א מִי שֶׁהִפְקִידוּ בְּיָדוֹ שְׁטָרוֹת, וּמֵת הַמַּפְקִיד, וְטוֹעֵן הַנִּפְקָד: מֵחַיִּים תָּפַסְתִּי אוֹתָם לְמַשְׁכּוֹן בִּשְׁבִיל חוֹב שֶׁיֵּשׁ לִי עַל הַמַּפְקִיד, דְּאִלּוּ לִגְבּוֹתָם לֹא הָיָה מוֹעִיל בְּלֹא כְּתִיבָה, אִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁתְּבָעָם מִמֶּנּוּ מֵחַיִּים וְלֹא רָצָה לְהַחֲזִירָם לוֹ, אָז הָוְיָא תְפִיסָה. וְאִי לֹא, לֹא. וּמַיְרֵי שֶׁיֵּשׁ עֵדִים שֶׁהִפְקִידָם בְּיָדוֹ, וְגַם יֵשׁ עֵדִים שֶׁרָאוּם עַתָּה בְּיָדוֹ, שֶׁאִם לֹא כֵן הָיָה נֶאֱמָן בְּמִגּוֹ דְנֶאֶנְסוּ אוֹ לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם. וְכָל זֶה לְדִינָא דִּגְמָרָא, אֲבָל לְמַאי דְתַקּוּן רַבָּנָן שֶׁגּוֹבִין מִטַּלְטְלֵי דְיַתְמֵי, גּוֹבִין מִשִּׁטְרוֹתֵיהֶם אֲפִלּוּ לֹא תָּפַס מֵחַיִּים. הַגָּה: וְאַף עַל פִּי שֶׁאֵין לוֹ מִגּוֹ, וְאֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: לְקוּחִין הֵם בְּיָדִי, מִכָּל מָקוֹם אִם תְּפָסָם מֵחַיִּים יוּכַל לוֹמַר: לְמַשְׁכּוֹן תְּפַסְתִּים (תּוֹסָפוֹת וְהָרֹא"שׁ פֶּרֶק הַכּוֹתֵב), דְּלָא כְּיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּלָא יוּכַל לוֹמַר: לְמַשְׁכּוֹן תְּפַסְתִּים אֶלָּא בְּיָדוּעַ שֶׁהָיָה חַיָּב לוֹ, מֵאַחַר שֶׁאֵין לוֹ מִגּוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ"א).
א סָעִיף א למשכון כו'. כלומר להחזיק הנייר דלא יוכל לגבות מהמלוה אלא א"כ טוען שמכרו לו בכתיבה ומסירה הא לאו הכי אפי' טוען שנתנו לו למשכון לגבות מהלוה ל"מ כיון שלא קנה החוב שבשטר במה יגבה מהלוה והשתא ניחא הא דהצריכו הרא"ש והט"ו לפרש דמיירי שיש עדים וראה הא אי הוה טען להד"ם או נאנסו לא הי' יכול לגבות מהלוה אלא ודאי כמ"ש וכן משמע בהרא"ש להדי' ע"ש ודוק (עיין בתשו' מהר"א ן' ששון סימן קמ"א ובתשו' ן' לב ספר ב' סימן נ"ה דף ע"ו וספר ד' דף ט' ע"א):
ב סָעִיף א דאלו לגבותם לא הי' מועיל בלא כתיבה כו'. ואע"ג דמיירי שיש עידי פקדון וראה ובלאו הכי לא הוה יכול לטעון לקוח מ"מ כיון שהחוב של הנפקד ידוע והיו עדים שתפס מחיים הוה אמינ' דיכול לגבות החוב קמ"ל כיון דאין אותיות נקנות אלא בכתבה ומסירה א"כ לא נקנו לו השטרות ול"מ תפיסתו לגבות מהלוה רק להחזיק גוף הנייר עד שישלמו לו (עיין בתשו' ר"מ אלשיך ר"ס ד'):
ג סָעִיף א לא הי' מועיל בלא כתיבה כו'. משמע היכא דהיה יכול לטעון לקוח הוא בידי ולא הי' צריך כתיבה כגון בממרמו"ת שלנו וכה"ג נאמן לומר למשכון תפסתים במגו דלקוח וכן נראה להדי' מבואר מכל הפוסקים והב"ח כתב דמפירש"י משמע דבשטרות אפי' ה"ל מגו דלקוח נמי על הנפקד להבי' ראי' דכיון דהיו פקדון בידו והרי הם כמונחי' ברשותי' דמפקיד כו' ע"ש ול"נ דלא דק דרש"י לא בא אלא לומר ל"ל שיבי' ראיה דתבעם ממנו בחייו ולא רצה להחזירם הרי הן מופקדים בידו מחיים לזה פי' דכיון דהי' פקדון בידו הרי הן כמונחים ברשותי' דמפקיד ולא הוי תפיס' כיון שלא תפס לשם חובו עיין שם אבל אה"נ מיירי בענין דלית לי' מגו דלקוח וכמ"ש כל הפוסקים כנ"ל ברור.
ד סָעִיף א ומיירי שיש עדים כו'. והר"ן פ' הכותב כ' לדעת הרי"ף דמיירי אפילו ליכא עדים וראה דאפי' הכי לא מהימן אפילו להחזיק גוף השטר למשכון ע"ש וכן מוכח באמת דעת הרי"ף שם ע"ש ודוק וכן מוכח להדיא דעת התוס' פרק הכותב ריש (כתובות דף פ"ה) ומדברי הרב המגיד פרק י"א מהל' מלוה מרהקשו דיהא נאמן במגו דלקוח כו' ע"ש וכן נראה להדי' דעת הבעה"ת שער נ"א חלק א' בשם הראב"ד וה"ר נתן בן הר' מאיר ע"ש ותימה שלא הביא המחבר דבריהם (אף בב"י ע"ש) וגם דעת בעל המאור והרמב"ן בספר המלחמות פרק הכותב נראה כן להדיא ע"ש ומה שהקשו הרא"ש והט"ו דיהא נאמן במגו דנאנסו או להד"ם או החזרתי להחזיק גוף השטרות יש לומר משום דאז לא הי' יכול להראותם והיה נפסד הכל אבל עכשיו סובר שהשטרות שוים הרבה ויועיל תפיסתו כדי שווי השטרות א"נ דוקא במטלטלים אמרינן האי מגו משום שאם טוען להד"ם או נאנסו היה מוכר המטלטלים לאחרים משא"כ בשטרות שלא היה מי שלוקחן כיון שהם כתובים על אחרים ואין לזה כתיבה ועוד שאם הי' מוכרן לאחרים הי' נתגלה אח"כ שהיו בידו ולא נאנסו שהרי השטרות כתובים על שם המפקיד ולכן טוען למשכון תפסתי' וחושב שבזה יזכה בדין שיוכל לגבותם או למוכרם אי נמי הוא חושב שהלווים יפרעו לוכי מה איכפת להו שמשלמים לו או למפקיד אבל כשהי' טוען להד"ם או נאנסו כשהי' מבקש אח"כ מהלווים לא היו משלמים לו כי היו יודעים שהוא משקר וליכא למימר שהי' עושה קנוני' עם הלווים דמי יימר דשמעי לי' הלווים ודלמא כשרים נינהו ולא מקבלי קנוני' אבל עכשיו סובר שהלווים ישמעו לו שיחשבו שאומר אמת שהם משכון בידו וישלמו לו ותירץ זה מרומז בדברי הראב"ד שבבעל התרומות שם ע"ש ודוק וכן נראה לי עיקר ונפק' מיניה בדינים אלו האידנ' היכא שאין ידוע שחייב לו המפקיד לנפקד והנפקד תפס שטרות דבשטרות ליכא מגו וכמו שכתבתי וכן משמע בתשו' הרשב"א שהבי' הב"י לקמן ריש סי' ס"ו וז"ל דבשטרות ליכא מגו דאי בעי אמר לא באו לידי מעולם שאם אמר כן היה מתיירא להוצי' ולתבוע מבעלי החוב וכענין מלוגמ' דשטרי בפ' הכותב עכ"ל ודוק (עיין בתשו' ר"מ אלשיך סי' ק"ל ובתשו' מבי"ט ח"ב ס"ס קכ"ט וסי' רפ"ט:
ה סָעִיף א שאל"כ היה נאמן במגו דנאנסו או להד"ם כו' (כתב הסמ"ע והא דלא קאמר מגו דהחזרתי לכם דה"ל מגו דהעזה ואי ליכא עדי פקדון נאמן במגו דלהד"ם פי' להד"ם שבאו לידו בתורת פקדון אלא בתורת משכון באו מתחלה עכ"ד) ונמשך לשטתו דלקמן סי' פ"ב ס"ק מ"ג מ"ש בשם הנמוקי יוסף וכבר השגתי שם על הנמוקי יוסף והד"מ והסמ"ע בזה באריכות ע"ש ואין דבריו נכונים דאע"ג דהיה מעיז הוי מגו וכמ"ש לקמן סע"ה ס"ז ס"ק כ"א וסי' פ"א סי' כ"ג ס"ק נ"ח וסי' צ"ג סעיף ב' וסימן שס"א סעיף ז' וכמה דוכתי אלא לאו דוק' נקט וכ"כ הב"ח דחד מהנך נקט וה"ה במגו דהחזרתי ע"ש ובלאו הכי מוכח לומר כן דאל"כ תיקשי ל"ל עדים שהפקידה בידו הא בעידי ראה לחוד תו ליכא מגו דנאנסו או להד"ם אלא ודאי עדים שהפקידו צריך מטעם שכתב הרא"ש דאל"כ נאמן במגו שהיו ממושכנים אצלו מעיקר' והטור דלא נקט האי מגו חד מהני נקט ומ"ש בסמ"ע דלהד"ם פי' להד"ם שבאו לידו בתורת פקדון אלא בתורת משכון הוא דוחק ועוד דהא הרא"ש נקט מגו שהיו ממושכנים אצלו מעיקר' או החזרתי לך או נאנסו או להד"ם כו' ע"ש:
ו סָעִיף א הי' נאמן במגו דנאנסו כו'. כתב בסמ"ע פי' נאמן בשבועת היסת כמו שאלו הי' טוען נאנסו היה נשבע היסת. ולפע"ד נראה דלא היה נשבע אפילו היסת דאין נשבעין היסת על טענת שמא וכן מבואר להדי' בתשובת הריטב"א שהביא ב"י לקמן סוף סימן ס"ו וז"ל מעתה המפקיד שטרות אצל חבירו אפילו בשטר וטען שנאנסו הרי הוא נאמן בלא שבועה אפילו היסת כו' ע"ש (עיין בהריטב"א שם שכ"כ לדעת הרמב"ם דמחייב פושע בשטרות וה"ה להרא"ש וסייעתו נאמן במגו דנאבדו אפילו בפשיעה וכן בכל הסי' כאן דאמרינן דנאמן במגו דנאנסו ל"ד הוא אלא ה"ה במגו דנאבדו אפילו בפשיעה לדעת הרא"ש ורוב הפוסקים מיהו לקמן סי' ס"ו סעיף מ' ס"ק קכ"ב כתבתי דהעיקר כהרמב"ם ע"ש) . וגם לענין אם טוען למשכון תפסתים דס"ל לסמ"ע דנשבע היסת והב"ח כ' דנשבע בנק"ח כעין דאוריית' כדלקמן סי' ע"ב סעיף י"ז גבי תופס המשכון. ולפע"ד נראה דהכא לא דמי לדלקמן סי' ע"ב כיון שאינו רוצה לגבות בשטרות שהרי אינו מועיל תפיסתו לגבות כיון שאין לו כתיבה וא"כ דמי למה שכתבתי לקמן סי' ע"ב ס"ק ע"א בשם הר"ן ולכך נראה דהכא נמי אי הוה טעין נאנסו לא היה צריך לישבע אפילו היסת השת' נמי א"צ אפילו היסת וכמ"ש הריטב"א שם בשם מקצת רבותיו ואפילו לשאר רבותיו של הריטב"א שם דמחייב היסת בטוען על שטרות החזרתי וכן פסקתי לקמן סימן ס"ו סעיף ל"ט ס"ק קכ"א שאני התם שהמפקיד מכחישו אבל הכא שהיתומים אינם מכחישים אותו שלא תפס מחיים א"צ לישבע אפילו היסת לכ"ע מיהו היינו דוקא בענין שהיה נפרע מן היתומים בלא שבועה כגון שהאמינו וכה"ג שאל"כ צריך לישבע מצד גלגול וכל זה לדעת הרא"ש והט"ו אבל כבר העליתי לעיל ס"ק ד' דאינו נאמן במגו דנאנסו או להד"ם או החזרתי כשטוען למשכון תפסתים אפילו ליכא עדים וראה מיהו נ"מ בזה בעלמ' אם היה טוען החזרתי לכם או להד"ם דהיה נאמן במגו דנאנסו אף בלא שבועה לדעת מקצת רבותיו של הריטב"א או אם היה טוען החזרתי לאביכם היה נאמן אף בלא היסת במגו דנאנסו לכולי עלמא וכ"ש אי הוה טעין נאנסו גופי' ודלא כהסמ"ע וב"ח כן נ"ל מיהו למה שכתבתי לקמן סימן ס"ו סעיף ל"ט ס"ק ק"כ דמ"מ צריך לישבע מדרבנן על שטרות שאינן ברשותו א"כ צריך כאן לישבע היכא דטוען החזרתי לכם או לאביכם ודוק:
ז סָעִיף א הג"ה ואע"פ שאין לו מגו כו'. כבר השיג הסמ"ע על הר"ב בזה (ועיין בתשובת הר"ב סימן פ"ו דף קס"ו ע"א ב') דודאי ליכא למאן דאמר דהכא דאין לו מגו ואין החוב ידוע שיהא נאמן לומר נמשכון תפסתים והתוס' והרא"ש והט"ו מיירי. כשהחוב ידוע וכן השיג עליו הבית חדש וגם בעיר שושן השמיט הג"ה זו ויפה כיון וכ"כ הראב"ד וה"ר נתן בן ה"ר מחיר בס' התרומות שער נ"א סוף חלק ח' דמיירי בחוב ידוע ונראה דאפי' האידנ' לא מהני תפיסתו היכא דלית ליה מגו ואין החוב ידוע לכ"ע:
א סָעִיף א מחיים תפסתי. דאל"כ מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לדינא דגמרא:
ב סָעִיף א בלא כתיבה. פי' כתיבת השטר קנין שבו קונין השטרו' והיינו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה וכמ"ש בסי' ס"ו ע"ש ואפי' להרמב"ם דס"ל דנאמן לומר שטר כתיב' הוה בידי ואבדתיהו הכא מודה דאינו נאמן כיון דיש עדים דבפקדון באו לידו וכמ"ש בסמוך:
ג סָעִיף א שראום עתה בידו. פי' עתה קודם שבאו לב"ד לדין וכמ"ש לקמן סי' ע"ב וקל"ג ע"ש:
ד סָעִיף א שאל"כ היה נאמן כו'. פי' לא היינו צריכין עדים שתבעם ממנו בחייו אלא היה נאמן ע"ז בדיבורו ואף שהפקידו בידו בעדים כל שלא ראו אותו עתה בידו נאמן במיגו דאי בעי הוה אמר נאנסו מידו ואף שאז לא היה יכול להראותן מ"מ היה בידו לעשות קנוניא עם הלווין ליקח מידן מה ולמסור לידן השט"ח קרוע גם י"ל דהמיגו הוא כשיבואו היורשין לתבעו שיחזיר לידם השטרו' שהפקידו בעדים ישיב להן בפני ב"ד שנאנסו ובינו לבינם יגלה להן שהן בידו ושיחזרו להן כשישלמו מה שחייב להן אביהן ומ"ה בסי' ס"ז בסעיף י"א ששם מיירי שצריכין להראותו בב"ד כדי לגבות בהאי שטרא לא אמרי' האי מיגו דנאנסו וע"ל סי' קל"ג סעיף כ"ה מ"ש עוד מזה והא דלא קאמר מיגו דהחזרתים לאביך משום דאז לא הי' צריך עדות דראוהו עתה בידו אלא שראוהו בידו אחר מות אביהן וגם מיגו דהחזרתים להיורשים ליכא למימר דה"ל מגו דהעז' ועיין מ"ש בדריש' עוד מזה וק"ל. ואם ראו אותו מתה בידו וליכא עדים שבאו לידו בתורת פקדון נאמן בדיבורו במגו דהוה אמר להד"ם פי' להד"ם שבאו לידי בתורת פקדון אלא בתורת משכון באו לידי מתחל' והוה נאמן דלמשכון א"צ להיות בידו כתיבה וראייה:
ה סָעִיף א נאמן במיגו דנאנסו. פי' נאמן בשבוע' היסת דגם אם הי' טוען נאנסו לא הי' נשבע אלא היסת דשטרות אתמעטו מש"ד וכמ"ש הטור והמחבר לקמן סי' צ"ה ע"ש וכ"כ מור"ש ועד"ר:
ו סָעִיף א ואע"פ שאין לו מיגו ואינו יכול כו'. קאי אמ"ש אם יש עדים שתבעם ממנו כו' אז הוה תפיס' וכ' דמיירי שיש עדים שהפקידם בידו וגם ראו אותו עתה בידו ע"ז כ' מור"ם דאע"ג שאין לו מיגו כלל ר"ל לא מיגו דנאנסו ולא מיגו דבתורת משכון בא לידו ואינו יכול לומר לקוחין כו' פי' וגם אינו יכול לו' לקוחין הן בידי שתאמר שיהא נאמן במגו דלקוח מ"מ אם כו' והא דאינו נאמן לו' לקוח הוא בידי הוא מכח תרתי חדא דכל היכא דאיכ' עדים דבתורת פקדון בא לידו וגם איכא עדים דראוהו עתה בידו אינו נאמן לו' לקחתי אח"כ ממנו כמ"ש הטור והמחבר בסי' ע"ב וקל"ג ועוד דבלאו ה"נ לכל הפוסקי' זולת הרי"ף והרמב"ם לא מהימנינן בשטרות לו' שלקחן עד שיהי' לו בידו שטר דכתוב בו קני לך כו' וכמ"ש הטור בס"ס ס"ב וס"ו ע"ש:
ז סָעִיף א דלא כיש מי שאומר כו' אלא בידוע שחייב לו כו'. דברי מור"ם תמוהין הן בזה וכמ"ש בפריש' ודריש' כי נ"ל פשוט דליכא פלוגתא בהא ושגם התוס' והרא"ש והטור כולהו ס"ל דצריך להיות ידוע שח"ל דהא קי"ל דכל היכא דאיכא עדים שראו אותו עתה בידו אינו נאמן לטעון עליו עד כדי דמיו אלא היכא דאית ליה מיגו דאי בעי אמר לקוחין הן בידי כמבואר בתלמוד בכמה מקומות וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ע"ב וקל"ג וזולתן ולמה יהנה לזה הא דיש לו עדים שתבעו ממנו בחיים ולא רצה להחזירם כיון דאלו באו שניהן לפנינו בכה"ג הי' צריך התופס להחזירו להנתפס ולא יגרע כח יתומיו ועד"ר שהארכתי בזה:
א סָעִיף א דאלו לגבוחן. יראה לי דאפילו בממרנ"י שלנו דלא בעי כתיבה נמי לא מהני מחיים תפשחי לגבו' בהם דנהי לממרני לא בעי כחיתה אבל מסירה בעי ומסירה לא מהני אלא מיד ליד והיינו שיהי' דעת אחרת מקנה אותו וכ"כ בש"ך בסימן ט"ו סעיף קטן כ"ה דאפילו נשתעבד לכל מי שמוציאו צריך מסירה ולא מהני בהפקר ע"ש. ואם כן ה"נ שהי' פקדון בידו אלא שהוא תופס מעצמו וכיון דליכא דעת אחרת מקנה לא הוי מסירה ולא זכה לגבות בו ועמ"ש בסימן ק"ד סק"ז ובש"ך סק"ג לא משמע הכי ולענ"ד נראה כמ"ש:
ב סָעִיף א בלא כתיבה. ואיכא למידק לפי מ"ש הרא"ש כלל ע"ה סימן ג' דשטרות משתעבדי באגב ואף על גב דאין נקנין באגב ומשום דשעבוד עדיף מקנין כדאשכחן לענין שעבוד דאקני ואף על גב דלא כתב לי' קני לך איהו וכל שעבודי' עיין שם ומדברי השלחן ערוך בסימן ס' סעיף א' משמע דס"ל כהרא"ש דשטרות משתעבדי באגב ואף על גב דלא כתב לי' קני לך איהו וכל שעבודי' עיין שם וכיון דשטרות לענין שעבוד שוה לדין מטלטלין דמשחעבדי באגב ואם כן מ"ט אינו מועיל לגבותן אפילו בלא כתיבה כיון דהוא תופס השטרות למשכון והוא לשעבועד ואיט ואינו צריך כתיבה וגם הרא"ש כתב בפ' הכותב דאינו מועיל לגבותם ואמאי לא מהני בתורת שעבוד כיון דשעבוד אין צריך כתיבה ולמה לא יהיה משיכתו כמו אגב קרקע דמשיכה עדיף בכל דוכתי מאגב. ונראה דכיון דתופס מעצמו ושטרות אף על גב דלא בעי כתיבה לשעבוד על כל פנים דעת אחרת מקנה בעינן וכאן שתופס מעצמו ליכא דעת אחרת מקנה וכמ"ש בסק"א. ולפי זה אם נתן לו מיד ליד למשכון מהני לגבות בו כיון דשעבוד א"צ כתיבה ולא גרע מאגב קרקע. ואין להקשות מהא דכתב הרא"ש כלל ק"ה סימן ח' אם טענו היורשים על שטר שמוצאין ברשות אביהם שאביו הלוה עליו מעות למלוה אע"פ שאינו יכול לגבות מהלוה בלי כתיבה מכל מקום לקחו למשכון טענתי' טענה והוא בשלחן ערוך סימן ס"ה סעיף ד' ולפי מ"ש מהני לגבות כיון דשעבוד א"צ כתיבה משו' דהתם בלאו הכי לא מהני לגבות כיון דאין היורשין יודעין אם בא ליד אביהן בתורת פקדון או בתורת משכון ואין הנאמנות אלא במגו שהי' אביהן יכול לטעון נאנסו או להד"מ או לקוח ובכל הני טענות לא הוי מצי גבי מן הלוה ומשום הכי עכשיו נמי אין גובין בו ולא מהני אלא למשכון שלא יחזירו השטר עד שיפרע להם הלוה אבל היכי דאית עדים שנתן לו בתורת משכון אפשר דמהני והא דכתב בשלחן ערוך סעיף י"ב גבי פשרה בלא קנין ואם היה המשכון שטר חוב אינו כלום והוא מדברי הרשב"א וכתב בטעמו משום דשט"ח אינו נקנה אלא בכתיבה ומסירה הרשב"א לשטתו דס"ל דשטרות אינו משתעבד באגב בלא כתיבה וכמ"ש בתשובה סימן תתקי"ד וש"ע דסובר דשטרות משתעבד בלא כתיבה נמי ניחא לפי מ"ש בסימן י"ב סק"ג דאפילו משכון מטלטלין שנתנו ביד הפשרנים אינו מועיל עד שיאמרו זכו בגוף החפץ דאי למשכון לא מהני להתחייב בכך דמנה אם כן משכון אם כן ומשום הכי לא מהני משכון שטר חוב דממה נפשך לא מהני אי למשכון מנה אם כן משכון אם כן ואי לגוף החפץ עד שיקיים כפי הפשר הרי זה צריך כתיבה דהא לקנין ודאי צריך כתיבה. אבל היכא שהיה חייב לו ונתן לו שטרות למשכון נראה דמהני לגבותן ומשום דמשכון הוא שעבוד ועדיף מקנין ואינו צריך כתיבה ולא גרע משיכת המשכון מקנין אגב דמועיל לשעבוד כן נראה אלא שלא מצאתי לי בזה רב וחבר:
ג סָעִיף א ומיירי שיש עדים. בפ' הכותב (כתובות דף פ"ה) ההיא אתתא דהוי מפקדי גבה מלוגא דשטרי אתו יורשין קא תבע לה מינה אמרה להו מחיים תפיסנא להו אתי לקמי' דר"נ אמר לה אית לך סהדי דתבעה מינך מחיים ולא יהבית ניהלי'. אמר' לי' לא אם כן הוי תפיסה לאחר מיתה ותפיסה דלאחר מיתה לאו כלום הוא וכתב הרי"ף ז"ל ומסתברא לן דהא דאצרכה ר"נ לאתויי סהדי דמחיים תפסה במלוגא דשטרי בלחוד הוא דיינין הכי ולא גמרינן למידי אחריני משום דמלוגא דשטרי לא יכל' לטעון לקוחין הן בידי דאי אמרה לקוחין הן בידי אמרינן לה אחזי שטרך דקיימא לן אין אותיות נקנין במסירה וכו' אבל מידי אחריני דיכול לומר לקוחין הי בידי ומהימן כי אמר מחיים תפיסנא לי' מהימן כו' ומסתברא לן נמי דההוא מלוגא דשטרי בתורת משכון הוא דתפסה לי' אבל לענין מגבה בהו לא מהני תפיסה ולא כלום בין מחיים בין לאחר מיתה דאין אותיות נקנין במסירה ע"כ ודברי הרי"ף צריכין ביאור שכתב בהך תפיסה למשכון אינו לגבותן אלא בתורת משכון לכפי' והדרא קושיא לדוכתי' דליהמני' במגו דלקוח ואי משום דאין אותיות נקנין במסירה היינו לקנין אבל אין צריך להחזיר השטר דהנייר יכול לעכב ועמ"ש הר"ן בזה והוא קושיות תוספות שש וברא"ש מוקי לה בעדים וראה אבל לפי שטת הרי"ף דמוקי לה בלא עדים קשה אכתי ליהמנ' שתעכב הנייר במגו דלקוח. ונראה דס"ל להרי"ף כדעת חכמי פורבנציא דבמסר ולא כתב צריך הלוקח להחזיר הנייר ומשום דנייר של לוה הוא וכן משמע מדברי הרשב"א בפרק קמא דגיטין ז"ל אפשר שקנה הנייר וכן נ"ל להביא ראי' מפ' האיש מקדש גבי שמין הנייר וכו' ומיהו מדברי הרי"ף נראה בהיפך בעובדא דמלוגא דשטרי עד כאן לשונו הרי מבואר דטעמא דהרי"ף דלית לי' מגו דלקוח דיצטרך להחזיר הנייר אלא דקשה לפי זה אפילו אית לה עדים דמחיים תפסה מה מהני לה כיון דאינו אלא לכפי' ומאי זו כפי' הא תצטרך להחזיר ללווים את הנייר כשיפרעו למלוה שלהם כיון דנייר של לוה היא ☜ולכן נראה דכי היכא דמהני תפיסה מחיים במטלטלין של לוה ה"נ כי תפס במטלטלין של לוה דלוה נמי מהני כיון דמחמת שעבודא דר"ן משעבדי לי' נמי מטלטלין של לוה השני משעבודא דר"ן דאף על גב דבמטלטלין לא שייך שעבודא דר"ן וכמבואר בפ' כל שעה ועיין שם בתוספות היינו משום דמטלטלין לאו בני שעבוד נינהו ויכול הלוה למוכרן אבל כי תפס להו מחיים נעשו כקרקע בת שעבוד ומשום הכי מהני תפיסת הנייר מחיים אף על גב דשל לוה הוא כיון דמשועבד לי' מדר"ן אבל אם תטעון לקוח הוא בידי אז צריכה להחזיר הנייר דשל לוה הוא כיון דלא תפס מחיים למשכון דהא בתורת לקוח בא לידו וגבי מטלטלין לא שייך שעבודא דר"ן אם לא תפס מחיים ותצטרך להחזיר הנייר ומשום הכי אין לה מגו דלקוח ועדים שתפסה מחיים מהני וכמ"ש ודו"ק. אבל הרא"ש ס"ל דהיכא דליכא עדים וראה אית לה מגו דנאנסו ולהד"מ וממושכנין הוא אצלי מעיקרא ולדעת הרי"ף מגו דנאנסו לא אמרינן וכמ"ש בש"ך עיין שם ומגו דהיה ממושכן אצלי נראה דס"ל להרי"ף דמשכון לאו טענה הוא בכסף משנה אלא במגו דלקוח וכיון דלקוח לא מצי אמרה ממילא לא מהימנא לומר משכון הוא והרא"ש דסובר דיכולה לומר משכון יתבאר בסק"ה:
ד סָעִיף א הי' נאמן במגו. והוא שיטת הרא"ש דמוקי לה בעדים וראה דאם לא כן אית לה מגו ועיין בתוספות שהקשו דליהמני' במגו דלקוח והנה מגו דנאנסו דחו דאינו רוצה לטעון נאנסו וכמ"ש בסמ"ע ובש"ך עיין שם אבל מגו דלקוח קשיא ועמ"ש בס"ק ג' בשיטת הרי"ף דהוא כדעת חכמי פורבנציא ע"ש. אבל לדעת החולקים וס"ל דבמסר ולא כתב נמי יכול לעכב הנייר עד שיפרענו נראה ליישב דכיון דאין הנייר שוה כדי כל החוב ואם כן לכאורה אינו מועיל התפיסה אלא בכדי שווי המשכון אלא הא דמהני התפיסה כדי כל החוב משם דמצי אמר לדידי שוה כל חובי ועיין בשלחן ערוך סימן ע"ב סעי' ך' והפוסקים מחלקין בזה דהיכא דידוע החוב מצי אמר לדידי שוה כל חובי אבל היכא דאינו ידוע החוב ואינו בא אלא בטענת מגו במשכון שבידו לא מצי אמר לדידי שוה כל חובי ואינו נוטל אלא בכדי שווי המשכון ועיין ש"ך שם בסימן ע"ב ומשום הכי אינה נאמנת במגו אלא אם כן יש לה עדים שתפסה מחיים דכיון דיש לה עדים מצי אמרה לדידי שוה כל חובי. ועיין במרדכי פ' המקבל במי שתופס משכון שוה שקל וטען סלע והלוה אינו מודה אלא שקל והמלוה אומר לדידי שוה כל חובו כו' חזרתי על כל הצדדין לדעת טעם הדיין שמאמין את המלוה לטעון על המשכון יותר מכדי שויו מחמת טענה לדידי שוה וכו' ולא דמי לקתא דמגלא דהתס תרווייהו מודי דהלוה עליו אלפי זוזי ודוקא גבי פדיון הבן אמרי' בפרק קמא דקידושין לדידי שוה אבל שיהי' נאמן בטענה לטעון יותר מכדי דמיהן מחמת תפיסתו לא אשכחן ואף על גב דלענק תפיסה בעל חוב גובין ממטלטלי דיתמי היכא דתפס מחיים בפ' הכותב ואזלינן בתר חובות היתומים כמה חביב עליהם וגובה כפליים משוי' כדאיתא בפרק הכותב גבי אתתא דאפקידה גבה מלוגא דשטרי ומשמע התם דאי תפסה מחיים הוי תפיסה מעליא ואף על גב דאין גופן ממון ואין שויו אלא לצור ע"פ צלוחיתו כו' לא דמי להכא דהתם איכא סהדי או היתומים עצמן מודים בחוב אביהם אלא שאין מטלטלין שלהם משועבד לה התם ודאי אזלינן בתר חובת הלוה שיכריח המלוה את היורשין ויוצא מהם בתפיסתו אפילו כפלים יותר מדמי תפיסתו אבל במקום שהלוה כופר שיהא נאמן יותר מכדי תפיסתו מפני שיאמר לדידי שוה כל חובו לא מצינו עד כאן לשונו. ואם כן ממילא מיושב קושיות הרי"ף והרא"ש ותוספות דליהמני' במגו דבמגו לא מהני לה התפיסה רק בכדי שווי הנייר לצור ע"פ צלוחיתו ועיין שם במרדכי שכתב וז"ל ותו בההיא תפיסה נמי מצינו לומר דלא הוי תפיסה אלא בכדי דמיהם של שטרות לפי שומת המוכר שטר חוב לחבירו עד כאן לשונו וקשה דהא בתפיסת השטרות אינו מועיל לגבות החוב רק בנייר ואם כן אין השומא אלא בכדי שווי הנייר וצריך עיון: ומיהו קשה כיון דמוכח מעובדא דמלוגא דעל כל פנים היכא דהחוב ידוע מצי אמר לדידי שוה כל חובי ואלו גבי שמיטה דעת הרמב"ם דאם אין המשכון שוה כדי כל חובו אין המשכון קונה אלא כדי חובו וכיון דשמיטה דין א' להם עם דין מטלטלי דיתמי וכדאמרינן בפרק המקבל למה ממשכנין בכדי שלא יעשו מטלטלין אצל בניו ושלא תהא שביעת משמטתו וכיון דלענין מטלטלי דיתמי משמע כאן דקונה המשכון אפילו בחוב יותר על המשכון אם כן בשמיטה נמי למה אינו קונה המשכון כנגד כל חובו. ונראה דגם בשמיטה אם המלוה רוצה לעכב המשכון עד שיפרענו כל חובו מצי מעכב משום דאומר לדידי שוה כל חובי וכמו דמצי לעכב הכא לענין מטלטלי דיתמי והא דפליגי תנאי בס"פ הזהב במשכון כנגד כולו קונה היינו היכא שהמלוה אינו רוצה במשכון ותובע ללוה את חובו ולמאן דאמר משכון כנגד כולו קונה צריך הלוה לפרוע כל חובו דלא שייך שמיטה בזה החוב שהי' עליו משכון וכנגד כולו הוא קונה ומ"ד משכון אינו קונה כנגד כולו אין הלוה צריך לפרוע אבל אם המלוה' רוצה לעכב המשכון עד שיחזיר לו כל חובו ואומר לדידי שוה אין ה"נ דמצי מעכב: אמנם על הרא"ש קשיא דאיהו ס"ל בפ' מי שהי' נשוי דאפילו בחוב ידוע לא מצי אמר לדודי שוה וכן דעת הטור בסימן ק"ט והכא מוכח מעובדא דמלוגא דשטרא דעל כל פנים אם החוב ידוע בעדים והתפיסה שתפסה מחיים ידוע בעדים מצי אמרה לדידי שוה כל חובו וכמ"ש במרדכי. ונראה דהרא"ש לשיטתו דס"ל להלכה כרשב"ג גבי שמיטה דמשכון כננד כולו הוא קונה עיין שם ס"פ הזהב וכן פסק הטור בסימן ס"ז ואם כן כי היכא דקונה מדר' יצחק משכון כנגד כולו לענין שמיטה ה"ה לענין מטלטלי דיתמי שהוא דין א' להם וכמ"ש מה שאין כן התם בפרק מי שהי' נשוי ושם מיירי בקרקע משועבדת לא במשכון ואפילו משכון קרקע לא שייך דר' יצחק וכמו שכתבו התוספות פ' איזהו נשך:
ה סָעִיף א או להד"מ. ומשום הכי צריך עדים וראה. ואף על גב דראו עתה נמי מסלק מגו דנאנסו ולהד"מ נמי לא מצי לטעון כיון דכתוב בו שם המלוה ולקוח נמי לאו טענה היא לדעת השלחן ערוך בסימן ס"ו במסר ולא כתב דלא קנה הנייר לצור וצריך לומר דאם ראו עתה בידו ולא הי' עדים בשעה שהפקידו הוי מצי טעין למשכון הי' אצלו מעיקרא כ"כ בסמ"ע סעיף קטן ו'. אלא שהדבר תימה דהא בכל דוכת' אמרי' לטענות משכון מגו דאי בעי אמר לקוח או נאנסו וכדאמרי' בהני עיזי דאכלי חושלי מגו דאי בעי אמר לקוח וכן בפ' המקבל גבי סכינא דאשכבתא דנאמן במגו ומשמע דמשכון אינה טענה בפני עצמה אלא ע"י מגו ומ"ש הכא דנאמן למשכון בטענה מחמת עצמו בלי שום מגו: והנה בספר הזכות להרמב"ן שם כתב הראב"ד בענין מלוגא דשטרי ז"ל ועוד יש שטוען עליו ויאמר בלא מגו תהא נאמנת לומר ממושכן הן בידי ומאי אולמי' דלקוחות טפי ממשכנות והלא היינו מקח היינו משכון וכיון דתפיס נאמן בין במקח בין במשכון וכו' וכתב הראב"ד על זה ודקא טעני עלי' מ"ש משכון ממקח ומאי אולמי' דהאי מהאי ובלא מגו תהא נאמנת לומר ממושכנות הן בידי האי נמי לאו טענה הוא כלל דלא דמי משכן למקח דכיון דקא מודי לי' בגופי' דידי' הוא בחזקתן מוקמינין לי' כדקא מודי לי' וכי אמר משכון הוא בידי צריך לאתויי ראי' ואי איכא מגו מהימנין לי' ואי לא לא דהא אפילו בבקרא דיתמי דתפסי תורא מיני' א"ל לא הואיל ויכול לומר לקוח הוא בידי הא לאו הכי לא מהימן במשכון עד כאן לשונו. והרי מבואר דמשכון לאו טענה היא בלא מגו ודעת השלחן ערוך נראה דיכול לטעון משכון בלא מגו וכדברי הטוען שהביא הראב"ד וכן הוא דעת הרא"ש דיכול לטעון משכון בלא מגו והוא סותר כמה סוגיות בש"ס דאינו נאמן לומר משכון הוא אצלי אלא במגו דלקוח ועמ"ש בסימן ע"ב סעיף קטן כ' בזה דבר נכון היטיב:
א סָעִיף א דאלו לגבותם עש"ך ס"ק ג' דמשמע מדבריו דבממרמות שלנו שנכתבו לכל מי שמוציאו כיון שיכול לטעון לקוח בלא כתיבה נאמן לומר מחיים תפסתי במגו דלקוח ומתני אפי' לגבות ובספר קצה"ח תמה דהא ניהו דלא בעי כתיבה מ"מ מסיר' מיד ליד בעי והכ' שהי' רק תפיס' לא הי' מסיר' מיד ליד ואני תמה על תמיהתו דהא נגד הלוה א"צ שום קנין בממר"ם דהלו' אינו יכול לטעון לאו ב"ד דידי את דהא נתחייב לכל מי שמוציאו אפי' לא בא מחמתו כמבואר בסי' נ' וס' ע"ש רק דבעי מסיר' לקנות מהמלוה וכיון שהמלו' חייב לא בעי שום קנין נגד המלו' וגובה אותו מהמלו' ע"י תפיס' וכל זכות שיש להמלו' בשט"ח יכול לתפוס ממנו ע"י תפיסה ונגד הלוה לא בעי מאומ' ועיין בב"ב קע"ב בתו' ד"ה דאי הי' ממך משמע לכל מי שמוציאו אפי' טענת נפילה לאו טענה היא כלל ע"ש והוא פשוט לפענ"ד ול"ד למש"ל בסי' ק"ד דלא מהני תפיסה בממר"ם בבע"ח מאוחר נגד בע"ח מוקדם דש"ה דתפיסה אינו מועיל רק לזכות דזכות השיעבוד ובממר"ם זכה אפי' בשיעבוד הגוף מהלוה דהא נשתעבד לכל מי שמוציאו ומש"ה מהני נגד יתומים כיון דזכה מחיים משא"כ נגד בע"ח מוקדם בעי' דוקא שיהי' לו קנין בגוף המעות דקנין שיעבוד א"צ לזכות דבלא"ה משועבד מדר"נ כיון דהלו' חי ולית לי' נכסים וגם לא מהני' זכי' שלו בהשיעבוד מכח השטר דכבר זכו כל המלוים בשיעבוד קודם תפיסתו מכח שיעבוד' דר"נ כיון דל"ל נכסי והלוה חי ודוקא כשהקנ' הממר"ם או השטר בקנין גמור מהני אפי' נגד בע"ח מוקדם דהוי כמכר שיעבוד נכסי של מטלטלין וחז"ל ביטלו דין טריפ' מטלטלין אפי' נגד שיעבוד דאוריית' אבל כשלא הי' קנין ודאי דלא נתבטל שיעבוד' דר"נ שהוא דאוריית' בשוה לכולם:
ב סָעִיף א בלא כתיבה עש"ך ס"ק א' דאפי' נתן בסי' למשכון לגבות אינו מועיל וכו' הנה ודאי כשהלו' חי הוי משכון שטר כשאר משכון מטלטלין דבלא ב"ד אפי' ממטלטלין א"י לגבות מהמשכון וע"י ב"ד אפי' בשטרות יכול לגבות כמבואר בסי' ק"א ונראה דלענין זה קונה אותו למשכון שאם המלוה רוצה שיגבו לו דוקא משטר זה ע"י שומת וגביית ב"ד אין הלוה יכול לדחותו לשאר מטלטלין כמו במשכון מטלטלין דכל זכות שיש להמלוה בהשט"ח למכור לאחרים יכול לשעבדו ג"כ למשכון וע"י משיכה שמושך המלוה השטר למשכון קונה אותו לענין זה שהב"ד יגבו לו מהשט"ח שיהי' המלוה יכול למוכרו דמשכונ' דינו כאפותיקי כמבואר בסי' קי"ז ומ"ש הש"ך דאינו מועיל לגבות היינו לענין שנעשו מטלטלין נגד היתומים מטעם דכל כמה דלא הגבו לו הב"ד לא נעשה שלו וכיון דבע"ח מכאן ולהב' הוא גובה וכיון דבשע' גוביינ' מסלק הלוה החתום בשט"ח במטלטלין דכשמסלק בקרקע ודאי גובה המלו' הראשון מהן מכח שיעבוד' דר"ן כמבואר בפסחים ל"א וכשמסלק במטלטלין ממילא הויין מטלטלין דיתמי כיון דלא הגבו הב"ד השטר בחייו לא נעשה השטר שלו אפי' נתן למשכן ובשעת גוביינ' כבר נעשה מטלטלי' דיתמי ולענין זה כתב הש"ך דלא מהני לגבות ובס' קצה"ח כ' דלמאן דס"ל דשטרות משתעבדי באגב מהני אפי' לגבות כשנותן לו למשכון רק תפיסה לא מהני כיון דלא הוי מסירה מיד ליד ודבר תמוה כתב דהא שכ' הרא"ש דשטרות משתעבדי אגב קרקע היינו לענין שהשיעבוד שיש לו על הלוה אף שלא יהי' רק מטלטלין מ"מ יהא לו דין קרקע כמו בשאר שיעבוד מטלטלי אגב קרקע כגון לענין שאם מכרו הלוה טורף המלוה גוף השטר חוב כמו שטרף קרקע אבל לענין שיהי' יכול לתבוע להלוה שלא יהי' הלוה יכול לומר לאו בעל דברים דידי את שום שיעבוד אינו מועיל עד שיגבו לו הב"ד דלא תיקנו חכמים רק כתיבה ומסירה אבל בלא"ה לא נמסר שיעבוד הגוף של לוה אפי' מדרבנן וכן א"י לשעבדו וכיון דבע"ח מכאן ולהב' הוא גובה דהיורשים גבו מטלטלין וכיון דבשעת גוביינ' כבר מת מטלטלי לא משתעבדי משא"כ בשיעבוד מטלטלי אגב קרקע כיון שאם גבו קרקע בע"ח חוזר וגובה במבואר בכתובות ופסחים (") וכיון ששיעבד לו מטלטלי אגב קרקע אפי' גבי מטלטלי דינו כגבו קרקע ובע"ח חוזר וגוב' בין מיתומים ובין מלקוחות משא"כ הכא:
ג סָעִיף א הוי תפיסה בס' קצה"ח תמה מה כפי' הוא זה הא כשישלם הלוה יצטרך להחזיר הנייר דהיינו השט"ח כמו במסר ולא כתב ויש לתמוה על תמיהתו חדא דעיקר הכפי' הוא כיון דהיורשים אינן יכולין לכפות להמלוה שיחזיר השטר ממיל' אין הלוה צריך לשלם להיורשים עד שמחזיר השטר וכמ"ש בעה"ת בשער נ"'א ח"ד גבי מסר ולא כתב כשאין הלוקח מחויב להחזיר השטר אין הלוה צריך לשלם ואין לך כפיה גדולה מזו ועוד אפשר דצריך המלוה לשטר משום משעבדי דאית בי' ועוד דאפי' במסר ולא כתב כ' הר"ן בפ' הכותב דאם מכר לו גוף הנייר לצור א"צ להחזיר רק דלא חיישינן לזה דאין דרך למכור לצור ואם מכרו לגבותם כיון שבטל המכר לענין לגבות בטל גם לענין גוף הנייר משא"כ הכא שלא נתן לו למשכון רק החזקת גוף הנייר ודאי דא"צ להחזיר הנייר דהוי כמו מכרו גוף הנייר לצור ומ"ש בספר הנ"ל הטעם דא"צ להחזיר דהוי כמו מטלטלין של לוה דלוה דמהני תפיסה אף במטלטלין של לוה דלוה גם בזה כתב דברים תמוהים חדא דגוף הנייר של השט"ח לאו מטלטלין הלוה דלוה הוא רק מטלטלין של לוה היא דהא הלוה יכול למכור הנייר לצור כמ"ש הר"ן בס' הכותב ועוד דלאו תפיסה הוא כלל אצל לוה דלוה דהא לא תבעו הלוה דלוה (") ותפיס' לא מיקרי רק כשתבעו ממנו ולא רצה להחזיר לו כמ"ש המחבר והוא מהש"ס ובעיקר הדין אי מהני תפיס' במטלטלין של לוה דלוה לענין שלא יעשה מטלטלין אצל בניו לדינא דש"ס וכן לדידן לענין אין אדם מוריש שבועה לבניו דמהני תפיסה כמבואר באה"ע סי' צ"ו ולקמן סי' ק"ח נראה דתליא בפלוגתא כמבואר בש"ך סי' קכ"ח ס"ק י"ח אי מהני תפיסה מלוה דלוה אם הלוה אית ליה נכסי דלהנך דס"ל לא שייך שיעבוד דר"ן באית ליה נכסי וחייב להחזיר ע"ש לא הוי תפיסה גם מה שתמה בספר קצה"ח על המרדכי בפרק המקבל שהקש' אהנך דסברי דאין יכול לתפוס במשכון יותר מכדי שוויו ולו' לדידי שוה יותר מהכא דיכול לתפוס הנייר ותירץ דלא הוי תפיסה רק בכדי שוויו לפי שומת דהמוכר השט"ח ותמ' בס' הנ"ל דהא כיון דא"י לגבות לא הוי שוויו רק בכדי שווי הנייר לצור ותמוהין דבריו דודאי כל זכות שיש להמלו' בשטר דהיינו למכרו לאחרים יכול המלו' לתפוס ולילך לב"ד שיגבו לו מהם בתורת גוביינ' שיהיה כמו לוקח ואז היה יכול לתבוע ולגבו' ג"כ רק כ"ז שלא הגבו הב"ד א"י לתבוע הלוה ועכשיו איך הב"ד יכולין להגבו' לו כיון שמת הלוה ונעשה מטלטלי דיתמי אבל בשעת תפיסה כשהי' הלוה חי הי' תפיסתו נגד כל שווי השטר למכיר מש"ה כשהיורשים רוצים להוציא מהתופס השטרות צריכין להחזיר כל מה שהיה שוה בשעת תפיסה ועוד דמה בכך שאינו שוה להתופס כיון ששוה הוא לירש למכור מיקרי שווי כיון ששוה הוא לכל העולם בכך זה ודוקא בדבר שאינו שוה לכל העולם רק סך מועט סברי דא"י לו' לדידי שוה לי משא"כ הכא דהשטר שוה לכל העולם למכור לו רק שהתופס א"י למכרו ולעשות ממנו דמים וזה פשוט:
ד סָעִיף א ומיירי שיש עדים עש"ך ס"ק ד' עד אבל כשהי' טוען להד"ם או נאנסו כשהיה מבקש מהלווים וכו' וק' דהא מ"מ יש לו המגו שכ' הש"ך בעצמו בס"ק ה' דהיינו שבא לידו למשכון מתחלה כיון דליכא עידי פקדון ובודאי דעדיפא טענ' זו מטענת תפסתי בעצמי למשכון ועכצ"ל דהנך פוסקים סברי דלטענות משכון בא אצלי מתחלה צריך ג"כ מיגו וכהיש מי שחולק שהביא הרב בהג"ה ויבואר בסמוך סק"ו ונ"מ לדידן ג"כ אי נאמן בשטרות כשאין החוב ידוע במיגו זה ועיין בסמוך סק"ו:
ה סָעִיף א היה נאמן במגו דנאנסו עש"ך סק"ו עד שאל"כ צריך לישבע מצד גילגול וכו' לכאור' תמוה דהא אינו בא להוציא מהן רק להחזיק הנייר ודמי למ"ש הר"ן הביאו הש"ך בסי' ע"ב ס"ק ע"א וכמו שנפטר מטעם זה מהשבוע' דנשבע' על משכון כן נפטר נמי מטעם זה משבוע' דהבא ליפרע מנכסי יתומים וצ"ל דמיירי כגון שיש לו שט"ח על היורשים מסך אלף זהובים והיורשים יש להם קרקעות מסך ת"ק זהובים ועל המותר תופס השט"ח וכיון שצריך לישבע על השט"ח על גביית קרקע כדין הבא ליפרע נשבע ג"כ מצד גילגול על תפיסת השט"ח וזה פשוט:
ו סָעִיף א ואע"פ שאין לו מיגו עסמ"ע ס"ק ד' ובש"ך שתמהו מאוד על זה דהא בכל משכון בעינן מיגו וכן מסיק בתומים דאף דהשטר הוי כדברים שאין עשוין להשאיל מ"מ להרשב"א ודאי דצריך מיגו במשכון וכן בספר קצה"ח תמה על זה דהא קיי"ל בכל מלו' על משכון בעי מיגו ועט"ז מה שתירץ על זה והוא תמוה דהא מבואר בסי' קל"ג סעיף ג' דאף אם אמר קודם שהראוהו דעו כי ממושכן לו בכדי דמיו דמקרי שפיר עדים וראה. ולפענד"נ הדברים כפשטן דהא הרמ"א בעצמו בתשו' סי' פ"ו פירש דבריו דמיירי בלא הי' עידי פקדון רק עידי ראה דאז ג"כ אין לד שום מיגו מאותן מגו דקחשיב המחבר דהיינו להד"ם או החזרתי דהא ראה בידו ובזה כתב רמ"א דמהימן כיון דמים יש לו מיגו דלמשכון בא לידי מתחלה כמ"ש הרא"ש הובא בסמ"ע ס"ק ד' ובש"ך ס"ק ה' ואין זה מיגו דלהד"ם שכתב המחבר אף שהסמ"ע פירש כן הוא דחוק כמה שכתב הש"ך ס"ק ה' דמש"ה נאמן ועכצ"ל דכשטוען כן למשכון בא לידי מתחלה אין צריך שום מיגו דאלת"ה קשה מהא שכתב הרא"ש והסמ"ע והש"ך הנ"ל דנאמן במיגו דלמשכון בא לידי מתחלה הא בטענה זו גופי' לא מהימן בלא מיגו והכא ליכא שום מיגו אלא ע"כ דטענ' זו מהימן בלא מיגו אך הא גופי' קשה מה"ת יהיה עדיף משאר מטלטלין דהא במטלטלין אפי' טוען למשכון בא לידי מתחלה צריך מיגו דוקא כמבואר בסי' ע"ב אבל באמת לק"מ דהא בס' הזכות להרמב"ן שם כתב הראב"ד וז"ל יש שטוען בלא מיגו תהיה נאמנת לומר ממושכן ומאי אולמ' דלקוח טפי ממשכון וכו' וקושי' גדולה הקשה דהא כמו דמהימנינן ליה בטענת לקוח אף בדבר הידוע לחבירו מטעם חזקה דכל מה שתחת יד האדם הוא שלו דהיינו דאמרי' היאך בא לידו ע"כ במקח א"כ כי טעין משכון ג"כ ליהימן מכח חזקה זו ותי' וז"ל דלא דמי משכון למקח כיון דקא מודה לי' בגופי' דדידי' הוא בחזקתי' מוקמינן ליה כדקא מודית ליה וכי אמר משכון הוא בידי צריך לאתויי ראיה ואי איכא מגו מהימנינן ליה ואי לא לא וכו' עכ"ל וכיוצא בזה כתב הרא"ש בתי' השני פ' כל הנשבעין סי' ד' הביא הש"ך סי' ע"ב ס"ק ע"א בטעם דנשבע בנק"ח וז"ל כיון דלאו בגופי' דמשכון קא טעין אלא בעי לאפוקי ממונא מרשותי' דחברי' לית ליה בלא שבועה חמור' ופירש הש"ך כיון דלא טעין אגופי' מכרתו או נתתו וכו' וכתב הר"ן שם דאם אין המלו' רוצה לתבעו ושותק ורוצ' להחזיק המשכון עד שיפרע לו דמיו א"כ הו"ל כטוען על גופי' של משכון שהוא שלו שהרי שיעבודו עליו עד שיפרע לו דמיו א"כ רוצה להחזיק בגוף המשכון שיהי' מונח אצלו להיות שיעבודו קיים ולכך אין צריך אלא היסת עכ"ל הש"ך וכיון דיש חילוק לענין שבועה בנק"ח ה"נ יש לחלק לענין מיגו דכיון שכתב הש"ך בשם הר"ן דבמקום ששותק ואינו תובע ורוצה להחזיק הוי כטוען על גופי' של חפץ שהוא שלו שרוצה להחזיק לשיעבודי' ודבר מסתבר הוא דמה לו שהוא טוען שהוא שלו לגמרי או שקנאו לפירותיו או שקנאו לשיעבודי' ודוקא כשתובע לגבו' ממון מחבריה לא הוי כטוען שהוא שלו א"כ ה"נ כיון דהוי כטוען על גופי' של חפץ שהוא שלו א"צ ג"כ מיגו דהא כל טוען על גופיה של חפץ א"צ מיגו ודוקא כשטוען לגבות ממנו דל"ה כטוען על גופיה של חפץ לענין שבוע' ה"נ ל"ה כטוען על גופי' של חפץ לענין מיגו מש"ה הכא גבי שטרות כיון דאינו מועיל לגבות רק לתפוס השטרות והוי כטוען על גופו של חפץ דא"צ מיגו ואף דבשטרות אף בטוען על גופיה של חפץ כגון לקוח לא מהימן ואפי' לקוח ע"י קנינים שא"צ כתיבה כגון במתנות שכ"מ וכיוצא א"נ ועיקר הטעם שכתב הסמ"ע דמהימן בטענת משכון הוא משום שא"צ כתיב' והא חזינן דאפי' בקנינים שא"צ כתיב' לא מהני לק"מ דהטעם דלא מהימן בהנך קנינים כתב הר"ן בפ' הכותב דכל שאין הקנין בא ע"י מסירה לא חשיב התפיס' למוחזק להיות נאמן ע"י ע"ש מש"ה כשטוען למשכון כה"ג דנקנ' לענין זה במסירה לבד חשיב התפיס' למוחזק להיות נאמן כנ"ל ברור בטעם דמהימן לטעון למשכון בא לידי מתחלה בלא מיגו כמ"ש הרא"ש והסמ"ע והש"ך וכן במטלטלין כה"ג כששותק ואינו תובע לכאור' נראה דלא צריך מיגו דבסי' ע"ב מיירי בבא לגבות דהא כ' שם ג"כ דנשבע בנק"ח דע"כ מיירי בכה"ג ובסברא זו מיושב ג"כ דברי הסמ"ע ס"ק ח' בסי' קל"ג ממה שהשיג עליו הש"ך שם בס"ק ה' ע"ש בחידושי שהארכתי בזה אמנם מהר"ן שכ' בב"ב בהא דאומן דף מ"ה ע"ש דמיירי בהא דכשהטלית ביד אומן אין האומן תובע ואפ"ה מצריך הש"ס מגו מוכח דבעי מגו וע"כ צ"ל דבמטלטלין שאני דאין דרך למסור רק לגבו' ובטענה כזו לא מהימן משא"כ בשטר שא"א למסרו למשכון רק שלא לגבות בו ובטענה כזו מהימן דלזה קונה מדאורייתא כנ"ל ועיין בכתובות דף פ"ה בתוס'. אמנם נראה אם המלו' חי וטוען ברי שנפל ממנו ומצאו זה נהי דאינו נאמן נגד התופס מ"מ יכול לתבוע מן המלו' מעותיו ולכתוב שובר ולטעון על השטר שנפל ופ' מצאו ומחזיקו בגזלנות ואין הלה יכול לטעון כיון שהשטר בעולם א"צ לשלם כמבואר בסי' נ"ד כיון שזה טוען שגזלן הוא על השטר דלא עדיף ממשכון שאם המלו' יטעון שפלוני גזל ממנו המשכון אף שהמשכון בעין ת"י גזלן והגזלן טוען שלקחו מהמלו' והמלו' טוען שגזל ממנו באונס המשכון הלוה חייב לשלם ולא יכול לטעון שמא מכתת המשכון וקבלת דמיו משום דהוי כא"י אם פרעתיך וה"נ דכותי'. אבל במת המלוה שאין היורשין טוענין ברי א"י לתבוע מעותיהם עד שיחזירו השטר כיון שטוענין שמא כמו במשכון שאם היורשים יהיו מודים שהלו' נתן משכון לאביהם על חובו שחתום בשטר ועכשיו אין נמצא המשכון וא"י אם מכרו או נאנס מידו דא"י לתבוע וה"נ נרא' דבשטר ג"כ דינו הכי דכ"ז שהשטר בעולם דינו של שטר ודין משכון שוה כנ"ל ועמ"ש הט"ז בסי' ס' סעיף ח'. ובעיקר הדין אם טוען בשטרות למשכון בא לידי מתחלה כיון שבסמ"ע ס"ק ז' ובש"ך ס"ק ה' משמע דנאמן לטעון כן אף בלא מיגו וגם לפמ"ש אף הרמ"א הכריע כן והם לא השיגו על הרמ"א רק משום שהבינו שהרמ"א מיירי אפי' כשיש עידי פקדון דאז ליכא שום מיגו אבל בדליכא עידי פקדון נראה דגם הם מודים דנאמן היה ראוי לפסוק כן שיהיה נאמן לטעון למשכון בא לידי מתחל' אפי' כשאין החוב ידוע אך כיון שכתבתי דזה תלוי בהסבר' שכ' הר"ן שהביא הש"ך בשמו בסי' ע"ב ס"ק ע"א והש"ך סיים שם שדברי הר"ן צ"ע לכן הוי ספיקא דדינא ואין מוציאין מיד המוחזק:
א סָעִיף א כתיבה. היינו קני לך איהו וכל שעבודיה כמ"ש בסי' ס"ו ואפי' להרמב"ם דס"ל דנאמן לומר שטר כתיבה היה לי ואבדתיו הכא מודה דאינו נאמן כיון דיש עדים שבפקדון באו לידו עכ"ל הסמ"ע. וכתב הש"ך אבל אם היה יכול לטעון לקוח הוא בידי ולא היה צריך כתיבה כגון בממרמו"ת שלנו וכה"ג נאמן לומר למשכון תפסתים במגו דלקוח וכ"נ להדיא מבואר מכל הפוסקים דלא כהב"ח כנ"ל ברור ועיין בתשובת ר"מ אלשיך ר"ס ד' עכ"ל וע"ש:
ב סָעִיף א עדים. והר"ן כת' דלדעת הרי"ף אפי' ליכא עדים וראה אפ"ה לא מהימן אף להחזיק גוף השטר למשכון ע"ש כן מוכח להדיא דעת התוספות ושאר פוסקים ותימה שלא הביא המחבר דבריהם ומה שהקשו הרא"ש והט"ו דיהא נאמן במגו דנאנסו או להד"ם או החזרתיו י"ל משום דאז לא הי' יכול להראותם והי' מפסיד הכל א"נ דבשטרות לא שייך מגו זה דמה יעשה בהם שאין בידו למוכרן שלא יהי' מי שלוקחן כיון שהם כתובים על שם אחרים ושטר כתיבה אין לו ועוד שאם ימכרם יתגלה שהיו בידו ולא נאנסו ולכך טוען למשכון תפסתים וחושב שבזה יזכה בדין שיוכל לגבותם א"נ חושב שהלווים יפרעו לו דמה איכפת להו למי משלמין אבל אם הי' טוען להד"ם או נאנסו לא ישלמו לו אח"כ שיודעים שמשקר וא"ל שיעשה קנוניא עמהם מי יימר דשמעי ליה אבל עכשיו סובר הוא שיחשבו שאומר אמת שמשכון הם בידו ונ"מ בדינים אלו היכא שאין ידוע שחייב לו המפקיד דליכא מגו בשטרות וע' בתשובת ר"מ אלשיך סי' ק"ל ובתשובת מבי"ט ח"ב ס"ס קכ"ט וסי' רפ"ט עכ"ל הש"ך:
ג סָעִיף א דנאנסו. פירוש לא היינו צריכין עדים שתבעה ממנו בחייו אלא הי' נאמן במגו ואף שאז לא היה יכול להראותן מ"מ י"ל דהמגו הוא כך כשיבאו היורשים לתבעו ישיב להן בפני הב"ד שנאנסו ובינו לבינם יגלה להן שהם בידו ושיחזירם להם כשישלמו לו חוב אביהן ולכן בסי' ס"ו סי"א דמיירי שצריכין להראותו בב"ד כדי לגבות בו לא אמרי' האי מגו וע"ל סי' קל"ג סכ"ה והא דלא קאמר מגו דהחזרתים לכם דה"ל מגו דהעזה. ואי ליכא עידי פקדון נאמן במגו דהוי אמר שבתורת משכון באו לידו עכ"ל הסמ"ע. והש"ך כתב דאין דבריו נכונים דאע"ג דהי' מעיז הוי מגו כמ"ש בסי' ע"ה ס"ו וסי' פ"א סכ"ג וסי' צ"ג ס"ב וסי' שס"א ס"ז וכמה דוכתי אלא לאו דוקא נקט וה"ה במגו דהחזרתי וכ"כ הב"ח ע"ש גם מה שפי' הסמ"ע דמ"ש דנאמן במגו דנאנסו היינו בשבועת היסת כמו שאם הי' טוען נאנסו היה נשבע היסת ולענ"ד אינו כן דאין נשבעין היסת על טענת שמא גם לענין אם טוען למשכון תפסתים ס"ל להסמ"ע דנשבע היסת והב"ח כתב דנשבע בנק"ח כעין דאורייתא כמו בסי' ע"ב סי"ז גבי תופס המשכון ולי נרא' דל"ד לשם כיון שאינו רוצ' לגבות בשטרות דהא אינו מועיל לזה תפיסתו מפני שאין לו כתיבה לכן נרא' דה"נ אי הוה טעין נאנסו לא הי' צריך לישבע אפי' היסת השתא נמי א"צ מיהו היינו בענין שהי' נפרע מהיתומים בלא שבוע' כגון שהאמינו וכה"ג דאל"כ צריך לישבע מצד גלגול וכ"ז לדעת הט"ו אבל כבר העליתי לעי' דאינו נאמן במגו דנאנסו כו' אפי' ליכא עדים וראה מיהו נ"מ בזה בעלמא אם הי' טוען החזרתי לכם או להד"ם הי' נאמן במגו דנאנסו בלא שבוע' למקצת פוסקים או אם טען החזרתי לאביכם הי' נאמן לכ"ע אף בלא היסת וכ"ש אם טען נאנסו גופיה ודלא כהסמ"ע וב"ח מיהו למ"ש בסי' ס"ו סל"ט דמ"מ צריך לישבע מדרבנן על שטרות שאינן ברשותו א"כ גם כאן היכא דטוען החזרתי לכם או לאביכם צריך לישבע עכ"ל:
ד סָעִיף א ואע"פ. ע' בסמ"ע ובש"ך ובט"ז מה שפירשו בהג"ה זו דלכאור' אין לדברים האלו הבנ' ע"ש:
א סָעִיף א ואע"פ שאין לו מגו. עש"ך שכתב כבר השיג הסמ"ע על הרב בזה דודאי ליכא למ"ד דהיכא דאין לו מיגו ואין החוב ידוע שיהא נאמן כו' עד ונרא' דאפילו האידנא כו' וע' בת' אא"ז פמ"א ח"ב סי' קפ"א שכת' דהסמ"ע והש"ך שהשיגו על הרמ"א לפי שהבינו שהרמ"א מיירי אפי' ביש עדי פקדון אבל באמת זה אינו ומעולם לא עלה על דעת רמ"א לומר דאף דיש עדים שהפקידו בידו שיהא נאמן לומר למשכון תפסתים אפי' אין החוב ברור אך כוונת רמ"א מבואר להדיא בתשובתי סי' פ"ו דמיירי באין עדים שהפקידו בידו והרמ"א קאי על דברי המחבר שכתב ומיירי שיש עדים שהפקידם בידו וגם יש עדים שראום עתה בידו שאל"כ היה נאמן במגו דנאנסו או להד"מ משמע שצריך דוקא לעדים שהפקידו בידו ולא סגי בעדי ראיה לחוד ובלא עדי פקדון אף דג"כ אין לו מגו דהחזרתי ולהד"מ וגם אין לו מגו דלקוחה שהיה צריך שטר כומ"ס לכן כתב רמ"א דלכך צריך עדי פקדון דאם לא כן אף שאין לו מגו דהחזרתי בעדי ראיה וגם אין לו מגו דלקוחה מ"מ אם תפס מחיים יכול לומר למשכון תפסתים שכן הוא דעת התוספת והרא"ש והטור. זולת הרשב"א ס"ל כיון דאין יכול לטעון לקוחה א"י לומר למשכון תפסתים ורמ"א חולק עליו. ומה"ט פסק שם עובדא בראובן ושמעון שהיה להם שותפות בחנות והוכרחו ללוות מאחרים וביקשו מיהודה שיכנס ערבות עבורם ומסרו לו מפתחות של החנות שיהיה למשכון ביד יהודה כל הסחורות וכל המטלטלין שיש להם בחנות ולא יהיו רשאים ליקח שום דבר מהחנות בלי ידיעת יהודה וברוב ימים נתעורר סכסוכים בינם ובין הערב הנ"ל ושלחו הב"ד לרשים כל אשר להם בחנו' ומצאו שם סחורות וגם שט"ח מה שאחרים חייבים לשותפים הנ"ל וקצת' היו ממרנות וקצתם היו שט"ח שנזכרו שם השותפים. והערב הנ"ל רוצ' להחזיק אף בשט"ח אלו שנזכר שם השותפים אף שאין לו כתיבה ומסירה ופסק דאם יש עדים שהפקידו ביד הערב השטרות הנ"ל א"נ לומר למשכון תפסתי אם אין החוב מבורר אבל אם אין עדים שהפקידו בידו יכול לומר אני תופס אותם למשכון אף שא"י לומר לקוחין הם בידי בלא כתיבה ומסירה ומסיים שם שהדבר ברור שאין לפקפק בזה היכי שאין עדים שהפקידו בידו אף שאין החוב ברור יכול לומר למשכון תפסתים כהכרעת רמ"א דלא כרשב"א עיין שם ועיין בתומים ובנה"מ מ"ש בענין זה:
א סָעִיף א דאלו לגבותם. ע"ל סי' ס"ו סי"א:
ב סָעִיף א ומיירי. ע"ל סי' קל"ג ס"ב: (ליקוט) ומיירי כו'. ותוס' וש"פ חולקים ע"ז ועש"ך (ע"כ):
ג סָעִיף א (ליקוט) שיש כו'. ב"ב מ"ה (ע"כ):
ד סָעִיף א (ליקוט) במגו דנאנסו. שם ע' ושטרות אף שבועה א"צ ואף היסת א"צ כיון דאין טענת ודאי וכמ"ש בסי' ס"ו סל"ט. ש"ך וה"ה בטענת החזרתי לך אלא שזה מבורר יותר שא"צ שבועה כנ"ל (ע"כ):
ה סָעִיף א ואע"פ. כנ"ל ומיירי כו' ואפ"ה אם תפסם מחיים מהני: (ליקוט) ואע"פ כו'. כן הוכיח מהנ"ל דהא מיירי באין לו מגו וכבר תמהו עליו כל האחרונים דשם מיירי בידוע שחייב לו ועסי' ע"ב סי"ח ואין שום מעליותא לתפיסה מחיים וז"ש הרי"ף וש"פ וש"ע וכ"ז לדינא כו'. שאין נ"מ בזה אלא לדידהו שאין גובין ממטלטלי דיתמי כו' (ע"כ):
ו סָעִיף א דלא כיש. שהם מפרשים הך עובדא בידוע שהיה חייב לה ועסמ"ע וש"ך:
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.