר' כלל לחלק בין מוסר ממונו או גופו או כגון שגרם לו תפיסה דס"ס לא עביד מעשה אלא דיבורא הוא ולא מיחייב אלא משום דינא דגרמי והוי בכלל מה דקאמר בש"ס כי תבעי לך אליבא דמאן דדאין דינא דגרמי כו' ומ"ש וכן נראה לי שצריך ליישב שכתב המרדכי בשם מהר"מ פ' הכונס דפסק כרבינו תם כו' בדקתי בכל ספרי המרדכי ולית' שם דפסק מהר"מ כר"ת רק איתא שם דפסק מהר"מ בתיקו לקולא ע"ש ואם איתא בשום מרדכי בע"כ ט"ס הוא או צריך ליישב בענין אחר דמ"ש מהרי"ל דהך פ' הכונס מיירי במסירת הגוף הוא תמוה דהא ס"ל דמסירת הגוף הוי כמזיק בידים דפשיטא דעשו תקנת נגזל כאשו א"כ בהא פשיטא דלא פליגי ר"ת ור"י וקאי התם אמאי דמבעי' ליה לש"ס דהיינו בדינא דגרמי אבל במזיק בידים לאו גרמי הוא ולא מבעי' ליה לש"ס כלל וגם מ"ש מהרי"ל כדפסקי ר' אפרים שלהי הגוזל קמא דכשמוכר גופו הוי מזיק ממש דאפי' רבנן מודו דהוי כחובל כו' ר"ל כמ"ש המרדכי פרק הגוזל קמא וז"ל ודוקא פטרי רבנן מראה ממון ישראל משום גרמא אבל אם היה מוכר גוף חבירו בידי עכו"ם עד שיפדה עצמו מן העכו"ם אפי' רבנן מודו ודמי לחובל בחבירו שמשלם ריפוי דחשיב ליה כאלו הפסיד ממונו ממש כשגרם לו ריפוי ה"נ הואיל ומסר גופו בידי עכו"ם כאלו מסר ממונו בידים ותדע שיש חילוק בין נזקי גופו לנזקי ממונו בכה"ג ומשום ה"ט דפריך שהרי שבת דאדם אם סגרו בחדר ובטלו ממלאכתו חייב שהרי ד' דברים שייכי באדם ושבת אחד מהם ואם סגר בהמה בבית ובטלה ממלאכת' פטור לד"ה עכ"ל וכן מהרש"ל פ' הכונס סי' ל' הביא דברי מהרי"ל הנ"ל ודברי המרדכי אלו וכ' שכן יראה מדברי המרדכי אלו ולע"ד אין נראה מהמרדכי כלום דבמרדכי מיירי כשמוסר גופו של חבירו בידים דהיינו שנוטל גופו בידו ומוליכו בחזקה לתפיסה לעכו"ם ולאפוקי דלא תימא כיון דס"ס אינו נוטל ממונו בידו ונותנו לעכו"ם לא תהוי אלא גרמי אלא כיון דמוסר גופו בידים ומרמת זה נפסד לו ממון כל הזיק דממונו ה"ל כאלו הזיקו בעצמו ובזה יש חילוק בין נזקי ממונו לנזקי גופו וקאי אמרדכי שם אמ"ש שם בתחילה וז"ל ויש לחלק בין נזקי גופו לנזקי ממונו שכשמזיק לגופו יש לו ליתן לרופא כו' אבל כשהזיק לממונו ומחמת אותו ממון נפסד ממון אחר כגון חובל בהמה ומחמת הבהמה נפסד ממון שיש לו ליתן לרופא זהו גרמא דלאו בגופו הוא אלא בממונו מ"ה פטור והיינו טעמא דמודה ר' מאיר בזורק מטבע כו' דמחמת הממון נפסד ממון אחר בכה"ג מודה ר' מאיר ודוקא פטרי רבנן מראה ממון ישראל משום גרמא אבל אם היה מוסר גוף חבירו כו' עכ"ל המרדכי אלמא דכוונתו כדפי' והיינו שכ' שהרי שבת דאדם אם סגרו בחדר ובטלו ממלאכתו חייב כו' אלמא דמיירי במסרו בידו והוליכו לתפיס' לעכו"ם דומי' דסגרו בחדר ובדברי מהרש"ל פ' הכונס סי' ל' היה אפשר לדחוק ולו' דמיירי ג"כ במוסר גופו בידים אבל בתשו' מהרי"ל שם שממנו הוציא מהרש"ל שם דבריו לא משמע כן וגם משמע שם להדיא דלא היה ר' דוד מוסרו רק בדבורו וכן משמע מדברי הר"ב ועוד מבואר כן יותר מדבריו שכ' וכן אם גרם לו תפיסה כו' וכן משמע להדיא בתשו' מהר"מ מלובלין סי' ס"א דהתם בעובדא דיליה לא עביד מידי רק בדבוריה ופסק שם כיון דע"פ דבורו היו תופסים אותו המושל והוא הציל עצמו מהתפיסה והוצרך להוציא הוצאות ע"ז חייב לשלם לו כל הוצאתיו ע"פ שבועתו דהנמסר והביא כל תשו' מהרש"ל הנ"ל ולמד ממנה כן. וכבר כתבתי דאין זה נראה לפע"ד (ועוד מטעמים אחרים יש לי לדון על פסק מהר"מ מלובלין שם וע"ש ואין להאריך) גם מ"ש מהרי"ל ובההיא תשו' דאלכסנדרי נמי קרי ליה מזיק כו' ההיא תשו' דאלכסנדרי היא בתשו' מיי' לספר נזיקין סי' י"ד תשו' מהר"מ לענין שאלכסנדרי צריך כפרה במה שעל ידו נהרג ישראל שמסרו אלכסנדרי ורצו עכו"ם לתפסו ולא הניח עצמו לתפוס מתוך כך נהרג וכ' מהר"מ שם פושע הוא ומזיק הוא וגירי דיליה נינהו ובלא שום עדות כי אם על פיו נ"ל דצריך כפרה כו' אבל לענין שיקרא מזיק בידים לענין היזק ממון שיגיע ע"י זה ולא גרמי לא שמענו כלל הלכך נראה ברור כמ"ש דבין מסר ממונו או גופו אם לא עשה מעשה בידיו כגון שהוליכו בעצמו לתפיס' ולא עביד אלא דבורו לא מיחייב אלא משום דינא דגרמי והוא בכלל מה דבעי' לש"ס אי עשו תקנת נגזל במסור למאן דדאין דינא דגרמי כנ"ל ברור ולא הוצרכתי להאריך רק מפני שגדול הדור מהרי"ל לא פסק כן ונמשכו אחריו מהרש"ל והר"ב ומהר"ם מלובלין ושאר אחרונים ולע"ד הוא כשגגה היוצא מלפני השליטים האלו:
מ סָעִיף ז שאומר לחבירו מסרתני כו' וכ' הרשב"א בתשו' סי' תקע"א מוסר שהודה במקצת ישלם מה שהודה ואינו משלם השאר ואפי' או' נ' ידענא ונ' לא ידענא לא אמרינן מתוך שאיל"מ מאחר שלא ה"ל לידע כמה הזיקו עכ"ל ד"מ ג' עכ"ל סמ"ע ס"ק כ"ד ותשו' רשב"א שם כ' ע"ז והוה ליה כאותו של שק צרור דירושלמי עכ"ל וסבירא ליה להרשב"א בההיא דירושלמי כהרא"ש וסייעתו שהביא הטור סי' רצ"ח וכן כ' הרב המגיד ספ"ה מהלכות שאלה בשם הרשב"א ולפ"ז למ"ש הרמב"ם והמחבר לעיל סי' צ' ס"י וסי' רצ"ח ס"א באותו של שק צרור דירושלמי דה"ל משואיל"מ אע"ג דלא ה"ל לידע א"כ ה"ה הכא ודו"ק וגם בב"ח סי' צ' ס"ס י"ד כתב דלא כתשו' רשב"א סי' תקע"א ע"ש וכן העליתי לעיל סי' ע"ב סעיף י"ב ס"ק נ"א דבכל ענין ה"ל משאיל"מ אם לא שהתובע מודה שהנתבע אינו יודע וע"ש ודו"ק:
מא סָעִיף ז ואין צריך לעשות נקיות זו אלא ע"פ עד א' כו'. כ"כ בד"מ דכן משמע בתשו' מהר"מ במרדכי פ' החובל ופ' שור שנגח הפרה וכן משמע בפסקי מהרא"י סי' פ"ג דא"צ לעשות נקיות זו ע"פ עכו"ם עכ"ל ובאמת המעיין שם יראה דלא משמע מידי ואני ראיתי בהג"ה אשר"י ס"פ הכונס ומרדכי (ואגודה) פ' הגוזל בתרא כתבו וז"ל והיכא ששני ישראלים דרים יחד בישוב ואין להם עדים ואתי חד וקצווח על חבריה דמסרו לעכו"ם או לשלטון והלה אומר להד"ם זה היה מעשה והורה ה"ר אליעזר ממיץ בשם ר"ת שיש לו לישבע לפני השלטון שלא דבר לשלטון על שכנגדו שום דבר רע המביאו לידי הפסד עכ"ל ומביאו בד"מ גופיה לעיל מיניה מיד הרי משמע להדיא דאף שלא היה עד אחד צריך לישבע לפני השלטון ונרא' דאף הר"ב לא קאמר אלא לאפוקי שאין העכו"ם נאמנים בכך לענין שיעשה נקיות זו בפניהם וזה באמת משמע לכאור' בתשו' מהר"מ ופסקי מהרא"י שם אבל אה"נ אם הנמסר טוען ברי שמסרו צריך לעשות נקיות זו בפני השלטון אף שאין שם עד כלל והך עובדא דרבינו תם הי' הנמסר טוען ברי ומה שכתב הר"ב ואין צריך לעשות נקיות זו אלא ע"פ עד אחד כו' היינו כשאין הנמסר טוען ברי. שוב ראיתי בתשוב' מהרי"ל סי' צ' משמע כדברי דאפי' בלא עד יש להשביעו בפני השר וכמ"ש וע"ש:
מב סָעִיף ז שנים שמסרו ביחד כל א' משלם החצי אפי' אין לחבירו לשלם א"צ לשלם רק החצי כן הוא בהגהות מיימוני פי"ב מהל' נזקי ממון ובמרדכי פרק הפרה בשם תשו' מהר"ם ואזדא לטעמי' דלקמן ס"ס ת"י ועיין מ"ש שם ובסוף ס' שארית יוסף כ' בכאן דברים שאינן מבוררין וע"ש ומסיים בתשו' מהר"מ במרדכי שם אמנם אם אתם רגילים לפטור המוסר לפי שהיה מוכה ואין אדם נתפס על צערו אז ירא' לי ששמעון המוסר השני חייב כל ההיזק אם יש עדים שמסרו שניהם ביחד כר' נתן דכל היכא דליכא לאשלומי מהאי משתלם מהאי ע"כ:
מג סָעִיף ז דכל זמן שלא נפטר ממסירה הראשונ' כו'. ואם יש ספק בדבר אם נפטר ממסירה הראשונה מספיק' לא מפקינן ממונא והאחרון פטור כן הוא בתשובת מהר"מ שם. ולפ"ז לעולם אין חייב האחרון אלא כשידוע בבירור שכבר נפטר ממסירה הראשונה ואע"ג דכתב בתשובת מהרי"ל ר"ס צ' וז"ל כדפסיק מהר"מ במרדכי אע"ג דהתם כבר הי' פטור מן השופט וחזר עליו ע"י מסירת שמעון כ"ש הכא דלא נפטר ר' דוד כלל עדיין כו' עכ"ל אין ר"ל דהיה פטור לגמרי בבירור מן השופט רק שיצא מלפני השופט וכדאיתא בתשו' מהר"מ שם ולפי הנראה היה פטור ממנו אבל אם נפטר ממנו בבירור האחרון חייב דמסירה חדשה היא וכמו שנראה מדברי הר"ב:
מד סָעִיף ז ואפי' לא מסרו כו' כלו' אפי' לא מסר הראשון רק ראה השר או עכו"ם שיגידו לשר פטור המוסר דהא בלא"ה יודע לשר וכן כתב בדרכי משה בשם מהר"מ מריזבורק וז"ל ועוד כתב על שהכה חבירו ועכו"ם ראוהו והלך אחד והגיד פטור דהא בלאו הכי ראוהו עכו"ם ובודאי יגידו עד כאן:
מה סָעִיף ז י"א דאדם המוכה כו' כתב בד"מ וז"ל וכ"כ מהר"מ מריזבורק וכתב דאם רגיל להכות הבריות מותר לקצץ ידו ע"י עכו"ם או להפסיד ממונו או להציל בא' מאבריו עכ"ל וע"ש שהאריך בדינים אלו ואין דבריו נראין דהא אפי' מוסר גמור אסור לאבד ממונו וכ"ש זה כנ"ל עכ"ל ד"מ ולא ירדתי לסוף דעת הר"ב דז"ל מהר"מ מריזבורק מצוה לכל אדם להגיד לשופט פלוני הכה פלו'. ועוד הולכים בכעסם תעשה כך שלא יוסיף עוד ואם יעליל השופט עליו ויקח כל אשר לו פטור המגיד דאל"כ אין לך אדם מציל את חברו מיד מכהו ודאי אם יכול להצילו בא' מאבריו יעשה כרב הונא דקץ ידא או שמא יותר טוב שיגיד לשופט ויפסיד ממון מלחסרו אחד מאיבריו והא רפיא עכ"ל וא"כ ל"ק ממוסר דהכא להציל הוא בא וא"א להצילו אם לא שיגיד לשופט וע"י כך הוא מפסיד ממון ופשיטא דאם יכולים להציל הנמסר ע"י שיפסיד המוסר ממון דשרי ומצוה הוא ועוד דממון מוסר דוקא לאבדו ביד אסור אבל להפסיד ע"י גרמי מותר:
מו סָעִיף ח ואפי' לא מסרו כו' עיין בס' א"א דף ע"ז ע"א:
מז סָעִיף ח רק שאומר אלך כו' ע"ל סי' ל"ד סעיף כ':
מח סָעִיף ח נפסל לעדות כו' עיין בתשובת הר"ב סי' י"ב דף כ"ח ע"ב ועיין בתשובת ן' לב ס' א' כלל י"ז סי' כ"ז וריש כלל כ' סי' ק"ו ובתשוב' מבי"ט ח"א סי' ל"ח:
מט סָעִיף ח אם רגיל בכך כו'. עיין בס' גדולת מרדכי פ' הגוזל בתרא:
נ סָעִיף ח שאנסוהו להראות כו'. פירוש אף שנשא ונתן אח"כ ביד וכדמסיק וכן פירש בסמ"ע ס"ק כ"ו מתחלה ועיקר:
נא סָעִיף ח מ"מ חייב לשלם. ל' מהרש"ל פ' הגוזל בתרא ס"ס נ' ואם הודה המוסר מעצמו כ"כ בהגוזל קמא גבי דינא דגרמי שאינו קנס וא"כ ממילא חייב לשלם בהודאתו וכן נמצא בשם הר"י מקורבי"ל בעל הסמ"ק להדיא עכ"ל ולא נהירא דאף דהוי קנס מ"מ לא אמרינן מודה בקנס פטור רק גבי קנס דאורייתא ולא בקנס דרבנן וכן משמע בפוסקים וכן בתשו' מהרי"ל סי' צ' גבי מסירת ר' דוד ור' ישי כ' דהוי מדרבנן ואפ"ה כתב בסוף התשובה דאם מודה ר' דוד ישלם וכן הוא להדיא במרדכי פרק הגוזל בתרא וז"ל ואם הודו כמה גרמו להם להפסיד חייבים לפרוע כל מה שהודו דאף על גב דמודה בקנס פטור ודינא דגרמי הוי קנסא דרבנן ה"מ בקנס דאורייתא משום דכתיב אשר ירשיעון אלקי' פרט למרשיע עצמו אבל קנסא דרבנן מחייב בהודאת עצמו ושלו' אביגדור ברבי אליה הכהן עכ"ל והוא פשוט:
נב סָעִיף ט במקום שיש חשש שיחזור וימסרנו אם א"א להציל עצמו בדרך אחר כו'. כן צ"ל:
נג סָעִיף ט לכל המוסר כו' אין לו חל"ה. ואמרינן נמי בפ"ק דר"ה (דף י"ז ע"א) דהמסורות יורדים לגיהנם ונידונין לדורי דורות וגופן כלה ונשמתן כלה כו' ע"ש ועוד הבאתי לקמן ס"ק ס' בשם התוס' והגהת אשרי שהוכיחו דגריע מהשומדים. ובי"ד סי' ב' סעיף ט' בהג"ה נתבאר דיש פוסלין שחיטת מוסר כמו שחיטת מומר ובי"ד סי' רפ"א ס"ג נתבאר דס"ת שכתבו מוסר או עכו"ם או ישראל מומר פסולה:
נד סָעִיף י ומותר להורגו כו'. כשאומר הריני מוסר כו' היינו כשניכר שיעשה כן וע' בתשו' רשב"א סי' קפ"א:
נה סָעִיף יא עשה המוסר אשר זמם כו'. ובמרדכי ס"פ הגוזל בתרא הביא תשו' מהר"מ בר ברוך שכ' וז"ל שוב מצאתי שהוכיח רבינו שמחה שהרי"ף חולק על הרמב"ם שהרי"ף הביא ראיה דממון מוסר אסור לאבדו ביד מדמבעי' בפ' הכונס אם עשו תקנת נגזל במוסר או לא וסלקא בתיקו ואי ס"ל להרי"ף סברת הרמב"ם מאחר שעשה המוס' כאשר זמם דאסור להורגו וא"כ ה"ה לאבד ממונו דאסו' דהא מיניה יליף ומה מביא ראיה דלמא הא דבפרק הכונס איירי כגון שעשה המוסר אשר זמם ומ"ה אסור לאבדו אלא ש"מ דלית ליה האי סברא עכ"ד ועיין במהרש"ל פרק הגוזל בתרא סי' נ' שהשיב ע"ז ובספרי השגתי עליו והוכחתי שהעיקר מהש"ס דפ' הגוזל בתרא כר' שמח' שאפילו בפעם אח' נקרא מוסר ומותר להורגו וכן משמע מהתוס' ופסקי תוס' פרק הגוזל בתרא אך הרבה פוסקים נמשכו לדעת הרמב"ם בזה:
נו סָעִיף יא אא"כ הוחזק למוסר שהרי זה יהרג שמא ימסור אחרים ומעשים בכל יום בערי המערב להרוג המוסרי' שהוחזקו למסור ממון של ישראל ולמסור המוסרים ביד העכו"ם להרגם ולהכותם כפי רשעיהם עכ"ל רמב"ם פ"ח מה' חובל דין י"א והביאו בתשו' מהר"מ בר ברוך שהביא המרדכי ס"פ הגוזל בתרא ע"ש וכ"כ הסמ"ג דף קמ"ח ע"ג בשם הרמב"ם בקצרה משמע דהורגים אותו בידים וכן משמע מל' פסקי תוס' פ"ב דעכו"ם סי' מ"א שכתבו מוסר מותר להרגו אפי' מסר כבר עכ"ל וכן מוכח להדיא מתשובות מהר"מ ב"ב שהשיב להרשב"א שהביא הב"י ס"ס זה וכן פסק הרשב"א להדיא בתשו' ששלח לחכמי צרפת ולמלך וכתב וז"ל המינים והמסורות מורידין ולא מעלין ואפי' להורגן בידים וכן עושים מעשה במוסר מוחזק להורגן בידים ברוב מקומות ישראל וכן העיד הרמב"ם ז"ל בחבורו כו' עכ"ל והא דמורידים ולא מעלין (ברייתא בפ"ב דעכו"ם דף כ"ז ע"ב) אין מפרשים הרמב"ם וסייעתו כמ"ש הרא"ש בתשו' בטור בשם ר"ח דדוקא מורידין ולא הורגים בידים אלא ה"ה להורגו בידים אלא דקא' מורידי' היכא דא"א להורגו ויש לסבב הריגתו ע"י הורד' וכן נראה מדברי הרמב"ם פ"ד מה' רוצח ועיין בי"ד סי' קנ"ח ס"ב וכן נ"ל עיקר בש"ס מדקאמ' סוף פרק הגוזל בתרא ממון מוסר חד אמר מותר לאבדו ביד לא יהא ממונו חמור עליו מגופו משמע דגופו מותר לאבדו ביד: ושוב ראיתי במהרש"ל פרק הגוזל בתרא סי' נ' כתב בזה דנוכל לפרש דה"ק מאחר שמותר להרוג המוסר ע"י הורדה א"כ כ"ש שהממון מותר לאבדו בידים ע"כ ולא נהירא לי דמ"מ מאי ק"ו הוא זה ועוד דלישנא דש"ס לא משמע הכי וגם מ"ש מהרש"ל שם דמהרי"ף נראה קצת דאוסר להרוג המוסר בידים כיון דהשמיט עובדא דרב כהנא דשמטיה לקועי' כו' אלמא שסובר רב כהנא עשה שלא כדין שהרגו כו' לא נהירא לי שחלילה שהרי"ף יחשוב על רב כהנא שעש' שלא כדין וגם פשט' דש"ס לא משמע הכי אלא נראה דמאחר שהביא הרי"ף בסוף הפרק לא יהא ממונו חמור מגופו לא הוצרך להאריך ולהביא עובדא דרב כהנא וגם יתר דברי מהרש"ל שם אינם מוכרחים לפע"ד והנלפע"ד כתבתי ועיין מ"ש לקמן סעיף ט"ו ס"ק ס"ו:
נז סָעִיף יא הוחזק למסו' כו' כ' בתשובת רשב"א שהביא ב"י מחודש ח' שהשיב לחכמי צרפת ולמלך ואיזו מוחזק כל שנודע לרבים שהוא כן לא שהוחזק בב"ד של כ"ג ושקבלו עדיו בפניו שא"כ אין לך מוחזק עכשיו שאין לנו מומחים והרי החכמים מחברי הספרים שהעידו וכתבו שהמוסר המוחזק הורגים אותו בכ"ז וכל הנעשה ענוותן ומרחם על אלו נעשה אכזר על דורו ע"כ ובתשו' מהר"מ ב"ב שהשיב להרשב"א שהביא בב"י ס"ס זה כ' הוחזק היינו ג' פעמים דאתחזק בין לר' בין לרשב"ג ולא הרגשנו בו צד תשובה כל הקודם להורגו זכה דגדולה חזקה דהא סוקלין ושורפים על החזקות ע"כ וכן הוא בתשו' הרא"ש בטור ס"ס זה והמחבר לקמן סעיף ט"ו מי שמוחזק ששלשה פעמים מסר כו' וע' בש"ס פרק הבא על יבמתו (סוף יבמות דף ס"ד) ובסנהדרין פרק הנשרפים (סנהדרין דף פ"א ע"ב) במי שלקה ושינה שלישית מכניסים אותו לכיפה כו' ובהרמב"ם פי"ח מהלכות סנהדרין דין ד':
נח סָעִיף יא שהרי זה יהרג וכו'. וכ' הריב"ש סי' רצ"ו דמי שנתפס מפני שחייב מיתה אין מקבלין ממנו ערבית דמה נעשה לערבים אם יברח והביאוהו האחרונים:
נט סָעִיף יב כל המוסר כו'. כן הוא בכל ספרי המחבר ובעיר שושן וטעות הוא וצ"ל כל המיצר וכן הוא בטור ורמב"ם:
ס סָעִיף יב מפני צער יחיד כו' דווקא צער יחיד (וע"ל ס"ק מ"ג דמי שרגיל להכות מותר למוסרו להציל שלא יכה עוד) אבל במוסר ליחיד דינו כמוסר לצבור מיהו אפשר דלהרמב"ם דס"ל דאם כבר מסר אין הורגין אותו אא"כ הוחזק במוסר ס"ל דבמוסר לצבור אפי' לא הוחזק מותר למוסרו ביד עכו"ם:
סא סָעִיף יב ואם גרם לו היזק. יותר ממה שחייב להעכו"ם:
סב סָעִיף יג אסור לאבד ממונו של מוסר ביד. אבל ע"י גרמא או גרמי מותר טור בשם בעל העיטור ומהרי"ו סי' ק"ס ולמסור ממונו לעכו"ם אסור כ"כ מהרש"ל פ' הגוזל בתרא ס"ס נ' וע"ש שהביא ראי' מעובדא דמסירות ר' יואל ור' אפרים במרדכי ולפ"ז משמע דאם חזר ומסר ממונו חייב לשלם לו מה שהפסידו כדאי' במרדכי שם בההיא עובדא וכדלעיל סעיף ט' בהג"ה ע"ש ודוק: ונראה דמי שמוחזק למסור ונראה שאין דבריו נשמעין רק מחמת עשרו וכשיעני לא יהיו דבריו נשמעים מותר לאבד ממונו או למוסרו לעכו"ם שהרי במה שמאבדין ממונו מצילים אחרים. בתוס' פ"ב דעכו"ם דף כ"ו ע"ב נסתפקו אי משיבין אבדתו וכתבו דמוסר גרע ממומר ובכ"מ שונה מוסר אצל מין ולא אתרבי אצל אבדה ושמא מאן דאית ליה ממון מוסר אסור לאבדו ביד אית להו נמי דמשיבין אבדתו ומטעמא דיכין רשע וצדיק ילבש עכ"ל ובהגהת אשר"י ס"פ אלו מציאות כתבו דמוסר הוי כמו מומר להכעיס דאסור להחזיר אבדתו וע"ש:
סג סָעִיף יג וי"א דמותר כו'. והרי"ף וסייעתו בע"כ לא ס"ל הכי וכן משמע במרדכי שם שבעל סברא זו חולק על הרי"ף ומהרש"ל שם סי' ן' פסק דאסור ליטול ממונו לעצמו וכן עיקר וכן משמע להדיא מתשו' רש"י שבמרדכי פ"ק דקידושין והביא' ב"י לעיל ר"ס רפ"ג מחודש ב' ע"ש:
סד סָעִיף יד ואין צריכין לכוין העדות כל כך. כלומר דאע"ג דדיני נפשות צריך דרישה וחקירה כדלעיל סי' ל' במוסר אין מדקדקים כל כך כן הוא בטור סי"ג בשם תשו' הרא"ש וז"ל ואלו רצו לקבל העדות לפניו ולדרוש ולחקור בדינו לעולם לא יעשה לו דין כי יציל ע"י עכו"ם כו' ויסכן כל ישראל כו':
סה סָעִיף טו ע"י גרמא. כגון ע"י הורדה לבור או ע"י עכו"ם כן הוא בטור בתשו' הרא"ש והובא בסמ"ע ס"ק ל"ה ומהרש"ל פ' הגוזל בתרא סי' ן' חולק ופסק דע"י עכו"ם הוי כאלו הורגו בעצמו דהעכו"ם יש שליח לד"ע לחומרא ודוקא הורדה לבור שרי אבל ע"י עכו"ם אסור ואין דבריו מוכרחים גם שאר דברים שכ' שם אינם מוכרחים וע' מ"ש בס"ק שאח"ז:
סו סָעִיף טו אע"פ שאסור להורגו. באמת כ"כ הטור תשו' הרא"ש בשם ר"ח אבל תימה על הר"ב שכתב כן בפשיטות שהרי מדברי המחבר לעיל סעיף י"א מבואר שיש להורגו וכן הבאתי לעיל ס"ק נ"ו שהוא דעת הרמב"ם והרשב"א ושאר הרבה פוסקים והבאתי ראיות לדבריהם ע"ש ובסמ"ע ס"ק ל"ה כ' שמדברי בעל העיטור מוכח דס"ל כר"ח ולפעד"נ דבע"ה לא קאי רק אממון ע"ש:
סז סָעִיף טו אם השליח הוחזק לעשות חייב המשלח כו'. דין זה שכתבו הר"ב והר"ש בן צמח לא נהירא לי וז"ל הרשב"ץ ולא תימא אין שליח לד"ע דלא מיפטר בה"ט אלא בישראל אבל אם הוחזק במוסר ובאנס לאו ישראל הוא וכמו שכתב הרמב"ם הל' עדות המוסרים הם פחותים מן העכו"ם וכיון שכן אין למשלח טענה לפטור משום דברי הרב וכו' שזה מפורסם שאינו שומע דברי הרב עכ"ל הביאו ב"י ס"ס זה ואין דבריו נכונים בעיני ולא מבעי' למה שפסקו הרמ"ה והרא"ש והנימוקי יוסף ושאר הרבה פוסקים כרב סמא בפ"ק דמציעא לעולם אין שליח לד"ע אפי' השליח לאו בר חיובא הוא כיון דאי בעי עביד ואי לא בעי לא עביד א"כ פשיטא הכא פטור המשלח דהא הכא נמי אי בעי המוסר עביד אי בעי לא עביד תדע דהא כתבו הפוסקים הנ"ל דלעולם לא משכחת שליח לד"ע אלא חצר ואם איתא הא משכחת נמי מוחזק בכך אלא ודאי כמ"ש אלא אפי' לרבינא דס"ל דהיכא דהשליח לאו בר חיובא הוא מיחייב שולחו פטור הכא דס"ס זה ישראל הוא ובר חיובא הוא ולא כתב הרמב"ם דהם פחותים מן העכו"ם אלא לענין דפסולים לעדות אבל מ"מ ישראל הוא ובר חיובא הוא ומה בכך שהוחזק במוסר ס"ס בר חיובא הוא והכי מוכח מדברי כל הפוסקים בכמה דוכתי שכתבו וסתמו אין שליח לד"ע ולא חלקו בין שהשליח מוחזק בכך או לא. ועוד נראה דהרב לטעמיה אזיל דס"ל לעיל ר"ס קפ"ב דהכל תלוי כשהשליח בר חיובא אבל כבר חלקתי שם עליו ע"ש ונראה דגם הרשב"ץ לא פסק כן בתשובה אלא משום שצירף עוד טעמים שם לזה וז"ל ועוד שזה דומה לשליחות יד דחייבה רחמנא ע"י שליח ועוד יש לחייבו כאילו מסרו אל האנס עצמו ואין אנו צריכין לבא עליו מדין שליח שכיון שהוחזק הזקן מוסר המוסר בידו כמוסר ביד האנס כו' עכ"ל לפי עניות דעתי גם זה אינו נכון דנהי דשליחות יד חייב אף ע"י שליח היינו בשולח יד בממון אבל כאן מה שליחות יד שייך ועוד דשולח יד הוי גזלן וכבר כתבתי לעיל סי' שפ"ו ס"ק י"ג דשטרות אימעטי מגזלה ועוד דכיון דכתבתי לקמן בס"ק שאח"ז דאפילו מסר הוא עצמו השטרות להעכו"ם פטור דלאו מידי עבד א"כ כ"ש כשמסרם למסור שימסרם לעכו"ם. כן נראה לי ברור:
סח סָעִיף טו וכן אם מסר שטר פרוע כו'. ג"ז מהרשב"ץ ולא נהירא לי כלל ואפילו מסרו לשר גופיה פטור דליכא כאן גרמ' גם מ"ש הרשב"ץ בסוף דבריו וגדולה מזאת שאפילו היה ראובן המלוה ושמעון מסר שטרו ביד מוסר והפסיד חובו מיחייב שמעון מדין מוסר כו' עכ"ל לא נהירא לי דאדרבא איפכא מסתברא בהך דראובן הוא המלוה דוקא חייב ולא מטעם מוסר אלא מטעם דכיון שהוא הפקידו אצלו והוא מוסרו למוסר קלייה לשטריה והוי כשורף שטורותיו של חברו דחייב מדינא דגרמי וכדאיתא בתשובת הרא"ש כלל ל"ט סי' ב' ונתבא' לעיל סי' ס"ו ס"ק קכ"ז וסי' שפ"ו ס"ק כ"ב אבל כשמס' שטרות פרועי' שלו לעכו"ם ליכא כאן גרמי וכמ"ש הרשב"א להדיא בתשובה והביאו הב"י לעיל סי' שפ"ו מחו' א' והרב בד"מ שם וז"ל רואה אני לפטו' את שמעון אם עבר והחזיר השטר לעכו"ם וכל שאינו זוכה מיד אינו קרוי דינא דגרמי אלא גרמא בניזקין ופטו' עכ"ל וכ"כ בתשובות מהר"י לבית לוי סי' ל"ד ובתשובת מהר"ם אלשיך סי' קי"ב דברי תשו' רשב"א זו לפסק הלכה וכן בתשו' מהר"מ מלובלין סי' ס"א וכן בתשובת משאת בנימן סי' פ"ה. שוב ראיתי בד"מ שכתב ע"ז וז"ל וע"ל סימן שפ"ו דיש חולקין בזו ונראה דר"ל תשו' הרשב"א דלעיל שהביא בד"מ שם. וא"כ כ"ש שיש לתמוה על הר"ב שכתב כאן בסתם כדברי הרשב"ץ וגם לענין דינא נ"ל דברי הרשב"א עיקר וכמ"ש:
א סָעִיף א ממון חבירו כו'. לשון הטור כמו שהנגזל נשבע ונוטל כו' ועיין בסי' צ' סי"ו ובדברי המחב' שם שכ' שם ג"כ שהניזק נשבע ונוטל:
ב סָעִיף א ארנקי בשק כו'. נראה דצ"ל הג"ה זו מקומה כאן שכ' וכיוצא בזה כו' ודלא כמ"ש בס"י ודו"ק:
ג סָעִיף א אבל אם אין דרכם להניח בכלי זה כו'. בגמ' הוא איבעי' דלא איפשט' ז"ל מי מנחי מעות בכלי כזה או לא ופירשו הרמב"ם והטור והמחבר דאפי' אי ודאי אין דרך אדם להניח שם מבעיא ליה אי אזלינן בתר דרך בני אדם ופטור וה"ק מי מנחי בתמיה וכיון דאין דרך להניח שם והיה הסל מחופה פי' מכוסה דלא ראוהו פטור דלא עלתה על דעת המזיק שיש שם מעות או נימ' דנאמן הניזק בשבועה שהניח שם מעות וחייב המזיק משום דמאי הוה לזה להכלי להשליכו במים ופסק הרמב"ם בזה דהמע"ה ואם תפס אין מוציאין מידו וכמ"ש המחב' והרא"ש ס"ל כיון דספיק' דדינא הוא לא מהני ביה תפיסה והו' דעת החולקים דכ' מוהר"ם בסמוך דין מוסר:
ד סָעִיף ב מהיפה שבנכסיו. בטור כתב כדין מזיק וכ"כ בסימן שפ"ה דהיינו דוקא כשמשלם מקרקעות אבל כשמשלם ממטלטלים אפי' בסובין הרשות בידו:
ה סָעִיף ב אלא הרגיל בלבד פי' דיבר לאנס דממונו של זה במקום פלוני הוא:
ו סָעִיף ב הבעל אוכל פירות כל ימי חייה. נ"ע מ"ש מחבלה באחרים דכ' הטור ומור"ם לקמן בס"ס תכ"ד וכתבו ג"כ המחב' בחבלה בבעלה דצריכ' למוכרן בטובת הנאה ולשלם ממנו דמי החבלה ואפשר דבמסירה דלא הזיקה בידים הקילו דשם קנס עליו גם מה"ט במת קודם שעמד בדין אמרי' בסמוך דאין היורשים חייבים לשלם בעדו אבל במידי דאינו קנס כגון הלואה ושאלה וגניבה וחבלה ונשאת מוכח ל' סי' תכ"ד דאם יש לה בכ"מ או נצ"ב או תוספת כתובה על כתובה דאורייתא דמחוייב' היא למכר' בטובת הנאה ולשלמם וכן כתבתי ל' בס"ס שמ"ו ע"ש ובדרישה שם הארכתי ומ"ש "המרדכי דהא דאמרו דנשים ועבדים שחבלו באחרים פגיעתן רעה דעכ"פ משמתינן ומלקינן אותן דאל"כ כל אשה ועבד יחבלו ויסמכו על זה כו' ע"ש אפשר דלא כ"כ כ"א כשלית לה נ"מ:
ז סָעִיף ב לענין זה רק כיורש. פי' אע"ג דבעלמא הבעל מחשב כלוקח ראשון ה"מ גבי לקוחות דאינהו אפסידו אנפשיהו דלא ה"ל ללקח' מידה כיון דידעו שיש לה בעל משא"כ בזה דאיהי גרמה להן היזק זה:
ח סָעִיף ב ה"ג והראה לו שלו ושל חבירו חייב כ"כ בטור בסי' זה ובסי' שע"ה ס"ה ע"ש:
ט סָעִיף ב כיצד הרי שגזר המלך להביא לו יין כו' האי כיצד לאו אדסמיך לי' קאי אלא אמ"ש לפניו וללמדינו דבכה"ג אף שלא נשא ונתן ביד כיון שמסרו בלא אונס יסורין חייב לשלם לו הזיקו ושם ברמב"ם כתב אחר זה ז"ל אנסו המלך למוסר זה עד שיראה לו אוצרות יין או תבן או עד שיראה לו ממון חבירו שהוא בורח מלפניו כו' והמחבר תפס סוף דברי הרמב"ם כמ"ש בסעיף שאחר זה ז"ל אנסו המלך כו' וממ"ש ריש דברי הרמב"ם נלמד דל"ד קאמר דפטור כשאנסו להראות ממון חבירו "שברח "מלפניו אלא אורחא דמלתא נקט שאין דרך האנסין הוא לאנוס להראות לו ממון של אחרים סתם אם לא שיש לו טענה על א' מהן כגון "שברח "מלפניו שאז דרכו לפרטו בשמו ומאנס לו עד שיראה לו ממונו דאותו פלוני וק"ל:
י סָעִיף ב הי' רואה נזק בא עליו כו'. שם בנ"י סיים וכ' דאם כבר בא עליו אסור לסלקו ממנו בשגורם בזה היזק לחבירו:
יא סָעִיף ג אנסו המלך למוסר זה כו' אבל אם אין לאותו איש ממון ואנס לזה שיראהו להאיש ורצונו לתופסו עד שיפדנו הקהל או קרוביו וזה הנאנס הי' יכול לפטור נפשו ג"כ מהאנס מיסורים אם היה רוצה ליתן להאנס ממון כזה נראה דאסור לגרום היזק לקהל או יחידים קרוביו:
יב סָעִיף ג והראה לו מפני האונס ה"ז פטור. יש לדקדק מלשון הרמב"ם והמחבר מדכתבו לשון "פטור ולא כתבו "דמותר להראותו כיון דנאנס ע"ז די"ל דלכתחל' לא יראהו אלא שאם הראהו פטור מהתשלומין:
יג סָעִיף ד אע"ג שהמלך אנסו להביא ול"ד למ"ש בגמרא וכתבו הטור והמחבר בסי' רצ"ב ס"ח דהמפקיד אצל חבירו ממון אוכלים ואינו אמוד הנפקד ובאו עליו גנבים וקדם ונתן להם הפקדון להציל עצמו דכיון דאינו אמוד חזקה דלא באו אלא בשביל הפקדון ופטור וכ"ש כאן דאנסוהו בהדיא ליתן לו ממון חבירו דשאני התם כיון דאינו אמוד מסתמא אונס' דמתיליד לי' לא הוי אלא בשביל הפקדון ואם לא הי' הפקדון אצלו לא הוו אתו עליה אבל כאן שמאנסין אותו שיביא ממון ראובן מבית ראובן ריע מזלו גרם לו זה דאל"כ איך באים אצלו שיתן לו מעות ראובן שאינו בידו ולהכי נסתחפה שדהו וחייב אפי' אנסוהו גם על ההבאה כ"כ ר"ן אבל הראב"ד השיג על הרמב"ם גם בזה וכ' דאף שנשא ונתן ביד מ"מ כיון שאנסוהו על ההבא' אין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש והואיל ויחדו לו בפירוש אינו מחוייב שימות בשביל ממון חבירו וממילא ג"כ נפטר מהתשלומין דאח"כ ע"ש שכ"כ בשם גאון ועיין בנ"י בהגוזל בתרא מ"ש בדין זה וד"מ הביאו ועד"ר:
יד סָעִיף ד דזה לא מיקרי נתן ביד. פי' אלא גרמא בעלמ' מ"מ מסיק שם דאי עשה כן מדעתו בלא אונס חייב:
טו סָעִיף ד שכיון שעמד האנס כו'. לשון הטור שעל מה שהראהו לו פטור כיון שהוא אנוס וגם לא עשה מעשה ועל מה שנטלו ונתנו לו אח"כ פטור דכיון שראוהו האנס ויכול ליטלו חשיב כאלו נטלו ועד"ר מ"ש בד"ה ואפי' בזה כתב א"א הרא"ש ז"ל: הג"ה וכתב מהר"מ מריזיבורק ראובן לקח חפץ א' משמעון למוכרו לשר ואח"כ החזירו לשמעון בפני עבד השר ואח"כ לקח השר החפץ משמעון בחזקה בלא דמים ראובן חייב לשלם לשמעון דהיה לו לחזו' בינו לבין עצמו ולא מהני מה שאמר לא כוונתי להזיקך עכ"ל ד"מ ס"ס זה:
טז סָעִיף ה ומסרה ביד אנס מנדין כו'. ☜וכתב הריב"ש סי' פ' באחד שביזה החכם ועמד החכם ונתן העונש שלו לשר העיר וכתב שם דהוי קרוב למסירה עכ"ל ד"מ ב':
יז סָעִיף ה דמיקרי מוסר וחייב לשלם כל הזיקו וכת' בתשוב' מיימוני ספר נזקין סי' י"ד על אחד שרצה לתפוס את חבירו ולהכריחו למשפט ומתוך שלא רצה להניח לתפוס עצמו הכהו והרגו השופט ודן מהר"ם על התובע דין רוצח וע"ש סי' קי"א בתשובת מהרי"ו ד"מ ד':
יח סָעִיף ו אין חבירו חייב לשלם דריע מזלו גרם לו שיהא נתפס עבורו אף שנפטר חבירו ע"י כך מחובו יכול לומר מפייסינא הוינא ליה עד דפטרני בלא דמים וכמ"ש בריש סי' קכ"ח:
יט סָעִיף ו מפני המס הקצוב הטעם דחוק מלך ונימוסו הוא כן להיות נתפס אחד על חבירו כי אין עליו לטרוח לגבות מכל אחד בפני עצמו וכמ"ש בסי' קכ"ח ושס"ט בטור ובדברי המחבר:
כ סָעִיף ז מי שיש עליו עדים כו'. אבל אם אין עליו עדים ישבע לו היסת שלא מסרו כ"כ הג"א ד"מ סי' צ' סי"ד:
כא סָעִיף ז אם תפס הנמסר כו'. דאיבעיא דלא איפשטא הוא בגמרא אי עשו תקנה בנמסר להיות נאמן בשבועתו ליטול כמו שתקנו בנגזל ולא איפשט' וס"ל להרמב"ם דמהני ביה תפיסה ור"י והרא"ש ס"ל דלא מהני כיון דהוא ספיקא דדינא ועד"ר ר"ס זה מ"ש:
כב סָעִיף ז רק שהוצרך להתפשר פי' שיש לנמסר עדים ע"ז שהוצרך לפשר עם השר בכך וכך אף שהמוסר כופר ואומר לא בשביל המסירה לחוד פשרת עם השר ליתן לו כך וכך הנמסר נאמן בשבועה כיון דיש לו עדים עכ"פ שהוצרך לפשר עם השר בכך וכך וגם ידוע שמסרו:
כג סָעִיף ז הוי כמזיק בידים כו' וסיים שם אף שטוען שלא תפסוהו משום שהכהו אלא משום שברח אפי' הכי חייב:
כד סָעִיף ז האומר לחבירו מסרתני. וכ' הרשב"א בתשוב' סי' תקע"ו מוסר שהודה במקצת משלם מה שהודה ואינו משלם השאר ואפי' אומר נ' ידענא ונ' לא ידענא לא אמרי' מתוך שאיל"מ מאחר שלא ה"ל למידע כמה הזיקו עכ"ל ד"מ ג':
כה סָעִיף ז ואפי' מסרו רק כו'. ר"ל אם ראה השר מעצמו או עכו"ם ראוהו דאז מסתמא יגידו להשר מה שראו שעשה ראובן כגון שהכה לשמעון אף שהלך לוי והגיד לשר על ראובן פטור לוי דבלא הגדתו ודאי יודע להשר ע"י העכו"ם:
כו סָעִיף ח שאנסוהו להראות כו'. פי' אף שנשא ונתן אח"כ ביד (וכדמסיק) דאז חייב לשלם אפ"ה אינו נקרא רשע כו' א"נ ה"ק ל"מ אם לא אנסוהו אלא להראות והראהו ולא נשא ונתן ביד דאינו נקרא רשע דהרי בכה"ג אפי' בר תשלומין ליכא אלא אפי' אנסוהו להביא והוצרך לישא וליתן באונס אף דבר תשלומין הוא כנ"ל אפ"ה אינו נקרא רשע כו':
כז סָעִיף ט ואפי' הי' מצר לו ומצער בגמרא יליף לה מדאמר דוד אמרתי אשמרה דרכי מחטא בלשוני אשמרה לפי מחסום בעוד רשע לנגדי דר"ל אף שרשע לנגדי ומצערני ועוד אמר דום לה' והתחולל לו כו' דר"ל שידום ויסבול והשם יפילם לפניו חללים חללים:
כח סָעִיף י מותר להרוג כו' וכ' הריב"ש סי' רל"ו מי שנתפס בעד גופו לדון אותו מפני שהוא מוסר או שאמר דברים שמתחייב בנפשו ורוצה ליתן ערבות מספיקין שלא יברח אין מקבלין ממנו דמה יעשה לערבים אם יברח הוא עכ"ל ד"מ י"ג:
כט סָעִיף י בגופו או בממונו. דמוסר אף דאינו מזיק ממון חבירו בידים גרע ממזיק וילפי' לה בגמרא מדכתיב בניך עלפו שכבו בראש כל חוצות כתוא מכמר מה תוא זה כשנפל למכמר שוב אין מרחמין עליו כן ממונם של ישראל כיון שנפל ליד עכו"ם אין מרחמין עליו ומעלילין עליו עלילות כל כך עד שהרבה פעמים יבא ע"י לידי סכנת נפשות מ"ה יש להמוסר דין רודף מיהו לא גרע מרודף דאחר שעבר עבירה אין הורגין אותו בלא התראה ובדין ב"ד דוקא כן המוסר אחר שמסר אם לא שהוחזק למסור וכדמסיק המחבר בסי' י"א:
ל סָעִיף יב מפני צער יחיד אסור למסרו. והיינו דוקא מפני צער דעלמא אבל אם מסרו בממון וכ"ש אם יסרו במכות ועונשי הגוף מותר כמ"ש בס"ט בהג"ה ועד"מ ס"ט וע' בטור בסי' תכ"ה ס"ב:
לא סָעִיף יב ואם גרם לו היזק. נראה דר"ל היזק יותר ממה שחייב להעכו"ם אם בא לו ע"י שגילה לעכו"ם מבריחותו אבל בכדי מה שחייב לו אינו נקרא היזק:
לב סָעִיף יג שהרי ממונו ראוי ליורשיו. פי' וכתיב יכין רשע וצדיק ילבש:
לג סָעִיף יג דמותר ליטול ממונו כו'. דלא עדיף ממונו מגופי דהוא הפקר והרי עדיין לא זכו בניו בחייו בממונו:
לד סָעִיף יד מקבלין עדות שלא בפניו. ל' תשובת הרא"ש הביאו הטור בס"ס זה ואף שלא בשעת מעשה כשדנין עליו להורגו ביד עכו"ם א"צ לקבל העדות בפניו כי הדבר ידוע מי שהוא מוחזק למוסר העכו"ם מקרבין אותו בשביל הנאתן ואילו רצה לקבל העדות בפניו ולדרוש ולחקור בדינו לעולם לא יעשו לו דין כי ינצל ע"י עכו"ם כי אפי' כשאינו בסכנה מוסר יחידים ורבים כ"ש כשיראה עצמו בסכנת גופו כו':
לה סָעִיף טו לבערו מהעולם ע"י גרמא אע"פ שאסור להורגו. כ"כ בתשובת הרא"ש הביאו הטור בס"ס זה בשם ר"ח דשלא בשעת מעשה אע"פ שהוחזק למסור אינו מותר אלא ע"י גרמא והיינו שמורידין אותו לבור ושם ימות מעצמו ואם הוא כבר ירד בסולם לבור מעצמו מסלקין הסולם משם וכיוצא באלו. וכן מותר להשתדל מיתתו ע"י עכו"ם דהוה כמו הורדה לבור כו' ע"ש ועפ"ר ושם כתבתי דלדעת הרמב"ם והר"ר אשר מלוניל מותר להורגו אפי' בידים לאחר שהוחזק להיות מוסר ג"פ ואפילו שלא בשעת מעשה ושמדברי הבעל העיטור מוכח דס"ל כר"ח הנ"ל:
לו סָעִיף טו וכן אם מסר שטר פרוע כו'. ואפי' מסרו בין שאר שטרות ואמר דלא ידע מזה מ"מ חייב דה"ל למידע רשב"ץ שם:
א סָעִיף א ואם תפס והוא דעת הרמב"ם דבספיקא דדינא מהני תפיסה אבל דעת הרא"ש והטור דלא מהני תפיסה וכמ"ש הרמ"א ויש חולקין ובש"ך סק"ח כת' וז"ל וי"א דתפיסה בעדים לא מהני בספיק' דדינא אבל בלא עדים פשיט' דנאמן עכ"ל ונראה כיון דלדעת הרא"ש והטור והרמ"א הך בעיא דסוף פ' הכונס מי מנח אינשי מרגנית' בכס' אפי' ביש עדים נמי מיבעי' ליה א"כ אפי' בלא עדים ויש לו מגו מה מהני ליה המגו כיון דאפילו אלו מאמינין אותו מספק' לן אם מחייב בזה וכיון דס"ל להרמ"א דבספיק' לא מהני תפיסה א"כ כה"ג אפי' בלא עדים לא מהני התפיסה:
ב סָעִיף ב מהיפה שבנכסיו והיינו מן העידיות ודעת רש"י רפ"ק דכריתות דמוסר אינו משלם מעידיות ובתוס' שם נחלקו וכתבו דמשלם מעידיות:
ג סָעִיף ד דזה לא מיקרי נשא ונתן ביד. וכת' הש"ך ז"ל דאם היה להם משכון ביחד על החוב ונתנו להשר דזה מיקרי נשא ונתן ביד וכן מוכח בתשובת מוהר"ם שבמרדכי שכת' ז"ל ואי עביד הכי מדעתיה בלא אונס חייב כמו שורף שטרותיו אבל באונס פטור ואע"ג דאמרי' פאד"מ כיון דאמר ליה פטור אתה כמי שנשא ונתן ביד דמי הא אתותב עכ"ל ובפרק אד"מ דף ל"ג שם בתר דאיתותב מתרץ דמיירי כשנשא ונתן ביד והא דזיכה את החייב מיירי כגון שהיה לו משכון ונטלו ממנו דה"ל נשא ונתן ביד עכ"ל. ולענ"ד נראה דאפי' במשכון נמי לא הוי מזיק ממש אלא משום דינא דגרמי כיון דגוף המשכון אינו אלא כמו מזיק שיעבודו וכמו בשחטו תם כיון דיוכל לסלוקי בזוזי ה"ל מזיק שעבודו ואינו חייב אלא משום דד"ג וא"כ באונס פטור ואין לחלק במשכון משום דבע"ח קונה משכון כיון דישראל מכותי לא קנה משכון ועוד אפי' בישראל מישראל נמי אכתי אינו אלא שעבוד כיון דיכול לסלוקי בזוזי וכן משמע בתשו' מיימוני לס' נזיקין סי' י"א וז"ל השיב ר"ת סוס שהיה ממושכן לראובן ושמעון והפקידו אותו לכותי א' לשומרו ובא לוי ואמר לכותי שישאיל לו הסוס ולא רצה עד שיאמר לו שמעון להשאיל לו והוליכו לוי ונגזל ממנו נראין הדברים ששמעון הזיק שעבודו של ראובן וכרב נחמן וכרשב"ג דהמזיק שעבודו של חבירו חייב וגם אם היה רוצה ראובן היה חוזר על לוי רצה מזה גובה ורצה מזה גובה עכ"ל. והרי להדיא דלא אתי עלה בהיזק משכון אלא מדרב נחמן ודרשב"ג ואינו אלא מחמת מזיק שעבודו וכיון דאינו אלא מחמת מזיק שעבודו אכתי אינו אלא גרמי ופטור באונס והא דאמרי' פ' אד"מ שהיה לו משכון דה"ל כנו"נ בידו ומשמע שם דחייב אפי' למאן דלא דדד"ג כבר ביארנו הדבר היטב בסי' כ"ה סק"ח ע"ש וז"ב:
ד סָעִיף ד לא מיקרי נו"נ ביד. ונראה דאפי' לדעת תוס' פרק הגוזל (בבא קמא דף צ"ח) דזיכה את החייב כיון דקם דינא בדבורו ה"ל מזיק ממש והא דמוקי זיכה את החייב בהיה לו משכון אינו אלא אגב גררא ע"ש אפ"ה כאן פטור דלא הוי מזיק בדיבור אלא היכא שדיבורו עושה מעשה ממש וכהאי דשיקול הדעת דקם דינא ועל ידי דיבורו קם דינא ממש והוי זיכה את החייב אבל הכא אע"ג שמחל לא נפטר מחובו דשותף שמחל לא נמחל חלק חבירו ואין לו כח למחול חלק שותפו ועוד דה"ל תלוהו ויהיב והכא ע"י אונס הוי וכיון שבאמת החוב לא נמחל על ידו אלא שהלוה אינו רוצה לשלם עבור זה א"כ לא הוי אלא גורם ועמ"ש בסי' כ"ה סק"א:
ה סָעִיף ז והמוסר כופר. וכת' הרב המגיד ומביאו ב"י דמדברי הרמב"ם משמע שסובר כר"ת דאם אין המוסר כופר אלא שאינו יודע כמה הפסידו נשבע הנמסר ונוטל ע"ש וכן כת' מוהרש"ל פרק הכונס סי' צ':
ו סָעִיף ז המוסר אומר איני יודע. והוא דעת ר"ת בתוס' דע"כ לא מיבעי' ליה אי עשו תקנת נגזל במוסר אלא היכא דהמוסר אומר ברי אבל אם טוען שמא ודאי נשבע הנמסר ונוטל וע"ש וכן נראה ראיה דכבר הקשו הראשונים בהא דאיבעיא ליה בתקנת נגזל במוסר והא כיון דדינא דגרמי דאור' א"כ מאי עדיפותיה משאר מזיק ובחידושי הרמב"ן בדד"ג כת' משום דאעפ"כ דיבורא הוא ע"ש ואכתי אינו מתברר דמה בכך שהוא דיבורא כיון דעושה היזק בדיבור כמעשה. וכן אפי' לדעת פוסקים דד"ג אינו מן התורה אכתי תיקשי כיון דכבר חייבוהו חכמים להזיק זה בודאי הוא בתקנת נגזל אבל לפמ"ש ר"ת ניחא דהא בטוען נמסר שמא לא מיבעיא ליה ובמזיק גופיה כל היכא שטוען הניזק ברי לא עשו תקנת נגזל וכן באש וטוען המזיק שמא לא עשו בו תקנה זו ולא החמירו בטוען ברי אלא בגזלן וקא מיבעיא ליה אם החמירו במסור תקנת נגזל ממש ואפילו טוען ברי ומחמת עונשו של מוסר דחמיר אי לא עשו תקנת נגזל ולא חמיר משאר המזיקין ובטוען ברי לא עשו תקנה זו ומש"ה ניחא דעת ר"ת דבטוען שמא לא מספקא ליה וכמ"ש דלא עדיף משאר המזיקין ואפי' למ"ד גרמי דרבנן ה"ל מזיק מדרבנן והוי בכלל תקנת מזיקין ולא מיבעיא ליה אלא בטוען ברי וכמ"ש ודו"ק ועמ"ש בסי' שפ"ו סק"א:
ז סָעִיף ז וישבע הנמסר ויטול. וכת' בש"ך ס"ק ל"ו ז"ל ולענין הלכה נראה לכאורה לפסוק כאן משואיל"מ כיון דכבר העליתי כהרמב"ם וסייעתו דאפילו היכא דלא ה"ל למידע כו' אך שצ"ע בכאן מטעם אחר דהרמב"ן ס"ל דאין נשבעין שבועה דאוריית' על כל דיני דגרמי והבאתיו לעיל סי' שפ"ו סק"י וגם יש פוסקים דדינא דגרמי הוא דרבנן ולדידהו לא שייכא שבועה דאוריית' כלל עכ"ל. וכבר כתבנו בסי' שפ"ו סק"ד דמדברי הרמב"ן אין הכרע דלא כת' אלא דינ' דש"ס דאין נשבעין על השטרות ומצינו לומר דהיינו היכא דשטרות בעינ' והעליתי שם דשטרות היכא דליתנהו וכגון ששרפן תלי' בדעת הרמב"ם והראב"ד דלדעת הרמב"ם דאזלינן בתר מעיקרא ותובעו נזק קרקע ה"ל קרקע א"כ ה"ה נזק שטרות ה"ל שטרות ולדעת הראב"ד דאזיל בתר בסוף וה"ל דמים ה"נ נשבעין על שטרות היכ' ששרפן מיהו אפי' נימ' דאין נשבעין בשורף שטר היינו משום דאזלינן בתר מעיקר' ושטרות אימעיט מדין שבועה והא דמיעט שטרות משבועה היינו משום דכתיב כי יתן איש אל רעהו כלים וכו' והיינו דבר שגופו ממון כדאיתא בש"ס אבל טענת מסור ודאי כיון שחייב הוא מדיני דגרמי הרי הוא טענת ממון ממש ואינו דומה לשטרות דגוף התביעה היינו השטרות אין גופן ממון ואפי' נשרפו אזלינן בתר מעיקר' אבל היכא שתובעו היזק שעשה לו ע"י דד"ג ה"ל תביעת ממון ממש שהפסיד ע"י וזה ברור. ומ"ש הש"ך דלהפוסקים דדיני דגרמי דרבנן לא שייך שבועת התורה כבר כתבנו בסי' פ"ז סקל"ב דבממון דרבנן נמי נשבעין שבועת התורה ואמרינן ביה נמי משאיל"מ ע"ש ומדכתב ר"ת ישבע הנמסר ויטול ע"כ לאו משום מתוך אתי עלה דא"כ שבועה זו למה דבחמשין ידענ' וחמשין לא ידענ' נוטל המלוה בלא שבועה וטעמ' דנשבע הנמסר אינו משום מתוך וכמ"ש וכן ס"ל לתוס' דהיכ' דלא ה"ל למידע לא אמרינן מתוך אלא טעמ' דנשבע הנמסר היינו משום תקנת נגזל ומשום דבמזיק לא עשו תקנה זו בטוען המזיק ברי ומיבעי' ליה אם חמור מוסר כמו גזלן או לא וכמ"ש בסק"ו ע"ש. וברא"ש כת' וז"ל והא דסליק בתיקו אם עשו תקנת נגזל במוסר ולא פשיט ליה מפקדון משום דמסור דינא דגרמי ובדיבור' בעלמ' הוא דאפסדיה עכ"ל והיינו משום דהרא"ש לשטתו דס"ל דאיבעי' במוסר אפי' בטוען שמא ומש"ה קשי' ליה מפקדון אבל לפמ"ש ר"ת דאיבעי' בטוען ברי א"כ מפקדון לא קשי' דאינו אלא בטוען הנפקד שמא. ובמוהרי"ט חלק ח"מ סי' מ"ז ושם הביא דברי הרא"ש הנזכר וכתב עלה ז"ל וא"ת נהי דמסור בדבור' בעלמ' אפסדיה מ"מ דמי למזיק טפי מפושע בפקדון דאלו מסור דיינין ליה כמזיק לשלם ממיטב כדמוכח בריש קמא ואלו פושע בפקדון לא משלם ממיטב ולא אמרו אלא במזיק ממש כדמוכח ר"פ הנזקין למה אמרו הנזקין שמין להם בעידית עיין שם ותמהני בדבריו דהא כי היכי דמוכח מסור מרפ"ק דב"ק ה"נ מוכח שומרין וארבעה שומרין המה תוך ארבעה ועשרים אבות נזיקין וכולהו לשלם ממיטב וכן כת' הרי"ף והרא"ש רפ"ק דב"ק דארבעה שומרין ממיטב נינהו וזה פשוט שם בש"ס וביש"ש פרק הכונס סי' ל' וז"ל דמסור מיירי כשטוען ברי ואף דהא אמרינן עשו תקנת נגזל באשו לא איירי בכופר המבעיר מכל מקום לא הוי רשע כגזלן ודוק' מוסר ראוי לדמותו לגזלן אבל לא מזיק אפי' להכעיס עכ"ל. וא"כ דברי ר"ת ניחא דבטוען מוסר שמא לא גרע מפקדון ומזיק וכמ"ש ולכן נראה עיקר כדברי ר"ת וכן משמע מסתימת דברי הש"ע שכ' והמוסר כופר ומשמע בטוען שמא ודאי נשבע הנמסר ונוטל ואע"ג דש"ך דעתו דלא כר"ת נראין עיקר דברי הש"ע וגם הרמ"א שלא הביא דעת החולקין נראה דס"ל כדברי ש"ע:
ח סָעִיף ז אם גורם לו תפיסה. ובש"ך האריך בזה והעלה דאין לחלק בכך כלל בין מוסר ממונו למוסר גופו דסוף סוף לא עביד מעשה אלא דיבורא ולא מחייב אלא משום דינא דגרמי והוי בכלל מה דקאמר בש"ס כי תבעי לך למאן דדאין דד"ג וסוף דבריו ז"ל הלכך נ"ל ברור כמ"ש דבין מוסר ממונו או גופו אם לא עשה מעש' בידו כגון שהוליכו בעצמו לתפיסה ולא עביד אלא דיבורא לא מיחייב אלא משום דד"ג כו' ולא הוצרכתי להאריך רק מפני שגדול הדור מוהרי"ל לא פסק כן ונמשכו אחריו מוהרש"ל והרב מוהר"ם לובלין ושאר אחרונים ולפענ"ד הוא כשגגה היוצא מלפני השליטים האלו עכ"ל. וז"ל מוהרי"ל סי' פ"ו והשתא כיון דרבי דוד מוסר גמור כו' ישבע ר' ישי ויטול מר' דוד כל מה שברור לו שהזיקו בתפיסה אחרונה אע"ג דרבותינו פסקו דתיקו לקולא ולא עשו תקנת נגזל במסור חבירו כו' אבל המזיק ממון חבירו בידים עשו תקנת נגזל באשו וכאן המזיק בידים כו' אלא היכא דמסר בידים כי האי דמסור גופו דחשיב מזיק בידים כדפסק רבי אפרים שלהי הגוזל קמא דכשמוסר גופו הוי מזיק ממש דאפי' רבנן מידי דהוי כחובל וע"ש ובמרדכי פ' הגוזל ז"ל אם היה מוסר חבירו בגופו כו' אפי' רבנן דפליגי במראה ממון חבירו ופטרי מטעמא דגרמא בניזקין הכא מודי ודומה לחובל בחבירו שמשלם ריפוי דחשוב ליה כאלו הפסיד ממונו ממש בשגרם לו ריפוי ה"נ הואיל ומסר גופו כאלו מסר ממונו בידים. ותדע שיש חילוק בין נזקי גופו לנזקי ממונו כה"ג מטעמא דפרישית שהרי שבת דאדם אם סגרו בחדר ובטלו ממלאכתו חייב שהרי ד' דברים שייכי באדם ושבת אחת מהן ואם סגר בהמה בבית ובטלה ממלאכתה פטור לד"ה וכו' וה"ט משום דע"י ממון הפסיד ממון אחר פטור ומש"ה פטור אפי' לר"מ עכ"ל והנה בש"ך מפרש דברי המרדכי דמיירי דמוסר גופו של חבירו בידים דהיינו שנוטל גופו בידו ומוליכו בחזקה לתפיסה ולאפוקי דלא נימא סוף סוף אינו נוטל ממונו בידו לא תיהוי אלא גרמא אלא כיון דמוסר גופו בידו ומחמת זה נפסד לו ממון כל היזק דממונו ה"ל כאלו הזיקו בעצמו ובזה יש חילוק בין נזקי ממונו לנזקי גופו וכו' ע"ש. ולישנא דמוסר לא משמע הכי אלא מוסר בכל דוכתי אינו בידים אלא בדיבורא ועוד תמה אני היכא תפסי' בידים לתפיסה וכי בדידי' תלי' מלתא להוליכו לבית הסהר ומי עשאו לשר בית הסהר והכל תלוי ביד השלטון ואם לא היה דעת השר לזה תפיסתו לא מעלה ולא מוריד ואם היה דעתו לזה א"כ המוליכו לא עבד כלום ואין זה אלא דבורו הגורם לזה. ולכן נראה דברי המרדכי דמחלק בין גרמי דממון לגרמי דאדם ומשום דאשכחן אדם באדם דמשלם שבת וריפוי אע"ג דשבת וריפוי אינו אלא גרמא דהא מה"ט דוחף מטבע לים וצריך הוצאות לבר אמוראה כיון דע"י ממון זה נפסד ממון אחר ה"ל גרמא ופטור ובאדם באדם חייב אלמא חייבי התורה אדם באדם בנזקי גרמי ואפילו דיני דגרמי דפטור לרבי מאיר כמו שבת וריפוי דפטור בבהמה אבל באדם חייב וא"כ מה לי אהדקי באנדרוניא דחייב לשלם השבת אע"ג דלא אזקיה מידי אלא שבטלו ממלאכתו וגרם לו הפסד ממון ה"נ גורם דליהדקי' באנדרוניא נמי חייב כיון דעיקר חיובו דשבת וריפוי אינו אלא גרמא ומש"ה אפי' לרבנן חייב בגרמי דאדם באדם והיינו דברי מוהרי"ל משום דע"כ לא מיבעי ליה במוסר אם עשו תקנת נגזל לפי מה שמפרש דאינו אלא מדרבנן כמו שהוכיחו מקצת הראשונים מהך איבעיא דגרמי אינו אלא מדרבנן דאי מן התורה מאי מבעי' ליה מי גרם משאר מזיק אבל במוסר גופו דגרמי דאדם לכ"ע חייב מן התורה אפי' לרבנן דר"מ א"כ ודאי עשו תקנת נגזל: אמנם בעיקר דברי המרדכי לבי מהסס לו' אדם באדם חייב בנזקי גרמי ומשום דאע"ג דאשכחן דחייבו התורה בשבת וריפוי היינו נמי הכא דעשה מעשה בגופו דאז חייב בריפוי ושבת הנעשה ע"י מעשה בידים אבל היכא דתחלתו לא נעשה אלא ע"י גרמא אדם באדם נמי פטור וראיה מהא דתנן המבעית חבירו ותקע באזנו פטור משום דאינו אלא גרמא ועיין ר"פ הכונס וא"כ מוכח דאפילו אדם באדם פטור ואפשר לדעת המרדכי מטעמא דמבעית משום דאינו אלא גרמא ולא גרמי ודוקא גרמי הוא דחייב באדם אך מדברי רש"י ר"פ הכונס לא משמע הכי ע"ש דכתב רש"י המבעית חבירו דסבר גרמא בנזקין פטור ומשמע דלרבי מאיר דדאין ד"ג מבעית נמי חייב ומשום דרש"י אינו מחלק בין גרמי לגרמא וכמ"ש בש"ך סי' שפ"ו סק"א ע"ש וא"כ מוכח דלמ"ד דיני דגרמי פטור אדם באדם נמי פטור. אמנם בעיקר הדין נרא' לענ"ד כדברי מוהרי"ל והרמ"א ומוהרש"ל ומוהר"ם לובלין ואע"ג דמראה גופו נמי אינו אלא משום דיני דגרמי ופטור לרבנן דלפמ"ש בסק"ז דעיקר כדברי ר"ת וכמ"ש מוהרש"ל דעיקר כדברי ר"ת וע"כ לא מיבעיא ליה אלא בטוען הנמסר ברי אבל בטוען שמא לא מיבעיא ליה דבין גרמי דאוריית' או דרבנן מזיק הוי ועשו תקנת נגזל במזיק אלא משום דלא עשו תקנה במזיק אלא בשמא ומבעיא ליה בטוען ברי אם עשו בו תקנת נגזל וחמור ממזיק ואפילו בברי נמי או דלמא לא חמיר משאר מזיק וכמ"ש בסק"ז וא"כ הני מילי במוסר ממון דמזיק ממון נמי לא עשו תקנה בטוען ברי אבל במוסר גופו דהוי חובל וכבר עשו תקנה בנחבל דנשבע ונוטל אפילו בטוען ברי וכיון דאין חילוק בין הוזק גרמי להיזק שע"י מעש' לדברי ר"ת א"כ במוסר גופו אפילו נימא דמוסר לא חמיר יותר ממזיק הרי נשבע ונוטל מדין תקנת נחבל שהוא אפילו בטוען ברי ולכן עיקר כדברי מוהרש"ל והנמשכים אחריו ודו"ק:
ט סָעִיף ז האו' לחבירו מסרתני. וכתב הרשב"א בתשובת מוסר שהודה במקצת משלם מה שהודה ואינו משלם השאר דלא ה"ל למידע ובש"ך כתב דלפי מה שהעלה בסי' ע"ב דאע"ג דלא ה"ל למידע נמי אמרינן ביה משאיל"מ א"כ ה"ה הכא ע"ש. ונראה סותר לפי מ"ש הש"ך ס"ק ל"ו דאפילו לדעת הרמב"ם נמי אין בו ש"ד כיון דהוא מדיני דגרמי ע"ש. מיהו כבר כתבנו בסק"ה דבמוסר נמי א"י שבועת התורה:
י סָעִיף ז שלא נפטר ממסירה הראשונה. כתב בש"ך וז"ל ואם יש ספק בדבר אם נפטר ממסירה הראשונה מספיקא לא מפקינן ממונא והאחרון פטור כן הוא בתשובת מוהר"ם שם עכ"ל. וצל"ע מהא דכתב הרמב"ם פ"ו מחובל ז"ל שנים שהמיתו בהמה ביחד או שברו כלי ביחד משלמין ביניהם חמשה שהניחו חבילות על בהמה ולא מתה ובא זה והניח חבילתו עליה ומתה אם היתה הבהמה מהלכת עם איתם חבילות ומשהוסיף זה חבילו' עמדה ולא הלכה האחרון חייב ואם מתחלה לא היתה מהלכת האחרון פטור ואם אינו ידוע כולם משלמין בשוה עד כאן לשונו וכן פסק בטור וש"ע סימן שפ"ג ומבואר דשנים שהזיקו ואינו יודע על ידי מי נגמר ההיזק משלמין בשוה וע"ל סימן שפ"ג סק"א וא"כ ה"נ נימא דמשלמין בשוה ועוד מ"ש דהאחרון פטור ואמאי הראשון חייב נימא שההיזק היה על ידי האחרון ואפשר כיון דהיה כדי היזק במסירה הראשונה בודאי דמוסר ה"ל כתוא מכמר והספק אינו אלא אם נפטר אח"כ ממסירה הראשונה וכה"ג הוי ליה כאו' איני יודע אם פרעתיך וצ"ע:
יא סָעִיף ח וכן אם הודה שמסר. כ' מוהרש"ל פרק הגוזל בתרא סי' נ' ז"ל ואם הודה המוסר מעצמו כבר כתבנו בהגוזל קמא גבי דינא דגרמי שאינו קנס וא"כ ממילא חייב לשלם בהודאתו וכן נמצא בשם מוהר"י מקורביל בעל הסמ"ק להדיא עכ"ל ומשמע מדבריו דלמ"ד קנס ומודה פטור ובש"ך השיגו מדברי המרדכי דמודה בקנס פטור אינו אלא בקנס דאורייתא ע"ש אמנם בשטה מקובצת לב"ק משמע דגם בקנס דרבנן מודה מיפטר ע"ש פ' הגוזל דף צ"א ז"ל אלא בעינא למיעבד מצוה וקי"ל שהחוטף מצוה מחבירו העוסק בה חייב לשלם לו עשרה זהובים וקמ"ל רבה בר בר חנה שאע"פ שאם היה נודע לנו בבירור שחטף ממנו היינו מחייבין אותו אפ"ה בטוען שהוא אמר לו ובשליחותו עבד מהימנין ליה דקנסא בעלמא הוא וגם שבועת היסת לא רמינן עלה כיון דקנסא בעלמא הוא או תקנה בעלמא כדי שיהיו המצות חביבות על בעליהן ונ"מ בין קנסא לתקנתא דאי הוי קנסא מודה בקנס פטור ואי תקנתא הוא אע"ג דמודה שלא מחמת פחד עדים חייב לשלם הר"ר יהונתן עכ"ל. ובזה ניחא ליישב מה שהקשה פני יהושע בחידושיו לגיטין פ' הנזקין דף נ"ג בהא דאמרו שם לימא כתנאי המטמא והמדמע והמנסך א' שוגג וא' מזיד חייב דברי ר' מאיר ור' יהודא אומר בשוגג פטור במזיד חייב מאי לאו בהא קמפלגי דמר סבר שמיה היזק ומ"ס לא שמיה היזק ומסיק דכ"ע לא שמיה היזק והכא בקנסו שוגג אטו מזיד קמפלגי ורמי ר"מ אדר"מ ודר"י אדר"י וכו' והקשה מאי פריך דר' יודא אדר' יודא נימא דר' יודא סבר קנסי שוגג אטו מזיד והא דפטר ליה במטמא ומדמע ומנסך טעמא דידיה כדי שילך ויודיע אותו כדאמר חזקיה לטעמיה דאמר היזק שאינו ניכר שמיה היזק וע"ש. וכיון דאפי' בקנסא דרבנן נמי מודה מיפטר א"כ למ"ד היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק לא מצינו לומר טעמ' כדי שילך ויודיע אותו כיון דלא מחייב בלא עדים דמודה בקנס פטור א"כ שפיר מודע ליה. מיהו מהא דמוקי לה בש"ס שורף שטר תהא במאמינו וא"כ למ"ד דינא דגרמי קנסא היכי מחייב במאמינו בלא עדים ועמ"ש בסי' ל"ח:
יב סָעִיף טו אם השליח הוחזק. ועש"ך שחולק בזה ובלאו הכי קשיא לי טובא דנקטו הפוסקים טעמא דאין שליח לדבר עבירה משום דסבור לא ישמע אלי דהא דעת רש"י גבי ריבית דשרי ע"י שליח ומשנה דאין שליח לדבר עבירה דהיכי שייך לו' סבור הייתי שלא ישמע אלי כיון דאנן מתירין אותו לכתחלה ע"י שלוחו וצ"ע ומוכח ע"כ דא"ז עיקר הטעם וכמ"ש הריטב"א בקידושין דעיקר הטעם אינו משום דברי הרב כו' אלא משום דכן הוא גזירת הכתוב ע"ש. וא"כ אפילו בהוחזק השליח נמי אין שליח לדבר עבירה:
א סָעִיף א יודע. משמע דאם המזיק יודע מההיזק ומכחישו אין הניזק נשבע ונוטל ועמ"ש לקמן סי' תי"ח סי"ג ועיין בתשובת רש"ך ס"ג סי' פ"א. ש"ך:
ב סָעִיף א והשליכו. כת' מהרש"ל בפרק הכונס סי' ל"ב וז"ל וראבי"ה כת' מי שמפסיד ממון לחבירו בפשיעתו ויש לו עדים שע"י אבד ממונו כו' שישבע כמה הפסידו ויטול כו' ולא נ"ל דלא עשו תקנת נגזל אלא כעין נגזל במזיק בידים אבל בפשיעה דאינו מזיק בידים לא ולא עוד אלא אפילו במזיק בידים נ"ל דלא עשו תקנת נגזל אלא דומיא דנגזל במזיד ובכונה אבל המזיק בידים בשוגג לא עשו תקנה גביה וכן יראה לי מדברי הרמב"ם שכת' המזיק ממון כו' כיצד לקח כיס חבירו והשליכו כו' עכ"ל ולי נראה כדברי הראבי"ה ומזיק בפשיעתו דקאמר היינו מזיק במזיד בפשיעתו ור"ל דל"ת דוקא השליכו בידים למים אלא אפילו זרקו לארץ ומכח זריקתו נתגלגל ונפל למים או שדחפו מיד חבירו וממילא נפל למים כה"ג חייב והיינו דאמרינן בש"ס דבטש בכספתא כו' משמע דהמעשה היה שלא השליכו בידים לנהרא רק דבטש ביה ומכח דחיפתו שדייה בנהרא ומ"ש הרמב"ם והשליכו נמי יש לפרש דבריו כן מיהו בהזיק בשוגג נראה כדברי מהרש"ל ונראה דאף ראבי"ה מודה בזה. שם:
ג סָעִיף א אצלו. וכת' מהרש"ל שם דצריך לברר טענתו מי הפקידו אצלו. שם:
ד סָעִיף א פשע. מלשון זה משמע לכאורה דהטעם הוא משום דלא ה"ל למזיק לאסוקי אדעתיה שיש שם דברים אלו וכ"כ בע"ש להדיא וא"כ קשה מ"ש אחר כך אינו נאמן וגם בספר לח"מ הניח בצ"ע ונ"ל דה"ק אינו נאמן וגם אינו מועיל שבועתו וכן משמע ברמב"ם שסיים ואין משביעין אותו על כך שאין דרך בני אדם כו' ומ"ש אחר כך ואם תפס כו' היינו משום דגם זה בכלל האיבעיא דדלמא לא מקרי פשיעה ומהני שבועתו אך מדברי הה"מ נראה שהבין דהרמב"ם מודה כשיש עדים דחייב וכן כת' מהרש"ל להדיא לדעת הרמב"ם וכ"נ מדברי הרמ"א ממ"ש וי"א כו' וצ"ל לדבריהם דה"ק פשע בעצמו שהרי העולם לא יאמינו לו שעשה כן. שם:
ה סָעִיף א חמת. ומהרש"ל שם כת' דבכה"ג פשיטא דאינו נאמן ולא מיבעיא אלא בארגז שמניחים בו כספים וטען שהיה בו מרגליות כמו שפרש"י ע"ש. שם:
ו סָעִיף א תפס. אפילו בעדים וי"ח דתפיסה בעדים לא מהני בספיקא דדינא אבל בלא עדים פשיטא דנאמן וכבר הארכתי בזה בספרי תקפו כהן ע"ש. שם:
ז סָעִיף א ידע. עמ"ש בזה בסי' צ' ס"י ועיין בספר א"א דף ק"ד ובתשו' רשד"ם סי' קמ"ג. שם:
ח סָעִיף א ונוטל. דבדבר דלא ה"ל לידע לא אמרינן משאיל"מ וכבר הארכתי בזה בסי' ע"ב סי"ב והעליתי דבכל גוונא הוי משואיל"מ וא"כ כאן העיקר כדברי הרמב"ם והמחבר וכ"כ רבינו ירוחם נל"א ח"ב וכן הסמ"ג עשין. שם:
ט סָעִיף ב המוסר. וה"ה בקרקע שייך דין מוסר וכדלעיל ס"ס שע"א. שם:
י סָעִיף ב בדין. דסביר' ליה דמוסר דמיחייב משום דינא דגרמי דרבנן הוא וכמ"ש בר"ס שפ"ז ולפ"ז במוסר נשא ונתן ביד גם להי"א גובין מהיורשים אף שלא עמד בדין פשוט הוא ועמ"ש בסי' שפ"ה ס"ק ג' ע"ש ועיין בתשובת ר"מ אלשיך סימן קל"ד:
יא סָעִיף ב חייה. צ"ע מ"ש מחבלה באחרים דכת' הטור גם הרמ"א בס"ס תכ"ד גם המחבר כתבו בחבלה בבעלה דצריכה למוכרן בטובת הנאה ולשלם ממנו דמי החבלה ואפשר דבמסירה דלא הזיקה בידים הקילו דשם קנס עליו כו' עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך ז"ל ולא ידענא מאי קשיא ליה דודאי גם הכא אם הוא רוצה שתמכור נ"מ שלה בטובת הנאה מחויבת לעשות כן וכמ"ש הוא עצמו בסי' תכ"ד ס"ט בהג"ה דגם בהלואה ובשאלה ובכל דבר הדין כן אע"פ שלא הוזכר שם כן וא"כ ה"ה הכא ואדרב' הכא אשמעינן גדולה מזו דהנכסים מיד בחזקת הנמסר רק שהבעל אוכל פירות כו' וחייב לשלם אחר מיתתה כו' ע"ש וכת' עוד דמהרש"ל פרק החובל סי' ל' העלה דבין חבלה ובין מסירה בעל לוקח הוי ולא יורש ואינו חייב לשלם לאחר מיתה רק שכייפינן למכור כתובתה בטובת הנאה אם יש מי שיקנה ע"ש עכ"ל:
יב סָעִיף ב כיצד. אדלעיל קאי במוסר בלא אונס דחייב כיצד הרי כו'. עיין בתשובת מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' נ"ז דף קכ"ו ובתשו' ן' לב ס"ב סי' נ"ד ובתשובת מהר"מ אלשיך סי' ס"ו ובתשובת רשד"ם סי' שמ"ד ושנ"ח. ש"ך:
יג סָעִיף ב להביא. היינו בענין שאין בו דינא דמלכותא כמו שכתבתי בסי' שס"ט ס"ח וע"ש. שם:
יד סָעִיף ב חייב. באמת כן כת' הטור אבל לא ידעתי מנ"ל הא ומן הסברא נראה דפטור דיש לומר הייתי סבור שמייסרין אותי להראות להם ממון ואולי האמת כך היה ולא יהא אלא ספק אמאי יתחייב וכן בש"ס איתא ישראל שאנסוהו עובדי כוכבים והראה ממון חבירו פטור ולא הזכר שאנסוהו להראות ממון ומ"ש הב"י שהטור הוציא כן מעובדא דכסא דכספא לא נהיר' דהתם נטל ונתן ביד הוי וכן השיג עליו הב"ח גם מ"ש הב"ח דמהא דאמר בש"ס אחוי אחוויי כו' הוציא כן אין ראי' משם דמאן לימא לן דהתם אנסוהו ונראה דהטור מיירי כשניכרין הדברים שלא יסרוהו מתחלה בשביל ממון ודו"ק. שם:
טו סָעִיף ב ממון. ובתשובת הרשב"א סי' תתק"פ לא משמע כן אלא דבהראה פטור אף באונס ממון וכן מצאתי בספר החינוך להרא"ה ז"ל וידוע דמורו של הרא"ה הי' הרמב"ן ואם כן הרשב"א והרמב"ן והרא"ה סוברים דאף באונס ממון פטור כשהראה נ"ל די"ל קים לי כוותייהו. שם:
טז סָעִיף ב לאחר. כת' הסמ"ע דבנ"י שם סיים דאם כבר בא הנזק עליו אסור לסלקו ממנו כשגורם בזה היזק לחבירו (כת' בתשו' רש"ל סי' י"ט בראובן שקנה טבעת אחד מן העובד כוכבים בחזקת גנוב ומשכנו באופן זה לשמעון והלך שמעון ומכרו לאדון אחר ואחר כך העלילו עליו באמרם שגנוב הוא ומיד הציל עצמו בנפש חבירו ואמר שקנאו מראובן והוכרח ראובן להמלט על נפשו ונגרש מביתו והונו ופסק דשמעון חייב לשלם לו כל ההיזק שגרם כפי ראות עיני הב"ד דאף אם יכפור ויאמר שלא הזהירו ראובן בזה שקנאו בחזקת גנוב מכל מקום לא הי' לו למכור משכון של חבירו בלא רשותו ובלא רשות ב"ד ואפילו אם יטעון שמעון שקנאו מראובן בחזקת גנוב ולא בא לידו בתורת משכון מ"מ אין להציל עצמו בדמי חבירו מאחר שהעלילה בא עליו ומזליה גרם וגדול' מזו כת' המרדכי שאם העליל האנס על יהודי אחד בעבור חבירו שאין לו לגלותו ואם גלהו יש לו דין מסור אמנם אם באמת מכרו לו ראובן ולא הודיעו שהוא גנוב משמע שם דפטור שמעון דיכול לומר אלו הודעתני שהוא גנוב לא הראיתו אותו בפני העובד כוכבים ע"ש):
יז סָעִיף ג חבירו. אבל אם אין לאותו האיש ממון ואנס לזה שיראהו האיש ורצונו לתופסו עד שיפדנו הקהל או קרוביו וזה הנאנס יכול לפטור נפשו ג"כ מהאנס מיסורים אם יתן להאנס ממון כזה נרא' דאסור לגרום היזק לקהל או ליחידים קרוביו כ"כ הסמ"ע ועיין בתשובת רשד"ם סי' נ"ה וקל"ה ור"ז:
יח סָעִיף ג פטור. מדכת' המחבר לשון פטור ולא כת' דמותר להראותו יש לדקדק דלכתחל' לא יראהו אלא שאם הראהו פטור מתשלומין. שם:
יט סָעִיף ד חייב. עיין בסמ"ע שהבי' דברי הראב"ד שהשיג על דין זה וגם הש"ך הביאו והסכים לזה והעלה דדוק' אם אנסוהו על ממון סתם או אף שאנסוהו להבי' חייב כשנשא ונתן ביד דזה מקרי מציל עצמו בממון חבירו ודמי לנרדף ששבר הכלים כמ"ש בסי' ש"פ ס"ג משא"כ אם אנסוהו להבי' ממון פלוני א"כ האונס הוא מתחל' על אותו פלוני ואין זה נקר' מציל עצמו כו' אלא שמוכרח לעשות כמו שא"ל האנס ואם לא יעשה כן נמצ' מציל הוא ממון חבירו בנפשו ואין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש וע"ש שמבי' כמה פוסקים גדולי הראשונים שס"ל כן וסיים וכת' ז"ל וגם בתשובת רשד"ם סי' נ"ה כת' כיון דדבר זה פלוגת' דרבוות' הוא קמאי ובתראי לא מפקינן ממונ' וע"ש וגם בש"ג פרק הגוזל בתרא משמע דספיק' דרבוות' היא ע"ש ולדידי לאו ספיק' היא אלא העיקר כהפוטרין עיין בתשובת הרמ"א סי' י"א עכ"ל:
כ סָעִיף ד ביד. ונרא' דאם הי' להם משכון בשותפות על החוב ונתנו להאנס מקרי נתן ביד וכן מוכח בתשובת מהר"מ שבמרדכי שכת' ואי עביד הכי מדעתיה בלא אונס חייב כמו שורף שטרות כו' אבל באונס פטור ואע"ג דאמרינן פרק אד"מ (דף ל"ג) כיון דא"ל פטור אתה כמי שנשא כו' הא איתותב עכ"ל ושם ע"כ בתר דאיתותב קמתרץ רבינא דהא דזיכה את החייב מיירי כגון שהי' לו בידו משכון ונטלו ממנו דה"ל נשא ונתן ביד ע"ש. ש"ך:
כא סָעִיף ד בצד. ראובן לקח חפץ אחד משמעון למכרו לשר ואח"כ החזירו לשמעון בפני עבד השר ואח"ז לקח השר החפץ משמעון בחזקה בלא דמים ראובן חייב לשלם לשמעון דה"ל לחזור בינו לבין עצמו ולא מהני מה שאמר לא כונתי להזיקך עכ"ל מהר"ם מירזיבורג הביאו הד"מ סו"ס זה. סמ"ע:
כב סָעִיף ה חולקין. ובתשובת מהר"ם מלובלין סי' כ"ו הכריע להלכה כדעה ראשונ' ולא נהירא להכריע נגד מהר"מ ב"ב דלא הי' בדורו כמותו כדאית' בפסקי מהרא"י סי' קמ"ב ועוד דסבר' הראשונ' הוא רק סברת יחיד ר"א מטולא במרדכי והרי במרדכי פרק המניח משמע דרבוות' פליגי עליה וכ"כ באגודה שם שכן פסקו הגדולים וכן בד"מ מסיק כן וגם מהרש"ל פרק הגוזל בתר' סי' מ"ט כת' שאין נראה דברי ר"א מטולא לענין פטור ממון וחליל' להורות כן שיבא כמה חלול השם מזה ע"ש ועיין בתשו' מהר"מ מלובלין סי' ק"כ ובתשובת הרמ"א סי' פ"ו ובתשו' מהרי"ט סוף סי' מ"ה. ש"ך:
כג סָעִיף ו שנתפס. עיין בתשו' רשד"ם סי' רי"ד:
כד סָעִיף ז עדים. אבל אם אין עליו עדים ישבע לו היסת שלא מסרו כ"כ הג"א ד"מ סי' צ' סי"ד ועיין בתשו' רש"ך ס"ג סי' פ"ז ופ"ח באריכות מדיני מוסר:
כה סָעִיף ז שנאנס. באמת כ"כ הרמב"ם וכן הוא בע"ש דאיבעי' דלא איפשט' היא אבל ק"ל בנאנס ונשא ונתן ביד היכי נימ' דהוא בעיא דלא איפשט' הא לא מיבעי' בש"ס אלא במוסר למאן דדאין דינ' דגרמי אבל בנאנס ונשא ונתן ביד מזיק בידים ולאו גרמי הוא ופשיט' דלא שייך תקנת נגזל דהא אניס הוא וא"כ כיון שמכחישו בברי נשבע זה שנאנס ופטור דהא אינו נפסל כיון שנאנס ויכול הוא לישבע כן נ"ל ברור ודברי הרמב"ם והמחבר והע"ש צלע"ג. ש"ך:
כו סָעִיף ז כופר. כת' הה"מ ומביאו ב"י שמדברי הרמב"ם אלו משמע שסובר כר"ת הוא היש מי שאומר שיביא המחבר לקמן ואחריו נמשך מהרש"ל פרק הכונס סי' צ' ואין נ"ל כן אלא דהרמב"ם לטעמיה אזיל דס"ל דכל מ"מ ועל השאר אומר איני יודע ה"ל מחויב שבועה ואיל"מ אף בדבר דלא ה"ל לידע וכמ"ש בסי' ע"ב סי"ב באריכות לכך הוכרח לכתוב כאן שהמוסר כופר דאילו אומר איני יודע כמה ה"ל מח"ש ואיל"מ וכשנגדו נוטל בלא שבועה כן נ"ל ברור לדעת הרמב"ם. שם:
כז סָעִיף ז תפס. אפילו בעדים לשון מהרש"ל פרק הכונס סי' ל' ואם העמיד האנס על ממון חבירו דהוי כמוסר בידים וכל כה"ג או שמסר לאדם בגופו נשבע שנמסר ונוטל עכ"ל ולא ירדתי לסוף דעתו אמאי בהעמיד כו' הוי כמוסר בידים ס"ס לא הוי אלא גרמי כיון שלא נשא ונתן ביד כדמוכח בסוף הגוזל בתרא ע"ש. שם:
כח סָעִיף ז ברורה. ולא באומדנא ועי' ב"ח. שם:
כט סָעִיף ז בכך וכך. ואולי הערים או היה אפשר להתפשר בפחות ועיין בתשו' מהר"מ מינץ סי' מ"ד. שם:
ל סָעִיף ז ויטול. עיין בש"ך שהאריך בביאור מחלוקת זה ע"ש וכת' עוד דבתשובת הרשב"א סי' תקע"א כת' גבי אחד שמסר את חבירו לאנסים ואינו יודע כמה הפסידו דאם תפס מטלטלים שלא בעדים אין לו עליו כי אם חרם סתם כל מי שנטל ממונו שלא כדין ע"כ ונראה דדין זה אמת אפילו למאן דאמר בספיקא דדינא לא מהני תפיסה דאע"ג דלדידיה אפילו תפס שלא בעדים לא מהני וכמ"ש בספר תקפו כהן היינו בשאר ספיקי דדינא אבל הכא דמטעם נאמנות אתינן עלה דמספקינן אם יהא נאמן בשבועה ליטול והלכך כיון שתפס שלא בעדים ודאי נאמן מכח מיגו והא דאינו נשבע דהרי אפילו בשכנגדו טוען שמא צריך לישבע כדי ליטול כמ"ש בסי' ע"ב סי"ז ע"ש צ"ל דמיירי שרוצה הנמסר להחזיק במטלטלים ואינו חפץ שיפדם המוסר ושיגבה ממנו חובו ובכה"ג כתבתי שם דא"צ לישבע ולכן אין עליו רק חרם סתם כן נראה לי עכ"ל:
לא סָעִיף ז גופו. והש"ך האריך להשיג על דין זה ע"ש ומסיק וכת' ז"ל הלכך נראה ברור דבין מסר ממונו או גופו אם לא עשה מעשה בידיו כגון שהוליכו בעצמו לתפיסה ולא עביד אלא דיבורו לא מיחייב אלא משום דינא דגרמי והוא בכלל מה דאיבעיא בש"ס אי עשו תקנת נגזל במסור למאן דדאין דינא דגרמי ולא הוצרכתי להאריך רק מפני שגדול הדור מהרי"ל לא פסק כן ונמשכו אחריו מהרש"ל והרמ"א ומהר"מ מלובלין ושאר אחרונים ולע"ד הוא כשגגה היוצא מלפני השליטים האלו עכ"ל:
לב סָעִיף ז מסרתני. וכ' הרשב"א בתשובה סי' תקע"א מוסר שהודה במקצת משלם מה שהודה ואינו משלם השאר ואפילו או' נ' ידענא ונ' לא ידענא לא אמרינן מתוך שאיל"מ מאחר שלא ה"ל לידע כמה הזיקו ע"כ והביאו בד"מ עכ"ל הסמ"ע ובתשובה שם כ' ע"ז וה"ל כאותו של שק צרור דירושלמי ע"כ וס"ל בההיא דירושלמי כהרא"ש וסייעתו שהביא הטור בסי' רצ"ח וכ"כ הה"מ ספ"ה דשאלה בשם הרשב"א ולפ"ז למ"ש המחבר בסי' צ' ס"י וסי' רצ"ח ס"א בשק צרו' הנ"ל דה"ל משאיל"מ אע"ג דלא ה"ל לידע א"כ ה"ה הכא וגם בב"ח סי' צ' ס"ס י"ד כ' דלא כתשובת רשב"א הנ"ל וכן העליתי בסי' ע"ב סי"ב דבכל ענין ה"ל משואיל"מ אם לא שהתובע מודה שהנתבע אינו יודע ע"ש ודו"ק. ש"ך:
לג סָעִיף ז א'. כ"כ בד"מ דכן משמע בתשובת מהר"מ כו' ובאמת המעיין שם יראה דלא משמע מידי ובהג"א ס"פ הכונס משמע להדיא דאף שלא היה עד אחד צריך לישבע לפני האנס ונראה דאף הרמ"א לא קאמר אלא לאפוקי שאין העובדי כוכבים נאמנים בכך לענין שיעש' נקיות זו בפניהן אבל אה"נ אם הנמסר טוען ברי שמסרו צריך לעשות נקיות זו בפני האנס אף שאין שם עד כלל והך עובדא דר"ת היה הנמסר טוען ברי ומ"ש הרמ"א ע"פ עד אחד כו' היינו כשאין הנמסר טוען ברי שוב ראיתי בתשובת מהרי"ל סי' צ' משמע כדברי דאפילו בלא עד יש להשביעו בפני השר וכמ"ש וע"ש שם:
לד סָעִיף ז החצי. וסיים בתשובת מהר"מ שם אמנם אם אתם רגילין לפטור המוסר לפי שהיה מוכה ואין אדם נתפס על צערו אז יראה לי ששמעון המוסר השני חייב כל ההיזק אם יש עדים שמסרו שניה' ביחד כר' נתן דכל היכא דליכא לאשתלומי מהאי כו'. שם:
לה סָעִיף ז נפטר. ואם יש ספק בדבר אם נפטר ממסיר' הראשונה מספיקא לא מפקינן ממונא והאחרון פטור כן הוא שם בתשו' מהר"מ. שם:
לו סָעִיף ח לעדות. ע"ל סי' ל"ד ס"כ ועיין בספר א"א דף ע"ד ע"א ובתשובת הרמ"א סי' י"ב ובתשובת ן' לב ס"א כלל י"ד סי' צ"ז וריש כלל כ' סי' ק"ו ובתשובת מבי"ט ח"א סי' ל"ח:
לז סָעִיף ח ונשא. קאי גם אלהראות וק"ל. שם:
לח סָעִיף ח הודה. ואע"ג דדינא דגרמי הוי קנסא מ"מ לא אמרינן מודה בקנס פטור רק גבי קנס דאורייתא דכתיב אשר ירשיעון פרט למרשיע עצמו אבל קנסא דרבנן מיחייב בהודאת עצמו כן הוא בתשובת מהרי"ל ס"ס צ' וכן משמע בפוסקים ולא כדמשמע מדברי מהרש"ל פרק הגוזל בתרא ס"ס נ' ע"ש. שם:
לט סָעִיף ט הבא. ואמרינן נמי בפ"ק דר"ה דהמסורות יורדין לגיהנם ונידונין לדורי דורות וגופן ונשמתן כלה כו' וביו"ד סי' ב' ס"ט בהג"ה נתבאר דיש פוסלין שחיטת מוסר ושם סי' רפ"א ס"ג נתבאר דס"ת שכתבו מוסר פסולה. שם:
מ סָעִיף י הריני. היינו כשניכר שיעשה כן ועיין בתשוב' רשב"א סי' קפ"א:
מא סָעִיף יא הוחזק. כתב בתשובת רשב"א שהביא ב"י מחודש ח' שהשיב לחכמי צרפת שאיזה מוחזק כל שנודע לרבים שהוא כן לא שהוחזק בב"ד של כ"ג ושקבלו עדיו בפניו שאם כן אין לך מוחזק בזמן שאין לנו מומחין והרי החכמים מחברי הספרים העידו וכתבו שהמוחזק היו הורגים אותו גם בזמן שלא היו מומחין וכל הנעשה ענוותן ומרחם על אלו נעשה אכזר על דורו ע"כ. שם:
מב סָעִיף יב המוסר. כן הוא בכל ספרי המחבר ובע"ש וטעות הוא וצ"ל המיצר וכן הוא בטור ורמב"ם. שם:
מג סָעִיף יב צער. אבל במוסר ליחיד דינו כמוסר לצבור מיהו אפשר דלהרמב"ם דס"ל דאם כבר מסר אין הורגין אותו אא"כ הוחזק במוסר סבירא ליה דאם מוסר לצבור אפילו לא הוחזק מותר למסרו ביד אנסים. שם:
מד סָעִיף יג ממונו. ביד אבל ע"י גרמא או גרמי מותר טור בשם העיטור ומהרי"ו סי' ק"ס ולמסור ממונו לאנסים אסור כן כת' מהרש"ל פרק הגוזל בתרא ס"ס נ' וע"ש ונראה דמי שמוחזק למסור ונראה שאין דבריו נשמעין רק מחמת עשרו וכשיעני לא יהיו דבריו נשמעין מותר לאבד ממונו או למוסרו לאנס שהרי במה שמאבדין ממונו מצילין אחרים ובתוס' דמסכתא ע"א דף כ"ו ע"ב נסתפקו אי משיבין אבידתו וכתבו דמסור גרוע ממומר לעבודת כוכבים ובכל מקום שונה מוסר אצל מין ולא אתרבי אצל אבידה ושמא מאן דאית ליה ממון מוסר אסור לאבדו ביד אית ליה נמי דמשיבין אבידתו ומטעמא דיכין רשע וצדיק ילבש עכ"ל ובהג"א ס"פ אלו מציאות כת' דמוסר הוי כמו מומר לעבודת כוכבים להכעיס דאסור להחזיר אבידתו ועיין שם:
מה סָעִיף יג דמותר. והרי"ף וסייעתו בע"כ לא סבירא להו הכי וגם מהרש"ל שם פסק דאסור ליטול ממונו לעצמו וכן עיקר וכן משמע להדיא מתשובת רש"י שבמרדכי פ"ק דקדושין והביאה ב"י בסי' רפ"ג מחודש ב' ע"ש:
מו סָעִיף יד לכוין. כלומר דאע"ג דדיני נפשות צריכין דרישה וחקירה במוסר לא היו מדקדקין כ"כ וכן הוא בטור סי"ג בשם תשובת הרא"ש וז"ל ואילו רצו לקבל העדות בפניו ולדרוש ולחקור בדינו לעולם לא יעשה לו דין כי ינצל ע"י אנסים ויסכן כל ישראל כו'. שם:
מז סָעִיף טו להרגו. באמת כ"כ הטור תשובת הרא"ש בשם ר"ח אבל תימא על הרמ"א שכ"כ בפשיטות שהרי מדברי המחבר בסי' י"א מבואר שיש להורגו והוא דעת הרמב"ם והרשב"א ושאר פוסקים כמו שכתבתי שם והבאתי ראיות לדבריהם ע"ש ובסמ"ע כת' שדעת בעל העיטור מוכח דסבירא ליה כר"ח ולעד"נ דהעיטור לא קאי רק אממון ע"ש. שם:
מח סָעִיף טו והוחזק. והש"ך השיג ע"ז וכת' דהכי מוכח מדברי כל הפוסקים בכמה דוכתי שסתמו וכתבו אין שליח לד"ע ולא חלקו בין שהשליח מוחזק בכך או לא וע"ש:
מט סָעִיף טו חייב. ובד"מ כת' ע"ז וע"ל סי' שפ"ו דין י"ח בזה ונראה דר"ל תשובת הרשב"א שהביא שם וא"כ יש לתמוה על הרא"ה שכת' כאן בסתם וגם לענין דינא נ"ל דברי הרשב"א עיקר כמ"ש (ועמ"ש בסי' שפ"ו ס"ק י"ד ע"ש). ש"ך:
א סָעִיף א ויש חולקין. עבה"ט סק"ו עד אבל בלא עדים פשיטא דנאמן ועיין בדגמ"ר שכתב וז"ל הדבר צ"ע דכאן אין הספק מחמת נאמנות אלא הספק אם חייב ונ"ל דהש"ך כתב זה לשיטתו בסק"ו שהכריע דלא כר"י עכ"ל:
ב סָעִיף ב הנזק לאחר. עבה"ט דאם כבר בא הנזק עליו אסור לסלקו כו' ובדגמ"ר נרשם על זה ע"ל סי' קס"ג בש"ך ס"ק י"ח. ועמ"ש שם ס"ח כ"ז. וע' בת' חות יאיר סי' רי"ג:
ג סָעִיף ד ונתנו לאנס חייב. עבה"ט ועיין בתשובת אא"ז פמ"א ח"א סי' מט במעשה שאירע כעין זה עש"ה:
ד סָעִיף ח מ"מ יוכל זה שכנגדו כו' עיין בת' עבודת הגרשוני סימן מ"ח בענין זה באריכות:
ה סָעִיף ח וכן אם הודה עבה"ט עד ולא כדמשמע מדברי מהרש"ל כו' וע' בקצה"ח שכתב דבשיטה מקובצת לב"ק דף צ"א משמע כדעת מהרש"ל דגם בקנס דרבנן מודה פטור ע"ש. וע' בת' שיבת ציון סימן ק"ט שכתב דבראב"ן סי' צ"ב מפורש כמהרש"ל דגם בקנס דרבנן מודה פטור גם נראה להוכיח דהרמב"ם פ"ז מהלכות חובל ומזיק הלכה ד' גם כן ס"ל כו' וגם בתשובת מעיל צדקה ס"ס ס"א דעתו כן בפשיטות. ומה"ט כתב שם בנידון קהלה אחת שיש להם תקנה שמי שיעבור על אחת מתקנותיהם יתן קנס ח"י זהו' לקופת הקהלה ואירע שבעה"ב אחד נחשד שעבר על איזה תקנה וכאשר חקרו מנהיגי הקהלה העיז נגד המנהיגים והתפאר עצמו שכמה פעמים עבר על תקנה ועתה רוצים המנהיגים לענוש אותו על הודאת עצמו שיתן קנס הקבוע ונשאל אם נימא בזה מודה בקנס פטור אחר שאין עדים בדבר. והשיב הנה קנס זה שהוא מתקנת הקהלה הוא כמו קנס דרבנן וכבר הכריע הש"ך בסימן שפ"ח דבקנס דרבנן לא אמרינן מודה בקנס פטור ודלא כמהרש"ל אמנם נלע"ד להכריע נגד הכרעת הש"ך כו' ומעתה כיון שהרמב"ם והראב"ן ומהרש"ל ס"ל דגם בקנס דרבנן מודה פטור וגם בת' מ"צ פשוט ליה כן בודאי דהכי הלכתא ולכל הפחות אין להוציא ממון מיד העובר על התקנה כי מצי לטעון קים לי כהך רבוותא דס"ל דפטור במודה מעצמו ואין לומר דאף שפטור מצד הדין מ"מ חייב בקנס מצד תקנת הקהל וקבלת המנהג כמבואר ביו"ד סי' רי"ד זה אינו כי דבר זה אינו מפורש בתקנה שיתחייב קנס ע"פ הודאת עצמו וסתמא דמלתא משמעות התקנה לחייב קנס על פי דין היינו שיבורר בעדים שעבר על התקנה ואפילו אם יש ספק במשמעות התקנה מ"מ אין להוציא ממון מספק סיומא דהך פיסקא שאין ביד הקהל לתבוע הקנס הנכתב בפנקס אמנם יש ביד ראשי העדה לקונסו מפני העזה שהיה לזה נגד הפרנסים להיות כמתפאר עצמו ונקל בעיניו לפרוץ נגד התקנות אך יהיו מתונים בדין כו' עכ"ד ע"ש:
ו סָעִיף יג דמותר ליטול. עבה"ט שכתבו הרי"ף וסייעתו בע"כ לא ס"ל הכי כו' וע' בת' חתם סופר חח"מ סימן קנ"ד שכתב שדברי רבי' ברוך שבמרדכי שהוא הי"א אלו נכונים בטעמם וכוונתו דק"ו מעליא הוא השתא גופו ממונו לכ"ש ורק משום דכתיב וצדיק ילבש והא לא כתיב בקרא איזה צדיק ילבש והרי זה המעכב הוא הצדיק הראשון ולמה יוציאנו מידו לתתו לצדיק אחר אפי' כבר ה"ל בנין דמעלי ובזה נדחו דברי הש"ך שכתב דהרי"ף וסייעתו חולקים כו' וגם מתשובת רש"י אין ראיה כו' ומסיים יהיה איך שיהיה ואין כאן מי שחולק על רבי' ברוך וסברתו נכונה ורמ"א קבע דעתו בש"ע א"כ מי יוציא מהלוה והנפקד נגד זה ע"ש ועמ"ש לעיל סימן רפ"ג ס"ב סק"א:
ז סָעִיף טו והוחזק בכך. עבה"ט שכתב והש"ך השיג ע"ז כו' וכ"כ בקצ"ח משום דהא דאין שלד"ע כתב הריטב"א בקדושין דעיקר הטעם אינו משום דברי הרב כו' אלא דכן הוא גזרת הכ' וא"כ אפי' בהוחזק השליח נמי אין שליח לד"ע ע"ש אכן בתשו' שבות יעקב ח"א סימן קס"ד דעתו כהרמ"א ז"ל בזה וכתב על הש"ך שאין דבריו מוכרחים. וע"ש עוד אודות א' ששלח לעכו"ם לבייש חבירו ברבים וכן עשה אם קונסין אותו כאילו בייש בעצמו או אין שליח לדב"ע. והעלה דחייב המשלח חדא כיון דהשליח לאו בר חיובא הוא דאע"ג דהלבנת פנים כאילו שופך דמים כדאיתא בב"מ דף נח וב"נ מצוה על ש"ד מ"מ לא הוי ש"ד ממש לחייב עלה ב"נ כדמוכח בסנהדרין דף נז ע"א ועוד דעכו"ם הוי מוחזק בכך והיכא דמוחזק לעשות אף שהוא בר חיובא חייב שולחו ובר מן דין הוא בכלל מוסר יחשב שמוסר גופו של חבירו ואף אם העכו"ם עושה הדבר מאליו מצוה להצילו מהלבנת פנים דהוא בכלל לא תעמוד על דם רעך מכ"ש לצוות על זה דהוי בכלל מסור שמסור גופו לצערו לביישו ברבים ודינו חמור ויש לב"ד לקנסו כפי מגדר מלתא ויקר פדיון נפשו ע"ש. ועיין בתשוב' ח"ס חח"מ סי' קפ"ה שכתב ג"כ דנ"ל דברי הרמ"א אמתיים להלכה אך לא מטעמיה של תשב"ץ אלא הוא גופיה מסור שהרי מסר חבירו ביד אנס מה לי אנס ישראל מה לי אנס עכו"ם כו' אלא דמלשון לעכו"ם אנס חייב אפי' לא מסר אלא ממונו דממילא ה"ל נפשות כתוא מכמר משא"כ מלשון לישראל דוקא מוסר גופו לאנס והכא שמסר לישראל המוסר לעכו"ם ומפילו לתוא מכמר הראשון עצמו מסור הוא אפי' יעשה נ"י גרמא דגרמא ושליח שליח ורוב מוסרים לשלטון עכו"ם אין השלטון בעצמו עושה מעשה אלא ע"י זה מסתעף וע"י שלוחו מ"מ ה"ל מסור וה"ה הכא ודברי רמ"א נכונים עכ"ל. ותימא שלא הזכיר דסברא זו כתב הרשב"ץ עצמו והובא בש"ך ס"ק ס"ה שכ' וז"ל. ועוד יש לחייבו כאילו מסרו אל האנס עצמו ואין אנו צריכין לבא עליו מדין שליח שכיון שהוחזק הזקן מסור המוסר בידו כמוסר ביד האנס כו' ע"כ והנראה שגם הש"ך לא השיג עליו בזה רק בנדון דידיה דמיירי במסר שטרות ע"ש וצ"ע:
ח סָעִיף טו שליח חייב לשלם. עבה"ט וע' בת' בית אפרים חח"מ סי' ו' מה שכתב בזה עש"ב:
א סָעִיף א המזיק כו'. כיצד כו' עבה"ג ס"ק ב':
ב סָעִיף א או לאש. עתוס' שם ד"ה לר"י כו':
ג סָעִיף א או שמסרו כו'. עמ"ש בס"ז:
ד סָעִיף א שמא עפר כו' והוא כו'. ואם ידע המזיק כו' וי"א כו'. עמ"ש בסי' צ' ס"י:
ה סָעִיף א בנק"ח. עמ"ש בסימן פט ס"ב:
ו סָעִיף א ודרכן כו' אבל כו'. שם אי דקא כו' כמש"ו:
ז סָעִיף א (ליקוט) אבל אם אין דרכם כו'. הרמב"ם ל"ג מי מנחי כו' אלא דקא טעין מרגניתא מאי ובלא עדים ולא משום דאין מחזיקין שהיה שם מרגניתא אלא אפי' היה שם משום דע"פ הדין אין נשבע ונוטל אלא דעשו תקנת נגזל ומיבעיא להו אם עשו תקנה בכה"ג ומרגניתא ודאי אין דרך להניח לפי גירסתו כנ"ל דהתקנה משום תיקון העולם אבל כאן אין דרך העולם והוא פשע וז"ש הוא פשע כו' (ע"כ):
ח סָעִיף א הוא פשע בעצמו. נראה שט"ס הוא וצ"ל הרי זה ספק וכמ"ש המ"מ שדעת הרמב"ם דוקא בדליכא עדים וכמ"ש למטה אינו נאמן וז"ש בהג"ה וי"א כו' והוא דעת תוס' שם ד"ה מי כו' ואין לפרש כו' אבל הרשב"א פי' כדברי הרמב"ם וכ' דאם כדברי תוס' מאי קאמר אתא כו' הכי והכי כו' הל"ל וקא תבע מיניה מאי דהוה בגווה ומספקא ליה הואיל שזה אינו יודע אם שקיל בשבועה ופשיט ממתני' דשקיל בשבועה וא"ל אי כו':
ט סָעִיף א ופטור המזיק. היינו לשיטת תוס' והכניס בדברי רמב"ם כדרכו:
י סָעִיף א ואם תפס כו' וי"ח. עמ"ש בליק' א':
יא סָעִיף א והוא כו'. כנ"ל:
יב סָעִיף ב בין כו'. ר"ל אע"ג דבגמ' וירושלמי תני עכו"ם ל"ד אלא בהוה דהא תנינן שם א"ל אנס כו' סתמא ובתוספתא ספ"י גנבים שנכנסו במחתרת ועשו תשובה כולן חייבין להחזיר עשה א' מהן תשובה אין חייב לשלם אלא על חלקו בלבד אם היה מוציא ונותן לפניהם חייב לשלם על הכל:
יג סָעִיף ב מהיפה כו'. דפריך שם ה' א' וליתנינהו ושם כולן כאבות כו' ועתוס' קט"ז ב' ד"ה ל"צ כו' וכן אמרינן שם ס"ב א' ובב"מ ע"ז ב' אפ"ת מעידית דנכסיו כו' וענ"י שם:
יד סָעִיף ב אע"פ כו'. קט"ז ב' קי"ז א' ושם ב':
טו סָעִיף ב אלא הרגיל כו'. ר"ל אפי' בדיבור וכמש"ש ה' א' בדיבורא כו' וכן מוכר שט"ח לחבירו ומחלו דיבורא הוא. מרדכי: (ליקוט) אלא הרגיל כו'. כמו בדן את הדין ועסי' כ"ה ס"ד ומראה דינר לשולחני ועתוס' דב"ק ק' א' ד"ה טיהר כו' (ע"כ):
טז סָעִיף ב ואם מת כו'. כמ"ש דינא כו' וכ"כ הרשב"א דפשיט ליה דדינא הוא:
יז סָעִיף ב וי"א כו'. כדעת ריצב"א שכ' בסי' שפ"ו ס"ג דקנסא הוא ולא קנסינן לבניו כמ"ש בפ"ב דמ"ק ובפ"ד דגטין ובבכורות ועסי' ס"ו סל"ב שסתם כס' ראשונה:
יח סָעִיף ב שעמד בדין. דאז ממונא הוא ונתחייב בכך בב"ד וכמ"ש בכתובות מ"ב ועתוס' שם:
יט סָעִיף ב ואשה כו'. כמש"ש אלא א"ר משמתינן כו':
כ סָעִיף ב ואם יש כו'. כ"מ שם פ"ט א':
כא סָעִיף ב ואם יש כו' ואם מתה כו' ואין הבעל כו'. ר"ל לא מיבעיא דיכולה למכור בטובת הנאה כמ"ש בס"ס תכ"ד אלא אפי' הנכסים עצמה גובה ואע"ג דאמרינן שם תנינא לתקנת אושא כו' עתוס' בב"ב קל"ט ב' סד"ה התם עוד מקשינן כו'. וי"ל כו' וז"ש ואין הבעל כו' ודלא כתי' השני שם ולרשב"א כו' אבל הרמב"ן כ' כתי' הרשב"א וכ"כ בס"ס תכ"ד וכ"ד הפוסקים ועש"ך.
כב סָעִיף ב הבעל אוכל כו'. דמ"ש בב"ק שם תזבין לנכסי מלוג ל"ד דהא אמרינן שם ובב"ב קל"ו א' והבן א"י למכור כו' מכר הבן כו' ובב"ק שם מדמנינן זה לבעל אלא משום תקנת אושא אלא דר"ל תזבין כה"ג לאחר מותה וה"ה בנמסר עצמו כמש"ש וכ"ת זבינה ניהליה לההוא דחבלה כו':
כג סָעִיף ב ואם אנסו להראות כו'. עתוס' שם ד"ה ל"צ וי"ם דגרס כו' וע"ל ס"ס שע"א:
כד סָעִיף ב אע"פ שהוא כו'. שם ישראל שאנסוהו כו' ואם נטל כו' מ' דאפי' אנסוהו דומיא דרישא דאל"כ אפי' בהראה חייב כמש"ש אמר רבא כו' וכן העובדא לקמיה דר"א באנוס הוה מדקא' ה"מ היכא דלא כו' וע"ש ברי"ף שהאריך והוצרך לזה לאפוקי דעת ר"ה גאון שפוטר ופי' ואם נטל כו' שהוסיף מעצמו ונטל ונתן שלא אנסוה אלא להראות ולכאורה לפ"ז אין ראיותיו מכריעות ופי' הרמב"ן בזה דה"ק הרי"ף דליתני ישראל שאנסוהו ונטל ונתן פטור וכ"ש הראה וע' במלחמות וז"ש הרי"ף ל"ש אנסוה והלך הוא והביא ל"ש אנסוה להביא והביא ודעת ר"ח כדעת הגאון והביא ראיה ממ"ש ב' חזינן אי כו' ואי לא כו' ואע"ג דנשא ונתן ביד ובירושלמי פ' החובל תני ישראל שאנסוהו עכו"ם ונטלו ממנו ממון חבירו בפניו פטור נטל הוא ונתן להם חייב א"ר יוסי הדא דתימא באותן שא"ל תן לנו ממון סתם אבל אמרו של פלוני אע"פ שהוציא ונתן להם פטור אלמא באנסוה להביא פטור ודעת ר' אפרים לחלק בין שאנסוה להביא ממון סתם לאמרו ממון של פלוני וכמ"ש בירושלמי וכן הביא מעשה דכסא דכספא דקאמרינן חזינן כו' ומה שם משום דלא אמיד אמרינן אדעתא כו' כ"ש היכא דידיעא דעל ממון חבירו אתי וכמש"ש דלאו מציל עצמו בממון חבירו הוא היכא דאדעתא דכספא אתי דחיוביה דאונס משום דמציל עצמו כו' וכ' הרז"ה והרשב"א דראית הרי"ף מכרחת ממש"ש א"ל אנס הושיט כו' וע"כ באנסוהו דאל"כ מאי פריך מינה לרב אשי דהא עובדא דר"א ע"כ באנסוהו וקא' הושיט דעל ממון חבירו קאתי ועוד הקשה הרז"ה דא"כ מאי פריך שם בההוא חמרא והא מציל כו' הא שם מחמת ממון חבירו הוא ומיהו דוקא במקום שא"י ליטול האנס בעצמו כמש"ש איתביה ר"א כו' הב"ע כו' וכן אם יכול לחפש וליטלו דדוקא בתרי עברי דנהרא חייב ובזה ניחא העובדא דכסא כספא משא"כ באתו אדעתא דידיה אז לא היו נוטלין מעצמן וכן הירושלמי הנ"ל ג"כ כה"ג כ"כ הרז"ה והרשב"א שם וערא"ש. ותוס' שם תי' בדרך אחר וע"ש בד"ה ואי לא כו' וכ"כ הרא"ש וכ"כ הרמב"ן במלחמות וכ' שכה"ג איירי הירושלמי הנ"ל וכמש"ש ממון חבירו בפניו כו' ושם אע"פ שהוציא כו' ר"ל מביתו של עצמו וכמ"ש בספ"ק דגטין א"ה שפיר עבד. וכ"ד הרמב"ם וש"ע בדעת הרי"ף וכמ"ש בס"ד אע"פ שהמלך כו':
כה סָעִיף ב שהמציל כו'. ר"ל לא כדעת הראב"ד שכ' דוקא באונס ממון אבל אונס הגוף פטור והיינו עובדא דכספא דרבה אף שהרשב"א בתשובה הסכים עמו בחידושיו חלק עליו וכן הקשה הרמב"ן שם עליו דהא אמרינן שם סי' ב' אפי' במקום סכנת נפשות אסור להציל כו' ואע"ג שא"ל דבר שעומד בפני פ"נ מ"מ צריך לשלם וכ"כ תוס' ורא"ש שם וש"פ וכמ"ש בסימן שנ"ט ס"ד וכן עובדא דחמרא כו' ואמרינן שם ונרדף ששבר כו' דאסיר כו' וז"ש בעובדא דכסא דכספא הנ"ל והא מציל כו' וז"ש שהמציל כו' וכמ"ש בס"ג או ימיתהו ואפ"ה כ' בנשא ממון כו' בס"ד דמ"מ חייב וע' במלחמות שם שהאריך:
כו סָעִיף ב כיצד כו'. עכשיו מפרש והולך. הרי כו'. שם קט"ז ב' קי"ז ב':
כז סָעִיף ב ואפי' יסרוהו כו' שם אמר רבה אם הראה כו' ופי' הרשב"א דבכה"ג קאמר דאי במראה מעצמו בלא אונס מאי קמ"ל מתני' היא כמש"ש קט"ז ב' קי"ז ב' כנ"ל:
כח סָעִיף ב ולא מקרי כו'. דהטעם דבמקום אונס פטור כיון דאינו אלא גרמא בעלמא וחיובו משום קנס כמ"ש ריצב"א כה"ג לא קנסוה אבל באונס ממון אמרינן בפ"ב דכתובות דהוי רשיעי ועבהג"מ סימן ך' ובמרדכי שם ואף שהראב"ד אוקמי לסוגיא שם הכל באונס ממון כבר חלקו עליו כנ"ל וכ' הרשב"א דאנסוהו להראות בשלו והראהו בשל חבירו דנתכוין להציל את שלו חייב שלא כהר' אפרים ע"ש וכ"כ תוס' וכמש"ל בהג"ה ואם אנסו להראות כו' אבל הרא"ה חולק ע"ז מדקא' הראהו מעצמו כו' ועש"ך וי"ל לדעתו אע"ג דהוי רשיעי כמ"ש בכתובות שם אע"ג דלא הוי רק גרמא מ"מ פטירי כמ"ש בגרמא ועתוס' ס' א' ד"ה ר"א כו' ובב"ב שם:
כט סָעִיף ב היה רואה כו'. ירושלמי בפ"ג ראה אמת המים שוטפת ובאה לתוך שדהו עד שלא נכנסו המים לתוך שדהו רשאי לפנותו למקום אחר משנכנסו אין רשאי לפנותו למקום אחר אהן כריסו ארגירא עד דלא ייתי אהן כריסו ארגירא שרי למימר פלן עביד עבידתי פלן עביד עבידתי ר"ל הגובה דורן למלך קודם שנכנס שרי לאחד לומר פלוני ופלוני עניים הן ועושין מלאכתי ואע"פ שמתוך כך מכביד על אחרים מן דייתי אהן כריסו ארגירא אסור הדין אכסניא פרכא עד דלא ייתון רומאי שרי משחדוניה ומן דייתון רומאי אסור ועסמ"ע ועהג"א דפ"ק דב"ב סכ"ו ד"ה מכאן. ושוב מצאתי כו' וענ"י שם:
ל סָעִיף ג שאם לא כו'. מ' כמ"ש בהג"ה בס"ב ולא כו':
לא סָעִיף ד לא נשא כו' אע"פ כו'. כנ"ל ובעה"ע חולק ודעתו כדעת הר' אפרים ודחה ראיות הרי"ף וענ"י:
לב סָעִיף ד ב' שותפין כו'. כמ"ש במוחל שט"ח כו' דאינו חייב רק משום דינא דגר מי כמ"ש בפ' הכותב ואע"ג דבסנה' לג אמרי' כיון דאמר פטור כו' הא נשאר שם בקושיא ואמר רבינא כגון שה"ל משכון כו' ודוקא באונס כנ"ל ועסמ"ע ובלא משכון כנ"ל:
לג סָעִיף ד דהיינו כו'. כ"כ הרשב"א מההוא כסא כנ"ל:
לד סָעִיף ה מ"מ אין כו'. וכ"כ הר' אפרים דמ"ש אנסוהו עכו"ם כו' היינו להראות בשלו והראה בשל חבירו דפטור כיון שלא נתכוין להזיק אלא להציל שלו פטור מדיני דגרמי אבל הרשב"א חולק עליו וכ' דהא המראה דינר לשלחני אינו מתכוון להזיק ועסי' סו סך"ג ואין לי לשלם מדינא כו' אבל תוס' חולקים ע"ז וע"ש פ"ו א' ד"ה זיל כו' ועסי' כ"ה ס"א אע"פ שגרם כו' ושם ס"ס ד' כדין כל כו' שזה מתכוון כו' ועמ"ש שם:
לה סָעִיף ז אם תפס כו' וי"א דבספיקא כו'. כשיטתו כמ"ש בי"ד סי' שטו וכנ"ל:
לו סָעִיף ז ואם ידעו כו'. דכה"ג א"צ לתקנת נגזל והוא דינא דמתני' דפ' הנשבעין שכנגדו נשבע ונוטל ועסמ"ע:
לז סָעִיף ז ויש מי כו'. אבל הרמב"ם שהוא ס' ראשונה חולק ע"ז וכמ"ש בס"א או שמסרו ליד אנס כו' ואין לחלק בנשא ביד בין אונס או לא כנ"ל וכ' שם ואם ידע המזיק כו' וכן בהראה וכשיטתו דגרמי מזיק הוא ולכן כ' כאן שהמוסר כופר אבל באומר א"י א"צ לישבע כלל וכמ"ש הר"י מיג"ש בשק צרור וכמ"ש בסי' צ' ס"י אבל תוס' אזלי לשיטתייהו דבכל מידי דלא ה"ל לידע א"א משוילו"מ וכמ"ש הראב"ד וכמ"ש תוס' ברפ"ה דב"ק וש"מ ועמ"ש בסי' צ' ס"י ובסי' פז ס"ה ועתוס' שם ד"ה עשו. שר"י פי' דאף בכה"ג קמיבעיא לגמ' אם נשבע המוסר דומיא דתקנת נגזל באשו והנה לדעת ריצב"א דדינא דגרמי מדרבנן א"כ לא הוי משוילו"מ אלא בנשא ונתן אלא שהרי"ף והרמב"ם לא ס"ל ס' דריצב"א כמ"ש בר"ס שפח: (ליקוט) ויש מי כו' אבל ר"י חולק וכ' דגם כה"ג מיבעיא להו וכ"כ הרשב"א בשם הראב"ד ונ"י ממש"ש צ"ח ב' ואי דליכא סהדי כו' וכ"ת בשבועה ותי' משום דלא איפשיטא לן כנ"ל וערשב"א שם ונ"י שם (ע"כ):
לח סָעִיף ז וכ"ז במוסר כו' וכן אם גרם כו'. דרבנן ל"פ אר"מ בדיני דגרמי אלא בממון אבל לא בגוף שהרי חובל בחבירו חייבה תורה ליתן שבת וריפוי וכן הדקיה באנדרונא כמ"ש בפ' החובל ובבהמה פטור משום דגרמא הוא וצריך לחלק בין נזקי גופו לממונו דבגופו הוי כמזיק בידום ולא איבעיא לן במסור אלא בדיני דגרמי כמש"ש אבל במזיק ממש לא כמ"ש בההו דבטש בכספתא כו' וכמ"ש בס"א וז"ש דהוי כמזיק בידים:
לט סָעִיף ז וצריך לשלם כו'. ר"ל אף שלא מסר לו כלל את ממונו אלא שהוצרך להוציא לפדות עצמו וכמו ריפוי בחובל כנ"ל:
מ סָעִיף ז האומר לחבירו כו'. דאף בגזל ממש הוא כן וכמ"ש בסי' ע"ה ס"ח וזה שכ' בס"ז שיש עדים שמסרו כו' וכמ"ש בפ' הנשבעין בנגזל ועסמ"ע ס"ק כ"ד בשם הרשב"א והוא תליא בפלוגתא הנ"ל בש"ע:
מא סָעִיף ז וי"א דצריך כו'. וכמ"ש בפ' הנשבעין נשבעין לבע"ה במעמד כו' ואמרי' בירושלמי שם מפני הבושה ועסי' פז סכ"ג:
מב סָעִיף ז וא"צ לעשות כו'. ר"ל אם אין הנמסר יודע בזה ועסי' קעו סל"ו אבל אף ע"י התובע בעצמו צריך ג"כ לישבע בפני השר כנ"ל ועש"ך:
מג סָעִיף ז שנים כו'. כמו בחמשה שישבו על ספסל כאחד וכמ"ש בסי' שפא וסי' שפג ס"ג. והשמיט מ"ש שם במרדכי אפי' אין לחבירו לשלם אין משלם רק החצי משום דהוא בפלוגתא בסי' ת"י סל"ז וסמך אשם:
מד סָעִיף ז ואם בזא"ז כו'. כמ"ש בפ"ק בחבילה וספסל אלא דבלאו כו' מאי קא עביד ופטור וכמש"ש ושם וכן כאן במסירת הראשון ברי היזקא כמש"ש כתוא מכמר כו' ואמרי' שם ה"מ היכא דלא אוקמי כו' מיקלי קלייה:
מה סָעִיף ז ואפי' לא מסרו כו'. עבה"ג וכנ"ל:
מו סָעִיף ז י"א כו'. דהא ר"ה קץ ידא. מהרמ"מ ואין זה ראיה דוקא בדיני ישראל אלא דוקא בא"א להציל בע"א כמ"ש שם וכמ"ש בס"ט בהג"ה ועש"ך:
מז סָעִיף ח אין כו'. כמ"ש בסי' צב ס"ג וכן הפסול כו' ועסי' לד סכ"ב ולכן מיבעיא להו אם עשו תקנת נגזל אע"פ שהמוסר כופר ויכול לישבע לפי' הרי"ף ורמב"ם:
מח סָעִיף ח לא כו'. עסי' צב ס"א:
מט סָעִיף ח ואפי' לא כו'. דהא רב כהנא הרגו ע"י שאמר כה"ג שם:
נ סָעִיף ח ולא אמרי' כו'. ר"ל אף דאמרי' בפ"ג דב"ב ובפ' הנשבעין עביד כו' מ"מ בכה"ג שהעיז בפרהסיא לא אמרי' ועמ"ש בס"י אם העיז פניו כו' ועמש"ש. וס' האחרונה ס"ל דודאי אמרי' ועובדא דר"כ שהיה מוחזק ועסי"א:
נא סָעִיף ח ואפי' לא יודעין כו'. כמ"ש הבא להורגך השכם להורגו וכעובדא דר' שילא בפ' בתרא דברכות אע"פ שלא מסרו עדיין ולא הוחזק בכך וכמ"ש ברודף דניתן להצילו בנפשו אע"ג דשמא לא יעשה אשר זמם ועמ"ש בס"י:
נב סָעִיף ח אבל המוסר כו'. דאף לכתחלה מותר ע"מ לשלם כמ"ש בסי' שנט ס"ד ואמרי' בפ' בתרא דיומא קפחיה לרועה:
נג סָעִיף ח ונשא ונתן כו'. אבל בהראה ע"י אונס אצ"ל דכשר וכמ"ש בפ"ב דכתובות לא שנו כו' ועסי' א' ס"ד בהג"ה ועס"ב בהג"ה:
נד סָעִיף ח אע"פ שאין כו'. כמ"ש בסי' צב ס"ה:
נה סָעִיף ח מ"מ כו'. דאף לדעת האומרים דקנסא הוא מ"מ לא אמרי' מודה בקנס פטור אלא בקנס דאורייתא דכתיב אשר ירשיעון אלקים פרט כו' ואמר ואין עדים דאלו באו עדים אפי' אח"כ לא הוי מודה בקנס כמ"ש הרא"ש בספ"ק והטור בסי' שמח משום דהאידנא ליכא ב"ד לקנס וחוץ לב"ד לאו הודאה הוא כמ"ש בפ"ז שאני ר"ג דלאו כו':
נו סָעִיף ח חייב כו'. עסי' א' ס"ב וסי' כט ס"ב:
נז סָעִיף ט אסור כו' ואפי' כו'. גטין ז' א' אע"פ שרשע כו':
נח סָעִיף ט בין כו'. כמ"ש כתוא מכמר כו':
נט סָעִיף ט ודוקא כו' דהרי כו'. כמ"ש בס"י וסי"א ואע"ג דקי"ל ממון מסור אסור לאבדו כמ"ש בסי"ג ולא אמרי' שלא יהא ממונו כו' התם בשאין מציל הנמסר עצמו בזה אבל להציל עצמו ודאי מותר דהא מטעם רודף הוא ואמרי' קיז ב' ונרדף כו' שלא יהא ממונו כו' ועתוס' סנה' ע"ד א' ד"ה שלא כו':
ס סָעִיף ט או אם כו'. או ט"ס הוא ש"ך וכ"ה במרדכי שם דהא הטעם שלא יהא ממונו כו' ואסור להרוג אותו בכה"ג כמ"ש בס"י בהג"ה ואמרי' ברפ"ג וקצותה את כפה כו' וילפינן בספרי מזה לרוצח וערמב"ם פ"א מה' רוצח:
סא סָעִיף ט אבל אם כו'. כמ"ש בפ"ג שנים שחבלו זה בזה כו' וכ"ש במקום שאין חשש שימסרנו שא"צ להציל ועסי' תכ"א סי"ג:
סב סָעִיף ט וכל המוסר כו'. פ"ק דר"ה:
סג סָעִיף י או כו'. כנ"ל:
סד סָעִיף י התיר כו'. עסי' ש"פ ס"ג:
סה סָעִיף י ומתרין כו'. כמש"ש א"ל לא תחוי כו' וכמ"ש ברודף בסנה' ע"ב ב' ראה ישראל כו':
סו סָעִיף י ואם אין כו'. כמו בעובדא דר' שילא בפ' בתרא דברכות:
סז סָעִיף י י"א כו'. דאין הורגין אותו אלא מטעם רודף וכמ"ש בסי"א:
סח סָעִיף י אסור כו'. סנה' עד א':
סט סָעִיף יא עשה כו'. שהרי אין הריגתו אלא משום להציל חבירו כמו ברודף אבל לא משום רוצח שהרי בגרמא פטור כמש"ש עו ב' שיסה בו כו' וכן בעדים זוממין הרגו אין נהרגין וכ"ש בזה"ז ועריב"ש סי' רלח: (ליקוט) עשה המוסר כו'. כ' המרדכי מדברי הרי"ף ל"נ כן שהוכיח דממון מסור אסור מדאיבעיא להו בס"פ הכונס אם עשו תקנת כו' ואם איתא הא לאחר מעשה גם גופו אסור ול"ל שלא יהא ממונו כו' ובלא"ה אין ראייתו מוכרח די"ל דמיירי שם שעשה תשובה. שם במרדכי:
ע סָעִיף יא אח"כ הוחזק כו'. כמ"ש בפ"ב דע"ז המינין והמסורות כו' ועס"ס תכ"ה:
עא סָעִיף יב כל המוסר כו'. ט"ס הוא וצ"ל כל המיצר כו' וזה שסיים אבל מפני כו' אבל במוסר אפי' בשביל יחיד מותר כמ"ש בס"ט בהג"ה:
עב סָעִיף יב מותר כו'. שהוא כמו מסור כמ"ש בפ"ק דר"ה אבל המינין והמסורות כו' ושנתנו חתיתם כו':
עג סָעִיף יב אבל מפני כו'. כמ"ש בס"ט:
עד סָעִיף יב מי שעוסק כו'. דג"כ רודף הוא ואף שאין מתכוין כמ"ש בההיא חמרא בב"ק שם ובסנה' ע"ב ב' איתביה כו' יצא ראשו כו' ואף שאינו רק גרמא כמו במסור שאף ע"י ממון קל כמו תיבנא ואף שאינו רק חששא כמו במסור וכן מחתרת וכיוצא ועסי' תכ"ה ס"א בהג"ה וס"ב:
עה סָעִיף יב מתרין כו'. כמ"ש בס"י:
עו סָעִיף יב מי שרוצה כו'. עסי' כח ס"ג בהג"ה אבל אינו כו' ואם בע"ד כו':
עז סָעִיף יב מ"מ ברעה כו'. כמ"ש בב"ק קיג ב' דהפקעת הלואתו מותר והוי כאבידה כמש"ש ואמרי' בסנה' עו ב' אר"י כו' והמחזיר כו' והיינו במקום דליכא חלול השם כמ"ש בב"ק שם וכמ"ש בסי' שמח ס"ב בהג"ה:
עח סָעִיף יב ואם כו'. עבה"ג וכמ"ש בסי' כח שם בהג"ה אבל אם יש לברר כו':
עט סָעִיף יג אסור כו'. עבה"ג וראיה מדאיבעיא להו ספ"ו עשו תקנת כו' ואם איתא השתא לאבדו מותר כ"ש דנשבע ונוטל רי"ף שם:
פ סָעִיף יג וי"א כו'. ומדברי הרי"ף לא מ' כן מראיה הנ"ל עשו תקנת כו' אבל במרדכי שם כ' דשם עשה אשר זמם ואין מוחזק עוד דאסור להורגו לכ"ע דל"ל שלא יהא כו' וכן י"ל בעשה תשובה. וראייתו מדקא' לאבדו כמש"ו ובזה מתורץ קושית תוס' בע"ז כו ב' ד"ה אני. תימא כו'. וע"ש בתוס' ושמא מאן כו' ועספ"ג דפסחים ות"ק כו' והוא כס' ראשונה וכ"ש לפי' הרי"ף שם כגון שהיה רץ אחר הזכור או אחר כו' שמותר להצילו כו' ועהג"א ספ"ב דב"מ:
פא סָעִיף יד מוסר כו' וא"צ כו'. עסמ"ע ועבה"ג ועסי' ב':
פב סָעִיף טו מי כו'. כנ"ל בפ"ב דע"ז:
פג סָעִיף טו ששלשה כו'. דאז הוחזק ועבסנהדרין פ"א ב' במלקיות של כריתות כו' ושם קסבר כו':
פד סָעִיף טו ע"י גרמא כו'. כפי' ר"ח דוקא מורידין שהיא גרמא אבל אין דעת הרמב"ם כן כמ"ש ס"ס תכ"ה אם יש בידו כח כו' וכ"כ הרמב"ם כאן להדיא ומעשים בכל יום כו' וכ"כ הרשב"א ועש"ך ס"ק נו:
פה סָעִיף טו מי שמדבר כו'. כנ"ל סי"ב כל המיצר הצבור כו' וכן משום מיגדר מילתא כמ"ש בסי' ב':
פו סָעִיף טו מי ששלח כו'. ערש"י דב"ק נא א' ד"ה אין שליח כו' משא"כ כה"ג שמפורסם שאינו שומע דברי הרב ובב"מ יו"ד ב' חמר רבינא היכא כו' וכן לתי' דרב סמא אי בעי עביד כו' ושמא לא יעשה משא"כ כאן ועתוס' דב"ק עט א' ד"ה נתנו וי"ל כו' ובין כו' אבל כאן יודע הוא כו':
פז סָעִיף טו וכן אם מסר כו'. כמ"ש בסי' כחס"ג בהג"ה והרשב"א חולק ע"ז והביאו ב"י בסי' שפו וכשיטת ר"י משום שאין מתחייב מיד ואינו אלא גרמא כמ"ש בסי' שפו ול"נ דהא מראה ממון חבירו הוא ומסור ממש הוא וגם במעיד אינו מתחייב מיד עד שיפסוק הדין וכ"ש לס' ריצב"א משום קנס כמו בכל מסור:
פח סָעִיף טז הוצאות כו'. עסי' קסג ס"א בהג"ה וכמ"ש בב"ק קטז ב' בשיירא שעמד עליה גייס כו':
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.